UNIVERSIDAD ANDINA

NESTOR CACERES VELASQUEZ

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS
ESCUELA PROFESIONAL DERECHO

TEMA
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

CURSO
TEORIA Y CLASES DEL ESTADO

DOCENTE:
LINOWISH ISAIAS ARANZAMENDI SEGOVIA

PRESENTADO POR:
 SUCAPUCA MAMANI EDITH MILAGROS
 TURPO ZAMATA SONIA MAYRA
 TIPO QUISPE LESLI ESTEFANI
 CORA CHIRA JUAN CESAR
 PERALTA ALVAREZ JHON UBERTH
 QUISPE CRUZ ALEX JHON CRISTIAN
 MARLED CAROLAY
SEMESTRE: III - B

JULIACA – PERU - 2019.

DEDICATORIA

A Dios: por permitirnos tener la fuerza para

terminar nuestra carrera.

A nuestros padres: por su esfuerzo en

concedernos la oportunidad de estudiar y por

su constante apoyo a lo largo de nuestra vida.

2
 INDICE
INTRODUCCION .......................................................................................................................................... 3

REALIDAD DEL PLURALISMO JURIDICO RESPECTO AL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS

Y TRIBEALES ............................................................................................................................................... 5

1. REALIDAD DEL PLURALISMO JURIDICO ............................................................................................ 6

2. COBERTURA DEL CONVENIO 169 DE LA OIT RESPECTO AL PLURALISMO JURÍDICO ................ 7

3. CRITERIOS DE IDENTIFICACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS .................................................... 9

4. ANTECEDENTES Y SURGIMIENTO DEL PLURALISMO JURÍDICO.................................................. 11

5. CONTRIBUCIONES EN LA CONCEPTUALIZACIÓN DEL PLURALISMO JURÍDICO......................... 13

6. EL PLURALISMO JURÍDICO Y LA TEORÍA DE SISTEMAS................................................................ 14

7. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES: RELACIÓN CON LA

JUSTICIA ESTATAL ................................................................................................................................... 14

9. LOS SUJETOS TITULARES DE LOS DERECHOS INDÍGENAS EN EL PERÚ .................................. 18

10. RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS TERRITORIALES, AL EJERCICIO DEL DERECHO

PROPIO Y AL DESARROLLO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES. ........................................ 20

10.1. DERECHOS A LA TIERRA, EL TERRITORIO Y LOS RECURSOS NATURALES 21

10.2. DERECHO AL EJERCICIO DE SUS PROPIOS SISTEMAS JURÍDICOS 22
10.3. DERECHO DE DEFINIR SUS PROPIOS MODELOS DE DESARROLLO 23
11. DERECHOS TERRITORIALES INDÍGENAS Y PLURALISMO JURÍDICO EN CLAVE
POSTDESARROLLISTA: OTROS MODELOS DE VIDA SON POSIBLES ................................................ 24

CONCLUSIONES ....................................................................................................................................... 25

BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................................... 26

INTRODUCCION

3
 El pluralismo jurídico que desde la perspectiva internacional promueve el respeto

y la puesta en práctica de más de un sistema de justicia. El pluralismo jurídico más que

una necesidad surge como mecanismo de protección a aquellos pueblos que por tener una

geografía, un idioma, una cultura, una religión y formas de administración de justicia

diferentes; necesitan de una valoración para permanecer en forma íntegra en el espacio y

en el tiempo.

La OIT, con el Convenio 169, atendiendo a la enorme cantidad de pobladores que

viven en un espacio auténtico de una comunidad, promueve a que se respeten las diversas

formas de administración de justicia. El Perú lo ratifica en diferentes artículos

constitucionales, siendo el referente a la administración de justicia el artículo 149.

El límite para el ejercicio de la función jurisdiccional de las comunidades

campesinas y comunidades nativas (pueblos indígenas y tribales según la OIT), en el

respecto a los derechos humanos, quedando una gran interrogante respecto a que si en

ambos sistemas de justicia (ordinario y comunal), tienen y conocen los mismos Derechos

Fundamentales.

El reconocimiento de los pueblos indígenas y su derecho al control de sus

instituciones, hábitat y territorios, autogobierno, sistemas jurídicos, autoridades,

identidad, idiomas y cultura, así como su derecho a participar en los planes regionales y

nacionales que puedan afectarlos, ha supuesto una larga lucha aún inconclusa en América

Latina. El hecho colonial puso a los pueblos originarios en una condición de

subordinación política, explotación económica y subvaloración cultural. La ideología de

la inferioridad natural de los indios del siglo XVI y la herencia republicana de la idea del

Estado-nación y la identidad Estado-derecho del siglo XIX, han impedido el

4
reconocimiento pleno de la dignidad de los diferentes pueblos y culturas, así como de los

diversos sistemas jurídicos indígenas.

Esta situación ha sido contestada por los diferentes movimientos indígenas y

campesinos y también, durante la década pasada, por importantes cambios normativos.

Este artículo expone las tendencias de las reformas constitucionales de los países andinos

para señalar el marco jurídico semejante que puede dar lugar a un horizonte pluralista que

permita ir construyendo las bases de un Estado pluricultural.

Osear Correas define el pluralismo jurídico como "la coexistencia de dos o más

sistemas normativos que pretenden validez en el mismo territorio" o, lo que es lo mismo,

"el fenómeno de la coexistencia de normas que reclaman obediencia en un mismo

territorio y que pertenecen a sistemas normativos distintos"

De una forma más amplia podemos definir, con Raquel Yrigoyen, la pluralidad

jurídica goma “la existencia simultánea -dentro del mismo espacio de un Estado de

diversos sistemas de regulación social y resolución de conflictos, ¿basados en cuestiones

culturales, étnicas, raciales? ocupacionales, históricas, económicas, ideológicas,

geográficas, políticas, o por la diversa ubicación en la conformación de la estructura social

que ocupan los actores sociales". La misma autora, de acuerdo con esta definición, señala

como condición general de este pluralismo jurídico la pluralidad cultural

REALIDAD DEL PLURALISMO JURIDICO RESPECTO AL DERECHO DE

LOS PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBEALES

5
1. REALIDAD DEL PLURALISMO JURIDICO

El pluralismo jurídico es una afirmación de la existencia de múltiples órganos

de Derecho antagónicos y equivalentes dentro del sistema jurídico general. Los

grupos y las asociaciones tienen capacidad para producir por si mismos relaciones

jurídicas autónomas, aparte la imposibilidad de establecer a priori una primacía del

orden legal del Estado sobre los recientes ordenes jurídicos concurrentes. La relación

entre los distintos órdenes jurídicos depende de coyunturas sociales y jurídicas, todas

ellas variables.

Cuando se habla de pluralismo jurídico, se está indicando la existencia de dos

o más sistemas jurídicos dentro del territorio de un Estado, uno de los cuales es el

sistema jurídico nacional y el otro u otros, a nuestros efectos, los de los pueblos

indígenas.

Este pluralismo se da en los Estados que a continuación se analizan. Ahora

bien, como señala Carlos César Peráfan, en relación a la Constitución colombiana

pero cuyo comentario es válido también para Perú, Bolivia y Ecuador, “la norma

fundamental que reconoce la existencia de sistemas jurídicos a los cuales se les

reconoce a su vez jurisdicción legal, paralelos al llamado Sistema Judicial Nacional

la circunscribe al caso de las comunidades indígenas (campesinas y nativas en el caso

del Perú), dejando por fuera los sistemas de otros pueblos étnicos y aquellos que se

consideran ilegales”.

El Perú es un país multiétnico, lingüístico, cultural y socialmente plural. Esto

no significa afirmar que deba organizarse -necesariamente- como un Estado

6
 multinacional, sino reconocer que todas las culturas y los pueblos que las poseen,

deben tener el mismo espacio político y social dentro del Estado Nación.

Nosotros advertimos el visible quiebre entre el país formal y el país real. La

diversidad cultural se presenta como un reto político y una oportunidad para la

democracia. Los actuales estados americanos, sea por su complejidad histórica o por

los desplazamientos o migraciones poblacionales, son de hecho multiculturales y

multilingües y con una mayor o menor- presencia de Pueblos Indígenas. Esa situación

compleja, en el caso peruano, es el rasgo implícito de toda nuestra sociedad,

desafortunadamente, sin una adecuada correspondencia en la norma constitucional.

2. COBERTURA DEL CONVENIO 169 DE LA OIT RESPECTO AL

PLURALISMO JURÍDICO

Es necesario, mencionar en primer lugar que "el reconocimiento de los pueblos

indígenas y tribales, su derecho al control de sus instituciones, hábitat y territorios,

autogobierno, sistemas jurídicos, autoridades, identidad, idiomas y cultura, así como

su derecho a participar en los planes regionales y nacionales que puedan afectarlos,

ha supuesto una larga lucha aún inconclusa en América Latina" (Yrigoyen Fajardo,

2003, p. 12).

Es decir, y como se mencionó en la introducción ya existe una legislación pero

todavía existe el gran problema de relación entre la realidad jurídica del sistema

ordinario y de los sistemas ancestrales que corresponden a los pueblos tribales y

comunidades nativas.

En la actualidad, si se habla de los pueblos indígenas y tribales, es fácil deducir

que constituyen al menos 5000 pueblos con características distintas y una población

de más de 370 millones de habitantes, en 70 países diferentes (OIT, 2009, p. 9). De

7
esto se puede deducir la gran cantidad de culturas que existe, de las cuales en el Perú

existen muchas, de algunas de ellas no se conoce casi nada.

La situación es que cuando se habla de pueblos indígenas y tribales, no se puede

dar una definición general, debido a la complejidad de realidades, por ello si se revisa

el artículo 1 del Convenio 169, es fácil deducir que no define a dichos pueblos, sino

que describe los pueblos que pretende proteger. Así el artículo 1 del Convenio 196

indica:

a) los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales,

culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad

nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres

o tradiciones o por una legislación especial;

b) A los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho

de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región

geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la

colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,

cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias

instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

Ahora conociendo la realidad que describe la OIT, es necesario también tener

en cuenta que a partir de ellos las Constituciones de los diversos Estados, han incluido

en sus legislaciones normas para proteger dichos pueblos, en el caso del Perú la

Constitución Política, asume respecto a la jurisdicción de las comunidades nativas,

en el artículo 149, en el mismo que versa: "Las autoridades de las Comunidades

Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las

8
 funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el

derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la

persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial

con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial". De esto se

desprende que, en los pueblos indígenas y tribales como lo denomina la OIT, pueden

administrar justicia, siendo el requisito importante el respeto a los derechos humanos,

dejando en claro que si por ejemplo en algunas comunidades existe el maltrato físico

como parte de la administración de justicia es de aclarar que la forma de hacerlo es

ancestral y mucho más antigua que la declaración universal de los derechos humanos.

3. CRITERIOS DE IDENTIFICACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Una de las preguntas que se hacen los gobiernos, las empresas y los propios

colectivos indígenas es quiénes pueden gozar de los derechos reconocidos en el

Convenio 169 sobre pueblos indígenas.

Según el Convenio 169 de la OIT, quienes pueden gozar de los derechos ahí

contenidos son los pueblos indígenas y tribales, en tanto colectivos, y sus miembros,

en tanto individuos. Esto es, mujeres y hombres; adultos y niños y niñas, sin

discriminación.

Convenio 169, Artículo 3

1. Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos

humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación, Las

disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y

mujeres de esos pueblos.

Para el Convenio 169, los sujetos titulares de los derechos indígenas, esto es, los

sujetos que pueden beneficiarse de los derechos contenidos en el Convenio 169,

pueden ser:

9
 a) Sujetos colectivos: los pueblos indígenas.

b) Sujetos individuales: hombres y mujeres, sin discriminación.

Hay algunos derechos cuya titularidad y ejercicio es colectivo, como el derecho

al territorio, a contar con su propio sistema de autoridades y derecho

consuetudinario, etc.

Hay derechos que pueden ser ejercidos de modo individual y colectivo, con el

derecho al propio idioma. El idioma supone un uso y desarrollo colectivo, pues

el idioma es siempre de una colectividad. Sin embargo, si un individuo indígena

está ante un tribunal de justicia, por ejemplo, tiene derecho a usar su idioma

como persona individual, para lo cual el tribunal le debe proporcionar un

intérprete.

Convenio 169 de la OIT,

Artículo 1

1. El presente Convenio se aplica:

a) los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones

sociales culturales y económicas les distingan de otros sectores de la

colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus

propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;

b) los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el

hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una

región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista

o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras

estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas

sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o

parte de ellas.

10
 2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un

criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las

disposiciones del presente Convenio.

Cuadro sobre los criterios de identificación de pueblos a los que se aplican los

derechos

Criterio subjetivo Criterios objetivos

Que desciende de poblaciones que pre-existen al Estado (hecho

como histórico).
pueblo Que tiene instituciones sociales, económicas, culturales y políticas
indígena
propias (hecho actual).
(Cualquiera sea su situación jurídica)

Autoidentificación o
conciencia de su
identidad

Que se distingue de otros sectores por sus condiciones sociales,

como pueblo culturales y económicas (rasgos distintivos).
tribal Que esté regido -total o parcialmente- por sus propias costumbres o
leyes especiales (regulación diferenciada).

4. ANTECEDENTES Y SURGIMIENTO DEL PLURALISMO JURÍDICO

Los antecedentes más remotos del pluralismo jurídico pueden encontrarse en las

primeras explicaciones del derecho como fenómeno social. Esta idea está basada en

la afirmación que aun las sociedades más antiguas poseían algún tipo de orden el cual

podía calificarse como jurídico.

(Sir Henry Maine) La literatura considera a como uno de los pioneros en estudiar

la evolución de las estructuras jurídicas de las sociedades primitivas a partir de las

nociones de parentesco/individuo y estatus/contrato.

11
 (Durkheim) también contribuirá al estudio de las relaciones entre el derecho y la

sociedad, formulando a la vez una crítica contundente a la noción individualista

planteada por el contractualismo de Hobbes y Locke.

Frente a la teoría del contrato social, Durkheim estructurará su explicación del

derecho como fenómeno de solidaridad mecánica y orgánica. De esta manera lo

jurídico resulta una manifestación de las condiciones sociales existentes. En esta

línea Radcliffe-Brown, sin negar la idea de solidaridad durkhemiana, entiende que

las normas dependerán de la estructura social; la cual es definida como conjunto de

pautas entre individuos y grupos. En esta propuesta, la función del derecho es

mantener el equilibrio funcional y su violación genera la aplicación de sanciones que

tiene por finalidad restaurarlo.

Finalmente, (Pritchard) desarrolló la idea de selección situacional, según la cual

los protagonistas en una situación de conflicto seleccionaban dentro de un menú de

opciones normativas aquellas que mejor se adecuaban a sus objetivos para resolver

un conflicto.

(Malinowski) puede encontrarse una definición del derecho asociada a la idea de

control social. Según este autor el derecho debía definirse por su función y no por su

forma. En tal sentido, la función del derecho era la de mantener el orden social, el

cual puede encontrarse en pautas regularizadas de comportamiento concreto. Así, el

derecho son abstracciones de pautas concretas de comportamiento que resultan del

orden social. De esta forma el derecho es tan plural como la sociedad misma.

(Eugene Elrich) también contribuyó con la evolución del concepto de pluralismo

jurídico. A partir de la idea de “derecho viviente” propone la idea de que derecho no

12
 es sinónimo de centralismo estatal. El derecho ordena cada tipo de asociación

humana y a partir de estas asociaciones se producen normas de control social a partir

de las cuales surge el derecho.

5. CONTRIBUCIONES EN LA CONCEPTUALIZACIÓN DEL PLURALISMO

JURÍDICO

Desde las perspectivas antropológicas se ha aceptado que una de las

conceptualizaciones más acabadas de pluralismo jurídico fue aquella desarrollada

por (Leopold Pospisil). Este autor fue uno de los primeros en sostener una visión

amplia del pluralismo jurídico no reducida a la definición estatal/no estatal. En su

definición se establece que cada sociedad se articula en subgrupos y cada uno de ellos

tiene su propio sistema legal el cual es necesariamente diferente al menos en algún

aspecto.

Por subgrupos se entiende diferentes unidades que pertenecen a una sociedad

homogénea con características estamentarias y que responden a ciertas reglas y

procedimientos similares. Aquí la noción de sistema legal es un poco más amplia que

la idea clásica del “positivismo austiniano” e incluye los sistemas de decisión

judicial, como así también la idea de órdenes normativos no legales.

Esta propuesta permite identificar la existencia del derecho en subgrupos con

independencia de la existencia de la concepción de la sociedad como un todo, de tal

manera que no hay sociedad que tenga un único sistema legal coexistente, sino más

bien tantos subsistemas como subgrupos existan. La existencia de niveles jurídicos

múltiples plantea una visión estructuralista del fenómeno en estudio. Sin embargo el

autor no realiza un estudio sobre la manera en que se estructuran estos sistemas

normativos.

13
6. EL PLURALISMO JURÍDICO Y LA TEORÍA DE SISTEMAS

Varios intentos de explicación sobre la pluralidad de sistemas normativos

contienen elementos de la denominada teoría de los sistemas. Esta propuesta parte de

la idea que las sociedades están constituidas por relaciones de comunicación y que

los esfuerzos para comprender el derecho son realizados dentro de una sociedad, por

lo tanto la comprensión del derecho está atado a la comunicación y como

consecuencia al lenguaje.

El análisis del pluralismo jurídico a partir de la teoría de sistemas puede

encontrarse de manera clara en la propuesta de Teubner. En ella, el pluralismo

jurídico no debe definirse como un conjunto de normas en conflicto, sino como una

multiplicidad de procesos comunicativos que observa la acción social bajo el código

binario de legal/ilegal.

Para entender este código binario y a partir de allí la idea de sistemas plurales de

normas, hay que poder explicar el sistema legal como autopoiesis. Esta explicación

utiliza herramientas del denominado giro lingüístico apartándose de la sociología del

derecho positivista. El derecho entendido como sistema autopoiético pretende

mostrar que el sistema legal es auto-referenciado. Ello implica que el sistema produce

y reproduce sus propios elementos a través de la interacción de los mismos.40 En un

sistema jurídico un sistema auto-referenciado conlleva una relación circular entre las

decisiones legales y normas. Las decisiones legales son válidas porque se sostienen

a partir de normas, las cuales son válidas sólo en términos de decisiones legales.

7. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y

TRIBALES: RELACIÓN CON LA JUSTICIA ESTATAL

14
 El problema de la pluriculturalidad en el Perú, uno de los más diversos de la región

y con una de las historias más conflictivas hacia las poblaciones indígenas; ya que

"el Derecho y la aplicación de la justicia se han manejado desde la comunidad a

través de sistemas variados, pero en general basados en la toma de decisiones

colectiva o compartida del conjunto poblacional" (Decoster, 2009, p. 41) ; han

influido en diversas áreas del desarrollo del Estado, ya que en algunos casos, desde

mi punto de vista, "ha sido uno de los causantes para el lento o nulo desarrollo de las

comunidades, siendo en algunos casos la aplicación de políticas de desarrollo el

sometimiento y desaparición de culturas, que por el mismo hecho de ser milenarias,

tuvieron todo el derecho de sobrevivir en el tiempo y en el espacio con sus formas

ancestrales de educación, religión, cultura, justicia y defensa del medio ambiente".

Si los planes estatales que avizoran desarrollo, respetaran la cultura y aplicaran un

auténtico respecto e interrelación con la diversidad cultural, se estaría hablando,

según mi punto de vista de una "verdadera interculturalidad jurídica", que en el caso

del Perú, según las políticas de justicia denomina "pluralismo jurídico"; por eso, "en

los últimos años, se ha iniciado un proceso de mayor integración entre los sistema,

que más allá de la política de estado ha trascendido a los convenios y decretos

internacionales" (Decoster, 2009, p. 41).

La situación que en la actualidad, abordando la legislación nacional e

internacional disponible y aplicable, existe un sabor amargo que decir: todavía no se

valora como tal la administración de justicia de los pueblos indígenas y tribales,

porque en casos donde el sistema ordinario tiene que participar, en muchos de los

casos lo actuado no sirve, dando inicio a un proceso judicial desde cero, mostrando

claramente la desvaloración de los mecanismos de actuación de dichos pueblos y

15
creando una barrera entre ambos sistemas, que si se aprovecharía la legislación ideal,

sería para vivir en una armonía de justicia, que permitiría por un lado facilitar el

término de un proceso y por otro lado entender que la justicia de los pueblos

indígenas y tribales tiene una auténtica y valorativa forma de administrar justicia.

Se debe resaltar entonces que la justicia comunal que aplican las comunidades

indígenas (pueblos indígenas y tribales) "para resolver los problemas o conflictos,

cuenta con una larga trayectoria proveniente de usos y costumbres ancestrales. Por

ello, los pobladores indígenas de la zona han desarrollado estructuras organizativas

y mecanismos propios para resolver sus problemas y administrar justicia" (Rivera

Alarcón, 2010, p. 77). A esto se suma que aquí está el detalle, en muchos casos la

forma de administrar justicia desde el punto de vista ordinario, es desconocer sus

decisiones a nivel organizativo, apuntando a retomar un proceso sin tener en cuenta

los antecedentes y lo actuado por dichas organizaciones, agregándose a esto también

que hace complejo a este relacionamiento las diversas barreras de acceso a la justicia.

En un estudio realizado por Peña en los años 2000 al 2004, en las comunidades

Aymara de Puno, determinó que en dicha comunidad al momento de administrar

justicia se encuentran las tres potestades del concepto jurisdicción, por lo que no

entraría en contradicción con las autoridades del sistema ordinario (Peña Jumpa,

2013, p. 411). Teniendo en cuenta este estudio, ¿por qué no valorar lo actuado por

los pueblos indígenas y tribales? (en el Perú llamadas comunidades campesinas y

comunidades nativas, según legislación). Si partimos de algo muy cierto, las formas

organizativas de dichos pueblos es milenaria y ancestral, entonces sus organizaciones

tienen soporte de experiencia en el espacio y en el tiempo, por lo que deben ser tan

16
 valorados como cualquier otro sistema; por lo que me atrevo a decir, que si una

comunidad de ellas hubiese colonizado, probablemente hubiera sido la forma más

efectiva de administrar justicia en dichos lugares.

Finalmente, respecto a este punto, es claro que la legislación respecto a valorar lo

actuado por los pueblos indígenas y tribales, aún está en proceso, urge la necesidad

que más allá de hipotetizar el tema, de ver probabilidades, es urgente que se valore,

se considere necesario y hacer parte del proceso ordinario lo actuado por las

comunidades nativas, de tal forma que se viabilice el proceso y sean las

organizaciones o autoridades de dichas zonas unos verdaderos partícipes de la

justicia en el Perú; por ello insisto que el Pluralismo jurídico debe actuar en función

a la interculturalidad, que desde mi punto de vista debe llamarse Interculturalidad

Jurídica, promoviendo de esta forma la integración de culturas no sólo al respeto de

culturas (pluriculturalidad), situación que desde mi opinión sucede hoy, solo se da

pluralidad jurídica.

8. EL LÍMITE DE LA JUSTICIA EN LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y

TRIBALES

Es necesario avizorar y preguntar si los miembros de los pueblos indígenas y

tribales (comunidades campesinas y comunidades nativas en el Perú), pueden

administrar justicia en forma absoluta, a lo que atendiendo a que no existe sistemas

absolutos es importante preguntarnos "si los pobladores de las comunidades nativas

y amazónicas tienen Derechos Fundamentales y, en ese caso coincidamos en que si

lo tuvieran, cabe preguntarnos si estos Derechos Fundamentales coinciden con los

que tienen conceptualizados las autoridades del Poder Judicial del Perú y la sociedad

moderna y urbana de nuestro país" (Peña Jumpa, 2013, p. 417).

17
 De esto se puede inferir que en caso de que no coincidan los Derechos

fundamentales de la justicia comunal y del sistema ordinario, aparece el primer

problema de juzgamiento de un sistema a otro, de tal forma que a eso se sumaría otra

pregunta de averiguar quién tiene la razón.

Entonces el límite para la administración de justicia de los pueblos indígenas y

tribales (comunidades campesinas y comunidades nativas en el Perú, tomando en

cuenta el Convenio 169 de la OIT y de la Constitución del Perú del año 1993, es el

respeto a los derechos humanos.

9. LOS SUJETOS TITULARES DE LOS DERECHOS INDÍGENAS EN EL

PERÚ

La Constitución del Perú reconoce sujetos y derechos colectivos a pueblos

originarios (art. 191), comunidades campesinas (art. 89 y 149), comunidades nativas

(art. 89 y 149) y rondas campesinas (art. 89 y 149).

Las leyes internas desarrollan derechos específicos de pueblos indígenas u

originarios, pueblos andinos, pueblos amazónicos, pueblo afroperuano, pueblos en

aislamiento voluntario y contacto inicial, comunidades campesinas, comunidades

nativas y rondas campesinas. La Ley 27811, “Ley que establece el régimen de

protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los

recursos biológicos”, al definir a los pueblos indígenas comprende a los pueblos

originarios, comunidades campesinas, comunidades nativas y pueblos en aislamiento

voluntario o no contactados. Y la Ley 27908, Ley de Rondas Campesinas, especifica

que “Los derechos reconocidos a los pueblos indígenas y comunidades campesinas

y nativas se aplican a las rondas campesinas en lo que les corresponda y favorezca”

en su Art. 1 (in fine).

18
 Dado que las provisiones constitucionales y el derecho interno deben leerse a la

luz de los tratados y acuerdos internacionales en la materia, como manda la Cuarta

Disposición Final y Transitoria de la Constitución, debemos entender que a todos los

sujetos mencionados en la Constitución y el derecho interno les son aplicables los

derechos de pueblos indígenas y tribales que reconoce el derecho internacional.

El derecho internacional es aplicable en tanto otorga más derechos que el derecho

interno. Por el contrario, como dispone el art. 35 del Convenio 169 de la OIT, no se

deberá utilizar los tratados internacionales para menoscabar derechos ya reconocidos

por la Constitución, legislación interna, costumbres o acuerdos nacionales.

En adelante, usaremos la categoría genérica de pueblos indígenas u originarios

para referirnos a todos los sujetos colectivos reconocidos por el Estado peruano y

asumimos que les son aplicables los derechos reconocidos por el derecho

internacional.

De modo indicativo, no exhaustivo, los derechos de los pueblos indígenas y

tribales son aplicables a:

 Pueblos indigenes u originarios,

 Pueblos andinos,

 Pueblos amazónicos,

 Pueblos en aislamiento y contacto inicial,

 Pueblo afroperuano,

 Comunidades campesinas,

 Comunidades nativas y

 Rondas campesinas.

19
10. RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS TERRITORIALES, AL

EJERCICIO DEL DERECHO PROPIO Y AL DESARROLLO DE LOS

PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES.

Los derechos de los pueblos indígenas en el ámbito internacional están

reconocidos en el Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo

(en adelante OIT) de 1989 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países

Independientes y la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los

Pueblos Indígenas de 20073 (en adelante DDPI). En el ámbito regional de la

Organización de Estados Americanos (en adelante OEA), dichos derechos han

quedado reconocidos por la Declaración Americana sobre los derechos de los

Pueblos Indígenas4 (en adelante DADPI) y por las interpretaciones realizadas en esta

materia por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos de la Declaración

Americana sobre los Derechos y los Deberes del Hombre de 1948 y la Convención

Americana sobre los Derechos Humanos de 1969.

A la luz del objetivo del presente trabajo es pertinente recurrir al ámbito del

Sistema Interamericano de Derechos Humanos para profundizar en el estudio del

reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, ya que es en este ámbito

regional donde se aprecia un mayor desarrollo de esta cuestión (Sieder 2015, 143-4).

Pese a lo dicho, es destacable que el reconocimiento de los derechos de los

pueblos indígenas en dicha esfera regional de la OEA se haya dado principalmente

al amparo de los casos estudiados por el Sistema Interamericano de Derechos

Humanos, pues no se contaba con un instrumento normativo específico con respecto

a los derechos de los pueblos indígenas hasta junio de 2016, fecha en la que fue

aprobada la DADPI tras 17 años de negociaciones. No obstante, los derechos de los

20
pueblos indígenas se han reconocido a nivel regional por los dos organismos

encargados de promover y velar por el respeto de los derechos humanos en la región:

la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Comisión IDH) y la

Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH).

Dado el carácter vinculante de las sentencias de la Corte IDH, ha sido este órgano

coercitivo el que más luz ha arrojado sobre el contenido concreto de los derechos

relativos a los pueblos indígenas y es por ello de sumo interés remitirse a su

jurisprudencia (Corte IDH 2001; 2005a; 2005b; 2006; 2007; 2010; 2012).

10.1. DERECHOS A LA TIERRA, EL TERRITORIO Y LOS RECURSOS

NATURALES

En la Parte II del Convenio 169 de la OIT de los artículos 13 a 19 se enumeran

una serie de derechos relacionados con las tierras y territorios partiendo del

reconocimiento de estos dos conceptos y de la especial relación que mantienen los

pueblos indígenas con ellos. Así se reconoce el derecho de posesión de las tierras que

tradicionalmente han ocupado y de aquellas que no han sido exclusivamente

ocupadas por ellos pero a las que han tenido tradicionalmente acceso y han utilizado.

En la misma sintonía que el Convenio 169, la DDPI también reconoce el derecho de

posesión de las tierras y territorios que tradicionalmente han sido ocupadas o

utilizadas por estos pueblos, no obstante, incluye a su vez el término de «adquirido».

Por su parte, La DADPI reconoce los derechos territoriales en los mismos términos

que la DDPI, pero lo hace bajo el título de «formas tradicionales de propiedad y

supervivencia cultural». Dicho encabezado deja patente la influencia directa de la

jurisprudencia de la Corte IDH, y ello porque:

21
 (1) se reconocen los derechos territoriales indígenas y tribales bajo el amparo del

derecho de propiedad (Corte IDH 2001, párr. 148), lo cual marca una diferencia

importante con respecto a la DDPI que si bien reconoce dichos derechos no lo hace

vinculándolos de manera directa con los derechos de propiedad;

(2) se deja patente la relación intrínseca entre los derechos a la tierra, territorio

y recursos con la supervivencia cultural de los pueblos indígenas (Corte IDH 2001,

párr. 149; 2005b, párr. 131; 2006, párr. 131).

10.2. DERECHO AL EJERCICIO DE SUS PROPIOS SISTEMAS

JURÍDICOS

El derecho de los pueblos indígenas al ejercicio de sus propios sistemas

jurídicos está reconocido tanto en el Convenio No. 169 de la OIT, como la DDPI y

la DADPI. Por un lado, se reconocen las instituciones y las autoridades indígenas,

así como sus procedimientos de representación, elección y toma de decisiones; y, por

otro lado se reconocen sus formas tradicionales de propiedad, posesión y utilización

de sus tierras y territorios. El derecho a la libre determinación y con ella del derecho

a la autonomía y al autogobierno a través de sus propias instituciones, tanto políticas

como jurídicas, económicas, sociales y culturales es especialmente relevante en este

sentido.

El reconocimiento de las instituciones y representantes indígenas trae aparejado

el derecho de estos pueblos a participar por medio de éstas, y el deber de los Estados

a respetar sus procedimientos de elección y toma de decisiones. Así, ante cualquier

conflicto o controversia de los pueblos indígenas con el Estado se deberá tener en

debida consideración sus costumbres, tradiciones, normas y sistemas jurídicos. El

derecho de participación se extiende al conjunto de la vida del Estado, pero de manera

22
relevante en aquellos casos en los que se pretendan adoptar medidas legislativas o

administrativas que pudiesen afectarles. De ser así, tanto el Convenio No. 169 de la

OIT, la DDPI como la DADPI establecen que los Estados deben realizar consultas a

los pueblos indígenas con el objeto de obtener su consentimiento libre, previo e

informado, respetando en dichas consultas —y como ya se ha apuntado— los

procedimientos e instituciones representativas indígenas. Además, el Convenio No.

169 de la OIT establece que al aplicar la legislación nacional a los miembros de un

pueblo indígena se debe tener en consideración sus costumbres y derechos

consuetudinarios, sobre todo a la hora de imponer sanciones.

10.3. DERECHO DE DEFINIR SUS PROPIOS MODELOS DE

DESARROLLO

El derecho de los pueblos indígenas a determinar sus prioridades y estrategias

en materia de desarrollo ha quedado reconocido por la comunidad internacional y por

los Estados de la OEA, lo que supone la aceptación de la diversidad legítima de

modos de vida diferentes al modelo de desarrollo convencional. En este sentido el

profesor Gómez Isa (2013, 187) indica que uno de los principales desafíos a los que

se enfrentan hoy en día los pueblos indígenas es precisamente hacer valer sus

prioridades en materia de desarrollo y poder establecer condiciones en relación a los

planes o proyectos de desarrollo que se pretenden llevar a cabo en sus territorios, ya

que bajo el manto de proyectos de desarrollo, se realizan proyectos y actividades que

atentan directamente contra la identidad, las formas de vida y el equilibrio ecológico

que caracterizan a muchos de los pueblos indígenas».

Es destacable que tanto en la DDPI como en la DADPI se establezca el derecho

de los pueblos indígenas a participar de forma activa en la elaboración y

23
 determinación de todos aquellos programas de desarrollo que les conciernan y

puedan afectarles, y en lo posible, se establece el deber de que dichos programas sean

administrados mediante las propias instituciones indígenas. Asimismo, en ambos

instrumentos señalados se determina el deber de los Estados de realizar consultas a

los pueblos indígenas y tribales con el fin de obtener su consentimiento previo, libre

e informado antes de aprobar cualquier proyecto que pudiera afectar a sus tierras,

territorios y recursos.

11. DERECHOS TERRITORIALES INDÍGENAS Y PLURALISMO JURÍDICO

EN CLAVE POSTDESARROLLISTA: OTROS MODELOS DE VIDA SON

POSIBLES

El cuestionamiento que se realiza desde enfoques postdesarrollistas a algunas de

las bases en las que se sustenta el modelo de Estadonación monista y desarrollista es

coincidente con las reivindicaciones y luchas mantenidas por una parte del mundo

indígena en defensa de la naturaleza, de su cultura y de su propio modelo de

organización social. A fin de obtener una mayor comprensión y luces sobre ambas

cuestiones resulta pertinente ponerlas en diálogo, pero antes de ello es necesario

explicar qué significa «postdesarrollo» o «enfoques postdesarrollistas» y a qué se

alude cuando se recurre al concepto «pluralismo jurídico en clave postdesarrollista».

El postdesarrollo aunque en sustantivo singular hace referencia a una corriente

de pensamiento que aplica los postulados del postestructuralismo, de la

postmodernidad/globalización y de los estudios postcoloniales y decoloniales a los

Estudios sobre Desarrollo, dando lugar a una corriente diversa y heterogénea donde

numerosas perspectivas, enfoques y argumentos comparten un rechazo total al

desarrollo. A pesar de dicha diversidad y heterogeneidad los enfoques

24
 postdesarrollistas parten de un tronco común, es decir, de una serie de postulados-

base compartidos o de ideas fuerza comunes que conforman el andamiaje discursivo

de esta corriente de pensamiento y de sus discursos y debates. Dichos postulados-

bases pueden ser agrupados en los siguientes enunciados o ideas: 1) la asunción de

la dicotomía desarrollo/subdesarrollo como una cuestión de poder; 2) el rechazo a la

presunción de verdad y legitimidad única que poseen los expertos y técnicos del

desarrollo; 3) el abandono de la empresa desarrollista y de su discurso único por la

desvalorización y devastación que supone en la existencia de diversidad de culturas

y ecosistemas; y 4) la convicción en que los cambios y transformaciones que deban

darse para transitar hacia otros modelos de vida serán diseñados e implantados por

bases populares y movimientos sociales de carácter emancipador mediante sus luchas

y acciones.

Por otro lado, por «pluralismo jurídico» se entiende generalmente por falta de

consenso en su definición la coexistencia en un mismo espacio político y social de

dos o más sistemas jurídicos, y que puede ser tanto a nivel infraestatal como

supraestatal (Santos 1987; Tamanaha 2000). De otro lado, se entiende por «monismo

jurídico» la doctrina jurídica imperante propia del modelo de Estado-nación

CONCLUSIONES

En la actualidad, los pueblos indígenas no existen para la Constitución, son apenas –en la

sierra y costa- “comunidades campesinas” y “comunidades nativas” en la Amazonía. El

pueblo Piro, Nahua, Aymara, Huanca… no existen para la Constitución peruana. La

fragmentación de sus derechos ha consistido en dividirlos en más o menos seis mil

personas jurídicas, cinco mil quinientos títulos, seis mil registros notariales, seis mil libros

25
de actas, sellos, papeles, trámites al infinito. Pero todo ello además, no significa siquiera

la real protección de sus derechos pues son siempre letra muerta cuando otros intereses

los ambicionan.

La autonomía en el plano judicial resultará claramente insuficiente si el Estado se limita

a reconocer el Derecho consuetudinario pero no permite ejercer funciones

jurisdiccionales a las autoridades indígenas. Aceptar el pluralismo jurídico supone aceptar

la jurisdicción indígena.

El pluralismo jurídico regulado desde los convenios internacionales como el Convenio

169 de la OIT, así como de las normas constitucionales, no solo debe entenderse como

reconocer la administración de justicia en cada una de las comunidades de acuerdo a sus

costumbres y cultura; sino lo más importante es comprender y asumir que las actuaciones

de los pobladores dentro de su comunidad sean tomadas en cuenta en las actuaciones del

sistema ordinario, de tal forma que sean valoradas y no se constituya como mecanismos

diferentes de actuación. En otras palabras que el pluralismo jurídico sea un sistema de

justicia en el cual ambos sistemas se integren, aceptando, valorando e implementando

acciones que potencien el actuar de ambos; es decir, desde mi opinión que el pluralismo

jurídico se sustente en una verdadera interculturalidad jurídica

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esta versión del Portal Alertanet le faltan los puntos 2.3 y 2.4)

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