LA FUNCIÓN PÚBLICA Y LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO.

La función pública.
El Estado constituyendo una estructura político – jurídica, está conformado por elementos
estructurales y atributivos. Los primeros son aquellos que contribuyen a integrar la
organización del Estado, población, territorio, poder político o gobierno. Los segundos le dan
a la organización política el carácter propio y específico del Estado, la soberanía y el orden
jurídico.

El Estado tiene como fin último, el “bien común”, que es definido como la común felicidad
temporal, la perfecta suficiencia de vida, el buen vivir humano o la armónica plenitud de los
bienes humanos, para alcanzar este fin último lleva a cabo la función pública.

El Comité Jurídico Interamericano de la OEA establece que "Función pública" es toda

actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural
en nombre del Estado o al servicio del Estado, o de sus entidades, en cualquiera de sus
niveles jerárquicos.

Funcionario público.

 La Convención Interamericana contra la Corrupción define en un solo concepto al

"funcionario público", "oficial gubernamental" o "servidor público" como cualquier funcionario
o empleado del Estado, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para
desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos
sus niveles jerárquicos.
 La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, entiende por "funcionario
público" a toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de
un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u
honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo, o toda persona que
desempeña una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública,
o que preste un servicio público.
 Nuestra Constitución Política en el artículo 39° establece que, Todos los funcionarios
y trabajadores públicos están al servicio de la Nación.
 El D.S. N° 05-90-PCM, define al Funcionario Público, como el ciudadano que es
elegido o designado por autoridad competente conforme al ordenamiento legal para
desempeñar cargos del más alto nivel en la administración pública; y, define al servidor

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público como el ciudadano en ejercicio que presta servicios en entidades de la administración
pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, suscrita con las formalidades
de ley en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en periodos regulares.
 La Ley Marco del Empleo Público, Ley N° 28175, utiliza la expresión empleado público
para distinguir al funcionario público, empleado de confianza y al servidor público, define al
funcionario público como el que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida
por normas expresas, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrolla
políticas de Estado y/o dirigen organismos o unidades públicas.
 La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la CGR, Ley N° 27785, define
como servidor o funcionario público a todo aquel que independiente del régimen laboral en
el que se encuentre, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza
con algunas de las entidades y que en virtud de ello ejerce funciones con tales entidades.
 El Código de Ética de la Función Pública, Ley N° 27815, considera como empleado
público a todo funcionario o servidor de las entidades de la administración pública en
cualquiera de los niveles jerárquicos sea este nombrado, contratado, designado, de
confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre del servicio del
Estado, no importando el régimen jurídico de la entidad en la que preste sus servicios ni el
régimen laboral o de contratación al que se encuentren sujetos-
 El Dr. Fidel Rojas Vargas, sostiene que respecto a las denominaciones que merece la
persona que presta servicios al Estado, existe una arbitrariedad en el uso lingüístico y en la
connotación semántica de las palabras que aún no ha sido superada en el contexto
legislativo, lo que explica el desorden y la miscelánea de terminología existente a nivel de
sistemas jurídicos.
 No obstante, este problema de precisión que crea dificultades de interpretación,
tenemos adecuadamente precisado en el citado artículo 39° de la Constitución, que el deber
del funcionario público es estar al servicio de la nación, esto supone un compromiso de
lealtad con los valores y principios sobre los que se asienta el Estado peruano, definido como
Estado Constitucional y Democrático de Derecho (Artículo 3° y 43° de la Constitución).
 El artículo 40° de nuestra Constitución reconoce a la carrera administrativa como un
bien jurídico de naturaleza Constitucional, el cual debe ser garantizado por ley, la misma que
debe regular el ingreso, los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores.
 El citado mandato se sustenta en un intento por preservar al cuerpo de servidores de
la injerencia absoluta del grupo de funcionarios de confianza, en su regulación, por lo que se

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reserva para el cuerpo deliberante representativo de la comunidad la regulación de los
aspectos medulares del servicio civil. Por tanto, el desarrollo de esta institución y del estatuto
de los servidores públicos solo puede aprobarse por normas con rango formal de ley, y no
por otras normas subalternas.
 De lo desarrollado nacen obligaciones de ambos lados, la primera, referida a que el
servicio a la nación debe realizarse de modo transparente; por otro lado una segunda
obligación, referida a que el Estado debe prever todos los medios organizacionales,
procedimentales y legales destinados a evitar que determinados funcionarios y trabajadores
públicos, con poder de decisión o influencia en la toma de decisiones importantes para la
buena marcha de la administración, puedan encontrarse restringidos en mayor medida que
otros servidores públicos, en el ejercicio de determinados derechos fundamentales.
 El Código de Ética de la Función Pública, ha establecido que los fines de la
administración pública son el servicio a la Nación, de conformidad con lo dispuesto en la
Constitución Política, y la obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de
manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso
de los recursos públicos.
 Las personas que laboran dentro de la administración pública tiene derechos y
deberes que cumplir. El incumplimiento o la transgresión de estos deberes puede generar la
desarticulación o fractura de una correcta administración del Estado y como consecuencia
un detrimento de la buena relación laboral.
 Ello en razón de que todo acto de indisciplina repercute negativamente contra el orden
institucional, deteriora las relaciones de jerarquía funcional y resquebraja la imagen
institucional frente a la sociedad.
 El Tribunal Constitucional ha expresado con toda razón – en varias de sus sentencias
– que el poder disciplinario es el medio con que cuenta la administración para obligar a sus
agentes en el cumplimiento de los deberes específicos del servicio.

Responsabilidad administrativa, civil y penal

 Para determinar la responsabilidad el primer paso es identificar la existencia de un

sujeto, quien sea responsable de un conjunto de funciones y/o atribuciones determinadas,
de carácter público al que por dicha condición se le puede denominar funcionario, servidor,
empleado público.

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 La responsabilidad radica en las consecuencias derivadas de las acciones u
omisiones, las cuales deben producirse dentro de la función asignada al empleado del
Estado.
 La Ley Marco del Empleo Público, artículo 19°, establece que, los empleados públicos
son responsables civil, penal o administrativamente por el incumplimiento de las normas
legales y administrativas en el ejercicio del servicio público.

Diferencia entre sancionador y disciplinario.

o En un PAS, una infracción administrativa puede ser cometida por cualquier persona
física o jurídica, debido a la contravención de preceptos legales aplicables erga omnes, por
lo que el procedimiento sancionador va dirigido a todas las personas físicas o jurídicas con
carácter en general, es decir, a todos los ciudadanos.

o En un PAD, la falta disciplinaria sólo puede ser cometida por un servidor civil, esto es,
una persona con vínculo laboral con la entidad al momento de ocurrida la falta, con las
excepciones de Ley, y es seguido en un procedimiento disciplinario por la entidad
competente.

Principio de la potestad sancionadora artículo 248 de la ley 27444.

1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad
sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción
son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación
de libertad.

En el PAD, tanto la Ley 29944 como la Ley 30057, señalan las autoridades que tienen potestad
sancionadora, y por ende, que están habilitadas para imponer sanciones
Por ello, la potestad sancionadora es indelegable

2. Debido procedimiento.- No se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el

procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento. Los procedimientos
que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben establecer la debida separación entre la
fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades distintas.
 ¿Toda sanción disciplinaria tiene proceso previo?

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 ¿Todo PAD tiene distintas autoridades instructoras y sancionadoras?

Garantías del debido procedimiento:

 Derecho a la notificación.
 Derecho de acceso al expediente a la parte procesada
 Derecho irrestricto a la defensa
 Derecho a ofrecer y producir pruebas
 Derecho a una decisión motivada y fundada en derecho
 Derecho a la presunción de licitud
 Derecho a no ser investigado, procesado ni sancionado dos veces por los mismos hechos
 Derecho a ser investigado por la autoridad competente
 Derecho a conocer a las autoridades encargadas en cada etapa del procedimiento que se le
sigue en su contra
 Derecho a ser investigado por una autoridad imparcial
 Derecho de impugnación a las decisiones adoptadas por la autoridad administrativa
 Principio de publicidad de normas procedimentales

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable

no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin
embargo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como
infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de su graduación:
a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción;
b) La probabilidad de detección de la infracción;
c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
d) EI perjuicio económico causado;
e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde
que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción.
f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y
g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor

4. Tipicidad.-Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las

infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación
como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias
de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o

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determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas
legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones
por norma reglamentaria.

A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el

cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o
reglamentaria, según corresponda. En la configuración de los regímenes sancionadores se
evita la tipificación de infracciones con idéntico supuesto de hecho e idéntico fundamento
respecto de aquellos delitos o faltas ya establecidos en las leyes penales o respecto de
aquellas infracciones ya tipificadas en otras normas administrativas sancionadoras

5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el

momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le
sean más favorables.

Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al

presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la
sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al
entrar en vigor la nueva disposición.

Diferencia entre argumentación y motivación.

6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una
infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio
que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.

Es posible que una misma conducta constituya falta grave o muy grave a la vez, e iniciar
PAD indicando ambiguamente ese supuesto.
7. Continuación de infracciones. - Para determinar la procedencia de la imposición de
sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere
que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la imposición
de la última sanción y que se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber
cesado la infracción dentro de dicho plazo.

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Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto de continuidad y/o la
imposición de la sanción respectiva, en los siguientes casos:

a) Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo

contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la última sanción administrativa.
b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto administrativo
firme.
c) Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción administrativa original
haya perdido el carácter de infracción administrativa por modificación en el ordenamiento,
sin perjuicio de la aplicación de principio de irretroactividad a que se refiere el inciso 5.
 Faltas Instantáneas. - único hecho de ejecución inmediata (ejemplo: tocamiento
indebido)
 Faltas continuadas.- varios hechos homogéneos de ejecución inmediata o mediata,
que permanecen en el tiempo hasta su cese (ejemplo, abandono de cargo injustificado)
 Faltas permanentes. - único hecho cuya ejecución genera efectos permanentes en el
tiempo (ejemplo: incumplimiento del deber en presentar la rendición de gastos por
mantenimiento preventivo, y subsecuentemente, el potencial perjuicio económico del Estado)
8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o
activa constitutiva de infracción sancionable.
 ¿Y qué sucede cuando la persona actúa por mandato de otra o en su propia defensa?
Eximentes:
 Obrar en cumplimiento de un deber legal o el ejercicio legítimo del derecho de defensa.
 La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones.
9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han
actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.
 ¿Y qué pasa si el procesado no presenta descargo?
 ¿Su silencio en un interrogatorio, puede asumirse como una presunción que cometió
la falta imputada?
 ¿El que se le hubiera seguido PAD anteriormente por hechos similares, pero hubiera
sido archivado, genera presunción de culpabilidad o indicio que la persona habría cometido
una nueva falta?

10. Culpabilidad.- La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que

por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva.

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¿Cuál es la diferencia entre responsabilidad objetiva y subjetiva?
¿Qué tipo de responsabilidad recoge la Ley 29944? Artículo 43 LRM objetiva

¿Qué tipo de responsabilidad recoge la Ley 30057? Art. 91 DS 040-2014-PCM subjetiva

11. Non bis in ídem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una
sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del
sujeto, hecho y fundamento.

Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia

del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7.
 Dos vertientes: sustantiva (sanción) y procesal (investigación o procedimiento).