LAS CARTAS DE INTENCIÓN

Las cartas de intención oletters of intent (“CI”) son frecuentemente utilizadas en la etapa inicial de
las transacciones comerciales o corporativas a fin de describir los objetivos básicos de las partes y
así definir los parámetros de la futura negociación. No obstante la aparente simplicidad de este tipo
de acuerdos, es importante tener claro las ventajas, desventajas y riesgos que implica la suscripción
de una CI.

Debemos empezar por destacar que las CI también son comúnmente referidas como memorándums
de entendimiento (“MOU”). No obstante lo anterior, los MOU y CI constituyen documentos
distintos, aunque las diferencias entre ambos son mayormente formales, sin que exista una
diferencia sustancial en el objeto de ambos tipos de acuerdo. La principal diferencia es que la CI
refleja la propuesta o intención de una parte, por lo que no requiere la firma de la parte receptora
de la propuesta, mientras que un MOU constituye el acuerdo de las partes por lo que debe estar
suscrito por ambas para ser válido y exigible. Sin perjuicio de lo anterior, muchas veces la parte que
emite la CI requiere que ésta sea suscrita por la parte receptora en señal de aceptación.

Ahora bien, por lo general, las CI constituyen una herramienta comercial y útil ya que permiten a las
partes determinar los aspectos sustanciales de una determinada transacción, de manera que sirva
como un “mapa” de los próximos pasos en la negociación. Asimismo, tenga o no la CI carácter
vinculante, constituye evidencia de la intención de realizar una determinada transacción, creando
así un mayor compromiso respecto a la relación comercial, incrementando, por tanto, la
probabilidad de llegar a un acuerdo final.

A manera de ejemplo, es común que la oferta inicial para la compra de una empresa se vea reflejada
en una CI. Así, en la CI se reflejará los principales aspectos de la transacción, tales como el precio
propuesto, la descripción de los activos o negocio a ser adquiridos, las principales condiciones para
el cierre de la transacción (e.g. que se hayan obtenido todos los permisos y licencias necesarias), la
estructura propuesta para la transacción y la necesidad de realizar una auditoría (due diligence)
legal y financiera. Sobre la base de la CI, las partes cuentan con el “marco” necesario para empezar
la negociación; por ejemplo, en el caso de la compraventa de una empresa, el precio propuesto en
una CI puede servir al vendedor de base o referencia para confirmar que la valorización del
comprador se encuentra dentro del rango de oferta esperado y, por tanto, contrastar su propia
valorización.

De otro lado, una de las desventajas de las CI recae en que las partes puedan enfocar sus esfuerzos
en sacar adelante los aspectos comerciales de la transacción, obviando analizar a profundidad
ciertos aspectos legales que comúnmente son reflejados en el acuerdo definitivo y que pueden
tener un impacto importante en la distribución de riesgos y finalmente en el precio. Así, es frecuente
encontrar que una transacción no concluya debido a desacuerdos respecto a los términos y
condiciones del acuerdo final (e.g. distribución de riesgos, régimen de responsabilidad, etc.). A
manera de ejemplo, el vendedor puede considerar ciertas contingencias como no materiales,
mientras que para el comprador éstas pueden afectar la viabilidad del negocio y por tanto podría
requerir al vendedor la entrega de una parte significativa del precio en garantía del cumplimiento
de sus obligaciones (e.g. la veracidad o exactitud de sus declaraciones y garantías).

Ahora bien, un riesgo a considerar al redactar las CI o MOU es el hecho de que el carácter vinculante
de éstos es muchas veces discutido, por lo que es recomendable indicar expresamente que el CI o
MOU tiene carácter no vinculante, especificando que éste sólo es vinculante respecto a ciertas
cláusulas (e.g. confidencialidad, solución de disputas y, de ser el caso, exclusividad) y establecer un
plazo de duración determinado respecto a su vigencia. Es común encontrar en la jurisprudencia
extranjera que la falta de claridad respecto al carácter vinculante de una CI o MOU genera, siempre
que se cuente con los elementos esenciales de un contrato, la obligación de negociar de buena fe a
fin de llegar a un acuerdo final.

Recordemos que nuestro Código Civil consigna en su artículo 1362 la obligación de negociar,
celebrar y ejecutar los contratos de buena fe y conforme a la común intención de las partes. Así, una
parte podría pretender alegar la existencia de una oferta vinculante (según se cumpla lo dispuesto
en la oferta) o la existencia de un compromiso de contratar, argumentando que el MOU (o una CI
suscrita en señal aceptación) reúne los elementos esenciales de un contrato definitivo y el
compromiso de celebrar un contrato final e, inclusive, hasta podría alegar la existencia de
responsabilidad pre-contractual.