3.

Legislación y Estado Autonómico: Tenemos también una división territorial del poder en Comunidades
Autónomas, que tienen la potestad legislativa atribuida a sus cámaras parlamentarias y a los ejecutivos, porque
estos pueden dictar por delegación decretos legislativos o decretos leyes que regulan las materias competencia
de las comunidades autónomas. Aquí el parlamento es unicameral. El poder judicial es uno único para toda
España. Pero son leyes ordinarias de ámbito autonómico, por lo que, serán siempre dictadas dentro de sus
competencias y nunca serán orgánicas.

Las Comunidades Autónomas no tienen soberanía, su autogobierno viene determinado por la propia
Constitución básica. Sin embargo, cada Comunidad Autónoma está presidida por los Estatutos de Autonomía
que, según la CE, son la norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma, integrados en el
ordenamiento general del estado, teniendo así la competencia para legislar. De este modo estarían
en la cúspide del ordenamiento autonómico, por encima de las normas de rango de ley, pero evidentemente
sometidos a la CE. Cuando decimos que estos estatutos son la norma institucional básica de la Comunidad
Autónoma, lo hacemos en el sentido de que, materialmente, su contenido se asemeja al de una constitución,
pero a nivel autonómico, pues regulan la organización del poder dentro de cada Comunidad Autónoma.

Esta similitud se debe a que estos estatutos recogen la organización de los poderes dentro del ámbito
autonómico y cómo se reparte dicho poder (por lo que no es una constitución sino que MATERIALMENTE
se parece a ella). La existencia de los Estatutos se debe a que la propia Constitución los prevé (están previstos
en ella), por lo que, realmente son derechos derivados.
Pero, por otra parte, FORMALMENTE, los Estatutos de Autonomía (por el contenido) son leyes orgánicas
del Estado o normas paccionadas, o al menos se aprueban como tal, no las aprueban por sí solas las cámaras
(intervención de las Cortes y del Parlamento Autonómico). Esto se debe a que la iniciativa legislativa y el
proceso de reforma y creación lo tiene que elaborar el Parlamento Autonómico correspondiente, el borrador
procede de la asamblea parlamentaria; para pasar posteriormente por el trámite en las Cortes Generales, por
ambas cámaras.
Es decir, su tramitación empieza en el parlamento correspondiente y una vez llega al parlamento sigue su
trámite tradicional, es cuando se comienza a tomar o a comportar como ley orgánica normal, sometida al
control del TC.

Los estatutos pueden tener su propio catálogo de derechos, pero tienen que estar relacionados con alguna
competencia de la Comunidad Autónoma, no pueden ser subjetivos. No son auténticos derechos, son mandatos
para el legislador autonómico. No pueden ser contrarios a la Constitución española.

Además, recientemente, se ha introducido un mecanismo de control previo de los Estatutos de Autonomía

para evitar lo que pasó en Cataluña, por ejemplo. De este modo se evita que se llegue a convocar un referéndum
antes que el control del TC (pueden corregir las irregularidades antes de que se pase a la decisión del pueblo).
Tenemos control previo de Tratados Internacionales y Estatutos de Autonomía. Pero si este último se aprueba
y sigue teniendo vicios se puede interponer la anticonstitucionalidad, porque está sujeto al control del TC y
supeditado a la CE.

4. Potestad reglamentaria (DEABAJO DEL RANGO DE LEY):

La potestad reglamentaria es la capacidad de desarrollar las normas de rango legal. En función
de quién emite el reglamento se le dará un nombre u otro a través de rango reglamentario.
Están subordinadas a la ley y a la CE. En su forma de aprobación y contenido (que abarcan aspectos
fundamentales) deben tener en cuenta lo que se determina tanto en la CE como en la ley.
Los reglamentos son dictados por el gobierno o, administraciones públicas. Son ellos los que tienen la potestad
reglamentaria, es decir el poder ejecutivo. La potestad reglamentaria hace referencia, por tanto, a la potestad
o autoridad de dictar reglamentos. También en el ámbito autonómico hay reglamentos (pero se encuentran por
debajo de rango de ley). Son normas emanadas del gobierno u administración y subordinadas a la Constitución
y las normas con rango de ley. Es el tercer escalón jerárquico de la pirámide.

Cualquier nivel del conglomerado gobierno-administración puede dictar reglamentos, por ejemplo, si los
elabora el consejo de ministros serían el real decreto (un real decreto es un reglamento, ley de rango
reglamentario que emite el consejo de ministros), si lo hace un ministerio se denomina orden ministerial o si
lo hace una diputación o ayuntamiento se denominaría ordenanzas municipales.
Pueden ser de dos grandes tipos:

-Reglamento de carácter general: reglamentos ejecutivos o de desarrollo, que hace complementar lo

que dicen las leyes, es decir, que una determinada ley discipline los aspectos generales de una materia
y que para su burocracia se emita una ley reglamentaria que la rija.
Llevan al detalle cuestiones provistas en rango de ley. En la medida en la que el ejecutivo tiene
atribuida la ejecución de la ley, puede establecer procedimientos para llevar a cabo las leyes.
La capacidad ejecutiva que tiene la administración y el gobierno está supedita a las leyes de rango de
ley y a su poder legislativo.

-Reglamentos independientes: es un reglamento que no desarrolla una ley, sino que regula una materia
de forma nueva. Por ejemplo, si hay una materia en la que no ha intervenido el legislador con un rango
de ley, esta se regula a partir de este reglamento. Puede haber reglamentos que regulen (ordenen o
ajusten) una ley, siempre y cuando no haya ninguna ley que las regule, porque en el momento en el
que el parlamento regule una ley se congela el rango. Las cámaras también se dotan de sus propios
reglamentos de organización interna, obedeciendo a su independencia, controlados por el Tribunal
Constitucional.

Los reglamentos no son normas con rango de ley, sino que los dicta el poder ejecutivo y se sujetan a la CE y
a las leyes. Para ello se ha establecido un doble mecanismo de control: si un juez tiene que aplicar un
reglamento que considera que es ilegal o inconstitucional, puede decidir no aplicarlo. No lo está anulando, ni
expulsando sencillamente, lo está no aplicando. Para pedir la anulación de un reglamento se debe impugnar
directamente ante los juzgados del orden contencioso administrativo, es decir por medio de la justicia
ordinaria. Será ese juez de lo contencioso quien decida si corresponde eliminarlo o no. Ante el caso concreto,
sin embargo, el juez solo puede no aplicarla y podrá derogarla tras un proceso de impugnación directa.

5. Otras potestades reglamentarias:

-Reglamento de auto-organización: hay otros reglamentos que serían reglamentos de organización y

funcionamiento interna de órganos institucionales; como el del Defensor del Pueblo o el del TC. Estos tienen
potestad de auto-organización para garantizar la autonomía de estos entes y organismos públicos de estos
órganos institucionales, garantizando así la autonomía de otros poderes del Estado. Se elabora en sus senos
un reglamento de auto-organización como garantía de su autonomía e independencia, evitando de esta manera
las injerencias. Regulan la forma de funcionamiento y organización interno de esos organismos.

-Reglamentos parlamentarios: son las normas que disciplinan la disciplina parlamentaria uno en el Congreso
y otro en el Senado. El TC sostiene que estos reglamentos, debido a la importancia que tienen en el desarrollo
de la CE a la hora de llevar a cabo los procedimientos de elaboración de las leyes y demás, en la estructura
jerárquica, están situados al mismo nivel que las normas de rango de ley. Por lo que, a efectos de control sólo
están sometidos a la CE (que serían los mismos medios de control que las normas de rango de ley, con las que
están a la par).

3. LA JURISPRUDENCIA.
Determinados autores sitúan más abajo la jurisprudencia porque consideran que son fuentes de derecho más
particulares.
Conjunto de sentencias/resoluciones que emiten órganos judiciales (los juzgados y tribunales).
Son fuentes complementarias al ordenamiento jurídico según el Código Civil. La jurisprudencia complementa
al resto de fuentes pero no es una fuente en sí misma de derecho.

Lo primero que tenemos que tener en cuenta es que el modelo europeo-continental (sibillow) no tiene nada
que ver con el americano. El papel del juez es distinto. En estos modelos hay un vínculo directo al precedente,
es decir, el juez aplica la solución que otros jueces han dado antes en casos similares. Se ve entonces la figura
del juez como creador del derecho, que resuelve los casos a partir de soluciones anteriores (debido a que hay
poca ley escrita). En el caso europeo continental, nos encontramos con que es heredero de la revolución
francesa. Esto se puede ver en que la centralidad la tienen las leyes escritas y el juez está sometido a su
decisión, por tanto, está sujeto al principio del sometimiento al derecho, es decir, debe interpretar las normas
escritas. Rige también el principio de independencia judicial, puesto que el juez no está vinculado a ningún
precedente judicial. Este resuelve el caso interpretando las leyes jurídicas a su saber, entender y criterio
jurídico, según sus propias opiniones del derecho, teniendo así libertad a la hora de la interpretación de las
normas.
Siendo entonces el sistema de recursos (como el de la jurisprudencia) el que depura las interpretaciones
erróneas. *Los tribunales menores no sientan precedentes ni vinculan a otros jueces y tribunales.

El artículo 1.6 del CC nos configura la jurisprudencia del Tribunal Supremo como una fuente primaria de
ordenamiento. La propia jurisprudencia del Tribunal Supremo nos dice cuál es el papel de sus jurisdicciones,
se ha llegado así, a un acuerdo: Será vinculante para el resto de jueces ordinarios cuando existan dos sentencias
con la misma solución ante casos semejantes (cuando haya dos se sigue la jurisprudencia del Tribunal
Supremo). Se ha recogido que cuando el tribunal supremo emite dos sentencias del tribunal supremo similares
en dos casos diferentes se sienta jurisprudencia (siguen el mismo camino), se sienta como criterio para futura
vinculatoriedad.

Por otro lado, es interesante tener en cuenta la jurisprudencia del TC, que es obligatoria. Según el art. 5.1
LOPJ las resoluciones del TC son de obligado cumplimiento por todos los poderes públicos (tanto
administración como jueces, tribunales y jueces menores). Porque la jurisprudencia de TC lo que hace es
interpretar la CE y dotarla de contenido, es por ello que su jurisprudencia es obligatoria. Al ser interpretación
de la constitución se impone a todos, es la única forma de preservar el cumplimiento de la Constitución. El
tribunal constitucional es el mayor intérprete de la constitución, aclara los preceptos constitucionales.

El Tribunal Supremo tiene incluso recursos para poner en orden entre las discrepancias de los
tribunales de menos orden, tiene un criterio superior que se impone a los demás.

A continuación, vamos a ver otros tribunales que también poseen jurisprudencia y que afecta al ordenamiento:
-Jurisprudencia de TEDH: Tribunal Internacional de Ámbito Regional Europeo. Este extiende su jurisdicción
a los que han firmado el Convenio de los Derechos Humanos. Las sentencias de este tribunal son de obligado
cumplimiento y, desde el 2015 se prevé un mecanismo de ejecución de sentencias para poder hacerlas
ejecutivas (poder llevarlas a cabo). Y del mismo modo, tenemos que tenerla en cuenta (la jurisprudencia del
tribunal europeo de derechos humanos) a la hora de interpretar en España nuestros derechos fundamentales.
Por lo que, es de obligado cumplimiento, afecten o no a España, y se realiza a través de la cláusula de
interpretación. El TEDH no crea nuevos derechos, recibimos la jurisprudencia de este tribunal por vía
interpretativa del 10.2. con carácter general y para todos, tanto para España como para otro país.

-Jurisprudencia TJUE: Tribunal de Justicia de la UE. Es el máximo intérprete del derecho de la UE y su

jurisprudencia es de obligado cumplimiento nos afecte o no. Estas sentencias, que son también de obligado
cumplimiento, generalmente no se dirigen a particulares sino al Estado Español. Normalmente, se suele
recurrir a este tribunal en caso de que existan conflictos entre los diversos estados. Todo lo que diga TJUE
sobre la interpretación de un derecho, si se tiene que entender de una manera determinada por ejemplo, afecta
a todos los países supeditados a la directiva. De hecho, nos pueden sancionar si no cumplimos alguna sentencia
o normativa de la UE. En la mayoría de los casos se suelen cumplir porque, sino se recurre a un mecanismo
coactivo en el que las multas son cada vez mayores.

En estos dos últimos puntos, se ve por tanto de manera muy clara la obligatoriedad. En la medida en la que
formas parte de un Tratado, asumes que las sentencias que dicten los órganos que has aceptado, son obligadas.
El problema reside cuando en cada país no existen órganos el ordenamiento interno para hacerlas efectivas.
Que algún ciudadano ganara un caso en Estrasburgo y que, al llegar a España viera que realmente de manera
efectiva no se hacía nada (porque no podíamos articular la ejecutividad de esa sentencia. estaba a la orden del
día); hasta que en 2015 se instauró un mecanismo de ejecución de sentencias.

Esto anterior que acabamos de mencionar está íntimamente relacionado con otro aspecto a tratar en este tema:
Los Tratados Internacionales.

La principal fuente del derecho internacional son los tratados internacionales. La noción de Tratado
Internacional como definición, la tenemos, primero, en la Convención de Viena y, más recientemente, en la
Ley de Tratados y otros acuerdos Internacionales. El tratado en sí, consiste en un pacto entre estados o negocio
jurídico, es el acuerdo celebrado por escrito, entre España y otro u otros sujetos de Derecho Internacional
(estados y organizaciones internacionales). Se establece una serie de obligaciones, una especie de contrato a
la que se someten ambos países firmantes, que rigen su relación en algún aspecto. En el Derecho Internacional
hay más fuentes del derecho y los tratados son los equivalentes a la ley escrita. Estos, serían algo como las
normas de ley del Derecho Internacional, que surgen por la voluntad de los estados ya sea lateral o bilateral.
Este pasa a ser fuente del Derecho Interno, es decir, pasa a ser parte de nuestro ordenamiento jurídico una vez
es publicado en el BOE. Y, según en el art. 96 es en ese momento cuando también comienza la exigibilidad
frente a los ciudadanos.

Dentro de la pirámide del esquema de fuentes, los Tratados Internacionales están inmediatamente después de
la Constitución, a la que está subordinada, por lo que están en paralelo a las normas con rango de ley y a los
reglamentos parlamentarios.
Sin embargo, tienen una fuerza pasiva especial, ya que nosotros unilateralmente no podemos modificar un
tratado si este entra en contradicción con la CE. Para ello hay un control previo de Tratados Internacionales
por lo que, lo que se intenta es evitar la entrada de principios o leyes contrarias a la CE. Cuando el gobierno
considere que se va a ratificar uno de estos tratados que pueda ser inconstitucional, pregunta al TC si existe
una incompatibilidad o no constitucional. Porque al firmarlo es necesario cumplirlo, por lo que es necesario
asegurarse de su compatibilidad con la Constitución. Este control de constitucionalidad lo hará el TC a través
de la cuestión de inconstitucionalidad.
Pero el TC ha admitido que una vez publicado en el BOE, se puede someter a control de TC como si fuese
una norma de rango más. De esta manera, si se detectase un problema de compatibilidad mediante estos
mecanismos tendríamos, o que modificar la CE o denunciar el tratado (irte del tratado).
Los tratados internacionales tienen una particularidad, ya que no es el Estado Español el que únicamente da
contenido al tratado, es decir, es un pacto entre Estados, por lo que el contenido está negociado. Esto hace que
la reforma de un tratado internacional sea muy difícil, se le llama la fuerza pasiva de los tratados, porque no
pueden ser modificados por solo una de las dos partes. Por ello el TC debe controlar previamente el contenido
de los tratados para que se pronuncie sobre la compatibilidad con la Constitución antes de la ratificación de
los tratados. Los tratados internacionales no pueden ser cambiados solo por una de las partes, depende de
quienes lo subscribieron decidan cambiarlo.

En resumen, lo que se establece en el Tratado Internacional pasa a la “política interna” del país cuando se
publica en el BOE. PERO tenemos que tener en cuenta que ESTO NO PASA en el Derecho de la UE, ya que
este se incorpora a la política interna solo con la publicación oficial en el diario oficial de la UE (no requiere
de publicación en el BOE).

Una vez hemos hablado de los Tratados Internacionales, vamos a hacer especial mención ahora, a las
diferentes fuentes de derecho de la Unión Europea, derecho internacional pero con unas particularidades
(Mención especial al Derecho UE). Existen dos grandes subdivisiones:

-Derecho originario: lo componen los tratados fundacionales, que son aquellos fundados por las comunidades
europeas, se crea por el acuerdo de los Estados. En estos se incluye actualmente también el Tratado de la
Unión Europea; así como todas las reformas que se llevaron a cabo por ejemplo con el Tratado de Niza en el
2000, hasta llegar al Tratado de Lisboa, 2007, que se compone de dos textos: El Tratado de la UE,
TUE(incorpora una visión y unos valores, es de carácter más dogmático) y el Tratado del Funcionamiento de
la UE, TFUE (regula las instituciones y procedimientos, estaría más relacionado con la organización del
poder). También forman parte del derecho originario las adhesiones, incorporaciones de otros Estados
(acuerdos entre las que quieren entrar y los que ya son miembros). El conjunto de tratados y sus reformas
además de las adhesiones lo llamamos derecho originario de la Unión Europea, que sería lo más parecido a
una constitución. Es el derecho que goza de supremacía jerárquica. Casi equivalente interno a la Constitución.

-Derecho derivado: derecho o normas jurídicas que producen las instituciones de la Unión Europea. Estas
instituciones se encuentran previstas en los propios tratados, tienes potestades normativas y por ello tienen la
capacidad de crear o llevar a cabo normas jurídicas. Encontramos diferentes tipos de fuentes del derecho de
la UE:

 Reglamentos: son normas de alcance general y tienen un efecto directo en todos sus
contenidos tanto para poderes públicos como para los ciudadanos. Alcanzan a todos los países y
ciudadanos que forman parte de la UE y tienen efecto directo, es decir, cualquier previsión regulada es
exigible en cualquier parlamento (desde que es publicado en el diario de la Unión Europea se puede
exigir el cumplimiento obligaciones, ya surte efectos y forma parte del ordenamiento jurídico de todos
los países miembros siendo de obligado cumplimiento o concediendo derechos). Ejemplo: Reglamento
de protección de datos que entró en vigor en mayo de 2018. Son casi equivalentes a una ley del
ordenamiento interno. Podemos reclamar esos contenidos y se nos aplicada de forma directa.

Directiva: pueden ir dirigidas a todos los estados o solo a algunos, alcance general o no, e imponen
obligaciones solo de resultado con los estados implicados.
 No generan directamente derechos ni obligaciones a los ciudadanos (no tienen efecto directo sobre los
ciudadanos), sino que generan obligaciones de resultado a los estados miembros. Serán los estados los
que elaboren una determinada legislativa interna para poder elaborar y ejecutar la materia de la
directiva. Es decir, el estado tiene que incorporar esa norma al derecho interno a través de la norma de
la transposición. Por lo que, elaborando leyes de derecho interno, se incorpora la directiva con un
margen de discrecionalidad para el estado (cuenta con un poco de flexibilidad a la hora de llegar a esos
resultados de elaborar los mecanismos).
Da directrices a los Estados sobre cómo regular alguna materia y aprobar normas internas de
transposición de esa directiva para alcanzar los fines de la directiva, la directiva obliga en cuanto a
resultados, dice cómo regular una determinada materia, pero da libertad en la configuración, sin
contradecir los principios básicos que da la directiva.

Armoniza la regulación de una materia en todos los ámbitos de aplicación, estableciendo unos
principios de estados de manera que tienen que aprobar normas internas en los que se alcancen los
objetivos que se estipulan según la directiva. Ej: directiva sobre los servicios audiovisuales en cada
país.

Solo un particular puede reclamar la aplicación de una directiva si el estado no la ha traspuesto

correctamente porque habrá una omisión legislativa que perjudica a este particular.
Cuando un estado incumple el plazo de transposición y la directiva genera a un ciudadano un derecho
de ser susceptible por falta de mecanismos en la política interna del país, (es decir, si tú tienes un
derecho que te reconoce la directiva como ciudadano y el estado español no la ha incorporado en plazo)
no te puedes ver perjudicado por ello, sino que puedes acudir directamente al parlamento de la directiva
y esta podrá intervenir. Por lo que, la directiva tiene efecto directo vertical ascendente cuando falla la
trasposición (si te desfavorece no te lo puede aplicar, pero si te beneficia entonces tú puedes acudir a
la directiva para que se te aplique el derecho y puedas gozar de él) en caso en el que sea la actitud
negligente u omisiva del estado el que te impida tener dicho derecho.

Si el Tribunal español detecta una contradicción entre la norma española (inferior a la Constitución) o
una europea, el derecho europeo tiene primacía sobre el derecho de los estados miembros, quiere decir
que tiene prioridad en la aplicación.
Cuando el órgano que lo resuelve es ya la última instancia y ve esa incompatibilidad tiene que acudir
al TJUE y elevar cuestión prejudicial, no pude optar por aplicar preferentemente uno u otro. La
primacía es la única forma de garantizar la aplicación de la norma europea por todos los Estados.

Sujetos más completos, son más de aplicación:

 Decisiones: hacen referencia a casos concretos y a personas concretas imponiendo así, obligaciones
o derechos individualizados.

Recomendaciones: también en casos concretos y no es de carácter obligado. Las recomendaciones

de actuación suelen ser a veces respuestas a preguntas sobre la interpretación o vinculadas a ella.

 Dictámenes: respuestas a consultas jurídicas determinadas.

Después de ver los diferentes tipos de fuentes de derechos que posee la UE, es interesante pararnos a explicar
los diferentes principios que poseen estos derechos. Por lo que, en primer lugar, nos encontramos que, ante
cualquier competencia compartida se aplica el principio de subsidiaridad. Este principio se basa en que la
actuación de los estados es prevalente, ya que la UE solo intervendrá cuando la actuación coordinada sea
necesaria, es decir cuando sea imprescindible. Otros dos principios relevantes, serían, por un lado el Principio
de Atribución (que se da dentro del marco competencial asumido, es decir, únicamente tiene las competencias
asumidas o que se recogen en los distintos tratados) y, por otro, el Principio de Proporcionalidad. Este último,
define que toda medida que se adopte tiene que tener alcance mínimo necesario (respetar siempre la autonomía
de cada estado y las competencias compartidas).

TEMA 3 – LOS DDFF A LA LIBRE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN.

Los Derechos Fundamentales son un mecanismo que nace con las revoluciones burguesas y sirven de
instrumento limitador del poder público frente a los individuos. Estos otorgan una esfera de libertad a la cual
el poder público no puede acceder. Ese es el origen de los derechos fundamentales, que poco a poco, a medida
que el Estado ha ido evolucionando en sus funciones, se han ido modificando, evolucionando. De esta forma,
desde los primeros Derechos Fundamentales (buscaban una actitud abstencionista del Estado) aparecen unos
nuevos, ya que la sociedad comienza a reclamar otros comportamientos del estado y a reivindicar otras cosas
(por ejemplo la participación política, que, a su vez requiere de procedimientos que canalicen la participación
ciudadana) o los que tienen contenido social y cultural (que se da en el momento álgido del Estado del
Bienestar, estado proveedor directo de bienes y servicios), entre otros.
Sin embargo, desde siempre los derechos fundamentales han cumplido una doble dimensión, ya que son
derechos subjetivos (normas que atribuyen derechos o facultades de hacer o no hacer algo a los ciudadanos)
y también cumplen una dimensión o función objetiva, es decir, una dimensión que trasciende al individuo,
considerado individualmente. Esa función axiológica, es la de aportar un valor o un juicio de valor, es decir
nos aporta una noción de justicia. Ya que un elenco de derechos fundamentales dentro de una constitución nos
da una idea sobre lo que el estado considera bueno, malo, democrático o no democrático, es decir nos permite
realizar un juicio de valor.

1. NATURALEZA, CARACTERES Y DIFERENCIAS DE LOS DDFF A LA LIBRE EXPRESIÓN E

INFORMACIÓN.

Se lleva a cabo una positivación en las primeras Declaraciones de Derechos ya en el siglo XVIII. Puesto que,
los Derechos Fundamentales y las libertades de expresión de prensa y comunicación, ya aparecen en la Primera
Enmienda de la Constitución Americana de 1791. También se reconocen en los artículos 10 y 11 en la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia, en 1789, sin conexión religiosa como si
pasa en la estadounidense. Esto viene de la reivindicación de los ilustrados a través de su cosmovisión del
mundo. Las prioridades culturales hacen que los textos no sean iguales, pero el concepto de libertad está
recogido en ambos.
Todo ese pensamiento sobre la idea de tolerancia que se remonta ya al siglo XVI, que planteaba la tolerancia
de los distintos estados a la existencia de religiones contrapuestas dentro de un mismo territorio, acaba
desembocando en auténticos derechos. La creación de derechos, por tanto, se remonta a la evolución con el
paso del tiempo, de ese pensamiento.

Posteriormente, se lleva a cabo una universalización de los Derechos Humanos a partir de la IIGM con la
declaración de los mismos, en el art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos humanos de 1948;
mientras que, en el ámbito europeo sería el artículo 10.1 con el Convenio de Roma o Convenio Europeo de
Derechos Humanos de Roma (1950). Por lo que, en el plano internacional (DH) se basan en las dos
declaraciones que acabamos de nombrar mientras que, en el plano constitucional interno (DF) los tenemos
recogidos en el artículo 20.
Art. 20.1 CE
En este artículo, se reconocen y protegen los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o
cualquier otro medio de reproducción.
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
c) A la libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el
derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

Vemos que hacen referencia al a libertad de expresión tanto el 1.a como el 1.b. En el caso del 1.b y el 1.c se
aprecia el reconocimiento de otras proyecciones de este derecho. Aunque nosotros nos vamos a centrar en el
1.a y en el 1.d porque son las que más interesan; podríamos decir que al final, nos movemos dentro de un
mismo derecho con distintos objetos. Ya que protegemos la comunicación, pero respecto con objetos y
contenidos diferentes, es por ello por lo que, el tratamiento que se brinde por el tratamiento jurídico o
jurídicamente será distinto dependiendo del caso.

1. Naturaleza, caracteres y diferencias de los DDFF a la libre expresión e información.

Distinción conceptual entre la libertad de expresión y el derecho a la información.

Es importante tener clara esta distinción ya que estamos ante un mismo derecho y una misma realidad común,
que sería la comunicación pública libre. Nosotros, los medios, contribuimos con nuestro trabajo al pluralismo
político. Por lo que, la importancia de las libertades comunicativas está en eso, en que nuestra labor es la de
crear una comunicación pública libre para construir una opinión pública libre, garantía de un buen Estado
democrático y poder así conseguir el pluralismo político. Una Sociedad libre participa con más criterio en los
asuntos públicos. Sin embargo, estos dos derechos, se refieren a objetos diferentes, a contenidos de naturaleza
diferente y, por tanto, requieren un régimen jurídico diferente en cuanto a su protección y límites.

-Libertad de Expresión: protegemos la comunicación de pensamientos, ideas opiniones, es decir de juicios de

valor. Estos son subjetivos, por lo que no son susceptibles de contraste ni de comprobación ninguna. Ampara
la difusión de pensamientos, opiniones, juicios de valor que se caracterizan por la subjetividad. Hay, por tanto,
una vinculación muy directa entre la libertad de conciencia e ideológica y la de expresión, porque esta se basa
en hacer algo público en virtud a mi libertad ideológica y de conciencia, es decir tengo libertad y derecho a
decir lo que piense. Poseerá por tanto un régimen jurídico diferente a la libertad de información

-Libertad de Información: esta ampara la comunicación de hechos noticiables. Ya no es subjetivo, sino

objetivo, porque se pueden comprobar y contrastar. Protege la emisión de hechos y noticiables entendidos
como interés general informativo. Solo protege hechos noticiables que requieren de un interés público
informativo. Aquello que nos permite saber la objetividad de los hechos es la veracidad.

Se da por tanto una gran dificultad de distinción entre ambos derechos, así como de decidir el régimen jurídico,
pero esta se basaría en la ponderación. Es decir, se trata de buscar el elemento prevalente en el mensaje para
poder distinguir si se trata de libertad de información o expresión. Pero la complejidad recae en que no existen
mensajes puros como tal.
En caso de no poder separar por bloques en qué lado nos encontramos, el juez tendrá que determinar cuál es
el elemento sobre el que predomina la información y aplicará el canon de un derecho de otro.
2. EL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

Art. 21.a) CE

Los principios que rigen este derecho son la libertad y la subjetividad. Transmitimos un tipo de mensaje que
no es susceptible de comprobación empírica. Pero otra cosa distinta, es que luego este mensaje colisione con
derechos de terceras personas o entidades. La libertad de expresión está muy vinculado a la libertad ideológica
(art. 16.1 CE) ya que, a través de la libertad de expresión comunicamos una ideología o forma de pensar
respecto a determinados temas. Tenemos, por tanto dos derecho vinculados, la libertad de expresión y la
libertad ideológica; lo que denominaríamos como “comunicación ideológica”. Es importante aquí la
potencialidad persuasiva, porque habrá mensajes que estén amparados por la jurisprudencia y otros que no lo
estén. Es importante tener en cuenta entonces qué derechos están amparados y cuáles no por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. Considera amparado el discurso ofensivo o impopular, ya que está dentro de
los márgenes de la libertad de expresión. Sin embargo, la libertad o derecho de expresión no ampara el discurso
del odio o (hate speech). Por lo que, en este punto, cabe preguntarnos, ¿qué característica es la diferenciadora
entre ambos discursos? La frontera entre ambos se determina según las circunstancia del mensaje.

El criterio diferenciador es la capacidad de influir en la voluntad del receptor, de generar adhesión, es decir,
que pueda poner en riesgo al colectivo contra el que va dirigido el mensaje. Es por ello que mencionábamos
anteriormente la importancia de la capacidad persuasiva del emisor o de influir ese odio en el receptor hasta
el punto de poner en riesgo al colectivo o persona contra el que se dirige ese mensaje. En nuestro Código Penal
se castiga calificándolo de delito, por ejemplo los delitos de apología al terrorismo o al genocidio.
Si bien es cierto, se van a tener en cuenta las circunstancias del mensaje, especialmente cuando hablamos de
la libertad de expresión. Porque, como no puedo acudir a la contrastación a la hora de juzgar ese mensaje,
tengo que tener en cuenta cómo está formulado, el contenido, si es una declaración en directo o si ha habido
posibilidades de edición ( si es en directo tienes más posibilidad de que te amparen el mensaje, de la misma
manera que si es por oral o por escrito. Los mensajes orales también se ampararían con más probabilidad que
el escrito porque este último conlleva reflexión) así como las características del medio (medio escrito y oral,
espontaneidad de la declaración) y la finalidad que se persiga. Se valora la provocación previa, si está por
escrito, el nivel de espontaneidad, etc.

Libre expresión de opiniones o crítica.

También es interesante contemplar la libertad de expresión respecto a opiniones o a críticas, puesto que el
emisor habla o emite juicios y opiniones sobre temas diversos. Se entiende como opinión la comunicación de
la valoración de un hecho por una idea. Por lo que, a parte de la definición de opinión, también tenemos que
tener en cuenta qué requisitos constitucionales tiene la jurisprudencia para establecer el régimen jurídico.
Siguiendo la jurisprudencia del TEDH encontramos: la crítica molesta, esta sí está amparada, aunque sea
chocante molesta o inquietante, puesto que el límite en la crítica lo vamos a encontrar en el insulto.

No hay por tanto derecho al insulto (contenido típico que se protege a través del delito de injurias) es decir, se
da una exclusión de protección para las expresiones injuriosas o insultantes. La delgada línea entre qué es
molesto y qué es un insulto lo deciden los jueces ante el caso concreto y atendiendo a todas las circunstancias
del mensaje. Hay en algunos casos en los que no hay duda de que son insultos, pero otro tipo de informaciones
nos pueden generar un poco de incertidumbre. Las circunstancias que rodean al mensaje son el contexto de
las manifestaciones, es decir si se ha vertido oralmente o por escrito (para valorar la espontaneidad de este) si
media provocación o no, si se hace en un sentido irónico o no, la posibilidad que haya tenido el emisor de
reflexión… Se tiene en cuenta también si ese mensaje era necesario o podía haber sido evitado, si aporta algo
que contribuya a la formación de un debate con relevancia o no, así como que exista una relación de causalidad
entre el debate y lo que se está criticando o diciendo. Ese criterio finalista (es decir que el mensaje contribuya
a la opinión pública libre) va a ser una de las circunstancias a las que se recurra más comúnmente.

3. EL DERECHO A COMUNICAR Y A RECIBIR LIBREMENTE INFORMACIÓN VERAZ.

El objetivo que persigue este derecho o libertad es la de proporcionar una información veraz sobre hechos de
interés general o comunicación de hechos noticiables. Este tipo de comunicación se caracteriza por la
objetividad y la posibilidad de contraste; es en eso donde opera el requisito de veracidad, de diligencia
informativa. Además, el hecho tiene que tener trascendencia o interés del público informativo. Por lo que, se
requiere de estos requisitos constitucionales para ver si la información que se transmite queda o no amparada.

El Tribunal Constitucional exige que, para imponerse y estar amparado, tiene que haber veracidad de la
información y que esta tenga interés público informativo.

VERACIDAD

El primero de ellos, la veracidad como diligencia informativa, es algo en lo que se insiste desde los años 80.
Es importante tener en cuenta que la veracidad no es lo mismo que la verdad, es decir, no consiste en la
adecuación de los hechos referidos a la verdad absoluta, de cómo fueron estos, de cómo se desarrollaron, ni
siquiera se refiere a la verdad judicial; sino que está relacionada con la diligencia informativa, que hace
referencia a la diligencia del que emite la información (normalmente del experto en comunicación) que ha
tenido a la hora de contrastar la información y a la hora de obtener esa información. Por lo que, no entendemos
veracidad como verdad sino como diligencia informativa. Nosotros heredamos esto del sistema americano y
lo implantamos o incorporamos al derecho español.

A continuación, vamos a definir lo que se entiende como “diligencia informativa” para poder comprender la
totalidad del concepto de veracidad. La diligencia informativa es, por tanto, la labor de averiguación de los
hechos. En algunos casos, se es mucho más exigente a la hora de comprobar la diligencia y el tratamiento de
la información. Esta exigencia se da especialmente cuando la noticia puede suponer:

-Descrédito para la persona afectada por la información (colisionaría con el derecho al honor) Cuando
colisionan la libertad de información y el derecho al honor y se demuestra la veracidad y el interés publico de
la libertad de información cede el derecho al honor. Si no se llega a demostrar, entonces es la libertad de
información la que cede ante el honor.

-Poner en juego la vulneración de la presunción de inocencia (hace referencia a resoluciones judiciales o

procedimientos en curso). Se da en situaciones en las que hay alguien juzgado por un determinado caso.
Cuando filtramos datos de una investigación policial o judicial está en juego la vulneración de la presunción
de inocencia. Esa presunción debe respetarse porque, en todo momento previo a la condena, somos inocentes
hasta que se demuestre lo contrario.

-Una especial trascendencia social por la dimensión de los hechos. Cuanta más transcendencia tenga la noticia
más exigencia de diligencia se le exigirá.
Una vez hemos visto los determinados requisitos y explicado los conceptos básicos, vamos a centrarnos en
los criterios que tiene en cuenta la jurisprudencia para valorar el grado de diligencia debida, es decir, si ha
habido diligencia o no y para cumplir el requisito de la veracidad:

-Fiabilidad de la fuente: deben ser fidedignas solventes y fiables. Sin embargo, nosotros como periodistas
tenemos derecho a no descubrir la fuente, es decir a no hacerla pública. Pero tenemos que tener en cuenta que,
el hecho de acogernos al derecho de no revelar la fuente, no quiere decir que quedemos eximidos de probar el
grado de la diligencia. Por lo que no quedamos eximidos de demostrar que hemos hecho el procedimiento o
cumplido con el criterio de veracidad. Cuando hay que demostrar en un juicio la diligencia informativa lo
primero que se pide es esto. Como profesionales de la información podemos acogernos al derecho de no
revelar la fuente, pero lo que realmente hay ahí es un problema moral que recae únicamente sobre nosotros.

-Posibilidades efectivas de contraste de la información: se basa en el deber de permanecer accesible a los

afectados. Consiste en si hemos estado abiertos a la hora de contrastar la información, si hemos facilitado que
la persona afectada pudiera dar su versión o si hemos empleado todos los medios al alcance de nuestra mano
para contrastarlo. Hacer el debido contraste de la información dentro de las posibilidades contactando por
ejemplo con las partes implicadas.

-Valor acreditativo del contraste informativo: consiste en quedarme con algún elemento que me permita, en
caso de juicio, acreditar esa veracidad ej. un listado telefónico. Guardando un mecanismo que acredite que
has llevado a cabo las dos anteriores. Un soporte documental o de algún tipo que me permita demostrar ante
un tribunal que te has documentado.

Hasta el año 2003 se exigía también que la información hubiese sido obtenido conforme al Principio de Buena
Fe, es decir, que se obtuviera de forma recta. A partir de este año se dispararon las filtraciones, esta nueva
jurisprudencia ha supuesto la explosión de las filtraciones de información, ya que la información puede ser
obtenida de forma delictiva y no influirá.

Sin embargo, en este año nos encontramos con un caso específico, el Caso Nécora, en el que sí que había
fiabilidad de las fuentes, se había llevado a cabo el contraste de manera correcta, el hecho era noticiable, pero,
la información era secreto de sumario. Como seguía presente la exigencia del principio de la Buena Fe, nos
encontrábamos ante el problema de haber desvelado una información que no se podía negar que fuese es veraz,
pero que, al ser información de sumario, estaba sujeta a secreto para proteger el buen fin de la investigación
policial o judicial que se estaba llevando a cabo (son casos excepcionales durante un determinado tiempo). Se
plantea entonces qué hacer. El TC determina que la responsabilidad no recae sobre el periodista, sino sobre la
fuente que ha filtrado esa información, que sería el que tendría que declarar en el Tribunal de Justicia Penal;
porque realmente quien comete la infracción en el acceso a la información es el que ha contado el secreto. Es
en este punto donde se produce la quiebra de la valoración de la diligencia. Es por ello por lo que actualmente,
ya no exigimos la buena fe y tampoco tenemos que demostrar que la información se obtuvo de manera legal.

Teoría del reportaje neutral.

Es una construcción que se ha hecho por los tribunales y está relacionado con la veracidad. Hace referencia a
una doctrina judicial, que permite al periodista eximirse de responsabilidad por las declaraciones que da un
tercero, el periodista es un mero canal de transmisión sin que se tengan que hacerse responsables de su
contenido (lo que afecta a la veracidad)
siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos. Consiste por tanto en el traspaso de la responsabilidad
del periodista al tercero que declara. Los requisitos que se deben de cumplir para que yo, como periodista,
quede eximido de responsabilidad, serían:
-Identificación de quien es el que vierte las manifestaciones potencialmente lesivas del derecho al honor, es
decir, tengo que reconocer y hacer pública mi fuente.

-La veracidad en este caso, se restringe exclusivamente a acreditar que esas declaraciones existieron (es lo
único que me exigirían en ese juicio de veracidad). Tengo que acreditar con algún soporte que esa declaración
con el tercer soporte ha existido, que no me lo he inventado y poniendo en su boca. El juicio de veracidad se
relaja al limitarse solo a esta acreditación.

-Que la transmisión de las declaraciones haya sido fiel y neutral, es decir, que no haya habido edición de
manera que la información haya podido perder su sentido original o pueda estar manipulada, por parte del
profesional de la información. Para que el periodista queda exento de la responsabilidad, este no puede hacer
ni valoraciones, ni opiniones, sino que tiene que transmitir la información en bruto. Si se demuestra cualquier
manipulación que desvirtúe el mensaje original, entonces la responsabilidad recae sobre el periodista, ya que
no puede hacer suya dicha información, sino que tiene que transmitirla de manera neutral y objetiva.

Es importante tener en cuenta que no se puede alegar al Reportaje Neutral en el caso del periodismo de
investigación, porque, normalmente el periodista es el que va buscando la información y en determinadas
ocasiones, recae en la provocación. Además, en este sector del periodismo el periodista hace suya la
información, perdiendo esta la objetividad y neutralidad.

La consecuencia, por tanto, de que se aplique el reportaje neutral es que la responsabilidad jurídica se la lleva
el tercero. Sin embargo, si no consigo demostrar ese reportaje neutral (porque no cumpla con algunos
requisitos, por ejemplo) la responsabilidad recae sobre ambos (responsabilidad civil es solidaria). En el caso
en el que la sentencia falle a favor del tercero, el afectado puede cobrar la indemnización, la condena civil o
lo que se acuerde en la sentencia, de cualquiera de los miembros del medio (desde el periodista que escribe el
artículo hasta del editor).

INTERÉS PÚBLICO INFORMATIVO

El segundo de los requisitos constitucionales para ver si la información que se transmite queda o no amparada,
es su contribución a la formación de una opinión pública libre. La información debe tener público informativo,
que contribuya a la formación de una opinión pública libre. La labor de todo ciudadano y sobre todo de los
profesionales de la información es contribuir a difundir información veraz y formar a los ciudadanos, es decir,
de ser los perros guardianes de que se garantice la opinión pública libre.
Esta misma, se rige por una serie de principios y del mismo modo puede tener interés público por diversas
razones, se considera que una información es importante para los ciudadanos si:

-Puede tener interés público por la materia: contamos con una serie de asuntos que sí poseen interés
informativo y otros que carecen de él. Los asuntos que tienen en sí mismos interés públicos serían los hechos
que afecten a los ciudadanos, investigaciones policiales y judiciales, temas políticos, económicos, científicos...
Estos tienen derechos a estar informados, sin embargo, no constituye interés público informativo la mera
satisfacción de la curiosidad o morbo, el amarillismo no está amparado por la libertad de expresión.
Aunque sí es cierto que el TS en alguna sentencia ha llegado a amparar a la prensa rosa diciendo que hay un
interés frívolo (2009). Vemos aquí la discrepancia de jurisprudencia con el TC que protege más la intimidad
de los ciudadanos, puesto que estas informaciones no contribuyen a una información pública libre, donde debe
prevalecer el honor de la persona afectada; mientras que, el TS defiende más esa información ya que puede
llegar a satisfacer, en cierta medida, otro tipo de información que demanda el pueblo. La frontera se determina
según las circunstancias de cada caso.

Por las personas implicadas en la información, dependiendo de la categoría en la que estemos la forma de
ponderar las circunstancias serán distintas:

Personajes públicos: son aquellos que o bien trabajan en el sector público o ejercen en el poder público,
altos cargos de estructuras del estado, etc. Tienen autoridad pública y son titulares de los altos poderes como
diputados y senadores. Estas personas por razón de su cargo, deben responder ante la sociedad de la gestión
que hacen. Cualquier persona que trabaje en el ámbito del sector público o en el ejercicio de poder público,
por ese deber que cumplen, tienen que responder de su gestión, soportando entonces un nivel mayor de
injerencia en sus Derechos Personalísimos. El Derecho al Honor de un político es más pequeño que el de un
anónimo, ya que soportan un mayor nivel de crítica, un mayor riesgo y están sometidas al escrutinio de los
medios. Sin embargo, esa información tiene que aportarnos algo dentro del ámbito de sus atribuciones, es
decir, que me cuente algo que me puede permitir de algún modo hacer una crítica de su gestión política o
administrativa. Por lo que, esa información tiene que estar dentro del ámbito de sus atribuciones o estar en
relación con ellas. Se debe cumplir un nexo de causalidad entre la acusación y el cargo que ostenta, aunque
también depende de los casos.

Personaje notorio o de notoriedad pública: Personas que tienen autoridad por su profesión, con trabajos con
proyección pública, relevancia social como cantantes y actores. Aunque también encontramos en este tipo a
los que son famosos por hacer públicos acontecimientos de su vida privada (Belén Esteban) ya que se someten
al régimen de personajes notorios o de notoriedad. Estos pueden ver también más limitados sus derechos
personalísimos que un anónimo, porque están más expuestos, pero siempre que la información esté
relacionada con el motivo de su notoriedad pública y dependiendo también del comportamiento que ellos han
tenido hacia los medios de comunicación. Se difunde información relativa a su actividad profesional y aquí
también deben permitir el interés sobre su trabajo. Su vida privada es otra cuestión, ellos mismos deciden qué
espacio de intimidad quieren mostrar. Puede demandar un mayor control de la información sobre su persona.

Personas privadas: puntualmente podemos vernos en una situación que nos de notoriedad puntual porque
suframos una catástrofe, una desaparición, un suceso, o porque nos veamos implicados en una investigación
policial o judicial… pero en general, no participamos voluntariamente de la controversia pública y tenemos
un nivel de protección de derechos personalísimos máximos. Existe un derecho a ser anónimo si no se tiene
una profesión de
relevancia pública, por eso tenemos que tener mucho cuidado con los datos que se aportan de estas personas.
Tenemos por tanto que ser mucho más protectores, ya que, si este no se expone, debemos respetar de manera
más escrupulosa sus derechos personalísimos.

4. ELEMENTOS COMUNES DE LOS DDFF A LA LIBRE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN.

Como hemos mencionado al principio del tema, los Derechos Fundamentales cuentan con dos dimensiones,
la objetiva y la subjetiva. Para concluir el tema, vamos a explicar en qué consiste cada una de ellas:

-Dimensión subjetiva: todos los ciudadanos son titulares de los Derechos Fundamentales, aunque en la práctica
suponen una garantía concreta de los profesionales de la información. Mientras que, en el caso de los Derechos
de Libertad, se exige una abstención o una no interferencia por parte de los poderes públicos (salvo en casos
de previsión legal).
-Dimensión objetiva: Seguiría la doctrina de la comunicación pública libre, es decir, se basa en la formación
y el mantenimiento de la opinión pública libre, siendo esta el pilar del Estado Democrático (del cual nosotros
somos una garantía, ya que contribuimos a la alternancia política libre, al pluralismo político). Es relevante
entonces la función de los medios de comunicación como lo que podríamos denominar el “perro guardián”
que controla la actividad política. Esta dimensión trasciende al objeto individual y nos aporta un valor común
a una sociedad. Buscan la conducta abstencionista del Estado en el que solo nos limiten en algunos casos en
los que haya confrontaciones, absteniéndose o refrenándose de poner límites a los ciudadanos.

TEMA 4 – GARANTÍA Y PROTECCIÓN DE LA EXPRESIÓN E INFORMACIÓN LIBRE.

1. EL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

En este punto vamos a hacer alusión a cómo se estructura el Título I de la CE para entender el sistema de
protección. Por lo que, el Título I de los derechos y deberes fundamentales de los ciudadanos se estructura a
través de una serie de capítulos. Nuestro artículo a tratar que es el 20 (derecho y libertad de expresión e
información), está en el máximo nivel de garantías si bien es cierto, hay algunos derechos que no tienen esa
protección.

Por lo que, a continuación vamos a detenernos en la estructura en la que se apoya el Título I de la CE De los
derechos y deberes fundamentales:

-El artículo 10: donde encontramos el art. 10.1, que hace alusión al sustrato teórico y filosófico de estos
derechos y por qué se deben reconocer, generalidades de los DDFF. Sería el fundamento de los Derechos
Fundamentales y de todo el ordenamiento jurídico español; ya que incluye las cláusulas generales de dignidad
de la persona y de libre desarrollo de la personalidad. Y por otro lado, encontramos el art. 10.2, nos dice que
en materia de Derechos Fundamentales, todo aquello que el estado español acepte en los tratados entra en la
legislación o derecho interno por medio de la interpretación.
También tenemos que tener en cuenta que, en el Capítulo I, al hablar de los Derechos Fundamentales de los
españoles y los extranjeros (recogidos de los artículos 11 al 13 de la CE) nos damos cuenta de que en ellos se
incluyen las disposiciones generales sobre la titularidad de los derechos y disposiciones de los extranjeros.

-Capítulo Segundo: se incluyen de los artículos 14 al 38 todos los derechos fundamentales (derechos y
libertades), pero no todos tienen el mismo nivel de garantías. Es decir, los mecanismos de protección que
asisten no son iguales a todos los derechos del título segundo. ¿Cuáles son los que gozan de máxima
protección? Los de la sección primera, incluidos del art. 15 al 29 (que serían “de los derechos fundamentales
y de las libertades públicas”) en los que se dan todas las garantías que prevé la CE para los derechos
fundamentales. Por lo que, el resto de derechos que serían los incluidos en los artículos 30 al 38 de “derechos
y deberes de los ciudadanos” no gozan de las mismas garantías, tienen un nivel de garantías menor a los de
la sección primera. En nuestro caso, nos vamos a centrar en la sección primera que es donde están los derechos
que nos interesan.

-Capítulo Tercero: Derechos y libertades de los principios rectores de la política social y económica (arts.
39 a 52 CE) Es importante tener en cuenta que, en este capítulo nos podemos encontrar con enunciados que
parecen Derechos Fundamentales pero técnicamente el constituyente (es decir, ya solo con el título) nos
determina que no lo son. Cuando se habla por ejemplo del derecho a la vivienda y protección del medio
ambiente es en sentido no técnico, por lo que realmente son principios rectores de la política social y
económica. No tienen eficacia directa y tienen poco nivel de protección, sus mecanismos de protección están
muy limitados.
Si es cierto que cuando un juez emite determinadas sentencias para que las cámaras elaboren ciertas normas,
estas tienen que tener en cuenta estos principios; pero el contenido concreto que se dé a ellos no están
protegidos por medio de un tribunal. En este caso, no puedes ir a un tribunal a reclamar la vivienda.
Otro aspecto relevante de este punto sería el papel del defensor del pueblo (institución creada para los derechos
fundamentales), que abarca su radio de acción a todos los derechos del título primero y también del título 3.
De ahí que se hayan publicado estudios y expedientes en temas referentes al derecho de vivienda y de otros
principios rectores, es decir, es a él a quien le corresponde la protección de los principios rectores (por ejemplo,
es él el que tiene que defender el derecho a la vivienda en España).

-Capítulo Cuarto: Derechos y libertades de las garantías de las libertades y derechos fundamentales (arts.
53 y 54 CE) Se constituye de dos artículos que regulan parte de las garantías que vamos a ver. En el 53 se
encuentran las normativas jurisdiccionales y normativas y en el 54 el defensor del pueblo, por lo que, es este
artículo el que regula su figura. Además, vamos a ver más garantías que no están en esos artículos sino en
todas partes de la CE.

-Capítulo Quinto: Suspensión de los derechos y libertades (art. 55 CE) Se recogen la suspensión de los
derechos y libertades, límites de libertad de expresión e información, suspensión de derechos de forma
individual o colectiva (estados excepcionales), derechos de autor, secretos oficiales…

A continuación explicaremos lo que se entiende como “garantías”, puesto que hacen referencia al conjunto de
medios, instrumentos o herramientas que prevé el ordenamiento para garantizar la tutela o protección de los
Derechos Fundamentales y hacerlos efectivos a su vez.
Hay tres modalidades, son un conjunto heterogéneo, que abarca tanto procedimientos de distintas índoles
como requisitos sustantivos, hay que tener en cuenta los diferentes tipos de garantías que nos vamos a
encontrar; es decir, las tres grandes etiquetas que podemos atribuir a las garantías:

-Garantías normativas: hacen referencia a la eficacia directa, las reservas de ley, el respeto del contenido
esencial, el procedimiento de reforma constitucional (recogidos en los arts. 53. 1, 81.1, 168.1 CE), así como a
procedimientos de control de leyes (recurso y cuestión de inconstitucionalidad, arts. 161-163 CE). Serían por
tanto la idea de las fuentes del derecho y límites en materia de Derechos Fundamentales. Todo esto protege la
tutela del cumplimiento de los DDFF y así evitar que el legislador pueda dejar de proteger estos derechos
previstos por la constitución.

-Garantías jurisdiccionales: protección ordinaria, el procedimiento preferente y sumario, o la presentación

de un recurso de amparo ante el TC (art. 53. 2 CE). Es decir, garantías de acceso a los tribunales.

-Garantías institucionales: se basan en las instituciones, elementos del estado u organismos que están
dedicados a la protección de los Derechos Fundamentales. Siempre se alude al Defensor del Pueblo (artículo
54 CE), porque está creado expresamente para la protección de los Derechos Fundamentales en esa labor que
le es propia de la supervisión de las administraciones públicas. Pero hay otros elementos del Estado a los que
también tiene que defender, como el Ministerio Fiscal o las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado.

Ahora nos vamos a centrar en la sección primera, Capítulo Segundo, Título I CE (arts. 15 a 29 CE) y vamos
a tratar primero la eficacia directa, la reserva de la ley orgánica, el respeto del contenido esencial, la reforma
agravada de la CE, el control de leyes, el procedimiento preferente y sumario, el recurso de amparo
constitucional y el Defensor del Pueblo.
Por lo que, en las GARANTÍAS NORMATIVAS/CONSTITUCIONALES ENCONTRAMOS:
1. Eficacia directa: Art. 53.1 CE: “ Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente
Título vinculan a todos los poderes públicos…” Es decir, los arts. 14 a 38 CE (del Capítulo II) tienen eficacia
directa y por tanto son directamente exigibles a los poderes públicos, no hace falta que el legislador desarrolle
este derecho para exigir que se me aplique un DF. El TC entiende por tanto que tienen eficacia directa, siendo
directamente exigibles ante un tribunal, aunque no se haya desarrollo legislativamente hablando.

2. Reserva de ley: art. 53. 1 CE: “sólo por ley (…) podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades
[Capítulo II]…” Es decir, solo por ley se podrá regular el ejercicio de derechos y libertades del capítulo
segundo, (por lo que, la regulación primera básica de un derecho de este capítulo se debe hacer a través de
ley). La reserva de ley ordinaria prevista en el art. 53.1 CE abarca todo el Capítulo II (también la sección 1ª),
por lo que hay que entender que no es lo mismo “desarrollo” de un derecho (art. 81. 1 CE) que “regular su
ejercicio” (art. 53 CE). Los artículos del capítulo ii deben estar regulados por ley. No puedo dejarlos en manos
del ejecutivo. A esta reserva genérica de ley hay que añadirle la reserva de ley orgánica del art 81, los derechos
fundamentales están sometidos a la reserva de ley Orgánica.

3. Reserva de ley orgánica: art. 81. 1 CE: A la reserva de ley más general que hemos visto en el punto
anterior, tenemos que añadir el hecho de que nos encontramos con que los derechos de la Sección Primera del
Capítulo II (es decir los Derechos Fundamentales) tienen una regulación de reserva de ley y reserva de ley
orgánica para el desarrollo directo y los aspectos consustanciales al derecho.

Es interesante plantearnos si, en este punto, ¿puede el gobierno dictar normas con rango de ley en relación
con los Derechos Fundamentales? Realmente, tiene capacidad para emitir normas de rango de ley en los dos
casos anteriores. Por un lado, puede emitir:

-Decretos legislativos: se excluyen las materias sujetas a LO (art. 82. 1 CE). El gobierno puede dictar normas
con rango de ley en relación con los DDFF excluyendo las materias sujetas a LO y decretos ley. El gobierno
puede dictar normas con rango de ley en relación con los DDFF excluyendo todos los del capítulo II, y respeto
de una regulación integral o de elementos esenciales.

-Decretos-ley: se excluyen todos los del Capítulo II, y respecto de una “regulación integral” o de “elementos
esenciales”

Respecto al primer decreto, la propia CE determina que no se pueden regular las materias sujetas a LO (ley
orgánica); por lo que no pueden regular por decreto legislativo la sección primera. Y en el caso del decreto
ley se excluyen todos los del capítulo 2, por lo que tampoco puede afectar ni tampoco tratar de llevar a cabo
una regulación integral de elementos esenciales. Es decir, a través de decreto ley, el gobierno no puede hacer
una regulación integral o intentar regular los elementos esenciales. Vemos entonces que la capacidad de
actuación del gobierno está limitada en este ámbito.

4. Respeto del contenido esencial: art. 53. 1 CE: “(…) que en todo caso deberá respetar su contenido
esencial…”. Se entiende como contenido esencial, como el contenido mínimo, necesario e indisponible de
cada derecho, no se puede desvirtuar este contenido porque este derecho dejaría de estar reconocido.
El problema al que tenemos que hacer frente en este punto, radica en la dificultad para identificarlo. Se
establecen entonces una serie de criterios por parte del TC (STC 11/81) y en base al principio de
proporcionalidad:
1.Por su naturaleza jurídica: son contenido esencial de un derecho las facultades o posibilidades de actuación
necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito (referido al momento histórico
y a las condiciones inherentes a las sociedades democráticas)
2.Tratar de buscar los intereses jurídicamente protegidos (o los bienes o valores) como núcleo o médula de los
bienes o derechos subjetivos. La parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para
que los intereses jurídicamente protegidos que dan vida al derecho resulten real, concreta y efectivamente
protegidos.

Se rebasa el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable,
lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. Ambos caminos señalados son
complementarios y, el contenido esencial de un DF resulta intangible para el legislador.
Por otro lado, el Principio de Proporcionalidad hace referencia al principio utilizado por la jurisprudencia para
controlar los actos de los poderes públicos que incidan en los DDFF, aunque no está previsto en la CE. Se
exige que se respeten cumulativamente tres requisitos:

– Que la intervención sea adecuada para alcanzar el fin que se pretende

– Que sea necesaria, es decir que no haya alternativa menos gravosa
– Que sea proporcionada en sentido estricto, es decir que no suponga un sacrificio excesivo

Cuando se regula un Derecho Fundamental hay que respetar su contenido esencial, ese sería otro punto de
protección más. Ya no es solo que se pueda regular únicamente por ley o la ley orgánica sino, que además,
hay que mantener el contenido esencial de este (puesto que es el elemento sustancial del derecho que le hace
reconocible y nos permite diferenciarlo y definirlo; no se pueden modificar). Existen varias vías interpretativas
para delimitar los criterios generales sobre qué es eso de contenido esencial, pero depende del caso y de las
circunstancias. Hasta donde pueden modular las asambleas y el poder legislativo de un derecho fundamental,
lo delimita el contenido esencial ya que no puede ser subvertido. Se protege así el núcleo duro del derecho
que no es algo contingente ni está a disposición del margen de maniobra de las mayorías parlamentarias.

5. Reforma constitucional: La CE solo puede ser reformada a través de dos procedimientos previstos en los
artículos 167 y 168 (se aplica uno u otro en función de la materia). Si queremos hacer una revisión total,
integral o amplia vamos al 168 al igual que si queremos reformar determinadas materias (motivo por el cual
también recurrimos al 168, estando indicadas las materias en el artículo). Sino, se llevará a cabo la reforma
por medio del 167. De hecho, las dos reformas que ha habido en la CE, han sido por este artículo, una para
ser compatible con el Tratado de Maastricht y la otra en 2011 en la que se modifica toda la redacción de la
llamada Regla de Oro. Las materias del 168 se basan en materias de los derechos de la sección primera del 15
al 29. Los demás derechos por tanto corresponderían al 167.

- Art. 167 CE: procedimiento ordinario de reforma: Todo el Título I, salvo sección 1ª Capítulo II
- Art. 168 CE: procedimiento agravado de reforma: Sección 1ª Capítulo II (arts. 15 a 29 CE); así como
todo lo que afecte a título preliminar, de la corona y la reforma integral o total de la CE.

6. Control de leyes: arts. 161-163 CE: Los mecanismos de control de leyes, son también una garantía de los
Derechos Fundamentales. Se ve de forma clara cuando al encontrarnos con una norma con rango de ley que
puede ser incompatible con la CE, se pueda llevar a los tribunales, determinando así el TC si hay un exceso
en el parlamento o no. Los dos mecanismos de control de leyes serían:
-El recurso de inconstitucionalidad:

Se recoge en el art. 161.1 a) CE “El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español
y es competente para conocer: Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas
con fuerza de ley.”

 Se recoge en el art. 162.1 a) CE se recoge: “Están legitimados:

a) Para interponer el recurso de inconstitucionalidad, el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50
Diputados, 50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso,
las Asambleas de las mismas”

Por lo que se trata de un recurso directo. Tras la aprobación de la norma se plantea frente a leyes o
disposiciones con fuerza de ley. Sin embargo, el problema radica en quiénes están legitimados de interponer
el recurso de inconstitucionalidad. Estos serían el presidente de gobierno, el Defensor del Pueblo, los colegios
ejecutivos de las CCAA (gobiernos autonómicos). Cualquiera de estos sujetos puede llevar una norma que
consideren o que sea contraria a la CE o a los Derechos Fundamentales, en recurso de inconstitucionalidad
ante el TC.

-Cuestión de inconstitucionalidad: Según el art. 163 CE: “Cuando un órgano judicial considere, en algún
proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser
contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la
forma y con los efectos que establezca la ley…”

Se trata, por tanto, de un mecanismo de salvaguardia para aquellas normas contrarias a la Constitución. Esta
cuestión de inconstitucionalidad surge en un conflicto concreto, en el curso de un procedimiento judicial en
el que un juez tiene que resolver una controversia jurídica y se encuentra con que la ley que tiene que aplicar
para fallar, es contraria a la CE (intenta interpretarla bien pero no lo consigue). Mediante un auto-motivado
eleva la cuestión ante el TC. El TC dicta sentencia y el caso vuelve al juez ordinario que aplica o no la norma
en función lo que haya determinado el TC. Se produce por tanto una suspensión temporal del plazo para emitir
sentencia. Esta es una forma de depuración en la que las leyes inconstitucionales se detectan al hilo de un caso
concreto. Este es un sistema distinto al americano y al inglés, así como ocurre con el derecho de la UE. Puesto
que el juez puede inaplicar el derecho español y aplicar la norma europea y, del mismo modo puede elevar
cuestión prejudicial a Luxemburgo. Pero en última instancia el juez está obligado a aplicar. Es decir, sobre él
recae la decisión de elevar o no la cuestión, pero una vez que se ha hecho sentencia (ya sea el TC o el Tribunal
de Luxemburgo) este está obligado a aplicar la ley en función de lo que se ha determinado.

En el siguiente punto trataremos las diferentes GARANTÍAS INSTITUCIONALES:

1. Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (FCSE) según el art. 104 CE:

“1.Las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión proteger el
libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana.

2.Una ley orgánica determinará las funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las Fuerzas y
Cuerpos de seguridad.”

Además, al igual que ocurre en el caso del Ministerio Fiscal y en el del Defensor del Pueblo entre sus funciones
está la protección de los derechos.
2. Ministerio Fiscal según el art. 124 CE:

“1. El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión
promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés
público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de
los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social…

En esa persecución del interés de la defensa de la legalidad, también está la protección de los Derechos
Fundamentales, así como en aquellos otros procedimientos en los que estén inmersos un menor y/o personas
incapaces (ej. Alzheimer).

3. Defensor del Pueblo según el art. 54 CE:

“Una ley orgánica* regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes
Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este Título, a cuyo efecto
podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales”

*LO 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo

Se trata de una institución prevista específicamente para la protección de los derechos, pero su radio de acción
se extiende a todo el Título Primero (según se recoge en el artículo 54) por lo que también le corresponde la
defensa de los principios rectores. La tarea consiste, por tanto, en supervisar la actuación de las
administraciones públicas, del conglomerado administrativo, de la administración de oficio y de la instancia
de parte. Si tiene conocimiento de que una administración pública en determinadas actuaciones vulnera algún
derecho del Título Primero, puede abrir una investigación o si no, también puede abrirla en base a las quejas
que le lleva el pueblo. Estas no requieren de ningún recurso letrado, es decir, todo el mundo puede llevarle o
darle una queja, pero hay que firmarlas, no pueden ser anónimas porque este siempre responde a ellas (por lo
que, para poder responder tienen que poder identificarnos, esa sería la única formalidad). Si es cierto que
tenemos que tener en cuenta que la actuación de particulares no entra, es decir, sólo pueden actuar sobre
administraciones públicas.

Es cierto que no tiene capacidades ejecutivas, ni sancionadoras ni tampoco es un juez, tiene una capacidad
interesante pero limitada. Cuando detecta o llega a su conocimiento una irregularidad, él llega a la
administración, realizando un formulamiento de regulación y esa administración tiene la obligación de
responder y argumentar. Esta responde y a lo que responde la administración responde también el defensor,
formulando la recomendación que considere, para que esta cumpla de mejor manera el derecho. Si le hacen
caso no habrá ningún problema, pero, puede darse el caso en el que determinadas administraciones públicas
decidan ignorar esa recomendación. Hemos dicho que no tenemos capacidad sancionadora ni mecanismo
coactivo alguno, pero cuando una administración incumple de manera contumaz, se le puede amenazar con
ser incluido en la Memoria Anual (documento en el que se resume toda la actuación del año), que el Defensor
presenta ante las Cámaras en el apartado de “administraciones incumplidoras”. Aparecer ahí para cualquier
gestor público es cuanto menos una vergüenza ya que sale en los medios de comunicación, y el hecho de que
los responsables de la dirección se traten de personas elegidas de manera eventual por criterio de confianza
política para un período de tiempo (funcionarios de carrera) puede llegar a conllevar a su despido.
Por otro lado, todo funcionario público está obligado a recibir al Defensor del Pueblo y a abrirle todas las
instalaciones o dependencias. Si bien es cierto, cuando son actuaciones de particulares y si ya hay un juez
investigando el caso, el Defensor del Pueblo debe mantenerse al margen. Como otras facultades importantes
encontraríamos que está legitimado para interponer el recurso de inconstitucionalidad y también para
interponer recursos de amparo que afecten a particulares.
Por último vamos a ver LAS GARANTÍAS O PROTECCIÓN JURISDICCIONAL. Cualquier derecho
fundamental puede ser protegido ante los tribunales a través de los procedimientos ordinarios, dependiendo
estos del caso que se trate. En función de la naturaleza jurídica del conflicto me iré a las determinadas formas
jurisdiccionales, a través de protección jurisdiccional ordinaria. Esta protección jurisdiccional ordinaria, se
deriva del control juridicial de la Administración (según se recoge en el art. 106 CE) y de la existencia de un
sistema de recursos contra las resoluciones judiciales. La invocación de DDFF puede hacerse ante cualquier
juez y en cualquier tipo de proceso.

Por otro lado, el art. 53.2 CE prevé dos vías específicas para la protección de algunos DDFF del capítulo 2
ante los tribunales ordinarios: el procedimiento preferente y sumario ante la jurisdicción ordinaria y el recurso
de amparo ante el TC. Estas vías específicas de protección de Derechos Fundamentales se basan por un lado:
la primera alternativa, el procedimiento preferente y sumario, consiste en el mecanismo de protección de
Derechos Fundamentales especiales ante los tribunales ordinarios; Mientras que, el otro mecanismo es el
recurso de amparo ante el TC (en este caso no acudimos ante tribunales ordinarios, solo hay una excepción,
no se puede ir porque sí, hay que agotar toda la vía ordinaria previa)

pref y sumar. Agilizan el proceso

de lesion de ddff.
Históricamente este procedimiento de proteccion estaba regulado por la ley 62/1978 que hoy
en día está derogada.

2. EL PROCEDIMIENTO PREFERENTE Y SUMARIO

Tengo la opción de acudir al procedimiento preferente y sumario para los derechos de la Sección Primera del
Capítulo Segundo (más del art.14. según art 30.2, puesto que, aunque no lo dice la CE lo dice el legislador)
Reconoce este último un procedimiento preferente y sumario de defensa. En el caso de que el legislador lo
elimine, no ocurriría nada porque la CE no lo exige. El procedimiento preferente y de sumario, recae en la
protección a cargo de la jurisdicción ordinaria. El Preferente significa que tiene prioridad en la tramitación,
sigue, por tanto, un procedimiento especial de protección puesto que, cuando se regule, se le tiene que dar la
nota de preferencia. Y, además, tiene que ser sumario, es decir, de cognición limitada, al hecho de que yo en
ese recurso solo puedo alegar la vulneración del derecho. Solo determino si hubo lesión del derecho
fundamental o no, no va a entrar en legalidad ordinaria de ninguna otra cuestión.
Por lo que, a diferencia de la protección ordinaria, en este caso no se puede alegar cualquier tipo de derechos,
solo los que hemos nombrado al principio (solo puedo referirme a vulneración de derechos de esos contenidos
Sección Primera del Capítulo Segundo más el art.14).

La legislación procesal de cada orden ha ido regulando el preferente y sumario según las
características de su orden jurisdiccional. Tenemos que tener en cuenta la normativa procesal aplicable en este
caso:

a) Orden contencioso-administrativo: Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa

b) Orden social: Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social.

 c) Orden militar: LO 2/1989, Procesal Militar.

d) Orden civil: es más compleja, al regular el juicio ordinario hay un apartado, ley 1/2000 del
enjuiciamiento civil, que se refiere a cómo será un juicio ordinario cuando lo que se ventile sea la
vulneración de derecho humanos: interviene el ministerio fiscal y hay preferencia.
Sin embargo, no hay visión tradicional de los DDFF, porque tradicionalmente, por su propio origen,
los Derecho Fundamental se ven como un mecanismo de protección de los ciudadanos frente a la
acción del poder. En juicio ordinario cuando se vulneran los Derechos Fundamentales se da preferencia
a la tramitación, pero no es un procedimiento preferente y sumario como en estos casos, y eso se debe
a la visión tradicional de que, en el ámbito de los particulares no suele haber vulneración de Derechos
Fundamentales.

e) Orden penal: no hay preferente ni sumario, resuelven la propia vulneración con los delitos penales ya
que estos ejercen de instrumentos de protección y por tanto no hace falta preferente y sumario. El
propio orden penal es un mecanismo que cumple la exigencia de un preferencia y sumario. Hay
derechos en concreto que tienen mecanismos específicos como por ejemplo el derecho de reunión,
derecho de libertad personal (habeas corpus, poner en disposición inmediata ante un juez para que
dictamine si ha habido o no vulneración de derechos en la detención), tienen plazos muy breves,
Son vulneraciones inter-procesales porque las vulneraciones de derecho se resuelven de manera inter-
procesal. No tendría sentido establecer un procedimiento especial, porque ya el propio derecho penal
es defensor y protector de los derechos fundamentales.

Los derechos, por tanto, son mecanismos específicos: derecho de reunión (procedimiento rápido entre la
autoridad gubernativa y los que quieren celebrar una manifestación, esto queda regulado en un apartado de la
ley de jurisdicción contencioso) el derecho de libertad personal (“habeas corpus”, recurso del que gozan las
personas que han sido sometidas a una detención que consideran ilegal. Puedes solicitar un habeas corpus que
no requiere de ninguna formalidad, y, en el momento en el que reclamas ese derecho tienes que pasar a un
juez inmediatamente, que resolverá si la detención ha sido de manera legal o no: si te han leído los derechos,
no te han permitido llamar, no te han dicho por qué estás detenido… En este caso, el juez solo mira la legalidad
con la que se ha detenido al hombre).

Ahora bien, el procedimiento preferente y sumario no es de utilización necesaria, siempre está abierto el
procedimiento ordinario. Es decir, nosotros podemos ir a un tribunal y declarar o alegar ante un juez
vulneraciones de derechos.

3. EL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Los derechos que se aleguen en el recurso de amparo ante el TC, serían los del artículo los artículos 14 a 29 y
el 30.2 (objeción de conciencia). Es algo extraordinario; es decir, solo puedo alegar en recurso de amparo la
vulneración de alguno, uno o varios de esos derechos pero siempre que se traten de derechos recogidos en ese
artículo. Si intento alegar vulneraciones de otros derechos me inadmitirán el recurso. Es por ello que decimos
que es extraordinario, no puede invadir competencias de los tribunales ordinarios. Mientras que, a su vez,
también es subsidiario. Esto es una característica fundamental del recurso de amparo, porque, antes de alegar
este recurso, previamente tengo que haber agotado toda la vía jurisdiccional (formal) y ordinaria (material)
previa ( haber pasado por la ordinaria o preferente y sumario, por todos los recursos e instancias materiales
que la legislación judicial me pedía en mi caso).
Tiene que haber por tanto un agotamiento material y formal, de hecho comprobarán si he pasado por todas
instancias y recursos y, que en todos ellos haya hecho la alegación del derecho. Esto significa que ante una
vulneración del Derecho Fundamental, tengo que ir primero a los tribunales ordinarios y una vez que termine,
si considero todavía que llegando al TS no me han satisfecho, entonces, como última opción acudiría al TC
en recurso de amparo de vulnerabilidad de DDFF. Órgano de última palabra, casos extremos, de unificación,
previamente ha tenido que pasar por 2 o 3 instancias. El TC se ha configurado como un órgano de cierre a
partir del 2007, es la última instancia a la que se debe llegar. Ese es el amparo constitucional.

El objeto del amparo constitucional se reduce a cualquier actuación (u omisión, o mera vía de hecho) de los
poderes públicos, salvo la ley y normas con rango de ley. Es la concepción clásica de los derechos
fundamentales, estos nacen como mecanismos de protección del individuo frente a la acción del poder público.
La forma del particular para reparar cuando el particular no puede actuar contra ley o norma con rango de ley,
lo hace elevando cuestión de inconstitucionalidad. Puedo impugnar el acto de aplicación. Por lo que, si la
vulneración de un derecho fundamental trae causa de una norma con rango de ley se debe dar autocuestión,
según el art. 55.2 LOTC. El segundo problema que se plantea es solo poder impugnar el acto de particulares,
la solución encontrada es que después de agotar la vía ordinaria van a entrar a través de la vía del art. 44
LOTC, que admite los actos del poder judicial. En un plazo de 30 días, agotamiento formal y material.
Incluso si te dan la razón, puedes pensar que la indemnización no es reparadora.

Es interesante tener en cuenta los tipos de actos que sí que puedo impugnar: cualquier acto de poderes públicos,
omisiones o vía de hecho. No necesito que exista un acto escrito o expreso, sino que la mera vía de hecho u
omisiones, es decir actuaciones no escritas en papel, pueden ser impugnadas. Salvo, como hemos mencionado
antes, la ley y las normas con rango de ley (que se dirimen por los procedimientos de recurso y de cuestión de
inconstitucionalidad por lo que no están abiertos a particulares). Sí que puede darse el caso en el que un acto
administrativo que es vulnerador de un derecho se vea derivado de una norma de ley en la que está basada ese
acto administrativo. En este caso, lo que hacen los jueces del TC, es parar el caso y plantearse autocuestión
de inconstitucionalidad (nace en el propio seno de TC). Se ponen con la autocuestión y cuando la resuelven y
sentencian, retoman el recurso de amparo resolviéndolo en base al criterio que han tomado o marcado en la
autocuestión. Por lo que, volviendo al caso anterior el procedimiento es sencillo: se suspende recurso de
amparo, se eleva autocuestión al pleno y cuando este resuelve, entonces ya se resuelve amparo.

También encontramos los actos entre particulares como otro aspecto que no está previsto en el amparo, porque
se considera que los particulares no lesionan o vulneran derechos fundamentales; ya que los sujetos más
susceptibles de hacerlo son los poderes públicos. Sin embargo, ¿qué pasa si hay vulneración por parte de los
particulares? La ley orgánica solo contempla tres cauces procesales para acceder al recurso de amparo.
Entonces, podemos plantearnos ¿qué pasa con los actos de los particulares si no tengo cauces para que me
admitan el recurso? Solo a efectos de admisión vamos a imputar la vulneración de derecho, pero el caso tiene
que venir de la vía ordinaria, es decir, ha tenido que haber sentencias y actos que han tratado de resolver el
caso. Los casos de los particulares entran por el artículo 44. Realmente es una formalidad de entrada, si bien
es cierto, se tienen que dar diferentes requisitos de admisión:

-Art. 42 LOTC: actos del legislativo sin valor de ley. Plazo 3 meses. No hay vía ordinaria previa, ni tampoco
hay vía judicial (actos de legislativo que no sean de rango de ley). Se puede ir directamente en amparo en caso
de que sean de las cámaras, porque no son fiscalizables por el poder judicial ya que si no, el poder judicial
estaría revisando los actos de otro poder. Los particulares no podemos impugnar normas con rango de ley.
-Art. 43 LOTC: actos de la Administración Pública. Plazo 20 días. Agotamiento formal y material. Tengo
que acreditar haber pasado por la vía judicial ordinaria y haber agotado las vías materiales.

-Art. 44 LOTC: actos del Poder Judicial. Plazo 30 días. Agotamiento formal y material.
Si es cierto que, desde el año 2007 también tenemos que tener en cuenta otro criterio, puesto que, para entender
que se ha finalizado la vía ordinaria, hay que presentar un último trámite, el incidente de nulidad de actuaciones
(como se recoge en el art. 241 LOPJ). Es el último recurso que se presenta ante la última instancia y es cuando
se le plantea que reconsidere nuestras alegaciones sobre la vulneración del Derecho Fundamental.
Entran las que se imputan por actos de particulares. Para que el tribunal no se sature, es la parte recurrente la
que tiene que convencer al TC de que su caso tiene que ser estudiado y desde el año 2007 requiere justificar
la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo, puesto que desde entonces la regla general es
de no admisión.
También tenemos que tener en cuenta quiénes están legitimados para declarar o agarrarse a un recurso de
amparo; que serían el Ministerio Fiscal, así como cualquier persona o particular con un interés legítimo (con
demostrar ese interés podemos interponer un recurso de amparo siempre y cuando hayamos formado parte en
el proceso previo) y el Defensor del Pueblo.

Por otro lado, también el demandante tiene que cumplir una serie de requisitos, lo primero, este debe alegar
la “especial trascendencia constitucional” (art. 50 LOTC tras LO 6/07) de su recurso (STC 155/2009, FJ
2º). Esto se debe al problema de atasco del TC a finales de los 90 y principios de los 2000. En este punto se
empiezan a preguntar sobre qué hacer el recurso de amparo, ya que este procedimiento atascaba en el trámite
de admisión al TC. Este atasco se debe a los numerosos recursos de amparo que llegaban al TC, y también a
que muchos abogados han convertido en un negocio ese recurso de amparo, los interponen como si fuese una
instancia más, cuando no lo es, sino que es un mecanismo que se aplica en caso en que la vía ordinaria no
haya tutelado debidamente el caso. El TC perdía el tiempo entonces justificando por qué inadmitía.
En 2007 con la modificación de la Ley Orgánica de TC se cambió la lógica, invirtiéndose esa regla general,
que pasó a basarse en la inadmisión. Por lo que, a partir de ese momento, es el recurrente el que tiene la carga
procesal, tiene que ser su caso, revista especial de trascendencia constitucional, siendo entonces necesario que
el TC lo resuelva (es merecedor de ello). Para poder admitir los casos, estos se tienen que revestir de una
trascendencia que vaya más allá del caso concreto, se objetiva, de esta manera, el recurso de amparo.

En el 2009 con la sentencia 155 el tribunal decidió, en un razonamiento de la sentencia, establecer los siete
supuestos en los que se cumplía esa especial trascendencia constitucional. Es decir, si tu acreditas que el caso
encaja alguna de esas 7 se admite. Las 6 primeras son situaciones objetivas, o se dan o no se dan. La última
es una cláusula de salvaguardia para situaciones excepcionales.

1.Cuando el recurso plantee un problema o faceta de un DF sobre el que no haya doctrina. Es decir, sobre
Derechos Fundamentales en el que no hay doctrina o no ha habido casos anteriores. Un caso nuevo, puede
suscitar interés suficiente para aceptar el recurso.

2.Cuando el recurso dé ocasión al TC para aclarar o cambiar de doctrina (por estudio interno, nuevas realidades
sociales o cambio de doctrina en tribunales internacionales). Es decir, con los años, el TC no interpreta igual
el mismo derecho; hay una interpretación evolutiva del derecho. Persiste una doctrina anterior, pero podemos
matizar ese derecho o cambiarlo, por lo que, puedo entrar a conocer el caso.

3. Cuando la vulneración provenga de la ley u otra disposición general. Se busca si la vulneración del derecho
viene de una ley o rango de ley. Este aspecto le puede interesar para plantearse una autocuestión y poder
acabar la inconstitucionalidad de la determinada ley.

4. Cuando la vulneración provenga de una reiterada interpretación de la ley que el TC considere lesiva de
DDFF.
5.Cuando la doctrina del TC se esté incumpliendo reiteradamente por la jurisdicción ordinaria.

6. Cuando el órgano jurisdiccional incurra en negativa manifiesta de acatamiento de la doctrina del TC. Por
algún tribunal, en concreto se piensa en el TS, porque en algunos derechos en relación con la intimidad, por
ejemplo, hay una discrepancia en la interpretación de TS y TC. El hecho de que haya discrepancia permite a
TC admitir el recurso para dar la última palabra.

7. Cuando, sin estar en los supuestos anteriores, el asunto del caso concreto (razones políticas, económicos…).
Es decir, justificas que el caso tiene trascendencia por la trascendencia económica, daños a la persona, entre
otros factores. Este punto depende más de la capacidad de persuasión de la persona y es algo más abierto.

4. EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.

GARANTÍAS INTERNACIONALES de los Derechos Fundamentales:

1. Consejo Europeo de Derechos Humanos (CEDH):

Es el primer mecanismo regional de protección de Derechos Fundamentales. Existe el Consejo de Europa, de

ámbito regional. Este se funda en 1949 teniendo como referencia un texto, que sería el Convenio de Roma o
Convenio Europeo de DDFF (del año 50). Cuenta con 47 miembros y con un tribunal aplicador que garantiza
la aplicación efectiva de esos derechos. Ese tribunal sería el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en
Estrasburgo para revisar la conducta de esos estados en relación al convenio y condenar a los estados por el
incumplimiento. España entra a formar parte del Consejo de Europa en el 79 (tienes que ser primero miembro
del Consejo de Europa antes de la UE). Para acudir el tribunal Estrasburgo, tienen que estar legitimadas las
personas físicas y jurídicas, lo que es una novedad porque hasta hace poco solo se permitía acudir al derecho
internacional a los Estados y Organizaciones Internacionales. Es decir, los ciudadanos, individualmente,
pueden acudir a este Tribunal Internacional. Pero, tenemos que tener en cuenta que hay un plazo de
interposición de 6 meses desde la última sesión, porque también exige subsidiariedad (que haya agotado todos
los remedios procesales que me permite el ordenamiento interno).

Lo que se reclama ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos son vulneraciones de derechos del
Convenio de Roma. En nuestro caso, de actuaciones del poder público español que no han sido protegidas y
que suponen la vulneración del convenio. Estos derechos, siempre han sido de cumplimiento obligatorio, pero
hasta 2015 no estaba muy claro cómo se debía ejecutar. Se establece un trámite procesal que sería un nuevo
mecanismo de ejecución de sentencias condenatorias (LO 7/2015). Si además es un derecho recurrible en
amparo tiene que ir antes al Tribunal Constitucional y si aun así hay vulneración se puede ir al Tribunal de
Estrasburgo. De esta manera, una vez obtengamos la sentencia a favor del TC se pude acudir al TS y aplicar
un recurso de revisión; por lo que, vemos así cómo la sentencia del tribunal de Estrasburgo te permite volver
a abrir el caso. Hasta el año 2015 no estaba claro, no había un cauce procesal concreto. A partir de entonces,
se estableció un cauce procesal claro, que amplía el recurso de revisión, que se presenta ante el Tribunal
Supremo y se reabre la causa y el Tribunal Supremo tiene que tener en cuenta la decisión del Tribunal de
Estrasburgo.

Además, el propio Tribunal de Estrasburgo en diversas ocasiones determina o le dice al Estado cómo debe
resarcir su tribunal, e, incluso, puede imponer una indemnización.

2. Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (CDFUE):

Es aquí donde se recoge el concepto de “ciudadanía europea” (arts. 20 y ss. TFUE) que se define como:

 Art. 20 TFUE: “será ciudadano de la Unión toda persona que ostente nacionalidad de un Estado
Miembro”. Por lo que, es una ciudadanía que se añade, no que sustituya.

Se trata por tanto de otro sistema europeo de garantías de derechos en el ámbito de la UE; puesto que, la
ciudadanía europea se superpone a la ciudadanía de los estados miembros, reconociéndose así una serie de
derechos (por eso hablamos de ciudadanos extracomunitarios). Con la excepción de la reserva de puestos en
la función pública.

La UE protege los DDHH. Al principio de la creación de la UE no se habló de los DDHH, solo iban
interesados al comercio y esas cosas, consideraban que no incurriría en sus aspectos, son meros pactos
económicos, pero a partir de los 60 les llegan casos en concreto a Alemania y a Italia que consideran que se
les ha violado derechos fundamentales en aplicación del derecho de la UE. Cuando se empieza a integrar
también la política empiezan a reconocer derechos europeos por ser nacionales de una nacionalidad de la UE.
Los que ostentamos esta ciudadanía tenemos derechos de ciudadanía europea reconocidos en los art. 20, 21,
22 y 23 TFUE como la libertad de circulación y residencia, derecho de sufragio activo y pasivo en las
elecciones al Parlamento Europeo y en las elecciones municipales de lugar donde reside, derecho a la
protección diplomática por parte de un Estado Miembro en ausencia de representación por parte del país y el
derecho de petición ante las instituciones europeas.
Si no existe una embajada de nuestro país en otro país, tenemos derecho a pedir asistencia democrática y
consular en la de otro estado miembro de la unión.

Otro aspecto relevante es que siempre que deba aplicarse el Derecho de la UE, se debe tenerse en cuenta el
art. 18 TFUE: “prohibición de toda discriminación por razón de nacionalidad”. Por lo que, en la práctica
los ciudadanos europeos quedan asimilados a los españoles en cuanto a titularidad y disfrute de los DDFF en
el ordenamiento español. Pero sí es cierto que existe una *excepción a la libre circulación de trabajadores, ya
que el art. 45. 4 TFUE, recoge la no aplicación de esta libertad a los empleos de la Administración Pública.
Por lo que la reiterada jurisprudencia del TJUE permite a los Estados Miembros reservar a sus nacionales
aquellos puestos de trabajo que impliquen directa o indirectamente el ejercicio de autoridad pública.

El derecho de la UE tiene supremacía para que se aplique igual en todos los países, prioridad aplicativa
frente al derecho nacional. La primacía es importante porque genera que el derecho se interprete igual en todos
los estados miembros ya que si los estados deciden que ponen por delante los derechos fundamentales
protegidos por su Constitución, se deja de aplicar el derecho de la unión de una manera uniforme.

Por otro lado, es interesante contemplar la evolución histórica que podemos dividir en varias etapas:
-Orígenes: los Tratados fundacionales de las Comunidades Europeas no contenían catálogo alguno de DDFF
(sólo previsión de igual salario a igual trabajo con independencia del sexo). Las CCEE eran un instrumento
de integración de carácter económico (lejanía con la noción de DDFF).

-Finales de los años 60: los Tribunales constitucionales alemán (Casos Solange I y Solange II) e italiano (Casos
Frontini y Granital) comenzaron a conocer casos en que la aplicación del Derecho comunitario vulneraba
intereses de los particulares que, en el Derecho nacional correspondiente habrían tenido la condición de DDFF.
Dichos tribunales amenazaron con no reconocer la primacía generalizada e incondicionada del Derecho
comunitario como protección de los elementos básicos del Estado democrático de Derecho.
-Compromiso con el TJCCEE: reconocimiento por éste de que las instituciones comunitarias están obligadas
a respetar los DDFF. El reconocimiento de éstos se hizo en calidad de PRINCIPIOS GENERALES DEL
Dº COMUNITARIO: nivel intermedio entre los Tratados constitutivos y el Derecho derivado.
*Problema: ¿cuál es el canon o catálogo? El TJCCEE estableció una “doble fuente”: las TRADICIONES
CONSTITUCIONALES COMUNES DE LOS EEMM y el CEDH, las tradiciones constitucionales
comunes (aquellos derechos en los que hay un consenso porque todas las constituciones de los estados
miembros las protegen) y además el Convenio Europeo de Derechos Humanos (una especie de catálogo donde
se recogían estos derechos y principios).

Al principio los casos se deben elevar al tribunal de la UE y se van a respetar derechos fundamentales a pesar
de no tener una carta propia, se tienen dos elementos, el Convenio de Derechos Humanos del Consejo de
Europa (todos los países de la UE están en el consejo de Europa) y las tradiciones constitucionales comunes
(los derechos constitucionales protegidos en todas las constituciones de la UE, aquellos derechos
fundamentales previstos en todas las constituciones de la UE, un consenso conjunto).
Con esos dos parámetros se empiezan a proteger los derechos fundamentales en el ámbito de los derechos
humanos cuando se produzca en el contexto del derecho de la UE, se busca uniformidad. A ese sistema de
protección se le llamó pretoriano y se decía que cuando se hacía esa protección, se protegía a través de los
principios generales del derecho, estos se llevan por el Convenio del Consejo de Europa y los elementos
constitucionales comunes. Empieza a aparecer una conciencia para crear un mecanismo más sólido, primero
se plantea que la UE se integre dentro del Consejo de Europa y asuma como propio el catálogo de derechos
del Convenio del Consejo de Europa.

Será el Tribunal de Luxemburgo el que se encargue de proteger derechos fundamentales, defendiéndolos caso
a caso, considerándolos como principios generales del derecho comunitario.

-Tratado de Maastricht, 1992: art. 6 TUE: positivación de la jurisprudencia hasta el momento.

-Comisión 1994: solicita dictamen al TJ sobre la posibilidad de una eventual adhesión de la UE al CEDH. A
través del Dictamen 2/1994, de 28 de marzo de 1996: se rechaza la adhesión por entender que la UE carecía
de competencia en materia de DDFF*.
*Solución criticable: los DDFF no son una competencia.

-Consejo Europeo, Niza, 2000: proclamación solemne de la Carta de DDFF de la UE: realizada por una
convención (compuesta por miembros del PUE, Parlamentarios nacionales de los EEMM, y otro representante
por cada Gobierno de los EEMM), a petición del Consejo Europeo. Se la dota de valor político, pero no
jurídico. Se pretendía integrar dentro de la reforma de los tratados, los países llegan a un acuerdo en el tiempo
pero no la convierten en norma jurídicamente vinculante, por lo que durante muchos años la carta de Niza se
queda en el limbo, no es vinculante.

-Tratado sobre la Constitución para Europa, 2004: la Carta se incorporaba en el cuerpo del Tratado. (Indudable
valor jurídico). El Tratado no llega a ratificarse por todos los Estados tras el “no” en los referéndums de
Francia y Holanda de establecer una Constitución europea.

-Tratado de Lisboa, 2007: se establece a su vez en el tratado de la UE y el tratado de funcionamiento de la

UE, en unos de los anexos está incluida la carta de los derechos fundamentales de la UE. La Carta no se
integra, pero el art. 6 TUE: le otorga el mismo valor jurídico que los Tratados (ojo!!, se incluyen cláusulas de
opting-out para Polonia y Reino Unido). Y también en el art. 6 se prevé la futura adhesión de la UE al CEDH.
El art 6. TUE se especifica que es derecho originario, tiene el mismo valor que los ensayos. La UE hoy tiene
su carta de derechos fundamentales con valor de derecho originario y jurídicamente vinculante, solo se aplica
en el contexto del derecho de la UE.

Se inicia así la senda de protección que poco a poco se va constitucionalizando y positivizando hasta llegar al
Tratado de Lisboa (2007) que es la situación actual. En este último, tenemos dos tratados: Tratado de UE y
Tratado de Funcionamiento. Por otro lado también contábamos con la carta que se elaboró en Niza, un catálogo
que nunca llegó a introducirse en los tratados y que se intenta integrar en la Constitución Europea de 2004.
Sin embargo, como el intento de crear una Constitución Europea falló, la carta se acaba introduciendo como
un anexo a los tratados, estableciendo y explicando que tiene el mismo valor que estos. Por lo que, no está
inserta en los tratados pero tiene el mismo valor en virtud de lo que dice el art. 6. Es pues, norma jurídicamente
vinculante, pero estos derechos fundamentales (los de la carta) solo se pueden invocar frente a vulneraciones
surgidas de la aplicación basada en el Derecho de la UE.

Hará hace 20 años que la UE intenta formar parte del consejo de Europa y someter a las instituciones de la
UE al régimen de tribunal de Estrasburgo pero esto a Luxemburgo (tribunal) pues no le hace gracia. Entonces
en un par de ocasiones le han pedido opinión y está poniendo problemas. Ha habido un preacuerdo pero
Luxemburgo pone pegas, siempre están en renegociación. Veremos a ver si se puede conseguir la firma de
adhesión del entrando la UE a ser miembro del consejo de Europa.

Para terminar este punto, vamos a explicar ahora otros sistemas de protección de DDFF en el ÁMBITO
SUPRANACIONAL:

• De carácter regional, y con similitudes al modelo del Consejo de Europa, está la Convención
Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José) con su Corte Interamericana de Derechos
Humanos (San José, Costa Rica). Por lo que, en el ámbito americano contamos con un sistema de
protección de derechos humanos parecido al de Convenio de Roma, por ejemplo. Si es cierto que, para
acudir al Tribunal de Estrasburgo el recurso no es directo, es decir se tiene que pasar por un filtro. En
el caso de que la corte de Costa Rica se tenga que pronunciar, anteriormente ese recurso ha tenido que
pasar por un filtro, que sería la comisión.
• De carácter mundial, el Sistema de la ONU (de tipo político) con el Alto Comisionado y el Consejo
de DDHH. El gran defecto que tiene este sistema es que no tiene efecto ejecutivo y de sanción, por lo
que no tiene efectos vinculantes, ya que es meramente diplomático. Es un mecanismo blando de
carácter diplomático, solo hacen recomendaciones y dice lo que está mal hecho pero no impone, no
hay tribunales vinculantes jurídicamente a nivel mundial, no tienen un tribunal que imponga condenas
de obligado cumplimiento.

5. GARANTÍAS ESPECÍFICAS: PROHIBICIÓN DE LA CENSURA PREVIA/ PROHIBICIÓN DEL

SECUESTRO ADMINISTRATIVO.

1. Censura previa:
La censura previa está prohibida en virtud al artículo art. 20.2 CE en las actividades comunicativas: “El
ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.” El sujeto que lo
lleva a cabo es un poder público (autoridad gubernativa) y consiste en el examen previo oficial de contenido
de una obra/enjuiciamiento con arreglo a valores abstractos/otorgamiento “placet” o no a la publicación.
Censura previa es una práctica no admitida en estado democráticos.
El sujeto que lleva a cabo es el Estado (normalmente el ejecutivo) no se habla de empresas sino del estado. Se
trata de una actividad que consiste en examinar todo acto de creación artística, científica, etc. Antes de publicar
una obra, se tiene que enviar a un departamento determinado de la administración para ser sometida a un
examen previo oficial que la iba a enjuiciar conforme unos parámetros: los principios del movimiento,
ideología en ese régimen… Si se encontraba algún tipo de discrepancia de la obra con esos principios
abstractos que pretendía defender el censor, este hacía que las cambiaran o se eliminasen. Tiene como finalidad
conceder o denegar la publicación, funciona en el momento previo de la difusión del contenido para contrastar
que el contenido no va en contra de la ideología del régimen, vemos entonces que, en estos casos, se necesita
obtener una autorización para dar a conocer al público una determinada obra o información por ello es
característico de los estados dictatoriales. Por tanto, se establecen una serie de garantías específicas de las
libertades y derechos que se recogen en el artículo 20, que sería la prohibición de la censura previa y la del
secuestro.

En la suspensión de derechos no se puede llevar a cabo tampoco la censura previa, caben otro tipo de
situaciones que no se pueden confundir con la censura previa.
Si bien es cierto no debemos confundir esta censura con algunas formas que son acordes a derecho, por lo que
es importante hacer una distinción con otras tres figuras. Todas ellas son comportamientos internos al propio
medio con los que decide qué y cómo lo publica. Son limitaciones, pero son legítimas, son figuras parecidas
pero si están admitidas y no constituye censura previa:

• Censura social: presión que ejerce la ciudadanía sobre determinados contenidos, corrección política,
algo que se considera que no es correcto en contenido. Si un medio de comunicación piensa que no
puede publicar algo por la presión social, puede autocensurarse. No estaríamos por tanto ante un caso
de censura previo prohibido por la Constitución como señalábamos anteriormente. Porque el medio
decide qué es lo que le interesa y lo que no.
• Autocensura o autorregulación: límites éticos/deontología en materia audiovisual. Esto es algo muy
importante porque existen unas franjas horarias de protección y aparte de ello, existen también códigos
de autorregulación. Por ejemplo, en materia de protección de la infancia, ellos mismos pactan cuáles
son sus límites. Es una censura de los propios profesionales de la información al someterse a un código
deontológico, normas autoimpuestas dentro de la propia profesión sobre cómo se considera que se
debe realizar el trabajo. Son límites.
• Derecho de veto del director y el editor: derecho-deber, reconocido por la Ley de Prensa e Imprenta
de 1966. Enlaza con lo anterior del editor a marcar el contenido y la línea editorial. Tiene derecho a
controlar la línea editorial del medio, marca el criterio de la dirección de los contenidos, al final en el
ámbito civil van a ser los responsables antes cualquier acción ante el contenido. Hay mecanismos de
protección dentro de la empresa periodística como la cláusula de conciencia.

2. Secuestro administrativo y judicial:

Según el art. 20. 5 CE: “Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de
información en virtud de resolución judicial.” Por lo que se establece una prohibición constitucional implícita
del secuestro administrativo, lo que prohíbe el secuestro administrativo llevado a cabo por el ejecutivo. No
cabe el secuestro en la CE ni en nuestro régimen. Una autoridad gubernativa no puede evitar la publicación
de programas, contenidos periódicos sin más, sino que tiene que haber una resolución judicial. Por lo que sí
que cabe el secuestro judicial pero solo por orden judicial motivada se pueden secuestrar publicaciones,
grabaciones...

Este último consiste en una puesta a disposición del juez del soporte material que contiene un determinado
mensaje en virtud de una resolución judicial motivada. El Secuestro Judicial como medida cautelar, dictada
para asegurar la efectividad de la sentencia futura que se dicte en un procedimiento posterior o en curso. Se
puede hacer antes de la publicación (como medida cautelar) o después. Durante el secuestro se lleva a cabo
un procedimiento en el que se sopesa y se determina si hay violación o vulneración de derechos
personalísimos, hasta que finalmente se decide si es lesivo o no y si se hace público o no. Tanto las obras
impresas, programas audiovisuales, obras cinematográficas, contenidos online… son objeto del secuestro
judicial.

Si se considera un contenido lesivo, se pide al juez que tutele su derecho y el juez puede parar la distribución
y pedir todo el material. El secuestro lo pide el particular al juez, se puede adoptar en dos situaciones: antes
como medida cautelar o ya posteriormente de la publicación una vez resuelto el caso y que ha sido publicado.
Si se hace de manera cautelar se evita que siga circulando y el daño se siga efectuando, el juicio no podría
reparar del todo. Puede secuestrarse cualquier soporte.
El secuestro judicial como medida cautelar: es polémico, es para garantizar que la sentencia tenga efectos,
pero cuando se decreta limitas la libertad de expresión e información temporalmente. Lo que se busca con
esto es evitar la difusión de un contenido que puede ser lesivo de derechos y que con el secuestro posterior a
la publicación no haríamos nada ya que el daño (que no tiene por qué ser solamente económico) ya está hecho
y la restauración de este solo puede ser patrimonial.

Si bien es cierto, toda medida cautelar tiene que cumplir tres requisitos, guardar equilibrio entre las partes
considerando 3 elementos:

 Fumus boni iuris: apariencia de buen derecho. Es viable la pretensión de quién me pide llevar a cabo
el secuestro judicial si aparentemente tiene un buen derecho (ej. No es un intento de hacer daño a la
competencia).
 Periculum in mora: peligro de mora procesal. Riesgo de que la sentencia futura no tenga efectos si yo
no hago la medida cautelar. Peligro de que si no se adopta el secuestro la sentencia futura va a carecer
de efectos.
 Caución: fianza, prestar una medida de dinero para evitar las medidas cautelares. Por ejemplo, que
busquen dañar a la competencia o que no sigan un fin legítimo. Si es lesivo la recuperas y si lo pierdes
ese dinero sirve para cobrarse la indemnización a la persona a la que querías censurar. prestación de
Se debe presentar una fianza para demostrar que la persona pide el secuestro convencido de su derecho,
no para evitar la libertad de expresión, de que su contenido no es lesivo. Esta fianza también sirve para
resarcir los daños económicos del secuestro del contenido. Si finalmente la sentencia es a favor de la
publicación y el contenido no es lesivo, la fianza se la lleva la publicación.

Esos serían los requisitos que debe cumplir cualquier medida cautelar, ahora vamos a ver los específicos que
debe cumplir un secuestro judicial:

• Competencia y control judicial decretarlo un juez en sentencia motivada.

• Habilitación legal: ej. Art. 9. 2 in fine LO 1/82 de Protección Civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen prevé la moción de medidas cautelares. Que exista habilitación
legal, que permita el secuestro judicial de publicaciones (art 9.2 LO1/82 de Protección Civil). Una ley
que habilite al juez a adoptar esa medida cautelar (habilitación legal).
• Resolución judicial motivada y recurrible: necesidad y pertinencia de la medida, susceptible de
apelación. Se puede recurrir. Que lo dictamine un órgano judicial a través de una resolución judicial
motivada y recurrible, teniendo en cuenta los elementos anteriores.

El artículo que protege ante el secuestro administrativo y el secuestro que no cumple con las condiciones y
garantías que hemos visto sería el Art. 538 CP “La autoridad o funcionario público que establezca la censura
previa o, fuera de los casos permitidos por la Constitución y las Leyes, recoja ediciones de libros o periódicos
o suspenda su publicación o la difusión de cualquier emisión radiotelevisiva, incurrirá en la pena de
inhabilitación absoluta de seis a diez años.” Cuando un funcionario intenta realizar sentencia previa o
secuestro judicial se trata de un delito, solo se puede llevar a cabo el secuestro judicial por parte de un
funcionario por la suspensión de seis a diez años.
Pero hay una excepción, que se recoge en el art. 55.1 CE que permite la suspensión de la garantía judicial del
secuestro de publicaciones en los Estados de Excepción y Sitio (art. 116 CE y LO 4/1981).

Por último, tenemos que distinguir entre: autos (no resuelven de manera definitiva la controversia pero son
motivadas), sentencias (resuelven el conflicto jurídico dándole una solución definitiva) y providencias (la
emiten los jueces pero no requieren motivación porque son meros trámites, actos de trámite).

TEMA 5 – LÍMITES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, A LA LIBERTAD

DE EXPRESIÓN Y COMUNICACIÓN (I): LÍMITES DERIVADOS DE DERECHOS DE LA
PERSONALIDAD.

1. INTRODUCCIÓN.

Los DDFF no son absolutos, sino que existen unos límites generales, por ejemplo, el art. 10. 1 CE: en el que
se recoge el respeto a la ley y los derechos de los demás, y la prohibición del propio uso o ejercicio abusivo
del mismo derecho, puesto que es algo contrario a su naturaleza, (antisocial). Además, en cuanto hablamos de
los derechos fundamentales en expresión e información hay una serie de derechos en el art 18 de la CE
(denominados derechos de la personalidad o personalísimos) que ejercen como límite natural a estas libertades
que serían: el honor, habeas data (protección constitucional frente al tratamiento informatizado de datos),
intimidad personal y familiar y propia imagen.

EL tribunal
europeo de derechos humanos ha dicho que para poder establecer limitaciones tienen que
darse 3 reuisitos, que esten previstos legalmente, el límite tiene que ser necesario en una
sociedad democrática, para que sea legítimo tiene que ser además proporcional, que sea
idóneo para el fin que se pretende y que no quepa otra opción menos gravosa para el mismo
fin.

Es interesante contemplar cómo se comporta el TEDH cuando colisionan esos cuatro derechos con la libertad
de información y expresión. Ha ido perfilando una serie de criterios sobre la legitimidad de las restricciones,
es decir, qué requisitos deben darse para que las información y expresión cedan a esos derechos
personalísimos. Primero, tiene que haber una previsión legal, es decir, la información tiene que colisionar con
un bien jurídico tutelado por un ordenamiento jurídico. Además, esos límites tienen que ser necesarios para la
consecución de una necesidad social y, por último, tiene que haber una proporcionalidad. En aplicación de los
derechos no se aplica la regla de la subsunción, no se sigue la aplicación tradicional del derecho que consistiría
en la previsión de un derecho y su consecuencia jurídica, sino que los Derechos Fundamentales, responden a
una articulación diferente porque no está enunciados en forma de reglas (no suelen llevar en su regla de
información esa consecuencia y ese hecho) sino que se formulan en forma de principios y se configuran como
mandatos de optimización “se protegerá y garantizará”. Dan mandato a los poderes públicos de proteger ese
derecho pero no nos dicen cómo ni en qué medida, por lo que la aplicación no se hace a través de la subsunción
sino a través de la regla o juicio de la ponderación. Es decir, yo tengo un determinado derecho que colisiona
con un tercer o digno de protección y para ver cual debo proteger tengo que buscar un punto de equilibrio en
el que trate de satisfacer a alguno o dar prevalencia a uno u a otro sin anular el otro.
Por otra parte la CE contempla la protección de estos cuatro derechos en el artículo 18 y son dignos de
protección internacional, estando recogidos en , en el art. 12 DUDH (Declaración Universal de los Derechos
Humanos) y en los art. 8 y 10.2 de la CEDH (Convenio Europeo de Derechos Humanos). Si es cierto que, en
este último, no está formulado el derecho al honor de tal manera, puesto que no se le da la importancia que
tenemos en los países mediterráneos (o de influencia católica). Por ejemplo porque en los países anglosajones
el honor se protege de una manera menos clara y evidente y, además hace más referencia a la reputación ajena
a expresiones difamantes que pueden erosionar nuestra reputación profesional. En el CEDH no se configura
por tanto el derecho al honor como tal pero entre los limites (libertad y expresión) se incluye la reputación
ajena, por lo que se entiende que está protegido aunque esté formulado como reputación ajena (protege la
dimensión externa del honor y reputación).

Art. 18 CE: Gozan del máximo nivel de garantías.

1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o
resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas,
salvo resolución judicial.
4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los
ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

Pero sí es cierto que el secreto de las comunicaciones no rige entre los comunicantes sino que nos protege ante
terceros que traten de interceptar la comunicación o que tengan acceso a ella y la publiquen. Es decir, si una
de las partes de la comunicación hace público esa comunicación (puede ser delito a la identidad personal) no
se vulnera el secreto de las comunicaciones, sería solo si un tercero lo hiciera. Por otro lado, el cuarto apartado
regula el derecho a la protección frente al tratamiento de datos, protección frente al avance de la informática
y acumulación de datos personales, por parte de los poderes públicos y empresas.

Art. 20. 4 CE: [límites a las libertades de expresión e información]

Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de
las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a
la protección de la juventud y de la infancia.

Este artículo hace referencia a los límites de las libertades comunicativas y a los límites que resalta el propio
art 20. Tras enunciar las libertades de expresión, cátedra… establece ya los límites naturales o habituales, y
hace referencia a ellos expresamente (a los cuatro recogidos en el art. 18).

En materia de protección civil de protección de esos derechos, contamos con una ley específica para ello que
sería la LO 1/82 recogida en el art. 1.3. Esta nos da unos rasgos generales y comunes que definen estos
derechos de la personalidad.
Art. 1. 3 LO 1/82, de Protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen. Características de estos derechos:
• Irrenunciabilidad: no renuncia, sí desistimiento. Estos derechos en particular no pueden o no cabe
respecto de ellos una renuncia general, no cabe renunciar a los derechos.
• Imprescriptibilidad: toda la vida + sucesión procesal (80 años, también MF). Pérdida gradual de
eficacia. Estos derechos duran toda la vida de una persona e incluso una vez fallecidos, cabe sucesión
procesal. La ley contempla que determinados familiares puedan, una vez ha fallecido la persona,
protegerle civilmente con el fin de preservar la memoria de una persona durante un tiempo (también
con el Ministerio Fiscal). Sin embargo, el nivel de protección de derecho decae con el tiempo, va
gradualmente decayendo puesto que no es lo mismo o no es el mismo caso, una persona fallecida hace
nada que hace 70 años.
• Inalienabilidad: no objeto de negocio jurídico. No puedo comerciar con ellos de manera que los venda
a un tercero o demás, al igual que no puedo renunciar a ellos. No caben renuncias generales pero sí
desistimientos puntuales, yo puedo puntualmente renunciar a determinadas dimensiones de mi derecho
de personalidad. Como tampoco cabe un comercio generalizado de mis derechos. La conducta de la
persona maca cuál es el contenido de la intimidad por lo que si soy na persona que me habitúo a mi
desistimiento de mi vida privada la escena de mi intimidad se irá reduciendo cada vez más, tendré
menos protección frente a la prensa, por ejemplo, Belén Esteban.