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Q)
e
'0
Q)
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U)
·-
FINANCIAMIENTO Y MEDIO AMBIENTE:
el impacto de los aspectos ambientales
en las políticas crediticias
de las instituciones financieras.
Karim Kahatt
Abogado, Pontificia Universidad Católica del Perú
Master of Laws, The University of Texas at Austin
Marcel Ospel
Union de Banque Suisse- UBS
Presidente
THEMIS 46
Revista de Derecho
255
diversidad biológica y los recursos naturales,
o
(])
pero que, por su cercanía conceptual, resultan
admisibles. La cita ofrecida al inicio refle¡a
claramente esta tendencia.
1
Una de las características del derecho ambiental es la imprecisión de su definición. Se dice que, en vista de que
los límites del derecho ambiental no están claramente establecidos, su contenido puede ser definido amplia o
restringidamente. Esta característica ha dado lugar a que muchos temas que no se vinculan estrictamente con la
protección del medio ambiente terminan siendo abarcados por esta disciplina, tanto en el ámbito académico como
en el normativo. No son raros los casos en los que leyes y reglamentos ambientales incluyen temas ajenos a la
disc1plina, como por ejemplo la protección de restos arqueológicos. BENJAMÍN, Alonso. Profesor de Derecho
Ambiental Comparado, The University of Texas at Austin, Comunicación Personal.
2
La categoría «aspectos sociales» abarca hoy en día una amplia gama de conceptos más específicos, dentro de los
que destacan los desplazamientos involuntarios de poblaciones enteras (reasentamientos involuntarios) y los
asuntos socioculturales de comunidades indígenas. Por lo pronto, estos dos conceptos han dado origen por sí solos
a sendas políticas de salvaguardia que el Banco Mundial observa en cada uno de los proyectos que financia. Ver
nota 38 para mayores detalles sobre las políticas de salvaguardia del Banco Mundial.
3
Un ejemplo concreto de la influencia de esta tendencia en el ámbito normativo se puede apreciar en la definición
de «derecho ambiental» contenida en el proyecto de la Directiva del Consejo de la Comunidad Europea relativa a
Acceso a la Justicia en materia Ambiental. El texto original de dicho proyecto ha sido modificado para incluir al
«patrimonio cultural» como objeto de protección legal, en vista de que las legislaciones de varios de los países
miembro ya le otorgaban ese privilegio, y en vista de que el artículo 3 de la Directiva sobre Estudios de Impacto
Ambiental menciona expresamente al patrimonio cultural como parte del medio ambiente. FUHR, Martín y otros
«Access to Justice: Legal Standing for Environmental Associations in the European Union>>. En: Public lnterest
Perspectives in Enviran mental Law. David Robinson & John Dunkley, Editors, Wiley Chancery, 1995, p. 103.
4
Para acceder a una discusión detallada a cerca de la inclusión de la protección del patrimonio cultural como parte
de una política ambiental dentro de los Estados Unidos de América, revisar PERKINS SPYKE, Nancy: «The Promotion
and Preservation of Culture as part of Environmental Policy.« 20 William and Mary Environmental Law and Policy
Review 243. Otro claro ejemplo de la actual relevancia de la protección del patrimonio cultural como parte de la
protección del medio ambiente se puede apreciar en la Política Operacional 4.11 (O.P. 4.11)- Patr'1monio Cultural,
aprobada por el Banco Mundial para asistir en la preservación del patrimonio cultural, empleando lineamientos
creados por la UNESCO. Este mecanismo, que se enmarca dentro del proceso de Evaluación Ambiental de todo
proyecto que el Banco Mundial financia, busca identificar si el proyecto pone en riesgo o afecta de alguna manera
algún elemento o área que constituya patrimonio natural o cultural del país prestatario. ww.worldbank.org
THEMIS 46 - Legal Aspects of Bank Operations.Por si esta referencia fuera insuficiente para probar este punto, el Banco
Revista de Derecho Mundial está a punto de reclasificar esta política operacional, retirándola de las políticas de salvaguardia sociales
256 para incluirla en las políticas de salvaguardia ambientales y rurales.
desarrollan los proyectos, reace~on que en de la Declaración de Estocolmo de l972 8 ,el
algunos casos ha puesto en riesgo la viabilidad concepto de desarrollo sostenible 9 - que
del proyecto, y en otros simplemente los ha apuesta por un adecuado equilibrio entre
truncado 5 . El protagonismo de esta tendencia desarrollo y protección del medio ambiente
en los ámbitos académico y profesional es de tal para las generaciones presentes y fu tu ras -
magnitud que actualmente se discuten conceptos ha guiado el derecho internacional ambiental,
como «licencia social para operar» 6 , entendida los foros académicos e incluso constituciones
como la aceptación de la que debe gozar un políticas y legislaciones de algunos países 10
determinado proyecto en las comunidades
«anfitrionas» para poder desarrollarse con Un aspecto clave del desarrollo es el
normalidad, y «responsabilidad social de la financiamiento. Es el combustible de cualquier
empresa>/, entendida como la conciencia que iniciativa de desarrollo, más aun si
la empresa muestra por su rol dentro de la consideramos que éstas se identifican en gran
sociedad y por el impacto que--sus actividades medida y con bastante frecuencia con la
causan en ella. El solo hecho dela existencia de realización de proyectos de infraestructu~a.
conceptos así de generalizados nos da una idea Desde esta perspectiva, gran parte de las
de la importancia de estos elementos dentro del preocupaciones que se generan en torno a la
diseño, ejecución y supervisión de proyectos. relación entre desarrollo y protección ambiental
se aplican en mayor o menor medida a los
INTRODUCCIÓN mecanismos de financiamiento. Este artículo
asume esta preocupación generalizada de la
El equilibrio entre la protección del medio comunidad internacional y evalúa los aspectos
ambiente y el desarrollo ha sido un tema por ambientales y los requisitos contractuales y
demás controvertido, especialmente dentro de legales de los proyectos que se financian a
los círculos ambientales. Por lo menos durante través de algunos de los mecanismos más
los últimos treinta años, y especialmente después utilizados en el ámbito internacional 11 .
5
Es impresionante el número de proyectos que, como consecuencia de aspectos ambientales o sociales, o de
ambos, han tenido que ser suspendidos o incluso paralizados definitivamente ante lo reacción de las comunidades
afectadas o amenazadas por los operaciones. En el Perú, hemos tenido también varios de estos episodios. Sólo a
modo de ejemplo, sin que ello implique que éste haya sido uno de los casos más representativos, pensemos en la
destrucción del campamento de Compañía Minera Manhattan, en la localidad de Tambogrande, Piura,
presumiblemente promovida por las comunidades y por grupos de activistas'que se oponían al proyecto. No
obstante lo ocurrido, el proyecto no se paralizó definitivamente.
6
Empresas mineras como Manhattan Minerals Corp.(www.manhattan-min.com/s/lnvestorlnformation.asp ) y
Newmont (www.newmont.com/en/social/sustainable/index.asp) discuten el concepto «licencia social para operan>
en sus páginas web.
7 Algunas ONGs vinculadas a temas ambientales y de recursos naturales incluyen este concepto dentro de las
políticas que respaldan y promueven. Ver, por ejemplo, las páginas web de «Business lar Social Responsibility«
(www.bsr.org/BSRResources/index.cfm), «GreenBiz>> (www.greenbiz.com), «BPD Natural Resources Cluster>> (www.bpd-
naturalresources.org).
8
En realidad, la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano
(Estocolmo, 15 de junio de 1972) no reconoce expresamente el concepto de desarrollo sostenible. Dicho concepto
no había madurado para entonces. No obstante, las nociones básicas del concepto de desarrollo sostenible fueron
reconocidas por dicho instrumento: el carácter limitado de los recursos naturales, la capacidad limitada del medio
ambiente de recuperarse, la preocupación por las generaciones futuras y la necesidad de conservar los procesos
ecológicos y la biodiversidad. La Declaración de Río sobre Desarrollo y Medio Ambiente de 1992 ofrece la
definición más cercana del concepto de desarrollo sostenible en un instrumento legal. KOVAR, Jeffrey D.: «A Short
Guide lo the Rio Declaration>>. En: Colorado Journal of lnternational Environmental Law & Policy, Vol. 4:119, p.
127. El principio 4 de la declaración acierta al encontrar un equilibrio entre consideraciones ambientales y +-
preocupaciones relativas al desarrollo al establecer que: «A fin de alcanzar un desarrollo sostenible, la protección +-
del medio ambiente debe constituir una parte integral del proceso de desarrollo y no puede ser considerada
independientemente de él>>. Algunos otros tratados internacionales, constituciones políticas e incluso normas
locales también ofrecen algunas referencias útiles sobre este concepto.
o
__s:::_
9
Ulrich Beyerlin ofrece una aguda descripción del desarrollo y de las limitaciones del concepto de desarrollo
sostenible en su artículo «The Concept of Sustainable Developmenl>>. En: «Enforcing Environmental Standards:
Economic Mechanisms as Viable Means?>>, Rudiger Wolfrum (ed.), Berlín, Spring, 1996. o
~
10
Para acceder a un ejemplo de una constitución reciente que recoge el concepto de desarrollo sostenible, ver la
Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 80: «El Estado planeará el manejo y uso de los recursos
naturales a fin de garantizar su desarrollo sostenible, conservación, restauración o reemplazo. ( ... )>>.
11 Muchos de los comentarios que se ofrecen en este artículo se aplican con bastante precisión a los financiamientos •
estructurados bajo el esquema conocido como «project finance«, aunque en general son válidos para otros
mecanismos que involucran fuentes externas. La técnica de «project finance « puede ser definida como un complejo
programa de financiamiento para una unidad económica independiente en la que la empresa que patrocina el
proyecto asume únicamente parte del riesgo que éste implica, y en el que las garantías están generalmente
restringidas a los activos involucrados en el proyecto y el crédito se repaga fundamentalmente con los ingresos que
el propio proyecto genera (flujos). Este tipo de financiamiento se utiliza generalmente para proyectos de gran THEMIS 46
envergadura y es auspiciado por consorcios internacionales de instituciones financieras. Página web de UBS, Revista de Derecho
Dictionary of Banking /Project Finance.
257
A primera vista, uno podría ser inducido a el líder de esta tendencia entre los organismos
pensar que este tipo de requisitos es impuesto multilaterales de desarrollo (OMD), y de Union
o principalmente por el país anfitrión de la
inversión, en su afán de preservar el medio
de Bonque Suisse-UBS, líder mundial en el
movimiento pro ambientalista dentro de la
Q) ambiente al mismo tiempo que satisface las esfera financiera internacional.
e necesidades de desarrollo y de infraestructura
de la población. Sin embargo, son El objetivo principal es mostrar cómo las
'0 precisamente las instituciones financieras que preocupaciones que los OMD muestran por
otorgan el crédito las que promueven este tipo los aspectos ambientales de un proyecto
Q) de imposiciones. determinado y el concepto de desarrollo
u
(./)
Algunas veces, incluso, puede sorprender el
sostenible han influido en el establecimiento
de sus políticas para el otorgamiento de
12
Si bien el término legal apropiado designar o quien presto dinero (u otros bienes consumibles) es «mutuante>>
(Código Civil, artículo 1648 y siguientes), se ha preferido el uso de lo versión coloquial «prestamista>> y de su
contraparte «prestatario>> poro reflejar lo variedad de mecanismos empleados y de entidades que fungen de
intermediarios financieros. Adicionalmente, hoy numerosos referencias o legislación y jurisprudencia extranjeros
que no necesariamente se enmarcan dentro de este tipo de contrato.
13
Los términos «bancos privados>>, «bancos comerciales>> (en contraposición o «bancos de desarrollo>>), «instituciones
financieros>>, y «prestamistas comerciales>> se usan indistintamente o lo largo de esto porte del texto. Los autores
THEMIS 46 consultados utilizan estos términos o su equivalente en el idioma original e incluso otros más poro referirse o estos
Revista de Derecho instituciones. De ahí lo decisión de no restringir el uso de los distintos sinónimos o uno solo alternativo.
258
La historia del desarrollo de la política primero en el que el banco puso en práctica
ambiental al interior del Banco Mundial es una esta nueva actitud hacia el medio ambiente al
muestra a escala de lo que ha venido presentar una atención sin precedentes a
sucediendo en general en la sociedad, y en mitigar los efectos adversos de un proyecto en
particular en la comunidad financiera el medio ambiente y en las poblaciones
internacional. En ese sentido, la razón principal indígenas 15 ; y porque se convirtió en el centro
por la que se incluye un análisis de esta de los ataques de las ONGs ambientales hacia
institución, es porque ofrece una inigualable el desempeño del banco 16 La situación llegó
oportunidad para demostrar cómo los aspectos a un punto en que los desembolsos tuvieron
ambientales han influido significativamente en que ser suspendidos, en atención a las
la actividad financiera. La hipótesis que recomendaciones del informe parcial que
subyace a este análisis es que la preocupación establecía las razones que sustentaban la
por los temas ambientales, tanto a nivel suspensión 17 . Un aspecto clave de la reacción
internacional en los OMD como a nivel local del banco frente a las consecuencias que el
en los bancos comerciales, ha condicionado proyecto estaba generando es la oportunidad
el contenido de los criterios empleados para en que esta reacción se produce. Es
el otorgamiento de crédito y el análisis de riesgo significativo el hecho de que el banco adoptó
de las inversiones. medidas de tipo reactivo, ante la inminencia
e incluso existencia misma de las
1 .1 Evolución histórica consecuencias del proyecto, antes que
medidas de tipo preventivo.
La política ambiental en los OMD es
relativamente reciente. Si bien durante los años Progresivamente, esta tendencia hacia el
setenta y comienzos de los ochenta ya existía medio ambiente fue fijando objetivos cada vez
una conciencia sobre la magnitud del más ambiciosos. La orientación que se fue
problema, no es sino hasta mediados de los imponiendo se alejaba cada vez más de una
años ochenta que el Banco Mundial establece mera protección del medio ambiente en forma
una política definida de protección del medio atomizada y asistemático, y apuntaba a una
ambiente en los proyectos que patrocina 14 visión más integral y sistemática de «manejo
Progresivamente, esta preocupación fue ambiental». La premisa subyacente era que
tomando fuerza y pasó de ser un aspecto la «sostenibilidad» 18 ambiental era una
marginal de los objetivos principales de limitación necesaria al desarrollo y que,
desarrollo y crecimiento macroeconómico de consecuentemente, este criterio debía ser
los países miembros del banco, a constituir tomado en cuenta para elegir patrones
un objetivo independiente, inseparable del integrales en el desempeño de actividades
desarrollo económico, articulado en el económicas. Este nuevo factor implicaba
concepto de «desarrollo sostenible». que, en adelante, los proyectos no serían
elegidos sobre la base de criterios
No es posible hacer una reseña de la evolución puramente económicos y luego adaptados
de la política ambiental del Banco Mundial para reducir su impacto ambiental y social,
sin mencionar el proyecto «Polonoroeste» en sino por el contrario, los estándares
Brasil. Este proyecto, que consistió en ambientales debían incorporarse desde el
pavimentar una carretera de mil quinientos inicio de la evaluación y selección de los
kilómetros desde el sur-centro hasta la parte proyectos.
nor-occidental de Brasil, es un hito en la
historia de la política ambiental del banco por El objetivo dejaba de ser que quienes
dos razones fundamentales: porque fue el contaminaban pagasen por el perjuicio que
14
WADE, Robert: «Greening the Bank: The Struggle aver the Enviranment, 1970- 1995". En: The Warld Bank. lts F~rst
Hall Century, Valumen 2, Devesh Kapur, John P. Lewis & Richard Webb, Editors, Brookings lnstitutian Press, Washington,
D.C., p. 636-637
15
Este un claro ejemplo de cómo los aspectos estrictamente ambientales de un proyecto se mezclan con las
consecuencias sociales que ese mismo proyecto genera en las poblaciones que habitan en el área de influencia del
proyecto.
16
Para mayores detalles sobre las críticas a la participación del Banco Mundial en este proyecto, revisar Rich, Bruce: .
« Multi-lateral Development Banks: Their Role in Destroying the Global Environmenl», En: Ecologist, Volumen 15,
No. 1/2 (1985); y, Sierra Club,Bankrolling Disasters: lnternational Development Banks and the Global Environment
(Sierra Club, 1986). Ambos artículos citados por Wade, op. cit., p. 638.
17
WADE, Robert, op. cit., p. 652.
18
El término «sostenibilidad» no está aceptado por la Real Academia Española en la vigésima segunda edición de
su «Diccionario de la Lengua Española>>. Hecha la atingencia, el vocablo se emplea en el texto al amparo de la
licencia otorgada por el habla de la comunidad profesional vinculada con el medio ambiente, que por sí misma THEMIS 46
Revista de Derecho
constituye una fuente normativa. Esta atingencia se aplica a otros términos similares empleados a lo largo del texto.
259
habían causado y posó a ser el eliminar lo considerando si aprobQbo o rechazaba el
necesidad de contaminar o destruir lo diversidad proyecto, lo que puede considerarse como uno
o biológico de un área determinada 19 . Lo
aproximación hacia el problema de «desarrollo
medido mucho más significativo que lo
suspensión, debido a que implico lo
(]) versus medio ambiente» comenzaba a «internalizoción» de los criterios ambientales
e identificarse en mayor medido con el Principio
Precoutelotorio, uno aproximación ex-ante y
como puntos clave en lo evaluación de lo
factibilidad de un proyecto en particular.
'0 de tipo preventivo, y dejaba de lodo el principio
«Ouien Contamino Paga» o «Contaminador- El año 1987 representó otro momento importante
(]) Pagador», uno aproximación ex-post, en el temo ambiental al interior del banco. Lo
u
(/')
orientada hacia mecanismos de indemnización
propios de la responsabilidad civil o
ero de lo institucionalización de lo protección
ambiental estaba a punto de comenzar y el banco
·- odministrativo 20
19
WADE, Robert: op.cit., p. 654.
20
Estos dos principios son dos de los pilares de la estructura actual del derecho ambiental. Ver GAINES, Sanford:
«The Polluter Pays Principie: From Economic Equity lo Environmental Ethos», para acceder a una revisión del
contenido y limitaciones del principio <<Contaminador- Pagador>> o <<Quien Contamina Paga>>. Para un análisis
equivalente del Principio Precautelatorio, ver FREESTONE, David: <<The Precautionary Principie>>. En: lnternational
Law and Global Climate Change, Robin Churchill y David Freestone (Editors), Cambridge: The MIT Press, 1993.
21
El proyecto consistía en la construcción de veinticinco represas para un sistema de generación de energía
eléctrica en Brasil. Generalmente, los proyectos de generación de energía eléctrica que implican la construcción de
represas acarrean impactos ambientales de grandes dimensiones en las áreas de influencia del proyecto. Esto
explica por qué el Banco Mundial ha aprobado una política de salvaguardia ambiental precisamente sobre este
tema. Seguridad de las Represas (O.P. 4.37 y B. P. 4.37)
22
WADE, Robert: op. cit., p. 670.
23
El entonces presidente del banco, Barber B. Conable, designó una nueva estructura para el departamento
ambiental. Creó un departamento ambiental central y cuatro Divisiones Ambientales Regionales (REDs, por sus
siglas en inglés), cada una de las cuales destinada a servir a una o dos regiones. WADE, Roberl: op. cit, p. 671-
THEMIS 46 672.
Revista de Derecho 24
lbid, p. 673-675.
260 75
lbid, p. 728-729.
1.2 Factores que determinan la actitud adoptar una actitud particular frente a los
del Banco Mundial frente al medio aspectos ambientales de los proyectos que
ambiente financian. Entre ellos hay razones de carácter
ético que prácticamente obligan a los OMD,
Una rápida rev1S1on de los factores que han como instituciones públicas, a preocuparse por
motivado a los OMD a adoptar políticas el bienestar general y por el desarrollo de las
ambientales significativas nos permite clasificarlas naciones que representan. Por otro lado, hay
en factores económicos y en factores no también presión diplomática y política de
económicos. Más adelante veremos cómo ciertos países por promover la protección del
algunos de estos factores, especialmente aquéllos medio ambiente y el desarrollo sostenible en
de contenido económico, son compartidos por determinadas regiones políticamente sensibles,
las instituciones financieras privadas. así como preceptos generalizados y cada vez
más aceptados sobre la importancia del medio
1.2.1 Factores económicos ambiente y de la conservación de la diversidad
biológica, y por supuesto, razones legales
Al igual que los bancos comerciales, los OMD provenientes del derecho internacional. La
buscan asegurar el éxito de los proyectos que historia de la práctica ambiental del Banco
financian o garantizan. En caso de que surgiera Mundial revela que la presión que ejercen las
un problema ambiental en uno de los proyectos ONGs de corte ambiental ha sido otra de las
del portafolio, el riesgo de la pérdida de la razones extra-económicas que ha determinado
inversión siempre estaría presente. Si las el cambio en las políticas ambientales de estos
diferencias entre el país prestatario y el banco organismos.
no llegasen a ese extremo, al menos se requeriría
incurrir en algún tipo de discusión u otro Dentro de las razones legales que sustentan
mecanismo de resolución de conflictos. En esta nueva actitud encontramos audaces
cualquier caso, se generaría un problema cuya hipótesis dentro del derecho internacional: i)
solución tomaría tiempo y recursos que de otra los OMD son sujetos del derecho internacional
forma serían empleados por los OMD en otros y por lo tanto se les aplican las obligaciones
proyectos. En otras palabras, la preocupación que provienen de dicho régimen 26 . El
de los OMD por los aspectos ambientales de argumento principal de esta hipótesis es que
sus proyectos apunta a evitar este tipo de los OMD tienen personalidad jurídica en el
disputas, porque resultan costosas y derecho internacional y como tales requieren
prolongadas, y principalmente porque implican de un marco normativo que establezca el
un riesgo para la propia inversión. Ha habido alcance de sus derechos y obligacionesY
varios casos en la historia del Banco Mundial Adicionalmente, la Convención de Viena sobre
que han fracasado precisamente por sus aspectos el Derecho de los Tratados 28 y la Convención
ambientales. Algunos de ellos han dado lugar a de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre
ardorosos debates y han expuesto al banco en Estados y Organizaciones lnternacionales 29 de
forma negativa frente a 1 público en genera l. El alguna manera ofrecen un sustento legal
afán por evitar estas consecuencias tan nefastas positivo para afirmar que los OMD sujetos
es también una seria razón para adoptar políticas están sujetos a los principios y normas
ambientales serias y estrictas. consuetudinarias del derecho internacional 30 ;
ii) la protección del medio ambiente y el
1.2.2 Factores no económicos desarrollo sostenible son parte integral del
mandato de las organizaciones internacionales
Distintos factores no intrínsecamente y por tanto su implementación es una
económicos han motivado a los OMD a obligación ineludible 31 . Este planteamiento
26
MONGERSTEN, Felice: «Legal Problems of lnternational Organizations« 32, 1986, citado por HANDL, Gunther:
«The Legal Mandate of Multilateral Development Banks as Agents for Change toward Sustainable Development
«, Amencan Journal of lnternational Law, Volume 92, lssue 4, 1998, p. 654. Este autor no encuentra ninguna razón
válida para no aplicar a los OMD las reglas generalmente reconocidas como aplicables entre los estados que no
sean por su naturaleza incompatibles con organizaciones internacionales. De hecho, el autor sugiere que la
aplicación de estas reglas debería darse en forma automática.
27
28
HANDL, op. cit., p. 655
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Viena, 23 de mayo de 1969. No. 18232. 1155 UNTS 331.
.
29 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales. Viena, 21
internacional el resultar obligatoria para un tercer Estado u organización internacional como una norma
consuetudinaria de derecho internacional, siempre que esta norma haya sido reconocida como tal.
31
Ésta es quizás una de las hipótesis más controvertidas, puesto que en algunos casas - nuevamente el Banco
Mundial es, tal vez, uno de los casos más notables - el estatuto de los organismos internacionales no contempla THEMIS 46
expresa y claramente la protección del medio ambiente como uno de los ob¡etivos de la institución, como sí lo hace Revista de Derecho
respecto del desarrollo económico y la eliminación de la pobreza extrema. 261
se apoya en el hecho de que los organismos 1.3 El contenido de la política
internacionales han comenzado a ser ambiental del Banco Mundial
considerados con mayor fuerza como sujetos
32
HANDL, op. cit., p. 657- 658.
33 Declaración de Río sobre Desarrollo y Medio Ambiente. Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y Desarrollo. Río de Janeira, Brasil, 1992.
34
Handl, Id, p. 661. El autor encuentra el sustento legal de esta hipótesis en el hecho de que una regla de derecho
internacional, establecida en un tratada, puede obligar a un tercer estado u organismo internacional, como una
regla consuetudinaria del derecha internacional, pero reconoce que ofrecer una base legal más precisa para este
concepto general es por demás una tarea controvertida, sobre todo si se tiene en cuenta el artículo 35 del Convenio
de Viena sobre Tratados Internacionales, que exige que para que una estipulación de un tratado obligue a un
tercero (organismo internacional en este caso), las partes contratantes del convenio deben haberlo establecido así
en el texto y, adicionalmente, el tercero debe aceptar dicha obligación expresamente y por escrito. Si tomamos esta
regla al pie de la letra, todo tratado internacional en materia ambiental debería contener una referencia en este
sentido, sin perjuicio de la necesidad de contar con la declaración formal y por escrito de los OMD reconociendo
su rol y aceptando las obligaciones que surjan para ellos del convenio. Como quiera que nada de esto ha sucedido,
Handl y la comunidad legal internacional en general emplean otros ingeniosos mecanismos legales que sustenten
la sujeción de los OMD a los tratados internacionales y las metas y objetivos que éstos promueven. Es por ello que,
en parte al menos, Handl se apoya en los artículos 38 de las Convenciones de Viena antes citadas.
35
The Operational Manual. http:/ /wblnOO 18. worldbank.org/institutional/manuals/opmanual.nsf/textonly
36
Pollution Prevention and Abatement Handbook 1998 Toward Cleaner Production. El Grupo del Banco Mundial
en colaboración con el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y la Organización de las
Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial. The World Bank Group, Washington D.C., 1999. Página web:http:/
THEMIS 46 /1 nweb 1 8. worldbank.org/essd/essdext.nsf/51 ByDocName/ollutionPreventionandAbatementHandbook
Revista de Derecho
262
efectos de los estándares ambientales durante el proceso de preparación y
propiamente dichos. aprobación del proyecto.
El Manual Operativo está compuesto por Políticas El banco realiza una revisión de cada proyecto
Operativas (O.P.), que establecen los parámetros propuesto y determina la extensión y tipo de
para las operaciones del banco y también Evaluación Ambiental que corresponde
describen las circunstancias bajo las cuales se preparar, y determina igualmente si el proyecto
admiten excepciones a dichos parámetros; activa la intervención de alguna de las
Normas de Procedimiento del Banco (B. P.), que políticas de salvaguardia. Los proyectos son
explican cómo los funcionarios del banco ponen clasificados en cuatro categorías (A, B, C y
en práctica las recomendaciones delineadas en Fl), dependiendo del tipo de proyecto,
las políticas operacionales, y especifican los ubicación, sensibilidad, y escala, además de
procedimientos y la documentación requerida la naturaleza y magnitud de los potenciales
para asegurar calidad y consistencia a lo largo impactos ambientales.
de las distintas regiones en las que se divide el
banco; Practicas Recomendadas (G.P.), que Por su parte, el Manual de Prevención y
consisten en recomendaciones y asesoría sobre Disminución de la Contaminación, contiene
la implementación de las políticas, como por tres categorías de lineamientos: i) lineamientos
ejemplo, la historia y antecedentes del tema en genéricos, que incluyen secciones sobre
particular, el contexto del sector, el marco analítico manejo de calidad de agua y aire; ii)
y ejemplos de prácticas recomendadas; Directivas lineamientos específicos referidos a sustancias
Operacionales (O. D.), que contienen una mezcla contaminantes y las técnicas para controlarlas,
de políticas, procedimientos y recomendaciones. y iii) lineamientos específicos referidos a
Las O. D. están siendo progresivamente sectores industriales, cada uno de los cuales
reemplazadas por O.P., B.P. y G.P., que incluye estándares de emisiones para los tipos
presentan las políticas, procedimientos y de operaciones frecuentes en la industria
recomendaciones en forma separada; y respectiva.
finalmente, por Memorándum Operacionales
(O.P. Memos), que son instrucciones interinas
previstas para que posteriormente constituyan 1.3.2 El Panel de Inspección y el Ombudsman/
O.P., B.P. u O.D. Una vez que las instrucciones Asesor en materia de cumplimiento
de los OP Memos se incorporan en las
respectivas O.P. o B.P., los O.P. Memos son El Panel de Inspección, un órgano sin
retirados 37 . precedentes en el ámbito internacional, fue
creado en 1993 para proporcionar un foro
Como parte del Manual Operativo, el banco independiente a ciudadanos que se
ha incluido a las políticas de salvaguardia 38 , consideraran afectados por un proyecto
que son diez grupos de Políticas financiado por el Banco Mundial. 39 Los
Operacionales, Normas de Procedimiento del ciudadanos y poblaciones que, luego de
Banco, Directivas Operacionales y Prácticas conversar con los funcionarios responsables
Recomendadas que reflejan los estándares de del proyecto, consideren que la amenaza o
cumplimiento que el Banco Mundial se los efectos negativos del proyecto persisten,
propone alcanzar en materia ambiental, pueden transmitir su preocupación al Panel
social y cultural. El objetivo es asegurar que de Inspección a través de una solicitud de
en estas diez áreas que resultan críticas para inspección 40 . +-
+-
las operaciones del banco, las eventuales
consecuencias adversas de los proyectos sean
adecuadamente identificadas, minimizadas y
La solicitud debe identificar cuáles son los
lineamientos, procedimientos o políticas del
o
_e
mitigadas. Debido a la relevancia de los
temas tratados en las políticas de
propio banco que no se han observado durante
el diseño, valorización o implementación del o
salvaguardia, éstos reciben especial atención proyecto, y que han afectado a los pobladores
~
37
The lnspection Panel, Bonk Policies and Procedures, Operation Manual www.inspectionpanel.org
38
Las diez políticas de salvaguardia (o «Safeguard Policies>>, según su denominación original) son 1. «Evaluación •
Ambiental», 2. «Hábitats Naturales», 3. «Bosques» (denominada «Silvicultura» hasta noviembre de 2002), 4. «Control
de Plagas», 5. «Patrimonio Cultural», 6. «Reasentamiento Involuntario», 7. <<Pueblos lndí~enas», 8. «Seguridad de
las Represas», 9. <<Proyectos en Aguas Navegables Internacionales», y 1O. «Proyectos en Areas en Disputa». Página
web: http://lnweb 18. world ba n k .org/ESS D/ essdext. nsf/52 ByDocNa me/Safegua rdPol icies
39
Para efectos de esta sección cualquier referencia al Banco Mundial implica al Banco Internacional de Reconstrucción
y Fomento y a la Asociación Internacional de Fomento.
40
Press Release, New lndependent lnspection Panel Office Opens (Setiembre 7, 1994) www.inspectionpanel.org THEMIS 46
Revista de Derecho
263
o a sus intereses. El Panel de Inspección general respecto de políticas, procedimientos
funciona sobre la base de las normas de y lineamientos en materia ambiental y social.
265
fundamento legal adecuado ni suficiente para Unidos 57 . La decisión rompió con todos los
eximirlos de tal responsabilidad. precedentes en el ámbito de la responsabilidad
o La fuente de responsabilidad más frecuente
ambiental de las instituciones financieras/ y
generó un clima generalizado de incertidumbre
(]) para los bancos era la pertenencia a la entre ellas 58 . A pesar de ofrecer dos
e categoría «propietario u operador»/ en los
términos de la norma citada precedentemente.
conclusiones totalmente opuestas/ los casos
citados requerían que el prestamista sea o
'0 Cuando se pretendía atribuir responsabilidad bien «propietario» de las instalaciones, o que
a un prestamista bajo este mecanismo/ éste haya ejercido un alto nivel de participación
(]) echaba mano a la excepción del acreedor en su administración/ para que sea
54
KUBLICKI, op. cit., p. 524.
55 United States v. Mirabile, 15 Envtl. L. Re p. 20,992 (E.D. Po., 1985)
56 United States v. Maryland Bank & Trust Co., 632 F. Supp. 573 (D. Md., 1986)
THEMIS 46 57
Kublicki, op. cit., p. 525.
Revista de Derecho 58
lbid, p. 515
266
cualquier práctica que pudiera ser interpretada analizada de acuerdo con los criterios más
como «capacidad de influir en las prácticas generales de esa misma norma.
ambientales» de los prestatarios, lo que
obviamente incrementó el riesgo de la Es precisamente aquí donde surge el riesgo.
devaluación o pérdida de valor de los bienes Nada le garantiza a un banco que la corte,
que constituían las garantías para los en un caso determinado, coincida con su
préstamos que las instituciones financieras interpretación de «participación en la
habían ya otorgado. administración», o respecto de cuándo debe
entenderse que el acreedor «mantiene un
En 1996, como consecuencia de una intensa interés en la propiedad solo con el objetivo de
campaña iniciada por los bancos, el congreso proteger su garantía». Por crudo que pueda
de los Estados Unidos decidió modificar la parecer, se requeriría sólo una ligera
sección 9601 «Definiciones» de CERClN 9 . La desviación de las actividades definidas en la
modificación, que tuvo su antecedente en una ley como «transacciones inmunes» para activar
norma promulgada por la Agencia Federal el concepto de «participación en la
para la Protección del Medio Ambienté 0 , administración», perder el beneficio de la
proporcionó a la afligida comunidad financiera «excepción del prestamista garantizado» y por
el alivio que esperaba desde los años ochenta, tanto, ser encontrado responsable como
al excluir expresa y definitivamente a las «propietario u operador» de u na instalación o
instituciones financieras de la definición de embarcación. La situación descrita nos
«propietario u operador». En ese mismo muestra: (i) la evolución y la situación actual
sentido, la modificación se preocupó de incluir de la responsabilidad de los prestamistas por
una minuciosa definición de lo que debía el daño ambiental causado por sus clientes
entenderse por «partición en la administración», en los Estados Unidos, (ii) el rol y el peso
a fin de evitar cualquier tipo de controversia específico de las cortes como agentes
al respecto. Es importante señalar que la promotores de la política ambiental,
modificación derogó el precepto legal especialmente en casos como éste, en el que
establecido por el caso Fleet Foctors, según el legislativo dejó un espacio para la
el cual la mera capacidad de influir en las interpretación, y lo más importante, (iii) la
prácticas ambientales de sus clientes era convicción de que las preocupaciones de las
suficiente para imputar responsabilidad a las instituciones financieras por las prácticas
instituciones financieras, y estableció un nuevo ambientales de sus clientes son aún críticas,
parámetro para evaluar la participación de independientemente del marco legal vigente
éstas en las operaciones de sus clientes. en dicho momento.
Si bien la situación a partir de la modificación Esta breve sinopsis prueba claramente que
de CERCLA es mucho más predecible y las instituciones financieras tienen ahora aun
teóricamente más segura para las instituciones más motivos para interesarse por el medio
financieras, no se ha dicho aún la última ambiente. Este asunto, en principio
palabra en el tema de la responsabilidad puramente legal, ha desarrollado de tal
ambiental proveniente de las operaciones de manera que ha resultado más eficiente para
los prestatarios. Y ésta es precisamente una éstas el tomar aproximaciones de tipo
de las razones por la cual éstas siguen preventivo que discutir judicialmente su
preocupadas por estas sombras, aún después responsabilidad, y mucho más eficientes y
de varios años de haber obtenido la supuesta sencillas que abogar por normas hechas a
+-
solución por la vía legislativa. Las posibilidades la medida. +-
de un banco de interactuar con su cliente son
infinitas. Pueden generarse un sinnúmero de 2.2 Los factores que sustentan las
_e
o
situaciones no previstas en el artículo de políticas ambientales de las instituciones
CERCLA que excluye a las operaciones más
comunes entre los bancos y sus clientes del
financieras privadas
o
ámbito de aplicación de la ley. En esos casos,
la «participación en la administración» será
La sección anterior nos acaba de revelar quizás
la razón más poderosa que ha llevado a los
~
•
59
Ver notas 47 y 51. ~
60
Lo norma aludida, denominada «Lender Liability under CERCLA«, fue desvirtuado por la Corte de Apelaciones del
Distrito de Columbia, tras alegar que la agencia carecía de la autoridad paro promulgarla. La regla fue emitida
nuevamente por Agencia Federal para la Protección del Medio Ambiente- EPA en 1992 como lineamientos. (57 Fed.
Reg. 18,344). CRUDEN, John C., US Department of Justice, Washington D.C., «CERCLA Overview>>, American Low
lnstitute- American Bar Associotion Continuing Legal Education, ALI-ABA Course of Study, June 25- 29, 2001, SF97 THEMIS 46
ALI-ABA 39 7. Revista de Derecho
267
bancos privados a adoptar criterios obstáculo para que el proyecto camine según
ambientales específicos dentro de sus políticas los estándares financieros proyectados.
o crediticias: la responsabilidad directa. Por ello,
cuando se analicen las razones legales que Esta preocupación, sin embargo, se aplica a
(]) están detrás de esta tendencia resultará todos los requisitos de un proyecto, bien
e inevitable e indispensable regresar a estas
líneas.
ambientales o de cualquier otro tipo. La idea
es qve la empresa patrocinadora del proyecto
'0 necesita cumplir con cada uno de los
Antes de entrar en la clasificación de las requisitos que la legislación les imponga, a
(]) razones que sustentan esta tendencia, debe fin de evitar cualquier riesgo que pueda afectar
u
(/)
mencionarse que existe una natural
preocupación de cualquier inversionista por
la fuente de ingresos 62 .
61
Hay das tipas de esquemas dentro de la técnica de financiamiento conocida como «pro¡ect finance<c i) el esquema
de recursos limitados (limited recourse scheme), en el que el prestamista tiene un acceso limitado a los bienes del
operador en caso de incumplimiento, como por ejemplo, a través de el otorgamiento de garantías a favor de las
instituciones financieras para respaldar los créditos, y ii) el esquema sin recursos (non-
recourse pro¡ect finance), que es un tipo de financiamiento prácticamente sin garantías. La afirmación aludida se
refiere fundamentalmente a este último esquema de financiamiento.
THEMlS 46 62
FRYE, Russell S., «The Role of Prívate Banks in Promoting Sustainable Development, from Outside Counsel's
Revista de Derecho Perspective>>. Law and Policy in lnternational Business, summer 1998, p. 482.
268
posibilidades de que el proyecto fracase como cumplimiento del prestamista en materia
consecuencia de una situación como ésta. ambiental. Fry afirma que bajos niveles de
credibilidad ambiental pueden ser una
Incluso si el proyecto cuenta con todas las indicación de dos tipos de eventuales
licencias y permisos requeridos para operar, problemas futuros para el prestamista. El
es posible que los pasivos ambientales sean primero se refiere a los efectos y consecuencias
de tal magnitud que pueden llegar a afectar financieras que prácticas ambientales
la capacidad de repago del prestatario. Una cuestionables de los prestatarios pueden
situación como ésta sería crítica para cualquier acarrear para el mismo prestamista, y en
prestamista comercial, pero resulta aun de particular, en el valor de los bienes que se
mayor trascendencia para un ente financiero otorgan en garantía del crédito otorgado por
que promueve un financiamiento bajo el el prestamista, de ser el caso.
esquema «pro¡ect finonce» de recursos
limitados o sin recursos, en la medida que no El segundo tipo de problemas se refiere a las
hay o hay muy pocas garantías que ejecutar a consecuencias que el daño ambiental en otras
fin de recuperar el crédito otorgado. De hecho, instalaciones o líneas de producción del
para compañías poco capitalizadas o en el prestatario pueda originar en su situación
caso de proyectos financiados bajo el financiera y/o económica en general. El autor
esquema «sin recursos», el costo de propone que aun cuando las instalaciones o
remediación en caso de una contingencia de el proyecto a financiarse esté libre de cualquier
magnitudes .considerables puede poner en contingencia ambiental, las consecuencias del
riesgo las legítimas expectativas de los daño ambiental en esas otras instalaciones u
prestamistas de recuperar sus inversiones y operaciones del prestatario pueden representar
obtener utilidades, por no mencionar la un perjuicio significativo. Según su hipótesis,
posibilidad de poner a la empresa ésta sería la razón por la que algunas entidades
patrocinadora del proyecto al borde de la financieras han comenzado a evaluar el récord
insolvencia 63 . de cumplimiento del prestatario en materia
ambiental, considerando al prestatario como
En algunas ocasiones, el daño ambiental ha una sola unidad, incluyendo todas o la mayoría
interferido con el uso continuo de todo o parte de sus instalaciones y actividades, en lugar
de las instalaciones del proyecto. Una severa de concentrarse en el proyecto que es materia
contingencia ambiental puede interferir con la del financiamiento 65 . Los estándares de manejo
capacidad de la empresa de producir los ambiental de organizaciones internacionales,
bienes o prestar los servicios que constituyen tales como ISO 14001, son utilizados para
su objeto social. La cantidad y magnitud de evaluar y comparar los sistemas de manejo
las consecuencias que pueden surgir de una ambiental de los prestatarios 6 ó
contingencia ambiental son infinitas. Incluso,
contingencias ambientales relativamente Si bien es cierto que el primer tipo de
pequeñas pueden causar una seria caída en problemas pronosticado por Fry es aplicable
la cotización de los valores mobiliarios de la tanto a técnicas de financiamiento bajo el
empresa, afectando así la posibilidad de esquema «pro¡ect finance» (principalmente, a
obtener capital adicional en caso de ser la variante «sin recursos») como a formas más
necesario y reduciendo el valor de las acciones tradicionales de financiamiento, el segundo
que el prestamista pueda tener en garantía de tipo de problemas mencionado por Fry, parece
sus créditos, e incluso dando lugar a costosos amenazar solamente a estas últimas. Una de +-
+-
y engorrosos litigios entre accionistas 64 .
63
lbid, p. 482.
64
lbid, p. 483.
65
lbid, p. 484.
66
BISET, Douglas: <<The Environmental Risk considerations of Lenders>>, En: Economic Development and THEMIS 46
Environmental Protection Challenges and Opportunities (In publication). Citado por FRYE, Russell, Id. pp. Revista de Derecho
484-485. 269
diera, habría que levantar el velo corporativo negativo. Más aún, algunos inmuebles pueden
de la sociedad de propósito especial. llegar perder gran parte de su valor sin siquiera
o Como parte de este factor, el autor sugiere
estar contaminados, con la consecuente
reducción del valor de la garantía. Una
(]) que el retiro del apoyo de una agencia pública propiedad puede llegar a ser estigmatizada
e o de algún banco de desarrollo en el
financiamiento de un proyecto podría dar
ante los ojos de los vecinos por su cercanía
a una fuente de contaminación, o por haber
'0 origen a la posibilidad de afectar el proyecto emitido descargas en el agua o aire que
en sí mismo, o al menos la posibilidad del pueden no ser muy agradables para la vista,
(]) prestatario de repagar el préstamo. De acuerdo pero que están dentro de los límites máximos
69 El Foro de Sostenibilidad Zurich realizado el 24 y 25 de septiembre de 2001, del que el banco UBS es uno de los
principales patrocinadores, trató el tema de si los servicios financieros son promotores de sostenibilidad y analizó
la hipótesis de que prácticas de desarrollo sostenible recompensan a sus cultares parque contribuyen tanta a la THEMIS 46
competitividad y a la credibilidad de las empresas. www.ubs.cam , News Revista de Derecho
271
las instituciones financieras que adoptan credibilidad y reputación, pero una mirada
prácticas sostenibles. A pesar de que éstas no más profunda nos revelará que, en el fondo,
oQ) son los objetivos principales perseguidos por
los prestamistas, son conscientes de que la
estos valores y objetivos son sólo herramientas
para alcanzar el principal objetivo de cualquier
adopción de políticas crediticias que fomenten negocio, es decir, el éxito. Como quiera que
e el desarrollo sostenible, terminan rindiendo
frutos en la medida que contribuyen al logro
éxito de los negocios se mide fundamentalmente
por parámetros económicos y financieros,
-'0
Q)
de estos dos objetivos 69 .
u
(/)
en el tema ambiental, evalúa el impacto de su
compromiso con el medio ambiente y ofrece
estándares ambientales para sus operaciones
cotidianas. En ese sentido, la clasificación
70
UBS Environmental Report 2000, The lmpact of USB's Environmental Commitment on its Value Drivers.
www. u bs. com.
71
En una encuesta publicada en enero de 2000, Oekom Research, una agencia de investigación de mercado de
Munich, examinó las prácticas ambientales de los bancos más grandes de Europa y concluyó que, de los 26 bancos
THEMIS 46 examinados, UBS mostraba el mejor desempeño. El análisis consideró los sistemas de manejo ambiental, los
Revista de Derecho distintos productos y servicios ofrecidos y la calidad de la información en materia ambiental en poder de los bancos.
www.ubs.com/About UBS/UBS & the Environment/Ratings
272
1978. En ese año, el banco creó su primera sus productos y servicios bancarios y
Unidad Funcional de Energía. El hecho es que, financieros, en sus operaciones, y en la
en realidad, no fue sino hasta 1989 en que el administración del negocio; iii) el factor
banco emitió sus primeros lineamientos ambiental en los negocios crediticios 76 ,
formales en materia energética, y hasta 1991 consistente en un comple¡o con¡ unto de reglas
en que completó su Estrategia Ambiental y sus y procedimientos que establecen cómo evaluar
primeras evaluaciones ambientales. De hecho, y reaccionar ante un proyecto que involucra
la iniciativa ambiental más antigua del banco riesgo ambiental, que considera incluso la
que puede ser considerada como el posibilidad de renunciar al financiamiento del
antecedente de lo política ambiental de 1998 proyecto sobre la base de un aspecto
es el procedimiento poro lo evaluación ambiental; iv) la «Declaración de las
ambiental crediticia para clientes corporativos Instituciones Financieras sobre Medio
suizos de 1994, junto con su primer reporte Ambiente y Desarrollo Sostenible 77 , una
ambiental 72 . iniciativa internacional promovida por el
Programa de las Naciones Unidas para el
Sea como fuere, el caso de UBS es uno de Medio Ambiente, que busca promover la
aquéllos en los que el compromiso con el integración de los aspectos ambientales en el
medio ambiente es más que un simple cliché sector financiero a través de su «Iniciativa de
o uno declaración de principios o de buenas Servicios Financieros»; y, v) el Programa
intenciones. La político ambiental actual está «Global Compact» de la Naciones Unidas 78 ,
presente en varios escenarios y cubre desde la una iniciativa de las Naciones Unidas para
indispensable política ambiental para sus promover prácticas empresariales encomia bies
productos y servicios financieros, operaciones y en materia de derechos humanos, empleo y
administración, hasta iniciativos internacionales, medio ambiente, compuesta de 9 principios,
tales como IGJ «Declaración de las Instituciones de los cuales los tres últimos tienen un
Financieras sobre el Medio Ambiente y el contenido ambiental y promueven,
Desarrollo Sostenible» promovido por el respectivamente, una aproximación
Programo de las Nociones Unidas para el preca utelatoria frente a los desafíos
Medio Ambiente-PNUMA. UBS observa ambientales, la responsabilidad ambiental, y
estándares ambientales internacionales al el uso de tecnologías «amigables» con el medio
planificar y evaluar su conducta y sus ambiente.
transacciones financieros. El otorgamiento del
estándar ISO 14001 es una evidencia más que 3. ASPECTOS AMBIENTALES EN EL
contundente para sustentar esta afirmación. FINANCIAMIENTO DEL PROYECTO
ANTAMINA
De todas las iniciativas desplegadas por esta
institución 73 , resulta imposible dejar de Resulta útil e ilustrativo confrontar algunas de
mencionar las siguiente: i) las metas de UBS las ideas expresadas con un caso real. Si bien
en materia ambiental 74 , constituidas por un es cierto que el proyecto Antamina cubre un
conjunto de objetivos que el banco se ha fijado amplio y complejo espectro de aspectos
alcanzar en tres áreas: servicios bancarios y ambientales, su financiamiento presenta dos
financieros (sin duda, la más relevante de las aspectos ambientales que vale la pena
áreas, en la medida que incorpora en el destacar a fin de ilustrar las hipótesis que
análisis de riesgo la consideración del riesgo subyacen a este análisis. Esta sección da una
+-
ambiental que cada proyecto implica), mirada general al cumplimiento ambiental
+-
prácticas corporativas, y sistemas de manejo
ambiental; ii) lo nueva política ambiental de
general del proyecto, incluido el Estudio de
Impacto Ambiental, y al método elegido para o
_e
UBS 75 , que consiste en una declaración de el transporte del mineral extraído de la mina.
principios del banco que sustenta y promueve
la incorporación los aspectos ambientales en
Estos dos temas reflejan claramente la
importancia de los aspectos ambientales para o
~
72
www.ubs.com. About UBS, UBS & the Environment, Commitments of UBS, Environmentol Policy of UBS 1 About
UBS, UBS & the Environment, Milestones. . •
73
UBS, About UBS, UBS & the Environment,
www.ubs.com
74
lbid.
75
lbid.
76 lbid.
77
UNEP Finonce lnitiotives, lnnovotive Finoncing for Sustoinobility, www.unepfi.net/fii
78
United Notions' Global Compoct www.unglobolcompoct.org /Whot it is 1 The 9 Principies/ The Global Compoct THEMIS 46
ond Environment/ Revista de Derecho
273
el desarrollo exitoso de un proyecto y también finance». El proyecto fue considerado por la
el significado de las prácticas ambientales para revista especializada Pro¡ect Finance
o
Q)
los prestamistas. Uno de los aspectos más
sensibles del proyecto tiene que ver con su
lnternational como el financiamiento más
destacado del sector minero en 199785 .
ubicación. La mina y su área de influencia
u
(/)
ha sido reconocida en tres niveles de
protección nacional e internacional 79 : a nivel
ambiental peruana y, adicionalmente, con los
estándares establecidos por el Banco Mundial 86 .
Sin embargo, de acuerdo con Jane Pratt, el
·-
nacional, ha sido designada como «área
natural protegida» en la categoría de parque Estudio de Impacto Ambiental no alcanzaba
nacional 80 , bajo los alcances de la Ley de dichos estándares. Ella afirma que el estudio
Áreas Naturales Protegidas, Ley 26834; y a nivel fue encargado por CMA para justificar el
internacional, el área es considerada desde 1977 proyecto. La autora de estas críticas ha dirigido
como núcleo de la Reserva de Biosfera Huascarán, las divisiones de Operaciones Ambientales y
dentro del programa internacional de la UNESCO de Estrategia del Banco Mundial, y como tal
para el Hombre y la Biosfera 81 , y desde 1985, ha estado involucrada en el diseño de los
como Patrimonio Natural de la Humanidad 82 , procesos de evaluación ambiental (EA), por lo
dentro del Programa de Patrimonio Mundial de que afirma saber exactamente qué hubiera
la UNESC0 83 . La inversión fue estimada constituido un Estudio de Impacto Ambiental
inicialmente en US $2'260, 000 000, pero terminó de acuerdo con los estándares del Banco
siendo ligeramente superior, y alcanzó los US $2 Mundial 87 .
296'000 000 debido a las decisión de los
accionistas de construir un mineroducto para Más allá de la discusión sobre los niveles de
transportar el mineral desde la operación hasta el cumplimiento de CMA, el proyecto debía seguir.
puerto de Huarmey, en vez de utilizar el sistema los lineamientos aprobados por el Banco Mundial
original basado en transporte terrestre mediante respecto de los asuntos más sensibles que un
camiones de carga 84 . proyecto de la magnitud de Anta mina implica.
El manejo del patrimonio cultural se abordó a
De los US $2' 296, 000 000 que implicó el través de los lineamientos contenidos en la Política
financiamiento del proyecto, US $1' 320, 000 de Salvaguardia sobre Patrimonio Cultural 88 ,
000 fueron proporcionados por bancos mientras que los aspectos vinculados con los
comerciales ($640'000,000) y por las agencias desplazamientos involuntarios de poblaciones
de crédito para la importación y exportación de estuvieron cubiertos por la Política de Salvaguardia
Japón, Canadá, Alemania y Finlandia sobre Reasentamiento lnvoluntario89 . El proyecto
($680'000,000), bajo un esquema «pro¡ect debía cumplir también con los parámetros
79
PRATT, D. Jane: <<Corporations, Communities and Conservation: The Mountain lnstitute and Antamina Minmg
Company». California Management Review, Vol. 43, lssue No. 3, Spring 2001, p. 39.
80
Establecido como parque nacional el l de julio de 1975 mediante Decreto Supremo No. 0622-75-AG.
81
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO). Programa para el
Hombre y la Biosfera. www.unesco.org/mab/
82
Programa de Patrimonio Mundial de la UNESCO: http://whc.unesco.org/nwhc/pages/sites/main.htm/Latm America
and the Caribbean/Peru. Para mayores detalles, ver: Centro de Monitoreo de Conservación Mundial del Programa de la
ONU para el Medio Ambiente: http://www.wcmc.org.uk/protected areas/data/wh/huascara.html
83
Según lo advertido, este es otro de esos osos en los que los aspectos ambientales y los culturales se presentan juntos y
prácticamente interdependientes en una misma situación. Según se ha mencionado, en algunos casos el concepto de
derecho ambiental se ha ampliado para incluir temas como la protección del patrimonio cultural, y en otros casos, como
en éste, la misma área recibe protección independiente de ambas disciplinas debido a su significado para ambos
campos.
84
Segú.n se discute más adelante, la decisión de cambiar el método original de transporte de los minerales habría
obedecido directamente a cuestiones ambientales y de patrimonio cultural, y funciona como un ejemplo bastante
represenlativo de la influencia que las instituciones financieras (y hasta cierto punto, también las ONGs) tienen cuando
se trata de lidiar con los aspectos ambientales de un proyecto determinado.
85
Apoyo Comunicaciones S.A., supra pie de página N _, p.l5.
86
Id. p. 18. El texto dice: «Medio Ambiente. Un aspecto que tiene importancia estratégica para el desarrollo del proyecto
Antamina es la política ambiental. Además del estricto cumplimiento de la legislación peruana, el proyecto satisface los
más estrictos estándares establecidos por el Banco Mundial>>.
87
PRATT, Jane: op. cit., p. 40, pie de página No. l.
88
Política de Salvaguardia sobre Patrimonio Cultural, Operational Policy Note (OPN) No. 11.03: Management of
Cultural Property in Bank-Financed Project.
THEMIS 46 Será reemplazada por las Políticas Operacionales No. 4.11.
89
Revista de Derecho Política de Salvaguardia sobre Reasentamiento Involuntario, Directivas Operacionales No. 4.30, vigente hasta diciembre
de 2001. Posteriormente reemplazada por las Políticas Operacionales No. 4.12 y las Normas de Procedimiento del Banco
274 No. 4.12.
99
lbid, p. 8.
establecidos por el Banco Mundial en las Como consecuencias de las quejas, la oficina
Políticas de Salvaguardia sobre Hábitats de OAC decidió revisar la manera en la que
Naturales 90 , Seguridad de Represas 91 , y en el proyecto fue aprobado por OMGI, a fin de
general, con los lineamientos del Banco evaluar su desempeño en el cumplimento de
Mundial sobre Medio Ambiente, Salud y las políticas y lineamientos ambientales y
Seguridad para Operaciones Mineras y de sociales, y a fin de identificar cualquier
Molienda 92 -Tajo Abierto 93 • debilidad en el proceso de auditoría. Como
consecuencia de su participación, el OAC
Adicionalmente, OMGI puso particular preparó un reporte del Examen Preliminar de
importancia sobre i) el proceso de consulta Auditoría de OMGI en relación con Compañía
local con los grupos afectados y ii) revelación Minera Antamina S.N 7 .
de la información durante el proceso de
preparación del Estudio de Impacto Ambiental El Reporte Preliminar de Auditoría tenía por
y durante la implementación del proyecto. objeto identificar de qué manera se había
Estos aspectos adicionales de la evaluación llevado a cabo el proceso de evaluación del
del proyecto fueron incluidos posteriormente proyecto, si el proceso de evaluación
en la versión corregida de las políticas contemplaba adecuadamente la aplicación de
ambientales del Banco Mundial 94 . La las políticas de salvaguarda, si el proceso de
participación de OMGI en el proyecto obedece evaluación ambiental y social fueron aplicados
al hecho de que los propietarios (el sponsor y al proyecto apropiadamente, y si las políticas
sus accionistas) y varios de los bancos de salvaguardia fueron comunicadas
comerciales que proporcionaron los fondos efectivamente a los clientes de OMGI (prestamistas
para el financiamiento recibieron la garantía y sponsor). Igualmente, el reporte comprendió una
de OMGI por sus respectivas inversiones en evaluación de los mecanismos para monitoreary
el proyecto Antamina, a pesar de ser un supervisar el cumplimiento y su efectividad al
proyecto con financiamiento privado. asegurar el cumplimiento con las políticas sociales
y ambientales para un proyecto de esta
Además de justificar la participación de este naturaleza 98 .
organismo internacional, esta circunstancia
precipitó la aplicación de algunos de los Independientemente de las conclusiones de
estándares ambientales descritos este reporte, la sola existencia de esta
precedentemente. Uno de los aspectos «revisión» es importante porque implica la
ambientales más relevantes es sin duda la supervisión y cuestiona miento del desempeño
intervención del OAC 5 . OMGI y OAC de un miembro del Grupo del Banco Mundial
recibieron quejas a inicios del año 2000 de por parte de un órgano distinto de ese mismo
ciudadanos locales afectados por el proyecto. grupo, en e u a n t o a supervisar e 1
Las quejas estaban relacionadas con aspectos cumplimiento de los estándares ambientales
sociales del proyecto Anta mina, concretamente y sociales.
a temas de desplazamiento y reubicación de
los pobladores afectados, así como a la Las conclusiones de este reporte mostraron
implementación de los compromisos asumidos que OMGI no identificó algunos casos de
por la empresa en su Estudio de Impacto incumplimiento en los que el sponsor había
Ambiental respecto de temas sociales, incurrido. Algunos de estos casos de
desarrollo comunitario y de protección del incumplimiento se referían a las políticas de
medio ambiente 96 . salvaguardia sociales del Banco Mundial
90
Política de Salvaguardia sobre .Hábitats Naturales, Políticas Operacionales No. 4.04 y Normas de Procedimiento
del Banco No. 4.04.
91
Palítica de Salvaguardia sobre Seguridad de las Represas, Políticas Operacionales No. 4.37, y Normas de
Procedimiento del Banco No. 4.37. Las versiones de octubre 2001 reemplazan a las de septiembre de 1996.
92
Lineamientos del Banco Mundial sobre Medio Ambiente, Salud y Seguridad para Operaciones Mineras y de
Molienda - Tajo Abierto, Agosto 1995. Estos lineamientos, actualmente en uso, no forman parte del Manual de
Prevención y Disminución de la Contaminación.
93
Examen Preliminar de Auditorio del OMGI en relación con Compañia Minera Antamina S.A. Informe de la •
Oficina del Ombudsman/Asesor en material de Cumplimiento (OAC) de la Corporación Financiera Internacional
y el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones, Febrero 2001, p. 3.
94
lbid, p. 3.
95
Según lo bosquejado inicialmente, la oficina del OAC trabaja tanto con el CFI como con OMGI. En vista de que
OMGI estuvo involucrado como garante de la inversión, no hubo lugar para dudas respecto de la legitimidad de
OAC para involucrarse en el proyecto.
96
Una vez más, la advertencia ofrecida en el prólogo respecto de la intersección entre los aspectos ambientales,
sociales y culturales de un mismo proyecto cobra vida en esta ocasión. El incumplimiento acusado por los
pobladores locales en este caso se relaciona a las dos políticas de la compañía. fHEMIS 46
97
Examen Preliminar de Auditorio del OMGI en relación con Compañia Minera Antamina SA, ap.cit. Revista de Derecho
98 lbid, p. 2.
275
(Reasentamiento Involuntario y Pueblos particular. Una vez más, en este caso, los
lndígenas) 99 Otros casos han sido aspectos ambientales no se prestaron aislados;
o(]) identificados en las etapas de monitoreo y
supervisión 100 . Una de las críf1cas más
vinieron acompañados por preocupaciones
por el riesgo que asomaba sobre el patrimonio
concretas de la oficina de OAC al reporte de cultural presente en la zona del proyecto,
e OMGI fue la falta de participación de un
experto en asuntos sociales en la elaboración
generado por los eventuales efectos negativos
que las actividades mineras podían generar
'0 del reporte. en la zona.
(]) A pesar de que en términos generales el Los planes iniciales del proyecto Antamina
u
(/')
Examen Preliminar de Auditoría es benévolo
al evaluar el desempeño de OMGI como
implicaban el envío de los concentrados de
mineral por carretera a través de los Andes
103
PRATT, Jane: op.cit., p. 40.
104
lbid, p. 42.
105
Sites in Danger: http:/ /whc.unesco.org/nwhc/pages/sites/moin. htm
106
lbid, p. 40.
107 lbid, p. 41-42. THEMIS 46
108
lbid, p. 41. Revista de Derecho
109
lbid, p. 42.
277
IDM y la respuesta obtenida de los prestamistas de la jurisprudencia y legislación de la
del proyecto pueden ser interpretadas como responsabilidad ambiental de los prestamistas
THEMIS 46
Revista de Derecho
278