Índice

Introducción ........................................................................................................ 2
Argumentar......................................................................................................... 3
Argumentación jurídica ....................................................................................... 3
Características ................................................................................................ 9
Tipos de argumentación ................................................................................... 11
Fines de la argumentación jurídica ................................................................... 12
Falacias de la argumentación jurídica .............................................................. 13
Análisis de la argumentación jurídica ............................................................... 15
La demostración jurídica .................................................................................. 21
1.1.- ACEPCIÓN EMPÍRICA. ........................................................................ 21
1.1.3.-TIPOS DE ARGUMENTACION DEMOSTRATIVA.............................. 22
• DEMOSTRACIÓN DIRECTA ................................................................... 23
• LA DEMOSTRACIÓN INDIRECTA. ......................................................... 23
• LA DEMOSTRACIÓN APAGÓGICA. ....................................................... 24
1.2.- ACEPCIÓN LÓGICA. ......................................................................... 26
La estructura lógica de la demostración ........................................................... 32
2.1.- LA TESIS. ............................................................................................. 32
2.2.- FUNDAMENTOS................................................................................... 33
2.3.- PROCEDIMIENTO. ............................................................................... 36
3.- IMPORTANCIA DE LA DEMOSTRACIÓN. .............................................. 37
La refutación jurídica ..................................................................................... 38
1.- ¿QUE ES REFUTACIÓN? .................................................................... 38
2.- LA CAUSA DE LA REFUTACIÓN. ........................................................ 38
3.- ESTRUCTURA. ..................................................................................... 38
EL DEBATE ARGUMENTATIVO ..................................................................... 40
¿Cuál es la estructura del debate?................................................................ 40
EJEMPLO DE EXPOSICIÓN INICIAL ........................................................... 41
Conclusiones .................................................................................................... 42
 Introducción

Todo operador del Derecho inconscientemente lo que hace cada vez que elabora

un documento jurídico esta razonando silogísticamente, es decir todos estamos

partiendo de una premisa normativa, que es la que dice el derecho, una norma

jurídica, de una premisa fáctica que es lo que los hechos del caso concreto que

calzan en esa normal y cuál es la conclusión lógica. A la argumentación jurídica

nos dice que la lógica es importante, en la motivación, pero no solo la

argumentación lógica es la que importa hay que entrar a una argumentación en

la que controlemos la corrección de las premisas. La argumentación jurídica tiene

como uno de sus principales puntos de partida, preguntarnos qué concepto de

derecho tenemos. Y en el Perú es casi uniforme entender que partimos, de un

derecho formalista quiere decir una concepción del Derecho, lo cual es lo que

alguien nos dice que es y ahí queda, no interpretamos no cuestionamos solo

aplicamos .Entonces la primera regla en base a pregunta que nos debe ayudar

a argumentar mejor es preguntarnos de que concepto del derecho partimos, cual

es nuestro concepto del derecho, si es un concepto de derecho formalista, se

tendría problemas. Porque la argumentación Jurídica de hoy nos dice, no nos

conformemos con lo que dice el texto expreso en la ley, es necesario

interpretarlo, cuestionar lo que dice la ley, porque encima de esa ley hay una

norma más importante que es la Constitución política y donde dice que la

Constitución es más importante que la ley, por el hecho que la Constitución

prevalece sobre esta. La norma marco o criterio marco es partir del concepto de

derecho que tenemos, el formalismo jurídico es posible utilizar pero siempre con

la sospecha de que esto debemos controlarlos para ver si va o no con lo que

dice la Constitución
Argumentar

Es dar razonamientos que se sirvan para demostrar una proposición. Deducir,

inferir consecuencias o razones en apoyo de una cosa. Es un diálogo en el que

un sujeto (el enunciador) presenta una serie de argumentos con los que pretende

modificar la conducta de otro sujeto (el enunciatario), de forma que éste último

acepte la tesis propuesta por el primero.

La palabra argumento puede usarse para indicar cualquier enunciado que afirma

algo. El argumento, por tanto, niega todo lo que le contradice. La expresión

'argumento' es más o menos sinónima de 'argumentación', salvo que mientras

que 'argumentación' designa también la actividad de argumentar, 'argumento' se

refiere a la específica estructura discursiva en la cual el argumento se presenta.

En la práctica el argumento jurídico es uno de los más frecuentes y reviste una

gran importancia en el ámbito jurisdiccional, pues con él se recurre a

la jurisprudencia y a la doctrina que son sus vertientes principales.

Argumentar o razonar es una actividad que consiste en dar razones a favor o en

contra de una determinada tesis que se trata de sostener o refutar. Esa actividad

puede ser muy compleja y consistir en un número muy elevado de argumentos,

conectados entre sí de muy variadas formas.

Argumentación jurídica

La argumentación jurídica es un proceso cognitivo especializado (teórico o

practico) que se realiza mediante concatenación de inferencias jurídicas

consistentes, coherentes, exhaustivas, teleológicas, fundadas en la razón

suficiente, y con conocimiento idóneo sobre el caso objeto de la argumentación.

La argumentación jurídica se concretiza relacionando premisas, a

la luz vinculante de los principios y demás cánones lógicos pertinentes, para

obtener secuencial y correctamente, conclusiones que, según el caso, afirme o

nieguen la subsunción del hecho en la hipótesis jurídica o afirmen o nieguen la

validez o invalidez o la vigencia formal o real de la norma jurídica dada o afirmen

o nieguen la pertinencia o impertinencia, o la aplicabilidad o inaplicabilidad o la

compatibilidad incompatibilidad de la norma jurídica al caso concreto.

Cuando la argumentación jurídica este referida al aspecto – fáctico vinculado a

la norma jurídica positivizada, (por ejemplo: a su fuente real o material) ella se

orientara a demostrar o refutar la verdad o probabilidad o la falsedad o el error

sobre el caso. Entonces se necesitara como apoyo el empleo de una o más

inferencias enunciativas para alcanzar a verdad concreta o la probabilidad o

falsedad de problema.

La argumentación jurídica consiste en esgrimir una serie concatenada de

razonamientos expuestos a persuadir al destinatario sobre la validez de

una tesis que por lo general no está demostrada. Es una serie concatenada de

inferencias.

Con el empleo del concepto, la concatenación que debe existir

inexcusablemente una conexión interna entre las inferencias; de modo que, la

argumentación jurídica sea siempre una unidad sistémica (coherente), una

totalidad constituida por una conexión racional de sus componentes. La

aplicación consciente de los principios de la no contradicción formal y de

coherencia tendrá como resultado la correcta concatenación de inferencias.

Excepcionalmente, la argumentación jurídica puede concretarse mediante una

sola inferencia, es decir en un solo argumento.

La exigencia de la consistencia en la argumentación implica el deber de evitar

contradicciones entre las inferencias que se concatenan y se orientan hacia una

determinada conclusión.

Esta exigencia implica el deber de cada argumentante a tener en cuenta y

respetar los principios de no contradicción formal y de identidad durante la

argumentación de cada tesis que sostiene. Esta exigencia no impide la

contraposición de argumentos como ocurre con el discurso del refutante.

En la concatenación de argumentos o realidades dadas, se respetará la

exigencia de la consistencia y de la coherencia.

Se dice que es finalista porque toda argumentación esgrimida con rigor está en

razón directa de la representación antelada del resultado que persigue el

argumentante, como es la de demostrar la verdad o probabilidad o falsedad, etc.

y persuadir al destinatario, para que la tesis sea admitida por la fuerza de los

argumentos del argumentante.

Cuando decimos que está fundada en la razón suficiente, es porque, como

afirma Leibniz: "Nada ocurre sin una razón suficiente", es decir nada ocurre sin

que sea posible para un ser que conozca las cosas suficientemente el dar una

razón de ello, mostrando porqué las cosas son así y no de otra manera. Razón

en virtud del cual juzgamos que ningún hecho puede considerarse verdadero o

existente y ningún juicio veraz si n hay razón suficiente por el cual deba ser así

y no del otro modo". Dicho de otro modo, nada ocurre sin una razón de

demostrar.

Cada conclusión inferida debe indicar el fundamento del por qué es "así" o no es

"así" el significado que contiene.

La argumentación es un comunicación razonada por eso, una argumentación

sea jurídica o no, solo se concreta en una relación diádica. Es

de naturaleza transitiva. Se diferencia de la reflexión porque ésta comienza, se

desarrolla y concluye en la mente del mismo sujeto cognoscente. En la

argumentación (sea jurídica o no) el conocimiento, la voluntad, el sentimiento se

proyectan a otro u otros en el afán de lograr que la tesis sea admitida.

La tesis de la argumentación es la idea nuclear a defender, sostener o refutar.

Es el punto de partida de la actividad cognitiva argumentativa. En alguna ocasión

esa tesis quizá tenga la calidad de una hipótesis; en otros casos, la tesis tiene la

calidad de una afirmación o negación categórica. El contenido de la tesis o bien

es de índole netamente jurídica o bien de índole fáctica pero regulada por la

norma jurídica o que debe ser regulada. Jurídicamente, esa realidad fáctica, esa

realidad fáctica está prevista en la hipótesis jurídica o como elemento fáctico de

la consecuencia jurídica. La tesis debe ser formulada con claridad.

Es inexcusable el deber de usar adecuadamente el lenguaje durante la

argumentación. Solo y solamente e empleo correcto del lenguaje permitirá al

argumentante expresar, transmitir el sentido auténtico de lo que sostiene;

además, la argumentación jurídica exige el empleo riguroso del lenguaje técnico-

jurídico pertinente a cada caso.

Es necesaria la coherencia entre las premisas y la conclusión.

La conclusión final de toda argumentación debe tener una conexión inescindible

con las premisas argüidas.

En casos de argumentación compleja la conclusión final es la resultante de las

conclusiones parciales (intermedias) inherentes a cada uno de los múltiples y

relevantes aspectos del problema.

La conclusión debe reflejar con todo rigor y nitidez la calidad y cantidad del

contenido de las premisas; evitando, de ese modo, incurrir, por ejemplo, en la

falacia, excepto el caso de una argumentación jurídica por inducción incompleta

en la que la conclusión tendrá una extensión mayor que lo abordado en las

premisas y, además ella será de grado probable, supuesto que puede ocurrir

eventualmente, por ejemplo, durante el debate jurídico para la formulación de

una norma positiva.

Para que la conclusión esté exenta de invalidez, error, falsedad, es necesario

que a argumentación haya tenido lugar sin paralogismos ni falacias.

En principio, pueden distinguirse tres distintos campos de lo jurídico en que se

efectúan argumentaciones.

El primero de ellos es el de la producción o establecimiento de normas jurídicas.

Aquí, a su vez, podría diferenciarse entre las argumentaciones que se presentan

en una fase pre legislativo y las que se producen en la fase propiamente

legislativa.

Las primeras se efectúan como consecuencia de la aparición de un problema

cuya solución – total o parcial- se piensa que puede ser la adopción de una

medida legislativa. Ejemplo de ello son las discusiones sobre la despenalización

o no del aborto, de la eutanasia o del tráfico de drogas, o sobre la regulación del

llamado tráfico de influencia.

Otro tipo de argumentaciones surgen cuando un problema pasa a consideración

del Parlamento o de algún órgano de la Administración, lo que haya o no

discutido previamente la opinión pública. Mientras que en la fase pre legislativa

puede considerarse que los argumentos tiene, en general, un carácter más

político y moral que jurídico, en la fase legislativa los papeles se invierten, de

manera que son las cuestiones de tipo técnico – jurídico las que pasan a un

primer plano.

En todo caso, las teorías de la argumentación jurídica de que disponemos no se

ocupan prácticamente de ninguno de estos contextos de argumentación.

Un segundo campo en que se efectúan argumentos jurídicos es el de la

aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos, bien sea esta un

actividad que llevan a cabo jueces en sentido estricto, órganos administrativos

en el más amplio sentido de la expresión o simples particulares. Aquí a su vez,

cabría distinguir entre argumentaciones en relación

con problemas concernientes a los hechos, o bien al Derecho.

Puede decirse que la teoría de la argumentación jurídica dominante se centra en

las cuestiones relativas a la interpretación del Derecho y que se plantean en los

órganos superiores de la administración de justicia.

Finalmente, el tercer ámbito en que tienen lugar los argumentos jurídicos es el

de la dogmática jurídica. La dogmática es, desde luego, una actividad compleja

en la que cabe distinguir esencialmente estas tres funciones:

1) suministrar criterios para la producción del Derecho en las diversas instancias

en que ello tienen lugar;

2) suministrar criterios para la aplicación del Derecho;

3) ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico.

Las teorías usuales de la argumentación jurídica se ocupan también de las

argumentaciones que desarrolla la dogmática en cumplimiento de la segunda de

estas funciones. Dichos procesos de argumentación no son muy distintos de los

que efectúan los órganos aplicadores, puesto que de lo que se trata es de

 suministrar a esos órganos criterios – argumentos- dirigidos a facilitarles – en

sentido amplio- la toma de una decisión jurídica consistente en aplicar una norma

a un caso.

La diferencia que, no obstante, existe entre ambos procesos de argumentación

podría sintetizarse así: Mientras que los órganos aplicadores tienen que resolver

casos concretos, el dogmático del Derecho se ocupa de casos abstractos.

Por un lado, porque el practico necesita recurrir a criterios suministrados por la

dogmática, al menos cuando se enfrenta con casos difíciles, al tiempo que la

dogmática se apoya también en casos concretos. Por otro lado, porque en

ocasiones los tribunales - o cierto tipo de tribunales- tiene que resolver casos

abstractos, esto es, sus decisiones pueden no consistir en condenar a X a pagar

una cierta cantidad de dinero o en absolver a Y de determinado delito, sino

también en declarar que determinada leyes institucional, que un reglamento es

ilegal o que cierta norma debe interpretarse en cierto sentido.

Por lo demás, algunos tribunales, al decidir en caso concreto,

crean jurisprudencia, lo que significa que la regla en que basan su decisión y que

viene expresada en la ratio decidiendo del fallo tiene un carácter general y

abstracto y vale, en consecuencia, para los casos futuros.

Características

 Decir cuál es la norma o interpretación de la norma a usar.

 Aplicación de un caso concreto orientada a demostrar la verdad/refutar, la

verdad/falsedad sobre un caso.

 Se debe evitar contradicciones.

 Se concreta mediante una sola inferencia.

Puesto que toda la argumentación pretende la adhesión de los individuos, el

auditorio, a que se dirige, para que exista argumentación se necesitan ciertas

condiciones previas, como la existencia, de un lenguaje común o el concurso

ideal del interlocutor, que tiene que mantenerse a lo largo de todo el proceso de

la argumentación. En la argumentación se pueden distinguir tres elementos, el

discurso, el orador y el auditorio; pero este último como se indica, juega un papel

predominante y se define como el conjunto de todos aquellos en quienes el

orador quiere influir con su argumentación. PERELMAN pone de manifiesto

cómo la distinción clásica entre tres géneros oratorios: el deliberativo (ante la

asamblea), el judicial (ante los jueces) y el epidíctico (ante espectadores que no

tienen que pronunciarse), se efectúa precisamente desde el punto de vista de

la función que respectivamente juega el auditorio y concede, por cierto, una

considerable importancia al género epidíctico (cuando el discurso parte de la

adhesión previa del auditorio, como ocurre en los panegíricos, en los sermones

religiosos o en los mítines políticos), pues el fin de la argumentación no es solo

conseguir la adhesión del auditorio, sino también acrecentarla. Sin embargo, la

clasificación más importante de tipos de argumentación que efectúa PERELMAN

se basa en la distinción entre la argumentación que tiene lugar ante el auditorio

universal, la argumentación ante un único oyente (el diálogo) y la deliberación

con uno mismo.

Sobre todo en los últimos años, se ha concedido una gran importancia al

concepto perelmaniano de auditoria universal, que aunque dista de ser un

concepto claro, al menos en el tratado parece caracterizarse por estas notas:

En fin, la argumentación, a diferencia de la demostración, está estrechamente

ligada a la acción o un proceso con la que se pretende obtener un resultado:

lograr la adhesión del auditorio, pero solo por medio del lenguaje, es decir,

prescindiendo del uso de la violencia física o psicológica. Por otro lado, su

proximidad con la practica hace que en la argumentación no quepa hablar

propiamente de objetividad, sino tan solo imparcialidad:… ser imparcial no es

ser objetivo, es formar parte del mismo grupo que aquellos a los que se juzga,

sin haber tomado partido de antemano por ninguno de ellos. La noción de

imparcialidad, por otro lado, parece estar en estrecho contacto con la regla de

justicia (ser imparcial implica que en circunstancias análogas se reaccionaría

igual) y con lo de auditorio universal (los criterios seguidos tendrían que ser

válidos para el mayor número posible y en última instancia, para el auditorio

universal.

Al estudiar las premisas de que se parte en una argumentación, se pueden

distinguir tres aspectos: el acuerdo, la elección y la presentación de las premisas.

Para poder desarrollare una argumentación hay que partir, en efecto, de lo que

se admite inicialmente, si bien el punto de partida mismo constituye ya un primer

pasó en su actualización persuasiva. Los objetos de acuerdo pueden ser

relativos a lo real (hechos verdades o presunciones), o bien relativos a lo

preferible (valores, jerarquías y lugares de lo preferible).

Tipos de argumentación

Tipos tradicionales de argumentación Deductiva: aquel que concluye tomando

como fundamento las premisas de sus antecedentes. Inductiva: intento de

obtener enunciados universalmente válidos a partir de enunciados sobre casos.

No se parte de premisas generales, sino más bien específicas o particulares, las

cuales permiten inferir una regla general.

Fines de la argumentación jurídica

Nadie pone en duda que, la práctica del derecho consiste, de manera muy

fundamental, en argumentar, y todos solemos convenir en que la cualidad que

mejor define lo que se entiende por un buen jurista tal vez sea la capacidad para

idear y manejar argumentos con habilidad, de igual forma, tampoco podemos

negar, que la exigencia social y moderna de argumentación de las decisiones de

autoridad, basadas en normas públicas, se ha convertido en un problema

gubernamental, a favor de los gobernados.

Las autoridades, cada vez con más frecuencia se encuentran con el camino

(necesario) de la interpretación de las normas públicas, al amparo de principios

generales y fundamentales del derecho[ii]; la moral privada del operador que

toma las decisiones y los intereses externos, quedan excluidos de sus

resoluciones.

A esto es a lo que denominamos comúnmente “seguridad jurídica”, y en la

medida en que un operador jurídico fundamenta y motiva con claridad sus

decisiones queda, en la práctica social, cada vez más legitimado desde un punto

de vista popular o mal llamado democrático. En la política no se advierte la

excepción.

El objetivo de este pequeño análisis, no es realizar un estudio sobre las teorías

de la argumentación jurídica, o un ensayo sobre la nueva retórica de Perelman

o las teorías de Toulmin, McCormick, Alexy, Raz o el propio Atienza,

definitivamente no, el móvil es tratar de expresar la creencia de que en la

contundente pérdida de credibilidad, consecuencia de los desmanes del

Leviatán, se ha perdido también legitimación social.

De esta forma el monstruo que, nosotros mismos hemos creado, comienza a

sentir inseguridad y empieza a debilitarse…

Las teorías de la argumentación jurídica, han servido a todas aquellas personas

que ostentan el poder, a detentarlo y retenerlo, y así procuran re-legitimar su

estancia.

El tema de la argumentación jurídica es inseparable del problema de la

transformación social y de la injusticia. Es, finalmente, que las respuestas

teóricas al tema de la argumentación, sólo pueden buscarse en la teoría política

y en la práctica de la transformación de la sociedad. O en la práctica de su no

transformación.

Falacias de la argumentación jurídica

Un objeto d especial interés en el estudio de las argumentaciones lo constituyen

las falacias, esto es, aquellos argumentos que parecen buenos, pero que no lo

son. De acuerdo con lo que antes hemos visto, las falacias podrían clasificarse

en formales, materiales y pragmáticas, según infrinjan alguna de las reglas de la

buena argumentación característica de alguna de esas concepciones.

Por ejemplo; cometería una falacia de tipo formal el que argumentara de la

siguiente forma: "está permitido investigar con embriones no viables; un ovulo

no es un pre embrión no viable, por lo tanto no está permitido investigar con

óvulos". El error consiste en haber interpretado que en la primera premisa se

establece que algo es condición necesaria para otra cosa y no una simple

condición suficiente.

Un ejemplo de falacia material: "la prohibición que establece la ley de investigar

con pre embriones viables alcanza a los pre embriones sobrantes de un

tratamiento de fertilidad, si estos no presentan ningún defecto de carácter

biológico y aunque se sepa que su destino es la destrucción. No podemos

retorcer las palabras, no podemos hacer que no viables signifique lo que no

significa. Los pre embriones que biológicamente tienen la capacidad de

desarrollarse no pueden ser viables. No hay ninguna otra forma de entender esa

palabra. El error en este caso es una especie de esencialismo lingüístico que

pretende que hay un significado verdadero de las palabras, que las palabras son

el reflejo de algún tipo de realidad preexistente.

Lo cierto es que el significado de las palabras es convencional y cambia según

los contextos.

No siempre es fácil detectar la existencia de una falacia y muchas veces es

discutible si un argumento es o no falaz. En general dependiendo del contexto.

Así en los ejemplos anteriores a la primera falacia no le seria si la frase ambigua

"está permitido investigar con pre embriones no viable" pudiera entenderse por

razones de contexto como "solo está permitido investigar con pre embriones no

viables.

Por otro lado esta claro que hay casos en que está justificado efectuar una

interpretación restrictiva del significado de un término: por ejemplo si se trata de

una norma penal que establece que cierto tipo de acción es delito que debe

castigarse con una determinada pena y otro tanto puede decirse de las

"pendiente resbaladizas": así muchos bioéticos; consideran que se debe prohibir

investigar con embriones, no porque al hacerla se infrinja un principio moral, sino

por el temor de que si no se prohibiera eso, se podría llegar a realzar

investigaciones realmente cuestionables desde el punto de vista moral.

Análisis de la argumentación jurídica

La relevancia de la argumentación jurídica puede recalcarse centrándonos en dos

puntos. El primero de ellos se mueve en el ámbito de la aplicación y de la decisión

jurídica. La justificación de la decisión que se adopta adquiere una importancia

radical, principalmente desde dos puntos de vista: su apelación y su legitimidad. Es

decir, la justificación de la decisión cuando esta no es la única que puede

adoptarse, e incluso cuando ficticiamente lo es, condicionará el sentido de su

apelación, pero también servirá para legitimar su significado frente a los

ciudadanos. Ciertamente basta con que la decisión se ajuste al Ordenamiento

jurídico. Pero si puede haber más de una decisión ajustada cobran importancia sus

razones.

Esto nos conecta con el segundo punto. Se trata de los problemas del silogismo

judicial que fue ya antes aludido. Citaré tres casos en los que estos aparecen

claramente:

a) Supuestos en los que la conclusión del silogismo no presenta todavía el fallo de

la sentencia. En efecto, si se analiza por ejemplo un proceso penal, el juzgador,

a la hora de decidir tiene en cuenta una norma general que sirve para declarar

la culpabilidad o no del encausado. Sin embargo esta tiene que concretarse en

el sentido de determinar la duración de una pena privativa de libertad. Esta

concreción se hace a través de reglas que dejan ciertos márgenes al juzgador.

b) Supuestos en los que las premisas del silogismo necesitan de justificación. En

relación con la premisa mayor, la norma, existen ocasiones en las que hay que

optar entre varias, la elegida no está del todo clara o tiene que construirse; en

relación con la premisa menor, los hechos, es evidente que estos tienen que

quedar fijados lo que exige la realización de una actividad probatoria que no

puede describirse, al menos en su totalidad, a través del silogismo.

c) Supuestos en los que no hay razonamiento deductivo sino inductivo o probable,

o bien se apoya en determinadas técnicas como la analogía, que no pueden

describirse tampoco a través del silogismo.

Ahora bien, esto no tiene que llevar a negar cualquier importancia a la subsunción

ni a considerar que el proceso de decisión no es deductivo. Como han señalado

C.E. Alchourrón y E. Bulygin: "Aunque sea verdad que para establecer las premisas

del argumento uno debe recurrir a veces a interpretaciones, decisiones y

valoraciones, el razonamiento, es decir, el paso que conduce de las premisas a la

conclusión, es -o más bien puede ser reconstruido como- una inferencia deductiva”.

La subsunción tiene una gran importancia sobre todo en la fase final del proceso.

Es importante advertir la especial naturaleza de la argumentación jurídica frente a

la argumentación que se lleva a cabo en otros ámbitos. En efecto, el contexto

argumentativo jurídico es un tipo especial de contexto argumentativo. Aunque el

propósito de la argumentación es el de convencer, la jurídica está fuertemente

institucionalizada en dos sentidos. El primero de ellos se proyecta en las normas y

enunciados que utiliza y que no sólo justifican o se presentan como razones

directas para la decisión, sino que también otorgan competencia a determinados

órganos, como es el caso de los jueces y tribunales, para que sus decisiones y sus
argumentaciones sean consideradas "válidas" y "ciertas" en el contexto jurídico. El

segundo de los sentidos se desenvuelve en el plano de la aceptación. En el

contexto jurídico, la asunción del papel que determinados instrumentos y órganos

desempeñan en el sistema jurídico, en el sentido de hacerlo viable (que no

necesariamente correcto) resulta de gran relevancia.

En cualquier caso, en el proceso de decisión se utilizan premisas o instrumentos

que conviene justificar. Todos los enunciados (normativos, empíricos, etc.),

utilizados para la toma de decisión deben ser justificados. Los normativos

analizando su conformidad con los criterios de validez del Ordenamiento; los

empíricos investigando su acuerdo con los métodos de las ciencias y las reglas

procesales de la carga de la prueba. Pero también habrá que justificar el empleo

de los criterios de interpretación y de las técnicas argumentativas. Sobre este último

problema se han proyectado especialmente las denominadas teorías de la

argumentación.

Este tipo de teorías han adquirido en la actualidad gran importancia, hasta el punto

de que hay quienes han hablado del "paso del método jurídico a las teorías de la

argumentación". En efecto, para algunos autores, la crisis de la idea de la

subsunción como definidora de la actuación judicial, ha provocado por un lado la

contemplación de la decisión como algo fruto del sentimiento jurídico, de factores

emocionales, fisiológicos, etc..., y por otro, la búsqueda de un fundamento

intersubjetivo no arbitrario en donde apoyarla. Las teorías de la argumentación han

intentado contestar a la pregunta sobre los factores que intervienen en la decisión

y a la que se refiere a su posible fundamentación. Pueden señalarse así tres

orientaciones comunes a las teorías de la argumentación:

a) Paso de la norma a la decisión. En efecto, uno de los puntos que subrayan las

diferentes teorías de la argumentación, consiste en defender que las normas

tienen que ser interpretadas y que, al existir diferentes opciones interpretativas,

el análisis de la decisión (tanto legislativa como judicial) y de su justificación

posee una radical importancia.

b) Paso del conocimiento al consenso. Para las teorías de la argumentación, la

imposibilidad de total objetividad en las decisiones y la necesidad de objetivarlas

a través de la justificación, obliga a establecer algún criterio último que junto a

los establecidos por el Ordenamiento jurídico, permita deslindar las decisiones

correctas de las que no lo son. Y en este punto la idea del consenso aparece

como criterio determinante.

c) Paso del método a la justificación. Las teorías de la argumentación defienden,

de forma general, que no hay corrección objetiva sino fuerza de convicción, lo

que se traduce en la importancia de lo que puede ser objeto de consenso, y de

la justificación.

Aunque las teorías de la argumentación suelen centrarse en el ámbito de la

aplicación de las normas jurídicas, no se agotan en él. En efecto, pueden señalarse

al menos tres campos de lo jurídico donde se llevan a cabo argumentaciones:

producción o establecimiento de normas, aplicación de normas a la resolución de

casos y dogmática jurídica.

En relación con estos campos, pero principalmente con el segundo, cabe hablar

de tres tipos de teorías de la argumentación, cada una de las cuales puede tener

otras tantas funciones distintas. Así, las teorías de la argumentación pueden ser

empíricas o descriptivas, analíticas y normativas o prescriptivas. Las empíricas

tratan de explicar el empleo de determinados argumentos, su efecto y las

concepciones que los acompañan. En este sentido estas teorías valen en la

medida en que son capaces de reflejar como ha sido la argumentación y en que se

ha apoyado o como se han reflejado éstas cuestiones en un texto. Las analíticas

se centran en la estructura lógica de los argumentos realmente utilizados y de los

posibles, y por tanto lo que pretenden analizar es la consistencia o no de una

argumentación realizada o la de una forma ideal de argumentar. Por último, las

normativas, establecen y fundamentan criterios para la racionalidad del discurso.

En este sentido pretenden establecer modelos ideales de argumentación o si se

prefiere, modelos correctos de argumentar.

En todo caso, las teorías de la argumentación han sido criticadas desde diversos

frentes. Tal vez la crítica más extendida sea aquella que considera este tipo de

análisis como enmascarado de la realidad o, en su defecto, inútil. Así, se ha

afirmado que las teorías de la argumentación no son reales ya que no describen

como actúa el juez. Normalmente, se dice, la decisión del juez va desde la

conclusión a las premisas o incluso es un mero acto de voluntad.

Ahora bien, en relación con este problema es necesario tener en cuenta la

distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación. Se trata de

lo que podríamos considerar como diferentes planos de análisis de la

argumentación. El contexto de descubrimiento está caracterizado por la actividad

consistente en describir o enunciar una teoría, en mostrar cómo se genera y

desarrolla. Por tanto al contexto de descubrimiento pertenece la descripción del

procedimiento mediante el cual se toma una conclusión determinada. Por su parte

el contexto de justificación está caracterizado por la actividad consistente en

justificar o validar una teoría. A este contexto pertenece el procedimiento por el que

se justifica la conclusión. Así, afirmar que la decisión judicial se lleva a cabo de una
manera o de otra, o que no es otra cosa que un acto de voluntad, es algo que se

hace desde el contexto de descubrimiento. Es cierto que detrás de toda decisión

está una determinada voluntad. Sin embargo hay que ser conscientes de que la

decisión judicial necesita justificarse y esta tarea se examina desde el contexto de

justificación. Es en él donde las teorías de la argumentación poseerían un valor

importante. La racionalidad como nota característica del Ordenamiento jurídico

impone esa justificación, aunque en ocasiones sea de una forma ficticia. La

motivación de la sentencia es el canal de legitimación de la decisión.

En todo caso, las teorías de la argumentación poseen una relevancia

fundamental ya que, a través de ellas, es posible contribuir al desarrollo de las

disciplinas jurídicas, orientar la producción, interpretación y aplicación del Derecho,

así como establecer parámetros con los que criticar al Derecho. En efecto, el

estudio de la argumentación permite perfeccionar y conocer mejor los procesos

normativos, ya sean de producción o de aplicación. Además, facilita la crítica a la

decisión desde planteamientos tanto de técnica jurídica como de teoría moral. Pero

también, el estudio de la argumentación posee un importante papel tanto en la

formación teórica y práctica de los juristas. Qué duda cabe que un jurista que

conoce técnicas argumentativas y que es capaz de examinar desde diversos

puntos de vista la argumentación de otros operadores jurídicos, es un jurista que

ve facilitada enormemente su tarea. Por último, qué duda cabe que este tipo de

análisis permite conocer mejor el razonamiento judicial y por tanto, sitúa al jurista

en un posición privilegiada en cuanto a la posible crítica de aquel.

La demostración jurídica

1.1.- ACEPCIÓN EMPÍRICA.

Desde el punto de vista de la opinión común, general, la palabra demostración

sirve para expresar una serie heterogénea de significados, tales como mostrar

algo corpóreo con fines de constatación objetiva; exhibir un hecho o fenómeno o

reproducirlo; poner de manifiesto una finalidad, una voluntad o un sentimiento;

hacer ostentación de poder, de saber, habilidad, riqueza o poner de manifiesto

ignorancia, ineptitud; exhibir honestidad o deshonestidad, etc.

1.1.2.- CONCEPTO

La demostración consiste en la manifestación de la verdad o de la falsedad de

una preposición abstracta partiendo de una determinada preposición acogida

como cierta y verdadera de tal forma que la misma resultare evidenciada con la

conformidad o con la contradicción de la segunda preposición con la primera. En

el aspecto positivo de la demostración se basa en el principio de que lo verdadero

solo contiene lo verdadero y el su corolario que es que lo se sigue de una verdad

cierta es verdaderamente cierto hasta que se demuestre lo contrario. En la

demostración incurre el lema que es una tesis, la cual expresa que una

demostración que se toma de una ciencia pero no se demuestra; esta también

el escolio que se refiere a la preposición que está unida a la tesis previamente

demostrada pero se agrega después. La demostración se establece como

razonamiento discursivo mediante el cual se sustenta la veracidad o falsedad de

una proposición o de un pensamiento, que se constituye en la tesis y los juicios

en los que se apoya la demostración - y de los que se sigue lógicamente la tesis-

, constituyen los argumentos o bases de la misma. Se parte del principio de que

los argumentos son verdaderos y su demostración no debe sostenerse en la

tesis, pues de lo contrario se estaría incurriendo en el error conocido como

círculo en la demostración, o petición de principio. Cuando la argumentación se

encamina a establecer la veracidad de una tesis, se denomina simplemente

demostración. Pero si lo que busca es establecer su falsedad, se llama

refutación. En las demostraciones son posibles los errores, lo cual puede ocurrir

por suplantación de tesis; por la aceptación de argumentos sin fundamentar o

argumentos erróneos; o por fallas en el procedimiento mismo de la

demostración, pues si ésta contiene un error, se vuelve inconsistente. Sin

embargo, el descubrimiento de una inconsistencia en la demostración, no es

prueba aún de que ésta sea falsa. Más aún, es posible que se den

demostraciones que no establezcan la veracidad de las tesis de manera

fidedigna, sino de manera solo probable.

1.1.3.-TIPOS DE ARGUMENTACION DEMOSTRATIVA.

Un aspecto esencial en todo proceso demostrativo y muy esencialmente en la

argumentación jurídica, bajo sus formas esenciales, es el de la prueba. En

sentido lógico, la prueba consiste en el proceso mediante el cual una conclusión

se infiere o se sigue de unas premisas; es decir, que el valor de la prueba

consiste en garantizar que la demostración es correcta, lo cual implica utilizar

adecuadamente las reglas de inferencia. Aunque en ningún caso la prueba

puede basarse en la intuición de la verdad de una proposición,

los procesos intuitivos se constituyen en una fuente de iluminación del

entendimiento, durante el proceso demostrativo conducente a una conclusión

veraz. Con fundamento en las afirmaciones anteriores y en perspectiva de la

argumentación jurídica, se identifican tres tipos de demostración, como las de

mayor posibilidad de aplicación en este campo: La demostración directa, la

indirecta y la anagógica.

• DEMOSTRACIÓN DIRECTA

Es aquella en la cual se construye una cadena de razonamientos cuyas premisas

son los argumentos o las proposiciones de las cuales se sacan inferencias, bien

sea, apoyándose en conjeturas complementarias o recurriendo

a procedimientos deductivos.

• LA DEMOSTRACIÓN INDIRECTA.

Se caracteriza por el procedimiento empleado para fundamentar la tesis que se

va a demostrar. A diferencia de la demostración directa, ésta se fundamenta en

el establecimiento de la falsedad de ciertas proposiciones, ligadas de tal modo a

la tesis indicada, que de la falsedad de las proposiciones que la sustentan se

sigue necesariamente la veracidad de la tesis. Las demostraciones indirectas

disyuntivas, por ejemplo, examinan cierto número de suposiciones que en

conjunto agotan todas las posibles aseveraciones en el caso dado; se aclara la

falsedad de todas las suposiciones menos una, cuya veracidad queda así

establecida.
• LA DEMOSTRACIÓN APAGÓGICA.

Constituye una modalidad de demostración indirecta, mediante la cual se busca

probar una tesis por la exclusión o refutación de todas las tesis alternativas. Se

trata de un razonamiento cuya característica radica en la demostración del

contrario de una determinada afirmación o tesis. Dada esta característica, es

llamado también como al argumento de reducción al absurdo, por cuanto

el método demuestra la veracidad de una proposición o tesis, reduciendo al

absurdo la proposición o tesis que le sea contraria; de ahí que dicha tesis se

torna inaceptable, cuando las tesis alternativas a la suya no es refutada de

manera apropiada. Sobre el valor de la demostración apagógica. Dice Alan

Badiou que:

"Éste razonamiento es sin ninguna duda la matriz más significativa de una

argumentación que sólo se sostiene por el imperativo de consistencia, y se revela

incompatible con cualquier legitimación por el relato, o por el estatuto (iniciado,

sagrado) del tema de la enunciación. El tema es aquí lo que, haciendo

desaparecer al Decidor, ausentando su lugar de toda validación misteriosa,

expone la argumentación a la prueba de su autonomía, y entonces al examen

crítico, odia lógico, de su pertinencia.

Reducción al absurdo (del latín reductio ad absurdum) es un método de

demostración ( a menudo usado por Aristóteles como un instrumento lógico) en

el que asumimos una hipótesis y obtenemos un resultado absurdo por lo que

concluimos que una hipótesis y obtenemos un resultado absurdo por lo que

concluimos que la hipótesis de partida ha de ser falsa.

Considero que primero hay que aclarar que se entiende por "reducción al

absurdo". En el campo de la lógica una reducción al absurdo es un

procedimiento por el que (mediante el uso de silogismos bien construidos) se

llega a la conclusión de que la (s) premisa (s) se contradice (n).

El argumento apagógico o por reducción al absurdo se define como aquel

argumento que permite rechazar una interpretación de un documento normativo,

de entre las teóricamente posibles, por las consecuencias absurdas a las que

conduce. Dicha definición del argumento apagógico tiene como origen la lógica

clásica, ya que según ésta, la reductio ad absurdum era una demostración

indirecta que consistía en afirmar la verdad de una tesis, mostrando cómo la

contradicción es, a su vez, contradictoria con otra tesis ya demostrada como

verdadera.

El esquema de este razonamiento necesitaría de cuatro elementos para sacar la

conclusión que pretendemos:

1. Una tesis "A" (su verdad no se excluye).

2. Una tesis contraria a "A"; "No A". (Pretendemos afirmar su falsedad).

3. Unas consecuencias de la tesis "No A".

4. Una tesis "B" ya demostrada como verdadera y contraria con las

consecuencias extraídas de la tesis "No A".

De modo que razonaremos la tesis "A" Y "No A" son contrarias, por lo que en

un sistema lógico, ambas no pueden ser verdaderas. Dado que las

consecuencias de la tesis "No A" es contrarias a la única tesis tomada como

verdadera, es decir "B", se deduce que "No A" es falsa y por lo tanto "A"

verdadera.
EJEMPLO:

Un ejemplo de reducción al absurdo que se me ocurre: Analicemos esta frase:

"El ser humano es intrínsecamente bueno, pero la sociedad es la que lo

corrompe." Si el ser humano fuera bueno, significa que no crearía cosas malas...

Sin embargo con el pasar de los años fue el ser humano el que creó la sociedad,

y la sociedad es un "corruptor", por lo tanto no es algo bueno. Eso quiere decir

que el ser humano creó algo malo. En este punto llegamos a una contradicción,

y con esto tenemos nuestra reducción al absurdo, por lo que podemos decir que

la frase analizada es falsa. Por supuesto, esto no quiere decir que "el ser humano

es intrínsecamente malo", simplemente se comprobó que no se puede afirmar lo

primero.

1.2.- ACEPCIÓN LÓGICA.

La significación lógica de la palabra demostración ha seguido una trayectoria

evolutiva muy importante. Nosotros, siguiendo en gran parte a Ferrater Mora,

pretendemos ofrecer la siguiente frecuencia:

1.2.1.- SEGÚN LA ESCUELA PLATÓNICA.

Desde el punto de vista de la escuela platónica, la demostración se entendía

como la definición de algo; puesto que, según dicha tesis, la definición permite

poner de manifiesto lo esencial - (el "que es") - de lo definido. De modo que

según dicha corriente de pensamiento, poner de manifiesto mediante la

definición lo esencial de algo es demostrar ese algo.

1.2.2.- SEGÚN LA ESCUELA ARISTOTÉLICA.

De acuerdo con la concepción Aristotélica, la demostración pasó a ser

conceptuada como un proceso silogístico que permite poner de manifiesto

el carácter necesario de algo.

Aristóteles hizo gravitar el procedimiento demostrativo en lo que llamo:

"silogismo que produce ciencia", o sea, en el "silogismo demostrativo".

Transcribimos a continuación parte del pensamiento de Aristóteles referido a la

demostración.

1.- "Luego si la ciencia obtenida por demostración se deriva de principios que

son necesarios no pudiendo ser lo que se sabe de otra manera que como se

sabe; y si además, lo que es esencial en las cosas, es necesario para estas

cosas, diciéndose esencial, de una parte, del atributo comprendido en la

definición esencial del objeto, y, de otra, del objeto comprendido en la

definición esencial de sus propios atributos, siempre que uno de los dos

atributos contrarios deba pertenecer necesariamente al sujeto, resulta

evidente de aquí que el silogismo demostrativo que se forme debe salir de

elementos de este género; porque todo atributo es necesario o accidental, y

lo que es accidental no es necesario".

2.- "O es preciso confundir lo accidental con lo necesario, o bien, admitiendo

como principio que la demostración lleva en si un carácter de necesidad y que

desde el momento que se ha demostrado una cosa no es posible que ella sea

de otra manera, es preciso convenir en el silogismo demostrativo tiene que

sacarse de la proposiciones necesarias."

3.- "Partiendo de principios verdaderos, se puede formar un silogismo sin que

por esto resulte demostración; pero partiendo de principios necesarios, no se

 puede formar silogismos sin que resulte demostración; porque esto es

precisamente lo propio de la demostración."

4.- "Una prueba de que la demostración se forma de elementos necesarios, es

que cuando hacemos objeciones a un razonamiento que el adversario cree

haber demostrado decimos que la conclusión no es necesaria, sosteniendo

por otra parte que la cosa puede ser de otra manera, ya de una manera

absoluta, ya solo por exigencias de la discusión."

5.- "Esto hace ver también claramente el error de los que creen haber alcanzado

realmente los principios solo porque la proposición que sostienen es probable

y verdadera, como hacen los sofistas cuando pretenden que saber es la

ciencia. Pero un principio no es en modo alguno lo que solamente es o no

probable; un principio es únicamente un primitivo del género mismo respecto

del cual se debe demostrar. Y toda proposición propia de éste género, sólo

por el hecho de ser verdadero no es."

6.- "Otra prueba de que el silogismo demostrativo debe componerse de

elementos necesarios, es, que mientras que se ignore la causa de una cosa,

por mucho que se tenga una demostración no puede decirse que se la sabe.

Supóngase por ejemplo, que A es atribuida necesariamente a C, y que B,

medio por el cual se ha demostrado no sea necesaria; ciertamente no se sabe

la causa de la cosa; porque la conclusión no es a causa del medio, puesto que

este medio puede no existir, mientras que por el contrario la cosa concluida

es necesaria."

7.- "Además si no se puede decir que se sabe actualmente una cosa, a{un

admitiendo por otra parte que conserve uno su razón que se viva, y que la

cosa misma subsista tal como se la comprende, sin olvidar nada de ella, esto
 nace de que tampoco se la sabía antes. Porque el medio podría anonadarse,

puesto que no es necesario y entonces conservará uno su razón, se

mantendrá vivo, la cosa misma subsistirá, y sin embargo no se la sabe; y es

que tampoco se la sabía antes. Si el medio no es anonadado, sino que

solamente puede serlo, la consecuencia que yo indico sería posible y

contingente; pero es imposible que con estas condiciones se pueda realmente

saber."

8.- "Más puede decirse; cuando la conclusión es necesaria nada impide por lo

menos que el término medio, por el cual se la demuestra, no lo sea, y que se

deduzca una conclusión necesaria de proposiciones que no son necesarias,

como se puede sacar una conclusión verdadera que no son verdaderas. Bien

entendido por otra parte que cuando el término medio es necesario, la

conclusión es igualmente necesaria, en la misma forma que de proposiciones

verdaderas resultan siempre conclusiones verdaderas. Supóngase, en efecto,

que A es atribuida a B necesariamente, y B atribuida a C necesariamente; la

conclusión es que A es atribuida también necesariamente a C. Por el contrario,

cuando la conclusión no es necesaria no es posible que el término medio lo

sea tampoco. Supóngase, por ejemplo, que A es atribuida a C, sin serlo

necesariamente, pero que lo es a B necesariamente, y que B es también

atribuida necesariamente a C sin serlo necesariamente pero lo que es a B

necesariamente, y que B es también atribuida necesariamente a C. Ahora bien

se había supuesto lo contrario."

9.- "A esto se puede responder que debiendo lo que se sabe por demostración

existir por necesidad, resulta de aquí evidentemente que la demostración

debe hacerse también por un término medio que sea necesario como ella. De
 otra manera, o bien no se sabrá, ni porque la conclusión es necesaria, ni

siquiera si es necesaria sino que se creerá saber sin saber realmente, si se

admite como necesario lo que no lo es; o bien no se creerá que se sabe ni

aun de esta manera; ya se sepa, por otra parte, la existencia de la cosa por

medio de proposiciones mediatas, o ya se sepa la causa de ella por

proposiciones inmediatas."

10.- "Es imposible saber por demostración los accidentes que no son esenciales

en el sentido mismo de la definición que de esta palabra hemos dado; y es

que en efecto jamás se puede demostrar, respecto de los accidentes que la

conclusión es necesaria, puesto que un accidente es aquello que puede no

ser, única especie de accidente a que me refiero en este caso."

11.- "Pero se puede preguntar ¿a qué viene entonces formular estas preguntas

relativas a accidentes en las demostraciones si no hay respecto de ellos

conclusiones necesarias; puesto que no hay ningún interés en hacer

preguntas al azar para que se responda a ella con una conclusión cualquiera?"

12.- "A esto respondo decía Aristóteles: que cuando se interroga se debe sentar

estas cuestiones, no como si la cosa fuese necesaria a causa de las

proposiciones mismas, sino solo suponiendo que el que admite las preguntas

debe admitir también necesariamente la conclusión que de ella se deriva, y

concluir la verdad si las mismas preguntas son verdaderas."

13.- "Por otra parte puesto que para cada género de cosas solo es necesario lo

que es esencial a este género y le pertenece en tanto que este género es lo

que es, es claro que a las cosas esenciales es a las que se deben aplicarse

las demostraciones que proporcionan la ciencia, y que solo estas cosas

 pueden salir estas demostraciones, mediante a que los accidentes no son

necesarios."

14.- "Y que, por lo tanto, no se sabe necesariamente la causa de la conclusión,

aun admitiendo que esta conclusión sea eterna, pero sin ser esencial, como

sucede con el silogismo deducido de simples signos; porque por mucho que

la conclusión sea esencial no se sabrá que es esencial, ni porque lo es. Ahora

bien, saber porque una cosa existe, es saberla mediante el objeto mismo de

la causa."

"En resumen, el término medio ha de ser atribuido esencialmente al tercero; y el

primero al medio, pero que haya verdaderamente demostración."

1.2.3.- SEGÚN EL PUNTO DE VISTA ESCOLÁSTICO.

Los Escolástico se adhirieron en general a la tesis según la cual la demostración

es una argumentación mediante la cual se extrae una conclusión de premisas

ciertas. Por tanto, la demostración se efectuaba a sí mismo, como en Aristóteles,

por medio del silogismo.

1.2.4.- SEGÚN EL PENSAMIENTO CONTEMPORÁNEO.

Desde el punto de vista lógico, se entiende por demostración a la aplicación de

la inferencia o a la serie concatenada de inferencias para poner de manifiesto la

veracidad o validez del contenido nuevo de una tesis (de una forma de

pensamiento) y establecer la conexión necesaria de ese conocimiento nuevo

con el conocimiento preexistente. Pero, también, en ocasiones, la demostración

sólo puede tener la finalidad de reafirmar, ratificar, esclarecer el suceso o

conocimiento preexistente.

Los lógicos y matemáticos modernos han elaborado múltiples tipos de

inferencias, por consiguiente, también múltiples formas de demostración,

muchas de las cuales son solo de dominio y aplicación de aquellos especialistas.

Una demostración, por ejemplo, en lo concerniente a la aplicación de la norma

jurídica estará destinada a poner en claro la verdad de lo acontecido con

respecto a lo provisto en la hipótesis jurídica pertinente al caso en concreto; y

también a o precisar la validez de la norma jurídica a aplicar en ese caso

concreto.

La estructura lógica de la demostración

La demostración consta de partes debidamente individuales, pero

correlacionados entre si formando una unidad sistemática. Esas partes son las

siguientes:

2.1.- LA TESIS.

La tesis está constituida por aquella forma del pensamiento cuya veracidad o

validez será el objeto de la demostración. En términos elementales está

constituido por aquello que se propone como tema de la demostración.

Si la tesis es verdadera será la fuente de la veracidad de la conclusión que se

obtuviera correctamente.
La tesis por lo general, es anunciada bajo la forma de un juicio afirmativo o

negativo; pero nada obsta, en nuestro concepto, que pueda tener tal rango

también o un concepto, o una hipótesis o una teoría.

Si la tesis encierra un conocimiento nuevo, si verificación significa un valioso

aporte cognoscitivo, pues, su demostración permite tener por "descubierto" algo

nuevo, por formulado un punto de vista nuevo, que hará "crecer" cualitativamente

el conocimiento.

En el tratamiento científico, rigurosos, de los problemas se debe tener mucha

cautela en darle crédito incondicional a afirmaciones llamadas "evidentes",

cuando son usadas como tesis o como fundamento de una demostración, en

razón de que con frecuencia la "evidente" puede resultar engañoso o relativo,

salvo que un incuestionable sabor científico haya consagrado unívocamente a

determinado contenido de una de las formas del pensamiento la calidad de

"verdad evidente", o la experiencia social milenaria haya consagrado como

"evidente" alguna verdad, como " axioma".

2.2.- FUNDAMENTOS.

Los fundamentos de la demostración están conformados por la serie

concatenada de juicios que contienen conocimientos de rigor científico o

verdades consagradas por la experiencia social. Basándose en las verdades

contenidas en éstos juicios se podrá escudriñar el contenido de la tesis que, a

su vez, permita verificar la veracidad o validez de la misma.

A los fundamentos de la demostración se les conoce también con el nombre de:

"argumentos de la demostración".
Los fundamentos de la demostración de verán ser aplicados con especial

cuidado y corrección del procedimiento discursivo; se requiere coherencia y

claridad en el empleo de los fundamentos.

Los fundamentos deben ser esgrimidos con explicitud, nitidez y coherencia.

Hacen de fundamentos de la demostración los principios científicos - técnicos ya

demostrados, los axiomas, las definiciones ya consolidadas, las reglas de la

experiencia, la invocación de actos, hechos, fenómenos ya concluidos

exhaustivamente.

Los fundamentos de una demostración tienen carácter necesario: son ineludibles

por esenciales. Pues, la convicción lograda mediante una fundamentación

coherente y rigurosa es superior cualitativamente a la mera certidumbre

subjetiva.

Tratándose de hechos comprobados y alegables como fundamentos de la

demostración es necesario tener presente que si tales hecho son considerados

aisladamente o por simple enumeración incompleta (inducción incompleta) no

garantizan del todo la veracidad o validez a obtener la demostración, puesto que

pueden existir otros hechos que los contradigan. En cambio, cuando son

alegados como fundamentos hechos, o fenómenos unívocos que conforman una

totalidad por enumeración completa (un universal limitado) o cuando se trata de

hechos tan simples o universalmente verificados, como ciertos o válidos se

puede tener por garantizada la veracidad o validez a derivar de la tesis, ya con

los fundamentos tienen la calidad de consistentes.

En lo atinente a la aplicación de la definición como fundamento de la

demostración, se debe tener en cuenta, tal como lo recomiendan los

especialistas, que no debe pasar sin definición los conceptos que requieren ser
definidos; pero, tampoco pretender definir aquellos conceptos que resultan de

inobjetable sencillez y comprensión inmediata y que además, son de dominio

general.

El empleo de los axiomas - (proposiciones tenidas por verdaderas sin necesidad

de demostración) - en el procedimiento de la demostración tiene lugar en el área

de la matemática, de la física, de la mecánica, etc. En cambio, en el área de

las ciencias sociales las proposiciones deben ser demostradas; sin embargo, en

el área del conocimiento jurídico tenemos las llamadas presunciones jurídicas

jure et de jure a las que se tienen como válidas y no admiten demostración en

contrario.

Los principios científicos preexistentes son valiosos para la sustentación

consistente de una demostración; pueden ser utilizados ya sea de manera

inmediata o mediata. La aplicación es inmediata cuando nos remitimos

directamente a ellos para comprobar la veracidad de la tesis; en cambio, es

indirecta (mediata) cuando aquel principio mucho antes sirvió para demostrar la

veracidad del juicio, concepto este, que ahora pasa a ser esgrimido como

fundamento de la demostración; la aplicación mediata puede constituir, muchas

veces, toda una cadena retrospectiva de forma de pensamientos. En este caso,

los eslabones de esa concatenación deben ser también verdaderos o válidos.

No son admisibles como fundamentos de una demostración las proposiciones

falsas ni tampoco las dudosas.

Se conoce con el nombre de "fundamentos iniciales de una demostración"

aquellos que no son deducibles de otros debido a que o se basan en hechos

´´únicos y ciertos o que tienen carácter axiomático o son definiciones rigurosas

e indiscutibles.
2.3.- PROCEDIMIENTO.

Los fundamentos deben ser esgrimidos siguiendo toda una metodología de

naturaleza inferencial. Los fundamentos no pueden ser acoplados mecánica y

caóticamente a la tesis. Los fundamentos deben ser aplicados al caso mediante

un procedimiento que haga de un verdadero y necesario nexo entre la tesis y la

conclusión. Ese procedimiento está dada por el razonamiento o razonamientos

necesarios por el caso.

"la secuencia - o vínculo - de los fundamento y las consecuencias que de ellos

le siguen, que lleva al reconocimiento necesario de la veracidad de la tesis que

se demuestra, se denomina procedimiento de demostración".

Por eso, es indispensable que quién se propone efectuar una demostración

lógica de algo tenga que recordar y aplicar bien las inferencias que sean

necesarias en el caso e, igualmente, conocer las falacias a fin de poder evitar

incurrir en ellas durante el procedimiento de demostración. Sin embargo, en los

actos de muchos funcionarios dedicados a la actividad judicial o jurisdiccional se

nota absoluta ausencia del procedimiento de demostración en sus dictámenes o

resoluciones pues, suplen esa ausencia con solo consignar: "está probado

de autos" o "resulta de autos" y luego acoplan una tediosa enumeración de folios;

sin ninguna explicación racional, coherente, del porqué de las citas y, peor aún,

como final consignan conclusiones que "se les viene" pero no se sabe de qué

fundamentos las derivan.

En síntesis, fundamentar es dar razón del ´porque se afirma la veracidad de la

tesis esgrimida, al igual que el reputante tiene que decir porque la tesis que refuta

es falsa.

La ausencia de fundamentos revela o ignorancia o irresponsabilidad; siendo en

ambos supuestos reprochable, condenable, dicha omisión.

La historia del conocimiento científico da a conocer que, en muchos casos, la

solución definitiva de una demostración tuvo que abarcar decenas de años o

siglos de fundamentación (de formulación de inferencias y discusiones al

respecto) e incluso determino el empleo de ´procedimientos distintos.

Para una demostración autentica son indispensables: veracidad o valides de la

tesis a demostrar, fundamentos consistentes y coherentes de la demostración y

corrección en el procedimiento demostrativo.

Si la tesis es verdadera o valida, su veracidad o validez, en sí, permanece

inalterable aun cuando el procedimiento destinado a su demostración sea

errónea, supuesto en el que, pese a ser verdadera o valida, queda sin demostrar

e, igualmente, en el caso contrario: si la tesis es falsa o invalida, su falsedad o

invalidez, en sí, queda invariable aunque el procedimiento aplicado para su

demostración fuera correcto.

3.- IMPORTANCIA DE LA DEMOSTRACIÓN.

La demostración tiene extraordinaria importancia para el conocimiento. La

demostración es una operación lógica insustituible e imprescindible en la

actividad cognoscitiva práctica.

"para quienes niegan el valor de la demostración, es, sin embargo, fatal el hecho

de que intentan demostrar (claro que infructuosamente) que la demostración no

es necesaria. ¡A pesar de todo, recurren a la demostración! Así se ven obligados

a reconocer de hecho, el poder lógicos que sobre ellos mismos ejerce uno de los

principios lógicos".

La refutación jurídica

1.- ¿QUE ES REFUTACIÓN?

La refutación en el razonamiento o serie coherente de razonamientos mediante

el cual se prueba la falsedad o invalidez de una tesis o se prueba los errores de

procedimientos (errores de inferencia) cometidos durante una pretendida

demostración de dicha tesis.

2.- LA CAUSA DE LA REFUTACIÓN.

Si la tesis es falsa entonces es refutable. In contrario sensu, es imposible refutar

una tesis si es verdadera o válida.

3.- ESTRUCTURA.

3.1.- TESIS.
La tesis por refutar es la tesis falsa o inválida.
3.2.- FUNDAMENTOS.
El conjunto de conocimientos empleados para probar que la tesis es falsa o

inválida para el efecto; se tienen que emplear conocimientos científicos y/o

técnicos y las reglas de la experiencia aplicables al caso.

3.3.- PROCEDIMIENTOS.

El procedimiento de refutación consiste en demostrar entre la inferencia o

inferencias pertinente o pertinentes la falsedad o invalidez de la tesis que a sido

esgrimida como verdadera o válida por el contrario. Igualmente mediante la

identificación del tipo de error o tipos de errores de disentimientos cometidos en

el procedimiento de la demostración que se refuta, pone en evidencia la

inconsistencia o la impertinencia de la conclusión de aquella.

Para poner al descubierto el error de procedimiento que haya cometido quien

dice haber demostrado una tesis se ha de proceder a identificar y destacar tipo

o tipos de falacia o falacias en la (s) que incurrió. Por eso es fundamental

comprender, recordar y aplicar cualquiera de las falacias.

Graficando la comparación con la demostración se puede decir que:

Si la demostración se considera como el anverso del procedimiento discursivo

sobre un problema; la refutación, en el caso de ser viable, es el reverso de dicho

procedimiento; pues, la demostración afirma la verdad o validez de una tesis

mientras que la refutación afirma la falsedad o validez de dicha tesis. En el

sentido determinante de la conclusión a obtener en ambos casos gravita la

calidad de los fundamentos y en la corrección de los procedimientos empleados

en cada caso.
Para quienes ejercen la profesión jurídica resulta de necesidad casi cotidiana el

ejemplo de la demostración, de la argumentación y de la refutación. Solo hace

falta que muchos tomen conciencia de esta necesidad y la pongan

correctamente en práctica.

EL DEBATE ARGUMENTATIVO

El debate es un diálogo formal, de carácter argumentativo, en el que dos o más

personas exponen su parecer sobre un determinado tema. El tema del debate

debe ser polémico para que resulte posible la confrontación de opiniones. Los

participantes deben acudir a la argumentación para defender su punto de vista.

Entre los participantes en un debate destaca la figura del moderador. Sus

funciones son:

Presentar el tema.

Controlar el turno de intervenciones.

Procurar que los participantes se centren en el tema prefijado y que expongan

sus opiniones respetuosamente.

¿Cuál es la estructura del debate?

Introducción: el moderador presenta a los participantes y expone el tema que se

va a debatir.

Exposición inicial. Cada participante o el portavoz de cada grupo enuncian su

postura acerca del tema.

EJEMPLO DE EXPOSICIÓN INICIAL

Discusión. Es la parte central del debate, en la que los interlocutores confrontan

y argumentan sus opiniones.

Para introducir nuestra opinión en un diálogo hay algunas fórmulas apropiadas

que sirven para matizar los comentarios, insistiendo en el carácter subjetivo de

las afirmaciones. Ejemplos: En mi opinión…, A mi modo de ver…, Desde mi

punto de vista…

Cuando haya que contraponer una opinión a la formulada por otro interlocutor,

se pueden emplear algunas expresiones que contribuyen a atenuar la

discrepancia, como las siguientes: Estoy en parte de acuerdo contigo, pero…;

Lamento no coincidir con la opinión de…

Conclusión. Cada participante o el portavoz de grupo sintetizan su postura, que

puede coincidir con la inicial o haberse visto modificada.

 Conclusiones

 La argumentación jurídica permite obtener decisiones correctas a través de la

razón. Todos argumentan. En el proceso lo hacen todos los sujetos involucrados.

Nos interesa sólo la argumentación que realiza el órgano jurisdiccional.

 La demostración consiste en la manifestación de la verdad o de la falsedad de

una preposición abstracta partiendo de una determinada preposición acogida

como cierta y verdadera de tal forma que la misma resultare evidenciada con la

conformidad o con la contradicción de la segunda preposición con la primera.

 la demostración se considera como el anverso del procedimiento discursivo

sobre un problema; la refutación, en el caso de ser viable, es el reverso de dicho

procedimiento; pues, la demostración afirma la verdad o validez de una tesis.

 La refutación en el razonamiento o serie coherente de razonamientos mediante

el cual se prueba la falsedad o invalidez de una tesis o se prueba los errores.

 Los fundamentos de la demostración están conformados por la serie

concatenada de juicios que contienen conocimientos de rigor científico o

verdades consagradas por la experiencia social.

 La demostración consta de partes debidamente individuales, pero

correlacionados entre si formando una unidad sistemática.