PROPIEDAD INTELECTUAL

Por Viviana Dirolli, docente de la Maestría en Propiedad Intelectual

Un derecho de tres siglos

Hoy muchas veces se habla del derecho de autor como un derecho que queda desactualizado ante el vertiginoso desarrollo de las
nuevas tecnologías. Se hace referencia a una ley de 1933; a Convenios Internacionales que rigen la materia como el Convenio de
Berna cuyas bases son del Siglo XIX. Y ese puede ser un punto de vista. Ahora, pensado en términos de derecho podemos decir que
en realidad es una materia nueva. No es un derecho viejo, sino nuevo. Su primer antecedente normativo –el Estatuto de la Reina Anne
en Gran Bretaña- data de 1710.
Tenemos un derecho de autor con tres siglos de historia contra un derecho como el civil que tiene más de 20 años. Podemos pensar
que la explicación de esta diferencia está en que la sociedad reconocía la necesidad de regulación de institutos de relaciones que
existían, que formaban parte de la realidad (nacimientos, uniones de parejas, necesidad de regular las herencias, etc.).

De la misma manera se puede decir, que también había arte, creaciones, artistas ¿Y por qué solo tres siglos entonces? Si hoy se
reivindican obras creativas desde hace mucho más que esto. “Hoy se reconocen artistas a los que en tiempos primitivos tomaban tierra
coloreada y dibujaban un bisonte en las paredes de una cueva”[1].
En este sentido, la figura del artista no siempre se asimiló a la del autor tal como lo conocemos hoy, ni en la percepción que el creador
tiene de sí mismo ni en la que tiene la sociedad; tampoco se consideraba que la creación fuera una propiedad sobre la cual el creador
tuviera derechos que debían ser protegidos.

Un ejemplo de esto es la legislación romana que establecía, respecto de la escritura, la predominancia del propietario del papel sobre el
“propietario” de la obra expresada en éste: “Si alguno hubiese escrito en papel ajeno un poema o una historia, por excelente que fuese
la obra, el papel era lo principal, lo escrito lo accesorio y la obra pertenecía al dueño del papel. L. 9, Dig. “De adq. Rer. Dom.” La ley
romana solo por una excelencia del arte, hacía excepción de la pintura[2]. Esto respondía a la falta de reconocimiento por parte de la
sociedad y de los mismos creadores de la existencia de una “propiedad” intelectual. Y sin reconocimiento del autor no puede haber
norma que reconozca sus derechos.

El surgimiento del autor moderno

Si nos paramos en el comienzo de la regulación de los derechos de autor y miramos para atrás podemos decir que posiblemente, la
percepción del artista como autor fue cambiando junto con los cambios en la concepción de arte; cuando el arte comienza a ser tratado
con un criterio distinto al de la utilidad o deja de responder a mandatos de órdenes distintos a los artísticos. De cara al Renacimiento se
produce el fenómeno que se conoce como “autonomía del arte”. Autonomía según la cual el arte se convierte en un objeto en sí mismo,
sin utilidad o función trascendente a sí mismo. Este fenómeno se produce como reacción a la concepción del arte como un servicio a la
religión, concepción de prácticamente toda la Edad Media. “En la nueva etapa marcada por el antropocentrismo humanista: “El arte
puede quedar al servicio de los fines de la fe y hacerse cargo en común con la ciencia de problemas para resolverlos; pero aunque siga
cumpliendo funciones extra artísticas, puede ser siempre considerado como si fuera objeto en sí mismo”[3]. Este fenómeno no tiene
necesariamente vínculo con la realización de obras de distintas características temáticas sino con la representación simbólica
de las mismas. El Renacimiento, el humanismo moderno pueden recurrir a temas bíblicos o religiosos, aunque a partir de esta
nueva etapa las obras son la representación de la personalidad de su autor. Es la irrupción de la subjetividad. Hauser es
terminante en este sentido: “… la diferencia entre la concepción artística de la Edad Media que pensaba de manera objetiva, y el
Renacimiento subjetivista. Para la Edad Media la obra de arte tenía sólo el valor del objeto; el Renacimiento le añadió también el valor
de la personalidad”[4]. Los artistas también empezaron a tomar temas que simplemente le despertaban su interés y a representar la
realidad. Y esto fue un fenómeno social. “Significativo de la nueva actitud es que el público mismo comienza a tomar postura ante el
arte del artista, y juzga el arte no desde el punto de vista de la vida y de la religión, sino del arte.”[5]

Este proceso se despliega a partir del Siglo XIII y toma velocidad y definición a partir del Siglo XV con el Renacimiento. En su
desarrollo, la sociedad empieza a concebir a los artistas como autores, y los mismos artistas comienzan a auto concebirse de esta
manera. En esta etapa previa al surgimiento de los derechos de autor, surge la figura del autor y también la misma propiedad
intelectual sobre sus expresiones. Este fenómeno es previo al reconocimiento de los derechos de autor tal como los
conocemos hoy y es el que le da sentido a su regulación.

La aparición del autor y de la propiedad intelectual, sostenemos entonces, es un rasgo típico de la transición de la Edad Media
a la Moderna y del ingreso a la modernidad.

Así, durante casi toda la Edad Media –hasta aproximadamente el siglo XIV no existe la noción de autor tal como la entendemos hoy.
Los artistas actuaban por encargo, no consideraban que sus obras pudieran ser firmadas, muchas veces tomaban parte de creaciones
colectivas; los más destacados de ellos se hacían célebres y eran buscados para participar de nuevas grandes obras colectivas o
viajaban de un Monasterio a otro para realizar las obras que se le encargaran. Creaban por encargo según los intereses del comitente
(Iglesia, patrocinantes). Sus nombres han trascendido algunas veces y hoy el mundo académico y erudito los puede identificar -aunque
las dificultades de atribución para los artistas de este periodo son vastas-. Pero para sus contemporáneos no eran considerados
autores/artistas en el sentido de creadores y propietarios de una obra. Se trataba de un artesano al servicio de determinados fines.

Encontramos entonces en la transición entre el Medioevo y la Edad Moderna el surgimiento de una serie de fenómenos como la
autonomía del arte, el individualismo, el reconocimiento social de la figura del creador y la expresión de su personalidad a través de las
creaciones artísticas que nos permiten sostener la aparición de la figura del autor, que podrá luego ser titular de los derechos sobre su
obra: regulación que tiene su primer antecedente bien entrada la modernidad en Inglaterra a través del Estatuto de la Reina Anne en
1710.

Y entendidos también como requisitos esenciales para que exista regulación en esta materia. El autor es entonces una creación de la
modernidad y como tal elemento necesario para iniciar el proceso de regulación de los derechos de autor.

Cabe resaltar también que para el Siglo XVIII se pone fin al sistema de mecenazgo que impulsa la necesidad de la protección de los
autores titulares ahora de una propiedad indiscutida.

El desafío de las tecnologías

Debemos resaltar que es un derecho que desde su comienzo fue desafiado por la tecnología. Las innovaciones tecnológicas del mundo
moderno han modificado cuando no creado los mercados de bienes culturales y las relaciones entre productores y consumidores.

Por otro lado también debe tenerse presente que en la misma concepción de estos derechos siempre estuvo presente la necesidad de
que este tipo de obras se produzcan porque eso es beneficioso para toda la sociedad. Y desde un comienzo se intentó balancear el
interés público y el interés de los autores. Por esto también (y salvo algunas excepciones muy limitadas y que ya quedaron atrás) estos
derechos fueron entendidos siempre como temporales para entrar en algún momento al dominio público.

Rescatamos también la importancia de conocer los elementos que dieron origen a la regulación del derecho de autor para poder
apreciar qué del fenómeno de la autoría se representa a los efectos de poder identificar que está dentro de la base de la regulación de
la propiedad intelectual y también que de esto aparece en algunos de los procesos de creación propios de internet, y en base a
ello, tener una guía a la hora de proponer soluciones a los conflictos derivados de la circulación de obras en ese espacio.

Hoy se presente un nuevo desafío a los derechos de autor. Lo entendemos no como un desafío a los autores o a las industrias
culturales, sino como un desafío para toda la sociedad en el sentido de cómo poder repensar el fenómeno de modo tal que se
mantenga el incentivo pretendido por los derechos de autor de modo tal que se produzcan los incentivos necesarios para que se
produzcan bienes culturales.

Nuevos fenómenos

Internet da espacios a nuevos fenómenos de creación colectiva antes de reducida producción o por lo menos de reducido número de
creadores. Surge un tipo de creación, que en la práctica es similar a las de las creaciones de la propiedad intelectual pero con una
diferencia sustancial, y esta diferencia está dada en la connotación de la acción. Tanto en la connotación personal del creador como en
la de la sociedad.

En Internet lo colectivo puede ser absoluto; la participación es casi irrestricta y hay que remontarse a la construcción de catedrales
góticas de los siglos XII y XIII para encontrar una obra de participación comunitaria total, realizada sin reivindicación de autoría ni
vínculo laboral alguno. Las características colectivas de las obras en Internet aportan elementos novedosos que probablemente no
estén contenidos en las legislaciones autorales que tratan este tipo de creación. Como ejemplos podemos mencionar el conocido caso
de Wikipedia, o las creaciones en blogs, o la participación de panelistas anónimos que establecen corpus de polémicas o debates, o las
páginas de universidades en la que los alumnos colaboran en la creación de distintos trabajos, etc.). En muchos casos este tipo de
creaciones colectivas se realiza entre numerosas personas, que en la mayoría de los casos no se conocen entre sí y cuyos aportes se
hacen generalmente sin la intención de reivindicar una propiedad con los atributos tal como lo reconoce la ley a la propiedad intelectual.
Asimismo, si alguien pretendiera hacerlo –un creador o el titular del sitio en que se difunde- encontraría dificultades materiales, por lo
menos bajo los parámetros de las legislaciones actuales.

La circulación en la web de obras protegidas por derecho de autor

También hay obras que circulan por internet con una indudable connotación personal por parte de sus creadores y titulares de la
propiedad intelectual y por parte de la sociedad. Muchas veces estas obras circulan sin la autorización de los titulares de esos
derechos. ¿Cuál es la solución? Hoy no existen posiciones unívocas y éstas no solo las encontramos entre voces que representan a
intereses distintos lo que sería obvio, sino también entre quienes representan a un mismo sector. En algunos casos podemos ver que
esto tiene que ver con que el funcionamiento de las industrias culturales hace que algunas veces la difusión de las obras no generan
incentivos para los autores de orden económico, quienes encuentran sí en este tipo de circulación la ventaja de tener una mayor
difusión. Sin embargo, no creemos que acrecentar este fenómeno sea el camino adecuado. Mas bien pensamos que se deben
recuperar los equilibrios perdidos. Entendemos que el camino a explorar debería ser el que permita mantener al máximo los incentivos
de las leyes de derecho de autor para que se estimule la producción de bienes culturales.

[1] Gombrich, Ernst H., “La Historia del Arte”, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 2007, Pág. 15.
[2] Comentarios del Código Civil argentino al artículo 2335.
[3] Hauser, Arnold, “Historia social de la Literatura y del Arte”, Tomo I, España, 1964, Pág. 377.
[4] Hauser, Arnold, op.cit, Tomo I, pág. 375.
[5] Hauser, Arnold, op.cit, Tomo I, pág. 377.