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ninguna responsabilidad derivada de la inclusi6n de las mismas en dicha publicaci6n.
I
ASPECTOSMEDICOMLEGALES
...........
EN PEDIATR~A
Consentimiento informado, capacidad y cuestiones afines

Editores:
J. Aso Escario
J.V. Martinez-[luiiiones
R. Arregui Calvo
I Cristina Andreu Nicuesa
Psicdloga del lnstituto de Medicina Legal de Aragdn (Zaragoza)

Dr. Josh Manuel Arredondo Dlaz

Mddico Forense. lnstituto de Medicina Legal de Aragdn

Dr. Ricardo Arregui Calvo

Especialista en Neurocirugia. Jefe de Servicio de Neurocirugia del Hospital MAZ
(Zaragoza)

Dr. Josh Aso Escario

Especialista en Medicina Legal y Forense. Mddico Forense en excedencia.
Profesor Asociado de Medicina Legal (Universidad de Zaragoza). Especialista en
Neurocirugia. Jefe Clinic0 de Neurocirugia del Hospital MAZ (Zaragoza)

Dr. Salvador Baena Pinilla

MESdico Forense. lnstituto de Medicina Legal de Aragdn (Zaragoza)

Dr. Eneko Barberia Marcalain

Medico Forense. lnstituto de Medicina Legal de Cataluria. Profesor Asociado.
Unidad de Anatomia. Facultad de Medicina y Ciencias de la Salud. Universidad
Rovira i Vitgili (Zarragona)

I Dr. Angel Burgu&s Pndes

Mddico Forense. Jefe de Sewicio de Clinica Forense. lnstituto de Medicina
Legal de Aragdn (Zaragoza)

I Dr. Juan Carlos Gimdnez Morales

' Profesor Titular de Psiquiatria. Facultad de Medicina de Zaragoza. Especialista
en Psiquiatria. Magister Universitario en Psiquiatria Legal

W Dr. Jose Vicente Martinez Quifiones

Especialista en Neurocirugia. Mddico Adjunto de Neurocirugia del Hospital MA2
(Zaragoza)

Dr. Francisco Mir6 Garcia

Mddico Forense. lnstituto de Medicina Legal de Cataluha. Especialista en
Medicina Legal y Forense. Profesor Asociado. Unidad de Medicina Legal. Facultad
de Medicina y Ciencias de la Salud, Universidad Rovira i l4rgili (Zarragona)
 n las 6ltimas decadas hemos asistido a una revoluci6n cientifica en todos 10s
campos del saber y de forma muy particular en el campo de la Medicina. Los
conocimientos cientificos han producido un carnbio espectacular tanto en
10s aspectos diagn6sticos como en 10s terapeuticos y esto ha hecho que la socie-
dad actual tenga una fe desproporcionada en la tecnologia, busque soluciones a
todos 10s problemas, exija curaciones totales y rapidas y se rechace la posibilidad
de la muerte. Este carnbio sociol6gico y cultural est6 llevando al abandon0 del
paternalism0 que fue un arma utilizada honestamente por 10s medicos que nos han
precedido y asistimos, actualmente, a una relaci6n medico-enfermo menos com-
prometida afectivamente y menos cordial, en lineas generales, que son product0
del desarrollo social, con sus ventajas e inconvenientes.

El libro que coordina el Dr. Jose Aso Escario y que lleva por titulo: Aspectos Mddico-
Legales en Pediatrla, plantea y analiza aspectos de extraordinaria actualidad, desde
una 6ptica cientifica y legal que viene a resolver un vacio existente en la literatura
que serh de un gran interes para 10s profesionales sanitarios en general y en este
caso de forma particular para 10s que se ocupan de 10s pacientes infanto-juveniles.
Debemos agradecer a 10s autores la publicaci6n de este libro en el que se abordan:
10s aspectos legales; la relaci6n m6dico-paciente; el consentimiento informado en
las menores; la incapacidad; la confidencialidad y el secret0 m6dico; el maltrato y
abuso infantil en sus distintas vertientes; 10s problemas sanitarios y legales relacio-
nados con la sexualidad, etc. De gran interes es el capitulo relacionado con la inves-
tigacibn clinica, donde se analizan 10s aspectos eticos a fin de evitar la "orfandad
terapeutica", per0 asegurando 10s principios de beneficiencia.

Debemos felicitarnos por disponer de esta obra y dar la enhorabuena a sus autores,
ya que estamos seguros que tendr6 una magnifica acogida por 10s sanitarios que
tengan a su cargo la atenci6n, diagnbstico y tratamiento de la poblaci6n infanto-
jliuenil.

Asimismo, queremos agradecer a Wyeth su disponibilidad y generoso patrocinio

que ha hecho posible la publicaci6n de este excelente trabajo.

Prof. Alfonso Delgado Rubio.

Cateddtico de Pediatrfa y Puericukura de la Univetsidad del Pals Vasco.
Presidente de la Asociaci6n Espaiiola de Pediatr/a.
INTRPDU~GI~N
La infancia y adolescencia son epocas de la vida que condicionan notablemente la
actividad asistencial. El nacimiento de la Pediatria, a principios del siglo XIX, respon-
de en buena parte a la necesidad de un abordaje especifico e integral de las mirlti-
ples singularidades que se dan en dichas etapas.

Entre estas singularidades existen muchas de indole medico-legal que, pese a su impor-
tancia, se han seguido de una respuesta relativamente escasa en la literatura cientifica,
exception hecha de algunos temas concretos, como puede ser el maltrato infantil.
,.a'
En el presente trabajo no pretendemos ocuparnos de cuestiones asistenciales sino,
principalmente, de las medico-legales relacionadas con estas fases de la vida (infan-
cia y adolescencia) y, en particular, de 10s aspectos relacionados con el consenti-
miento ante actuaciones asistenciales.

Uno de 10s aspectos mas controvertidos en la infancia es, precisamente, la valora-

ci6n de la aptitud del nitio para evaluar aspectos relacionados con la asistencia medi-
ca que ha de presthrsele, asi como el papel de 10s padres en las decisiones a tomar.

En 10s irltimos atios se han desarrollado en Espatia, tanto a nivel estatal como auto-
n6mic0, diferentes normativas legales que intentan resolver 10s numerosos interro-
gantes que suscita este tema, siendo el texto legislative mas representativo la ley
4112002 sobre Autonomia del Paciente y Derecho a la Informaci6n.

Esta Ley y otras analogas que han sido promulgadas por las diferentes
Comunidades Autonomas colocan al medico, en muchas circunstancias, ante la
necesidad de pronunciarse sobre la capacidad de un menor que ha de prestar su
consentimiento a un act0 medico.

En el adulto no incapaz hay muchas situaciones conflictivas en este terreno, per0

en la infancia esta problemiitica esta agravada por el hecho de que el pediatra u
otros especialistas medicos deben evaluar, muchas veces sobre la marcha, la capa-
cidad de un nitio para consentir en situaciones muy personales. A ello se atiade la
existencia de la patria potestad que obliga a tener en consideraci6n la opini6n de
10s padres o tutores.
Aspectos Mbdico-Legalesen Pediatrfa

Todo esto configura un nuevo escenario que incide, sobre todo, en 10s pediatras
per0 afecta tambien a numerosos profesionales sanitarios, al tiempo que depara
consecuencias sociales sobre materias sujetas a debate, tales como la anticoncep-
cidn o la investigaci6n con seres humanos.

Desafortunadamente, se han hecho pocos intentos por ofrecer pautas de actuaci6n

en casos de esta naturaleza probablemente por lo reciente de la legislaci6n. per0
tambien por la dificultad inherente a una problemdtica que mezcla aspectos lega-
les, eticos y hasta confesionales.

lntentaremos profundizar en esta materia a lo largo de la presente monografia. No

se nos oculta la dificultad del tema, pues a lo espinoso de algunas cuestiones (anti-
concepcion, aborto, etc.) se suma una relativa indefinici6n de las disposiciones
legales al respecto.

Sin embargo, creemos que resulta necesaria una aproximaci6n medico-legal a

estos temas, al menos como intento de despertar en la comunidad sanitaria nacio-
nal un mayor inter& por estas cuestiones y, al mismo tiempo, subrayar la necesi-
dad de desarrollar criterios de actuaci6n practica en materias de esta naturaleza.

ANTEGEDENTES H I S T ~ R I C P S
Como ha ocurrido muchas veces a lo largo de la Historia de la Medicina, las face-
tas legales de un ambito social van por detrhs de 10s aspectos clinicos. Asi, las pri-
meras leyes de protection a la infancia datan de etapas mas tardias que el propio
inicio de la Pediatria.

En EspaAa, es precis0 esperar al aiio 1904 para ver aparecer la brimera legislaci6n
a favor del niiio, y a 1918 para la creacibn de 10s Tribunales Tutelares de Menores.

Es en 1924 cuando se promulga en Ginebra la primera Declaraci6n de 10s Derechos

del Niiio, que serd asumida por la ONU a partir de 1959.fl,2'

Este relativo retraso en el inter& legal por la infancia ha derivado, probablemente, de la

diferente consideraci6n que la sociedad ha tenido hacia el niio a lo largo del tiempo.

En las culturas primitivas, la mayor importancia social la ostentaba la ancianidad,

puesto que atesoraba las tradiciones y el conocimiento. El anciano era el lider de la
comunidad en muchos dmbitos (religioso, politico, moral y econ6mico). El niiio no
tenia apenas relevancia y muchas veces era, incluso, objeto de sacrificio a 10s dio-
ses, hallandose plenamente justificado el infanticidio.

En la Grecia cldsica, la mayor consideraci6n se deposit6 en la edad madura, que

pas6 a ser el prototipo de modelo de perfeccibn fisica y moral, per0 la infancia con-
tinuo viendose como una etapa de imperfecci6n y maduracibn. El nit70 es conside-
rado como la fase de formaci6n de un adulto, y la importancia que se le otorga esta
mediatizada por este enfoque de proyecto, de inmadurez.

El Derecho Romano basa la consideraci6n hacia el nit70 en la patria potestad, depo-

sitada en el cabeza de familia, el padre. Este es el responsable del niiio. Los recha-
zados pasaran a ser propiedad del Estado.

En la Edad Media, existen diferentes consideraciones segun reinos, pero, en gene-

ral, se recogen las ideas de finales del lmperio Romano con una doctrina que
comienza a ser ya algo proteccionista para la infancia. Aun asi, 10s menores de edad
no tenian derechos como tales, sin0 que eran considerados "un bien" de 10s padres.

Es en el siglo XVlll cuando comienza a cambiar la vision de la infancia desde este

concept0 de "propiedad" paterna hacia una visicjn mas afectiva y humanitaria. Es la
epoca de la Revoluci6n Francesa y de la nueva concepci6n del hombre como titular
de derechos. Este enfoque se extiende tambikn a la infancia.

Durante el siglo XIX se situa en general la mayoria de edad en 21 aiios y la de eman-

cipaci6n a 10s 18. En el siglo XX se produce una rebaja en esta edad y tambien, se
comienza a poner limites a la patria potestad de 10s padres.

Durante el siglo M se han dictado por 10s organismos internacionales competentes

numerosas declaraciones protectoras de la infancia, y se han creado organos como
la UNICEF que realizan actuaciones internacionales en pro de la mejora de la situa-
ci6n de la infancia en todos 10s dmb~tos.

Hoy dia, en la sociedad occidental, el niiio esta considerado'como un bien inapre-

ciable en el que reside la esperanza de la sociedad. Las leyes siguen, en general,
este modelo y tienden a ser proteccionistas con la infancia. Veamos un repaso del
tratamiento legal que tienen la infancia y adolescencia en 10s codigos espaiioles.

LA INFANCIA EN LA L E B I S L A C I ~ NE S P A ~ O L A
En Espafia, la propia Constitucion de 1978 recoge la obligacion de 10s poderes
publicos de asegurar la proteccion social, economica y juridica de la familia y de 10s
menores. Resumiremos, a continuation, las principales disposiciones de caracter
estatal y auton6mico respecto a la infancia.

Con ello, pretendemos contextualizar el escenario legislative nacional que, como se

vera, a veces resulta un tanto disperso y complicado para que el lector pueda ir
situandose en el escenario de las disposiciones que en nuestro pais afectan a 10s
menores de edad. Veremos la legislaci6n estatal y tambikn la autonomica Esta Dlti-
ma ha podido contriburr a crear una mayor dispersion, aunque puede argumentar-
Aspectas Midico-Legalesen Pediatrra

se que algunos aspectos o derechos pueden estar asi mejor tutelados. No consig-
naremos aqui la Ley 4112002 sobre Autonomia del Paciente, que por su importancia
sera analizada a lo largo de muchos capitulos.

C6digo Penal@
Este texto legislativo establece el limite generic0 de la minoria de edad cuando en
su articulo 19 seiiala:
Los menores de dieciocho afios no seran responsables criminalmente con arreglo a
este Cddigo.
Cuando un menor de dicha edad cometa u n hecho delictivo podra ser responsable
con aweglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor.

Mhs adelante, veremos que la Ley a que se refiere el C6digo es la llamada Ley del
Menor, promulgada posteriormente, la cual introduce algunos matices a la minoria
de edad.

Sin embargo, a pesar de que la Ley del Menor contempla monogrhficamente 10s
problemas legales de 10s menores a efectos principalmente penales, el C6digo
Penal instituia ya numerosas medidas al respecto de 10s menores, muchas de ellas
de carhcter eminentemente protector.

Asi, el articulo 130 habla de la extinci6n de la responsabilidad criminal y pone expre-

samente un limite al perd6n del ofendido, al seiialar que:
La responsabilidad criminal se extingue:
5 . V o r el perddn del ofendido, cuando la ley asi lo prevea. El perddn habra de ser
otorgado de f o m a expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto
el Juez o Tribunal sentenciador debera oir a1 ofendido por el deli'to antes de dic-
tarla.
En 10s delitos ofal- contra menores o incapacitados, 10s Jueces o Tribunales, oido
el Ministerio Fiscal, podrdn rechazar la e@& del perdh otorgado por los repre-
sentantes de aqudllos, ordenando la continuacidn del procedimiento, con interven-
cidn del Ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la condena.
Para rechazar el perddn a que se refiere el parrafo anterior, el Juez o Tribunal debe-
ra oir nuwamente a1 representante del menor o incapaz.

Este precept0 establece un limite a la potestad del representante legal del menor
de decidir en lugar de este. Es un limite al denominado consentimiento subrogado
que tendremos ocasi6n de analizar mhs adelante, per0 que protege al menor al
garantizar la posibilidad de que el Juez o Fiscal persigan la ofensa aunque se otor-
gue el perdon por el representante del menor.

Algunos articulos ponen limites a determinadas posibilidades de actuaci6n en el

caso de 10s menores. Asi el articulo 155 establece que:
 En 10s delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento vrilida, libre, espontd-
nea y expresamente emitido del ofendido, se impondra la pena inferior en uno o
dos grados.
No sera vdlido el consentimiento otorgado por un menor de edad o u n incapaz.

Como vemos, la minoria de edad impone limites en el dmbito del C6digo Penal. En
este caso se invalida el consentimiento que el menor hubiera podido prestar para
ser objeto de lesiones, a 10s efectos de rebajar la pena en tal caso. Parece que el
legislador en 10s delitos de lesiones no contempla, en el caso de 10s menores, la
posibilidad de atenuaci6n punitiva en lesiones aunque hubieran sido consentidas
por bste. Dicho de otro modo, parece que se considera un consentimiento viciado
el prestado por el menor a tales fines (miis adelante veremos qu6 se entiende por
vicio de consentimiento).

Este extremo es clarificado expresamente en el siguiente articulo:

Articulo 156.
No obstante lo dispuesto en el articulo anterior, el consentimiento viilida, libre,
consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en 10s supues-
tos de trasplante de drganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esteri-
lizaciones y cirugia transexual realizadas por facultativo, salvo que el consenti-
miento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otor-
gante sea menor de edad o incapaz; en cuyo caso no serci vdlido el prestado por
Pstos ni por sus representantes legales.

Como vemos, el trasplante de brganos, la cirugia transexual o la esterilizacion son

materias para las que el menor no puede otorgar consentimiento. M6s adelante,
insistiremos en estos temas.

En materia de libertad sexual el C6digo marca claramente un limite bajo el cual no

puede considerarse consentida una accion de esta indole. Asi el artlculo 181
sefiala:
I . El que, sin violencia o intimidacidn y sin que medie consentimiento, realizare
actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, serci cas-
tigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisidn de uno a tres alios
o multa de dieciocho a veinticuatro meses.
2. A 10s efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consenti-
dos 10s que se ejecuten sobre menores de trece arios, sobre personas que se hallen
privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.
3. La misma pena se impondrci cuando el consentimiento se obtenga prevaliPndo-
se el responsable de una situacidn de superioridad manifiesta que coarte la liber-
tad de la victima.

Es interesante considerar este limite de edad pues, por debajo de 10s trece afios, Sean
cuales fueran las circunstancias, la actuaci6n de indole sexual es considerada no con-
Aspectos Midico-Legales en Pediakla

sentida y, por tanto, el legislador proporcion6 aqui, indirectamente, un referente sobre

la capacidad de consentimiento del menor para actos ligados a valores muy persona-
les (10s llamados "actos personalisimos" que desarrollaremos mhs adelante).

Las limitaciones de la capacidad de otorgar consentimiento por parte de 10s meno-

res vienen reflejadas tambi6n en otros articulos del C6digo como 10s que indican
qui6n puede impulsar la acci6n penal en determinados delitos. Asi, el articulo 191
establece que:
I . Para proceder por 10s delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, sera pre-
cisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del
Ministerio Fiscal, que actuara ponderando 10s legitimos intereses en presencia.
Cuando la victima sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, bastara la
denuncia del Ministerio Fiscal.
2. En estos delitos el perddn del ofendido o del representante legal no extingue la
accidn penal ni la responsabilidad de esa clase.

Materias como el secret0 y la confidencialidad vienen tambien reflejadas en el

C6digo Penal, con referencias a la minoria de edad. Asi en el Titulo X, dedicado a
10s delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del
domicilio, se mencionan (Capitulo I)cuestiones relativas al descubrimiento y revela-
ci6n de secretos:
Articulo 201.
I . Para proceder por 10s delitos previstos en este capitulo sera necesaria denuncia
de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquilla sea menor de
edad, incapaz o una persona desvalida, t a m b i h podra denunciar el Ministerio
Fiscal.

Vemos aqui, de nuevo, la relevancia del Ministerio Fiscal en cuestiones relacionadas

con 10s menores. No debe extraiar, pues, que tanto la Constituci6n en su articulo
24 como la ley orghnica 6/1985 de 1 de Julio del Poder Judicial, ya atribuyen la tute-
la efectiva de 10s derechos, libertades fundamentales e intereses legitimos de 10s
ciuda'danos al Juzgado de guardia y al Ministerio Fiscal, a trav6.s de 10s articulos 1 y
3 de la ley 50/81 a quien se le encomienda promover la acci6n de la justicia en
defensa de 10s derechos de 10s ciudadanos y en especial de 10s menores e incapa-
citados. En estos tipos delictivos en 10s que se requiere que sea el ofendido quien
impulse la acci6n penal, el legislador entiende que en 10s menores, tal requisito
puede no ser necesario, e instituye al Ministerio Fiscal como el principal elemento
tutelar de sus derechos.

El Codigo Penal contempla tambi6n a 10s menores en el capitulo de 10s delitos con-
tra 10s derechos y deberes familiares (articulos 223-233). En ellos se vuelve a enfa-
tizar la figura del Ministerio Fiscal y el hecho de que, en 10s delitos en que se preci-
sa la previa denuncia del ofendido, basta la intervenci6n del Ministerio Fiscal para
impulsar el procedimiento.
 Generalidades

Algunos articulos adicionales fijan limites de edad en cuestiones concretas, como las
relat~vasal trhfico de drogas y sustancias psicoactivas. Asi, el articulo 369 sefiala que:
Se impondrrin las penas privativas de libertad superiores en grado a las respecti-
vamente serialadas en el articulo anterior y multa del tanto a1 curidruplo cuando:
5. Las sustancias a que se refiere el articulo anterior se faciliten a menores de
18 afios, a disminuidos psiquicos o a personas sometidas a tratamiento de des-
habituacidn o rehabilitacidn.
8. Las conductas descritas en el articulo anterior tengan lugar en centros docen-
tes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos peni-
tenciarios o en centros de deshabituacidn o rehabilitacidn, o en sus proximidades.

Ley de Enjuiciamiento Criminal (BOE No260 de 17/9/1882)

Esta Ley, objeto en 10s ljltimos aAos de modificaciones frecuentes, trata la minoria
de edad brevemente en algunos de sus articulos, que pasamos a resumir:
Articulo 380.
Si el procesado fuera mayor de nuwe arios y menor de quince, el Juez recibird
informacidn acerca del criterio del mismo, y especialmente de su aptitud para apre-
ciar la criminalidad del hecho que hubiese dado motivo a la causa. ,. ,, -
En esta informacidn seran oidas las personas que puedan deponer con acierto por
sus circunstancias personales y por las relaciones que hayan tenido con el proce-
sad0 antes y desputs de haberse ejecutado el hecho. En su defecto, se nombraran
dos profesores de instruccidn primaria para que en unidn del medico forense o del
que haga sus veces examinen a1 procesado y emitan su dictamen.

De nuevo, otros limites de edad, esta vez escasamente coincidentes con 10s que
se seiialan legalmente a otros efectos. Ya que la Ley de Responsabilidad Penal de
10s Menores acoge con carhcter especifico cuestiones sobre la madurez del
menor, es posible que la aplicacion de este articulo se supedite a lo establecido en
aquella.

Articulo 409.
Para recibir declaration a1 procesado menor de edad no habrd necesidad de nom-
brarle curador.

Articulo 448. Redaccidn segun Ley Organica 14/1999, de 9 de julio.

...Cuando el testigo sea menor de edad, el Juez, atendiendo a la naturaleza del delito y a
las circunstancias de dicho testigo, podra acordar en resolucidn motivada y previo infirme
pericial que se evite la confiontacidn visual del teslrgo con el inalpado, utilizando para ello
cualquiw medio t b i c o o audiovisual que haga posible la practica de esta prueba.

Articulo 455. Redaccidn segun Ley Organica 14/1999, de 9 de julio.

No se practicarcin careos sin0 cuando no fiere canocido otro modo de comprobar
la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de 10s procesados.
Aspectos Mldico-Legalesen Pediat'ria

No se practicaran careos con testigos que Sean menores de edad salvo que el Juez lo con-
sidere imprescindibley no lesivo para el interis de dichos tesligos, previo infome pericial.

Articulo 520. Redaccidn segun Ley Organica 14/1983, de 12 de diciembre.

1. La detencidn y la prisidn provisional deberan practicarse en la forma que menos
perjudique a1 detenido o preso en su persona, reputacidn y patrimonio.
3. Si se tratare de un menor de edad o incapacitado, la autoridad bajo cuya cus-
todia se encuentre el detenido o preso notiflcara las circunstancias del apartado 2.d
a quienes ejenan la patria potestad, la tutela o la guarda de hecho del mismo y,
si no fieran halladas, se dark cuenta inmediatamente a1 Ministerio Fiscal. Si el
detenido menor o incapacitado @era extranjero, el hecho de la detencidn se notif%
cara de ojicio a1 cdnsul de su pais.

wig0 Civil@)
Mayoria de edad -. -- ..
Tambien
. .. -- el Codigo ~ i v i t e e n t i m h ~ u ~ m e r &referencias
& a las edades infantiles y en
general a la minoria de edad. No reproduciremos todas, sino s61o las rnhs interesan-
tes para el presente trabajo.

El principal limite de edad viene conceptuado, como en el C6digo Penal, a 10s 18

afios, en el artlculo 315 que, literalmente, establece:
La mayor edad empieza a 10s dieciocho afios cumplidos. Para el cdmputo de 10s
afios de la mayoria de edad se incluira completo el dia del nacimiento.

Vemos que el dia de nacimiento cuenta efectivamente en este cAlculo, lo que puede
ser de inter& en a l g h caso.

El articulo precedente (articulo 314) establece, a efectos civiles, el concept0 de

emancipaci6n. Un tbrmino interesante este, pues garantiza al sujeto (aunque sea
menor) el libre y pleno ejercicio de sus derechos y, a tal efecto, como rnhs adelan-
te veremos, la Ley 4112002 considera a la emancipaci6n como un estado en el que
el sujeto puede decidir por 61 mismo y no caben consentimientos subrogados.

La emancipaci6n tiene lugar (articulo 314):

1. Por la mayor edad.
2. Por el matrimonio del menor.
3. Por concesidn de 10s que ejenan la patria potestad.
4. Por concesidn judicial.

Asi pues, en todo menor, ante actuaciones asistenciales sobre el, existe la obliga-
ci6n de comprobar si puede o no estar emancipado pues, insisto, en este Qltimo
caso, como mhs adelante veremos, no cabe el consentimiento por representacibn,
debe decidir el mismo.
La Ley restringe determinados derechos a 10s menores no emancipados. Algunos de
ellos tienen que ver, por ejemplo, con el matrimonio. Asi, el articulo 46 establece que:
No pueden contraer matrimonio:
1. Los menores de edad no emancipados.
2. Los que e s t h ligados con vinculo matrimonial.

Una referencia interesante a efectos matrimoniales es la que el C6digo Civil reser-

va a las dispensas de determinados impedimentos para contraer matrimonio. El arti-
culo 48 establece que:
El Juez de Primera Instancia podra dispensar, con justa causa y a instancia de
parte, 10s impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de 10s
catorce arios. En 10s expedientes de dispensa de edad deberan ser oidos el menor y
sus padres o guardadores.

Vemos que aqui aparece otro limite de edad, 10s 14 atios. De nuevo, no queda claro
el porqu4 de esta edad y no 10s 12, 13, 16 6 18 atios (limites estos contemplados
en otros supuestos legales). Quiz& en futuras redacciones o aclaraciones de 10s
c6digos pudieran armonizarse estas edades, o clarificarse 10s criterios de compe-
tencia exigidos para el ejercicio de cada derecho o situaci6n. Al respecto de este
articulo, hemos oido recientemente noticias sobre la intenci6n legislativa de elevar
esta edad de 14 aiios a efectos matrimoniales.

Patria potestad
La necesidad de oir al menor est6 establecida tambibn, por ejemplo, en las nulida-
des y separaciones. Asi el articulo 92 setiala que:
La separacidn, la nulidad y el divorcio no eximen a 10s padres de sus obligaciones
para con 10s hijos.
Las medidas judiciales sobre el cuidado y educacibn de 10s hijos seran adoptadas
en beneflcio de ellos, &as oirles si iuvieran s u ~ t e j u i c i oy siempre a 10s mayo-
res de doce a h .
En la sentencia se acordarri la privacidn de la patria potestad cuando en el proce-
so se revele causa para ello.
Podra tambidn acordarse, cuando asi convenga a 10s hijos, que la patria potestad
sea ejercida total o parcialmente por uno de 10s cdnyuges o que el cuidado de ellos
corresponds a uno u otro procurando no separar a 10s hermanos.
El Juez, de oflcio o a peticidn de 10s interesados, podrri recabar el dictamen de espe-
cialistas.

Este articulo, de gran inter& en nuestra opinibn, subraya una directriz importante
del C6digo en general, y es que la patria potestad siempre debe ejercerse en bene-
ficio del menor y nunca en su perjuicio.

Por otro lado, se establece el limite de 12 aiios como la edad a partir de la cual es nece-
sario air al menor en asuntos que, como 6ste, le afectan directamente. Este limite es
Aspectos Miidico-Legalesen Pediatiia

tambibn el empleado en la Ley 4112002 para fijar la edad a partir de la cual debe ser
oldo el menor y tenida en cuenta su opini6n a efectos de consentimiento informado.

Tambibn se sefiala que el Juez debe oir a especialistas (se usa el plural, per0 no se
dice cuhntos) en materias de esta indole cuando en asuntos de separaci6n o nuli-
dad se produce la quiebra del vinculo matrimonial y se rompe la unidad familiar.

rambi6n se obliga a 10s padres al ejercicio de la patria potestad, como una medida
protectora del menor, elemento refrendado por el articulo 110 (cuando sefiala que:
el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, estdn obligados a velar
por 10s hijoS menores y a prestarles alimentos), y el articulo 111 que mantiene las
obligaciones parentales de velar por 10s hijos y prestarles alimentos aun cuando
hayan sido excluidos de la patria potestad y demas funciones tuitivas.

Como venimos diciendo, en el caso de menores no emancipados, la patria potes-

tad la ostentan el padre y la madre, quienes la ejerceran siempre en beneficio de
10s hijos, de acuerdo con su personalidad (articulo 154).

Dicha patria potestad comprende una serie de deberes y facultades al respecto de 10s hijos:
Articulo 154.
I . Velar por ellos, tenerlos en su compaliia, alimentarlos, educarlos y procurarles
una formacidn integral.
2. Representarlos y administrar sus bienes.
Si 10s hzjos tuvieren suficiente juicio deberhn ser oidos siempre antes de adoptar
decisiones que les afecten.
Los padres podrtin en el ejercicio de su potestad recabar el aunilio de la autoridad.
Podrtin tambih corregir razonable y moderadamente a 10s hzjos. -

Este articulo resulta relevante en el ambito asistencial y en materias de consenti-

miento informado. En primer lugar, establece 10s deberes de 10s padres de una
manera extensiva, pues incluye la educaci6n y la necesaria proximidad.

Ademhs, y esto nos parece esencial, se indica la necesidad de que el menor sea siem-
pre oido antes de tomar decisiones que le afecten. Esto tiene sdlo una limitacidn que
no es otra que el "grado de juicio" del nifio. Se introduce aqui, por tanto, un elemento
de competencia o capacidad que analizaremos en otro capitulo, per0 que ya avanzamos
obliga al profesional sanitario a intentar averiguar en todos 10s casos el grado de madu-
rez del menor, independientemente de cud1 sea su edad. Emerge, pues, aqui la llamada
"Doctrina del menor maduro". Volveremos mhs adelante sobre este concepto.

L6gicamente, al respecto de la patria potestad, existe siempre la contrapartida por

parte de 10s hijos, contemplada en el articulo 155:
Los hzjos deben:
1. Obedecer a sus padres mienh-asp m n e z c a n bajo su potestad, y respetarles siempre.
 2. Contribuir equitativamente, segun sus posibilidades, a1 levantamiento de las
cargas de la familia mientras convivan con ella.

Sin embargo, esta redaccibn, en especial en lo que se refiere a la obediencia debi-

da a 10s progenitores, no debe tomarse en terminos absolutos en materia de salud,
pues, como veremos, el menor, sobre todo el menor maduro, puede tener sus pro-
pias ideas sobre las materias que le afectan, y estas entrar en conflict0 con el deber
de obediencia establecido por el C6digo.

En bastantes ocasiones, en la prdctica surgen controversias entre 10s progenitores

al respecto de actuaciones asistenciales sobre 10s hijos. Esto es especialmente pro-
blemhtico en 10s casos de separation o divorcio. Recientemente, la Ley 1512005, de
8 de julio, por la que se modifican el C6digo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en
materia de separaci6n y divorcio (BOE. nljm. 163, de 9 de julio de 2005) se ha ocu-
pado monograficamente de algunas cuestiones relativas a la protecci6n de meno-
res en tales casos.

El Codigo Civil establece una especie de regimen cornpartido de patria potestad.

Asi el articulo 156 seiiala que:
La patria potestad se ejercera conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo
con el consentimiento expreso o tacito del otro.

El problema es que resulta dificil, en ocasiones, entender que significa el consenti-

miento tacit0 del otro.

Quiz& la redacci6n del siguiente parrafo aclare algo al respecto al considerar que:
Serian vhlidos 10s actos que realice uno de ellos conforme a1 u ~ social
o y a las cir-
cunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Sin embargo, la ambigua redacci6n de este articulo, que obligaria a tener en cuen-
ta lo que denomina "usos sociales", puede ser fuente de conflictos y no aclara nada
al'profesional sanitario cuando se vea obligado a actuary s61o uno de 10s conyuges
ha autorizado la actuacibn asistencial sobre un menor.

Posiblemente por eso, al final del articulo puede leerse:

En 10s supuestos de 10s parrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se
presumird que cada uno de 10s progenitores actzia en el ejercicio ordinario de la
patria potestad con el consentimiento del otro.
En defect0 o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de 10s padres, la
patria potestad sera ejercida exclusivamente por el otro.

Quiz6 el concept0 de "terceros" pueda incluir a 10s profesionales de la Salud actuando

en beneficio del menor y para 10s casos habituales podria justificarse una actuaci6n
asistencial orientada a tratar al menor con el consentimiento de s61o un progenitor.
Aspectos Medico-Legalesen Pedia'tria

Otro problema adicional viene planteado por las situaciones de desacuerdo entre
10s padres al respecto de qu6 debe hacerse con su hijo. El mismo articulo 156 esta-
blece al respecto que:
En caso de desacuerdo, cualquiera de 10s dos podrti acudir a1 Juez, quien, despue's
de oir a ambos y a1 hijo si tuviera sujiciente juicio y, en todo caso, sifuera mayor
de doce arios, atribuira sin ulterior recurso la facultad de decidir a1 padre o a la
madre. Si 10s desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que
entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrti atribuirla total o
parcialmente a uno de 10s padres o distribuir enh-e ellos sus firnciones. Esta medi-
da tendra vigencia durante el plazo que sejije, que no podra nunca exceder de dos
arios.

El c6digo. por tanto, deja claro que debe ser el Juez quien determine en tal caso la
pauta a seguir. Ello es de gran inter& en actuaciones asistenciales con conflictos
de esta naturaleza.

Como medida de protecci6n adicional, el articulo 163 sefiala que:

Siempre que en algzin asunto el padre o la madre tengan un inter& opuesto a1 de
sus hijos no emancipados, se nombrarci a b t o s un defensor que 10s represente en
juicio y fuera de 61. Se procedera tambiin a este nombramiento cuando 10s padres
tengan un interis opuesto a1 del hijo menor emancipado cuya capacidad deban
completar.
Si el conflicto de intereses existiera sdlo con uno de 10s progenitores, corresponde
a1 otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar a1 menor o
completar su capacidad.

Por hltimo, el articulo 156 contempla la posibilidad de que 10s padres se encuentren
separados, dejando el ejercicio de la patria potestad en manos de aqu6l con el que
conviva el menor:
Si 10s padres viven separados, la patria potestad se ejercerb por aquil con quien el
hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitudfundada del otro progenitor, podrd,
en interis del hijo, atribuir a1 solicitante la patria potestad para que la ejerza con-
juntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre lasfincio-
nes inherentes a su ejercicio.

En ocasiones, 10s conflictos surgen entre 10s padres y otros familiares, en concreto
10s abuelos. Ya hemos dicho claramente que la patria potestad queda en manos de
10s padres, per0 ello no significa que el menor no pueda apoyarse en 10s abuelos
siempre que ello vaya en su beneficio. Asi el articulo 160 menciona que:
No podran impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus
abuelos y otros parientes y allegados.
En caso de oposicidn, el juez, a peticidn del menor, abuelos, parientes o allegados,
resolvera atendidas las circunstancias. Especialmente debera asegurar que las
medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos,
 Generalidades

no faculten la infraccidn de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan

las relaciones de 10s menores con alguno de sus progenitores.

Al respecto de las relaciones con 10s abuelos puede consultarse la Ley 42/2003.'5)

Un interesante precept0 al respecto de 10s menores figura en el articulo 162:

Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representacidn legal de sus
hijos menores no emancipados.
Se exceptuan:
I . Los actos rekrtivos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuer-
do con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por si mismo.
2. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre 10s padres y el hijo.
3. Los relativos a bienes que estkn excluidos de la administracidn de 10s padres.
Para celebrar contratos que obliguen a1 hijo a realizar prestaciones personales se
requiere el previo consentimiento de Pste si tuviere suficiente juicio, sin perjui-
cio de lo establecido en el artt'culo 158.

En este articulo se contemplan lo que se ha dado en llamar "actos personalisimos",

concept0 que clarificaremos mhs adelante, per0 que viene a resaltar que en deter-
minados temas o actuaciones muy ligadas a elementos intrinsecamente persona-
les o intimos (quiz5 la sexualidad o la intimidad puedan entrar aqui, por ejemplo), el
C6digo admite una limitacidn al ejercicio de la patria potestad.

Esto nos coloca ante la posibilidad de que un menor con capacidad suficiente
pueda decidir por si mismo en tales materias sin necesidad de contar con la autori-
zacidn paterna e independientemente de su edad.
. *'

De nuevo, la Ley incurre en ambigiiedad pues no menciona qu6 actos se hallan

incluidos en esta categoria, con 10s consiguientes problemas de toda indole.

Tambikn resulta de inter6s la referencia a la limitaci6n de la patria potestad cuando

exista conflicto de intereses entre 10s padres y el hijo. El profesional sanitario debe
ser cauto en tales situaciones, no raras en el context0 de actuaciones asistenciales.
La consulta judicial puede ser necesaria en estos casos pues vemos que el supues-
to esth regulado expresamente.

El Cddigo contempla tambikn la llamada situaci6n de desamparo, que define como:

Articulo 1 72:
La que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado
ejercicio de 10s deberes de proteccidn establecidos por las leyes para la guarda de 10s
menores, cuando btos queden privados de Ia necesaria asistencia moral o material.

En tales casos la labor de protecci6n se encomienda a la entidad piblica a la que,

en el respectivo territorio, est6 encomendada la protecci6n de 10s menores. Tal ins-
Aspectos Mdico-Legalesen Pediairia

tituci6n debe adoptar las medidas tutelares necesarias, per0 ha de ponerlo en cono-
cimiento del Ministerio Fiscal y ha de notificar a 10s padres en el plazo de 48 horas
e informarles siempre que sea posible, de forma presencial y de mod0 claro y com-
prensible en el momento de la notificaci6n, de las causas que dieron lugar a la inter-
vencibn de la Administracibn y de 10s posibles efectos de la decisi6n adoptada.

Adopcion
Algunas precisiones adicionales sobre limites de edad se establecen en materia de
adopci6n. Asi el articulo 175 setiala que:
I . La adopcidn requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco afios. En la adop-
cidn por ambos cdnyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo
caso, el adoptante habra de tener, por lo menos, catorce afios mas que el adoptado.
2. Onicamente podran ser adoptados 10s menores no emancipados. Por excepcidn,
serd posible la adopcidn de un mayor de edad o de u n menor emancipado cuando,
inmediatamente antes de la emancipacidn, hubiere existido una situacidn no inte-
rrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptando hubie-
re cumplido 10s catorce aiios.

Vemos, de nuevo, que la emancipacibn supone un equivalente a la plenitud de dere-

chos del menor, y que 10s 14 aios vuelven a aparecer como un limite o punto de
referencia en cuestiones legales.

Emancipacidn
Respecto de la emancipacibn, tambicin la Ley establecen algunos limites.
Articulo 323:
La emancipacidn habilita a1 menor para regir su persona y bienes como si Jitera
mayor, pero hasta que llegue a la mayor edad no podrti el emancipado tomar dine-
ro a prkstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles
o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y,
a falta de ambos, sin el de su curador.
El menor emancipado podrd por si solo comparecer en juicio.
Lo dispuesto en este articulo es aplicable tambitn a1 menor que hubiere obtenido
judicialmente el bene3cio de la mayor edad.

Incapacitaci6n civil
La incapacitaci6n civil es una situaci6n en la que, por sentencia judicial, se limitan o
anulan algunos derechos de la persona. Es posible tambicin la incapacitaci61-1de
menores ya que, como venimos viendo, la minoria de edad no implica una anulaci6n
de derechos civiles sin0 que muchos de ellos subsisten y pueden soslayar incluso la
patria potestad. Las disposiciones en el Cbdigo Civil al respecto son las siguientes:
Articulo 201.
Los menores de edad podran ser incapacitados cuando concurra en ellos causa de
incapacitacidn y se prevea razonablemente que la misma persistira desputs de la
mayoria de edad.
 Eeneralidades

Arh'culo 276.
La tutela se extingue:
I . Cuando el menor de edad cumple 10s dieciocho aiios, a menos que con ante-
rioridad hubiera sido judicialrnente incapacitado.
2. Por la adopcidn del tutelado menor de edad.
3. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.
4. Por la concesidn a1 menor del beneflcio de la mayor edad.

Articulo 321.
Tambidn podra el Juez, previo informe del Ministerio Fiscal, conceder el beneficio
de la mayor edad a1 sujeto a tutela mayor de diecisdis arios que lo solicitare.

Vemos, pues, que la incapacitacidn seguirh el mismo procedimiento que en el adul-

to siempre que se prevea que la situaci6n va a prolongarse tras la mayoria de edad.
Esto puede plantear problemas en algunos casos, como por ejemplo, en determi-
nadas enfermedades mentales en las que es precis0 esperar a 10s 18 afios para
considerar el diagndstico (por ejemplo, muchas psicosis crbnicas).

Ley de Enjuiciamiento Civil"

Algunos articulos de esta Ley se refieren a la minoria de edad. Entre ellos nos inte-
resan brevemente algunos que resumiremos a continuaci6n:
Articulo 361. Idoneidad para ser testigos.
Podrdn ser testigos todas las personas, salvo las que se hallen pemzanentemente
privadas de razdn o del uso de sentidos respecto de hechos sobre 10s que unicamen-
te quepa tener conocimiento por dichos sentidos.
Los menores de catorce arios podrdn declarar como testigos si, a juicio del tribu-
nal, poseen el discernimiento necesano para conocer y para declarar verazmente.

Articulo 365.
No se exige juramento o promesa de decir verdad en testiflcales civiles a 10s meno-
res de edad penal.

Articulo 757.
4. La incapacitacidn de menores de edad, en 10s casos en que proceda conforme a la Ley,
sdlo podra ser promovida por quienes gerzan la patria potestad o la tutela.

Articulo 763. Internamiento no voluntario por razdn de trastorno psiquico.

2. El internamiento de menores se realizard siempre en u n establecimiento de
salud mental adecuado a su edad, previo informe de 10s servicios de asistencia a1
menor.

Como vemos, el internamiento de menores por razdn de trastorno psiquico se rige,

con algunas matizaciones, por las mismas normas que el internamiento de adultos,
 Aspectos MBdico-Legalesen Pediairra

per0 salvaguardando las caracteristicas de protecci6n que la infancia requiere.

Entre ellas, que el establecimiento debe ser apropiado y que se precisa un informe
de 10s servicios de menores, al contrario que en el adulto en el que basta el infor-
me de un facultativo. Tambibn resulta interesante que el procedimiento de incapa-
citaci6n s61o puede ser instado por quien ejerza la patria potestad.

Algunos de estos aspectos tienen tratamiento concreto en la Ley de protecci6n juri-

dica del menor. Asi la Disposici6n final duodecima de dicha Ley sefiala una modifi-
caci6n del C6digo Civil en el siguiente sentido:
El primer pcirrafo del articulo 211 del Cddigo Civil tendrd la siguiente redaccidn:
El internamiento por razdn de trastorno psiquico, de una persona que no estd en
condiciones de decidirlo por si, aunque estd sometida a la patria potestad, reque-
rirci autorizacidn judicial. Esta sera previa a1 intemamiento, salvo que razones
de urgencia hiciesen necesaria la inmediata adopcidn de la medida, de la que se
dara cuenta cuanto antes a1 Juez y, en todo caso, dentro del plazo de veinticua-
tro horas. El internamiento de menores, se realizarci en todo caso en un estable-
cimiento de salud mental adecuado a su edad, previo infome de 10s servicios de
asistencia a1 menor.

En el capitulo dedicado a 10s trastornos de la conducta alimentaria, se analizara con

mayor detalle el tema de 10s internamientos de menores por raz6n de alteraci6n
mental (Ver capitulo 9).

Ley de Protecci6n Juridica del MenoP

Esta Ley incorpora elementos nuevos relativos a la afirmaci6n de derechos de 10s
menores. Por otro lado, modifica numerosos articulos del C6digo Civil y de la Ley
de Enjuiciamiento Civil. Algunos de 10s aspectos mAs interesantes en el tema que
nos ocupa son resumidos en adelante.
Articulo 9. Derecho a ser oido.
1. El menor tiene derecho a ser oido, tanto en el ambito familiar como en cual-
quier procedimiento administrative o judicial en que esti directamente implica-
do y que conduzca a una decisidn que afecte a su esfera personal, familiar o
social.
En 10s procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizaran de
forma adecuada a su situacidn y a1 desarrollo evolutivo de b t e , cuidando de pre-
servar su intimidad.

La Ley del Menor establece claramente que Bste no es un elemento carente de

representatividad y suplantable por la patria potestad, sino que es un sujeto de
derechos que puede ejercer por sf mismo. En tal sentido cobra fuerza el enfoque
que refuerza la aptitud del menor para actuar en 10s asuntos que le afecten. Las
materias de salud entran de lleno dentro de este abordaje y por ello 10s profesiona-
les sanitarios no debemos aislar at menor de 10s procesos de toma de decisiones
30
 Generalidades

que le afecten, independientemente de su edad. El derecho a ser oido prevalece

siempre y no debe ser olvidado por nosotros. A veces, en la prdctica, el medico se
dirige s61o a 10s padres y olvida la opini6n del nifio. lndependientemente de que tal
opini6n prevalezca sobre otras conviene recordar que la Ley indica expresamente el
derecho del menor a ser oido. Si bien estos artlculos estdn dirigidos a procedimien-
tos administrativos o judiciales, por analogia puede deducirse una actuaci6n similar
en otros como 10s asistenciales ya que, al igual que aquellos, afectan esferas de la
persona tan esenciales como la salud (articulo 9).
2. Se garantizara que el menor pueda ejercitar este derecho por si mismo o a
travds de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficien-
te juicio.
No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga a1 inter& del menor, podra
conocerse su opinidn por medio de sus representantes legales, siempre que no
Sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a 10s del menor, o a tra-
vPs de otras personas que por su profesidn o relacidn de especial confianza con
dl puedan transmitirla objetivamente.

Este apartado es de gran interes al sefialar que, cuando el menor sea capaz, este
derecho de audiencia debe quedar garantizado bien a travks de 61 mismo o de la
persona que designe. Puede darse el caso de que no convenga que el nifio conoz-
ca su situaci6n por poder perjudicar a su salud dicho conocimiento. Mds adelante
veremos que esta situaci6n se halla salvaguardada por lo que la Ley ha denomina-
do excepcibn terapeutica y que hoy dia se prefiere denominar privilegio terapkuti-
co. Es esta una herramienta que permite actuar en beneficio del paciente cuando el
conocimiento de su situaci6n pueda perjudicarle. En tal caso, el medico puede
actuar obteniendo el consentimiento subrogado de padres o representantes, per0
ha de asegurarse de que 10s intereses de estos no van en contra de 10s del menor.
Tambien se abre en tal caso la via de que profesionales u otfas personas de espe-
cial confianza del menor puedan transmitir objetivamente 10s deseos u opiniones de
este, con lo que otros familiares, profesionales o incluso amigos pueden ser con-
sultados a tales efectos (articulo 9).
.- 3. Cuando el menor solicite ser oido directamente o por medio de persona que le
represente, la denegacidn de la audiencia sera motivada y comunicada a1 Ministerio
Fiscal y a aquillos.

Articulo 13. Obligaciones de 10s ciudadanos y deber de resewa.

1. Toda persona o autoridad, y especialmente aquellos que por su profesion o h n -
cion, detecten una situacidn de riesgo o posible desamparo de un menor, lo comu-
nicardn a la autoridad o sus agentes mas prdximos, sin perjuicio de prestarle el
auxilio inmediato que precise.

Los facultativos asistenciales, por nuestra funcion y profesion, podemos detec-

tar mliltiples situaciones de riesgo del menor. lndependientemente de las obliga-
ciones penales de comunicacion de delitos o lesiones, vemos corn0 la Ley
31
Aspectos Medico-Legalesen Pediatrla

amplia este supuesto a cualquier "situaci6n de riesgo o desamparo". Mljltiples

circunstancias pueden entrar en estos supuestos, por lo que el escenario se
extiende rnds all4 de, insistimos, supuestos delictivos (riesgo psiquico, riesgo
social, limitaci6n de derechos fundamentales de la persona, etc.). La obligaci6n
es ktica, per0 tambikn moral y 10s profesionales asistenciales no deben dudar en
tales supuestos en comunicar a la Autoridad (Policia, Fiscal, Juez) la situaci6n de
riesgo (articulo 13).
2. Cualquier persona o autoridad que tenga conocimiento de que u n menor no
estd escolarizado o no asiste a1 centro escolar de forma habitual y sin justifica-
cidn, durante el periodo obligatorio, debera ponerlo en conocimiento de las auto-
ridades pziblicas competentes, que adoptaran las medidas necesarias para su
escolarizacidn.
3. Las autoridades y las personas que por su profesidn o jkncidn conozcan el caso
actuaran con la debida reserva.
En las actuaciones se evitara toda interferencia innecesaria en la vida del menor.

Estos dos apartados van en la linea de lo comentado rnds arriba y subrayan tanto la
reserva que debe garantizar 10s aspectos relacionados con la intimidad y anonima-
to, como la extensibn de las situaciones de riesgo rnds allh del plano de la salud
(riesgo social o de limitaci6n de derechos).
Articulo 14. Atencidn inmediata.
Las autoridades y servicios publicos tienen obligacidn de prestar la atencidn inme-
diata que precise cualquier menor, de actuar si corresponde a su ambito de com-
petencias o de dar traslado en otro caso a1 drgano competente y deponer 10s hechos
en conocirniento de 10s representantes legales del menor, o cuando sea necesario,
del Ministerio Fiscal.

En nuestra opini6n, este articulo es muy interesante pues, al tiempo que subra-
ya lo antedicho acerca de la obligatoriedad de 10s servicios asistenciales de pres-
tar asistencia inmediata (asimilable a la situaci6n de urgencia), indica expresa-
mente que es obligaci6n tambikn de poner 10s hechos en conocimiento de 10s
representantes legales del menor. En muchos casos esto puede suponer un pro-
blema, como veremos mds adelante. Pensemos en las embriagueces o intoxica-
ciones de 10s menores, o en la llamada anticoncepci6n de emergencia.
Atendiendo a la literalidad de la Ley en asistencias inmediatas (es decir en
Urgencias) el medico estaria en la obligaci6n de comunicar a 10s representantes
legales tal contingencia. Si lo que se demanda es asistencia en un Servicio de
Urgencias, lo que se solicita es una asistencia inmediata, pues detrAs de aquello
se presume puede haber riesgo inmediato y potencialmente grave para la salud
del sujeto. Veremos rnds adelante si este precept0 legal, insistimos claro y did-
fano, puede tener excepciones.
Afi'culo 15. Principio de colaboracidn.
En toda intervencidn se procurara contar con la colaboracidn del menor y su fami-
lia y no interjierir en su vida escolar, social o laboral.
 Articulo 22. Informacidn a 10s familiares.
La entidad publica que tenga menores bajo su guarda o tutela debera informar a
10s padres, tutores o guardadores sobre la situacidn de aqudllos cuando no exista
resolucidn judicial que lo prohz%a.

Algunas disposiciones setialan limites legales especificos que puede ser interesan-
te conocer:
Disposicidn final unddcima.
El articulo 177 del Cddigo Civil quedara redactado como sigue:
I . Habran de consentir la adopcidn, en presencia del Juez, el adoptante o adop-
tantes y el adoptando mayor de doce afios.

De nuevo, otro limite de edad, en este caso el de 10s 12 atios. El menor que vaya a
ser adoptado si tiene doce o m6s atios debe prestar su consentimiento a la adop-
cion.
Disposicidn jinal decimoctava.
1 . Los articulos del Cddigo Civil que se relacionan a continuacidn quedaran
redactados como sigue:
Parrafo segundo del articulo 1 66:
Los padres deberan recabar autorizacidn judicial para repudiar la herencia o
legado deferidos a1 boo. Si el Juez denegase la autorizacidn, la herencia solo
podra ser aceptada a beneficio de inventario.

Parrafo segundo del articulo 185:

Swan aplicables a 10s representantes dativos del ausente, en cuanto se adapten
a su especial representacidn, 10s preceptos que regulan el ejercicio de la tutela y
las causas de inhabilidad, remocidn y excusa de 10s tutores.

Articulo 271 (CC).

El tutor necesita ,autorizacidn judicial:
1 Para internar a1 tutelado en un establecimiento de salud mental o de educa-
.- cidn o formacidn especial.
2.0 Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o
industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de 10s menores o incapacita-
dos, o celebrar contratos o realizar actos que tengan caracter dispositivo y Sean
susceptibles de inscripcidn. Se exceptua la venta del derecho de suscripcidn pre-
ferente de acciones.
3.0Para renunciar derechos, asi como transigir o someter a arbitraje cuestiones
en que el tutelado estuviese interesado.
4.Vara aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar
ista o las liberalidades.
5.0Para hacer gastos extraordinarios en 10s bienes.
6." Para entablar demanda en nombre de 10s sujetos a tutela, salvo en 10s asun-
tos urgentes o de escasa cuantia.
Aspectus Medico-Legales en Pediajria

7.0Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis afios.

8 . O Para dar y tomar dinero a pristamo.
9.0Para disponer a titulo gratuito de bienes o derechos del tutelado.
10. Para ceder a terceros 10s crkditos que el tutelado tenga contra 61, o adquirir
a titulo oneroso 10s criditos de terceros contra el tutelado.

Articulo 273 (CC):

Antes de autorizar o aprobar cualquiera de 10s actos comprendidos en 10s dos arti-
culos anteriores el Juez oira a1 Ministerio Fiscal y a1 tutelado, si fuese mayor de
doce aAos o lo considera oportuno, y recabarb 10s informes que le Sean solicitados
o estime pertinentes.

Ley reguladora de la responsabilidad penal de 10s rnenores"

La principal disposici6n legislativa que se ocupa monogrhficamente del menor en
nuestras disposiciones legales es la denominada Ley del Menor. El desarrollo regla-
mentario de la misma corresponde al Real Decreto 177412004, de 30 de julio, por el
que se aprueba el Reglamento de la Ley Organica 512000, de 12 de enero, regula-
dora de la responsabilidad penal de 10s menores.

En esta Ley se establecen algunas definiciones de inter& sobre 10s limites de edad:
Articulo I .
I . Esta Ley se aplicara para exigir la responsabilidad de las personas mayores de
catorce aifos y menores de dieciocho por la comisidn de hechos tipflcados como
delitos o faltas en el Codigo Penal o las leyes penales especiales.
2. Tambitn se aplicara lo dispuesto en esta Ley para 10s menores a las personas
mayores de dieciocho aifos y menores de veintiuno, en 10s tkrminos establecidos en
el articulo 4 de la misma.
4. A1 efecto de designar a las personas a quienes se aplica esta Ley, en el articu-
lado de la misma se utiliza el t h i n o menores para refdrse a las que no han cum-
plido dieciocho aifos, y el de jdvenes para refbirse a las mayores de dicha edad.
Sin perjuicio de lo anterior, cuando esta Ley se re9era genPricamente a1 menor o a 10s
menores, se entendera que lo hace a todos 10s incluidos en su ambito de aplicacidn.

La Ley sehala en su articulo 3 que por debajo de 10s 14 ahos no se exige responsa-
bilidad en el ambito de esta Ley:
Cuando el autor de 10s hechos mencionados en 10s articulos anteriores sea menor
de catorce afios, no se le exigira responsabilidad con arreglo a la presente Ley, sino
que se le aplicard lo dispuesto en las normas sobre proteccidn de menores previs-
tas en el Cddigo Civil y demas disposiciones vigentes. El Ministerio Fiscal debera
remitir a la entidad pziblica de proteccidn de menores testimonio de 10s particula-
res que considere precisos respecto a1 menor, a j?n de valorar su situacidn, y dicha
entidad habra de promover las medidas de proteccidn adecuadas a las circunstan-
cias de aquel conforme a lo dispuesto en la Ley Organica 1/1996, de 15 de enero.
 Generalidades

Como vemos, el tkrmino "menor" agrupa un 4mbito relativamente amplio a 10s

efectos de esta Ley, admitiendo genbricamente un limite para la minoria de edad a
10s 18 afios, per0 incluyendo un supuesto para determinadas circunstancias que
llega hasta 10s 21 y que estd reflejado como sigue en el articulo 4:
1. De conformidad con lo establecido en el arh'culo 69 de la Ley Organica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Cddigo Penal, la presente Ley se aplicarti a las personas
mayores de dieciocho a h s y menmes de veintiuno imputadas en la comisidn de
hechos delictivos, cuando el Juez de Instruccidn competente, oidos el Ministerio
Fiscal, el letrado del imputado y el equipo ticnico a que se reflere el artlculo 27 de
esta Ley, asi lo declare expresamente mediante auto.
2. Seran condiciones necesarias para la aplicacidn de lo dispuesto en el apartado
anterior las siguientes:
a. Que el imputado hubiere cometido una Lfhlta o un delito menos grave sin vio-
Eencia o intirnidacidn en las personas ni grave peligro para la vida o la integri-
dad fisica de Eas mismas, tipi3cados en el Cddigo Penal o en las leyes penales
especiales.
b. Que no haya sido c o n d d en sentencia m e pol- hechos delictivos comeii-
dos una vez cumplidos 10s dieciocho a&s. A tal efecto no se tendrdn en cuenta
las anteriores condenas por delitos o faltas imprudentes ni 10s antecedentes pena-
les que hayan sido cancelados, o que debieran s d o con arreglo a lo dispuesto en
el articulo 136 del Cddigo Penal.
c. Que las circunstancias personales del imputado y su grado de madurn acon-
sejen la aplicacidn de la presente Ley, especiahnente cuando asi lo haya reco-
mendado el equipo ticnico en su informe.
3. Contra el auto que resuelva lo indicado en 10s apartados anteriores, cabrd recur-
so de apelacidn en el plazo de tres dias, del que conocerd la Sala de Menores del
Tribunal Superior de Justicia correspondiente, sin previo recurso de reforma. La
apelacion se sustanciara confome a1 rigimen general estabiecido en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
Del mencionado auto, una vezcfirme, se dard traslado a1 Ministerio Fiscal para la
tramitacidn del procedimiento prwisto en la presente Ley.

Hay, por tanto, una franja de edad (18-21 afios) en la que las personas que han
cometido una acci6n penal pueden ser tratadas como menores de edad a tales
efectos penales. Si bien para ello la Ley exige una serie de requisitos basados en
las caracteristicas de la acci6n penal (generalmente situaciones leves), del menor y
de la existencia de antecedentes. Se requiere un informe tbcnico sobre el grado de
madurez y las circunstancias personales, y se deja la posibilidad del recurso por el
perjudicado, estableciendo siempre la tutela del Ministerio Fiscal.

Como vemos, el concept0 de la minoria de edad admite particularizaciones segirn

el dmbito legislativo en el que nos movamos.

La Ley del Menor establece tambibn las bases de c6mputo de la edad:

Aspectos Mbdico-Legalesen Pediatrla

Articulo 5.
3. Las edades indicadas en el articulado de esta Ley se han de entender siempre
wfkrkhs a1 momento de la comisidn de 10s hechos, sin que el haberse rebasado las
mismas antes del comienzo del procedimiento o durante la tramitacidn del mismo
tenga incidencia alguna sobre la competencia atribuida por esta misma Ley a 10s
Jueces y Fiscales de Menores.

Esta Ley establece expresamente la importancia del Ministerio Fiscal en cuestiones

de minoria de edad. Asi, el articulo 16 seAala que:
1. Corresponde a1 Ministerio Fiscal la instruccidn de 10s procedimientos por 10s
hechos a 10s que se rejiere el articulo 1 de esta Ley.
2. Quienes tuvieren noticia de algzin hecho de 10s indicados en el apartado ante-
rior, presuntamente cometido por u n menor de dieciocho afios, deberdn ponerlo en
conocimiento del Ministerio Fiscal, el cual admitira o no a trrimite la denuncia,
seglin que 10s hechos Sean o no indiciariamente constitutivos de delito; custodiara
las piezas, documentos y efectos que le hayan sido remitidos, y practicar~,en su
caso, las diligencias que estime pertinentes para la comprobacidn del hecho y de la
responsabilidad del menor en su comisidn, pudiendo resolver el archivo de las
actuaciones cuando 10s hechos no constituyan delito o no tengan autor conocido.
La resolucidn recaida sobre la denuncia debera notijicarse a quienes hubieran for-
mulado la misma.
3. Una vez efectuadas las actuaciones indicadas en el apartado anterior, el
Ministerio Fiscal dara cuenta de la incoacidn del expediente a1 Juez de Menores,
quien iniciara las diligencias de Pamite correspondientes.

Esta disposici6n resulta de gran importancia pues encomienda al Ministerio Fiscal

la investigaci6n de 10s hechos y la posible responsabilidad del menor, pudiendo
archivar el asunto o remitirlo, una vez realizadas las diligencias pertinentes, al Juez
de Menores.

La importancia del Ministerio Fiscal en estas cuestiones es enorme y subrayaremos

este 'extremo con frecuencia a lo largo del presente trabajo, pues en muchas cir-
cunstancias en que se planteen dudas en tareas asistenciales sobre menores sera
precisamente la figura del Fiscal la que debera ser consultada para determinar cur-
sos de actuaci6n.

Tambi6n la Ley menciona otro limite de edad, 10s 16 afios para el establecimiento
de determinadas medidas. Asi el artlculo 9 seiiala:
4. En el caso de personas que hayan cumplido 10s dieciseis afios en el momento de
la comisidn de 10s hechos, el plazo de duracidn de las medidas podrd alcanzar u n
rncim'mo de cinco aiios, siempre que el delito haya sido cometido con violencia o
intimidacidn en las personas o con grave riesgo para la vida o la integridad fisica
de las mismas y el equipo tecnico en su infomze aconseje la prolongacidn de la
medida. En estos supuestos, la medida de prestaciones en benejicio de la comuni-
 Generalidades

dad podra alcanzar las doscientas horas, y la de permanencia de fin de semana,

diecislis fines de semana.

Estas consideraciones sobre 10s limites de edad para determinadas situaciones resul-
tan interesantes ya que reflejan la idea del Legislador sobre que, dentro de la minoria
de edad, existen, a su vez, particularidades que pueden limitar o modificar determina-
das circunstancias, pues se entiende que, al alcanzar dichos limites, el individuo
puede ser sujeto de diferentes medidas ya que su grado de madurez es diferente.

MAS adelante, la Ley de menores vuelve a conceder a 10s 16 afios una importancia
significativa, de lo que debemos deducir que el Legislador contempla este limite de
edad como un punto a partir del cual, el nitio puede sustentar una serie de obliga-
ciones. Asi el articulo 25 establece que:
Cuando 10s hechos tipijkados como delitos se atribuyan a personas que hayan
cumplido 10s diecisiis arios en el momento de la comisidn de 10s hechos, con vio-
lencia o intimidacidn, o con grave riesgo para la vida o integridadflsica de las per-
sonas, el perjudicado podra personarse en el procedimiento, tanto en la fase ins-
tructora como en la fase de audiencia, con las siguientes facultades (entre otras):
Tener vista de lo actuado, siendo notipcado de las diligencias que se soliciten y acuerden.
Proponer pruebas que versen sobre el hecho delictivo y las circunstancias de su
comisidn, salvo en lo referente a la sihracidn psicoldgica, educativa, familiar y
social del menor.
Participar en la practica de las pruebas, ya sea en fase de instruccidn, ya sea en
fase de audiencia; a estos efectos el drgano actuante podra denegar la prdctica
de la prueba de careo, si Psta fuera solicitada, cuando no resulte fundamental
para la averiguacidn de 10s hechos o la participacidn del menor en 10s mismos.

Otro limite que se aplica a 10s menores tiene que ver con la responsabilidad civil ya
que se establece que son 10s padres o responsables legales 10s que responden de
10s datios que pudiera causar. Asi el articulo 61 setiala:
3. Cuando el responsable de 10s hechos cometidos sea un menor de dieciocho arios,
responderan solidariamente con P1 de 10s darios y perjuicios causados sus padres,
tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando b t o s
no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su res-
ponsabilidad podra ser moderada por el Juez segun 10s casos.

Legislacihn sobre trasplantes de hrgano~(~)

Las disposiciones legales que regulan en Espatia la donacion de organos y tejidos
son las siguientes:
1. Ley de extracci6n y trasplante de organos de 27 de octubre de 1979.'9'
2. Orden de 24 de junio de 1987, desarrollada por Real Decreto de 22 de febre-
ro de 1980.
3. Real Decreto 207011999, de 30 de diciembre.'lO'
Aspectos MBdico-Legales en Pediafria

Es esta ljltima disposici6n, como elemento regulador de la antigua ley de 1979 el

principal documento sobre este tema en nuestro pais.

Segljn la Ley 3011979,de 27 de octubre, sobre extracci6n y trasplante de 6rganos

y sus normas de desarrollo, 10s menores e incapaces (de hecho o de derecho) no
podran consentir para ser donantes vivos (salvo casos de trasplantes de m6dula
osea) incluso con el consentimiento de sus representantes o tutores.

Otras disposiciones
Recogemos un resumen de la normativa adicional sobre infancia y familia. Para mAs
detalles ver la referencia bibliogrhfica 1 1 .
Ley OrgAnica 912002,de 10 de diciembre. de modificacibn de la Ley OrgAnica
1011995,de 23 de noviembre, del C6digo Penal, y del C6digo Civil, sobre sus-
tracci6n de menores.
Circular 112000,de 18 diciembre. Criterios de aplicaci6n de la Ley OrgAnica
512000,de 12-1-2000, que regula la Responsabilidad Penal de 10s Menores.
Ley OrgAnica 712000,de 22 diciembre. Modifica la Ley Orgdnica 1011995,de 23-11-
1995,del Codigo Penal y la Ley Organica 512000,de 12-1-2000,reguladora de la
Responsabilidad Penal de 10s Menores, en relaci6n con 10s delitos de terrorismo.
Ley OrgAnica 912000,de 22 diciembre. Aprueba medidas urgentes para la agi-
lizaci6n de la Administration de Justicia y modifica la Ley Organica 611985,de
1-7-1985, del Poder Judicial.
Ley 111998,de 20 abril Derechos y atenci6n de 10s menores (Andalucia).
Ley 811997,de 18 diciembre. Atribuci6n de competencias en materia de tutela,
acogimiento y adopci6n (Islas Baleares).
Ley 711999,de 28 abril. Protection de la infancia y la adolescencia (Cantabria).
Ley 311999,de 31 marzo. Menores. Normas reguladoras (Castilla-La Mancha).
Ley 1412002,de 25 julio, Promoci6n. atenci6n y protecci6n a la infancia en
Castilla y Le6n.
Ley 411998, de 18 marzo Adopci6n-Protection de menores. Regulaci6n (La
Rioja).
Ley 812002,de 27 mayo modifica la Ley 3711991,de 30-12-1991,de medidas
de protecci6n de 10s menores desamparados y de la adopci6n y de regulaci6n
de la obtenci6n especial a 10s adolescentes con conductas de alto riesgo social
(Catalufia).
Ley 911998,de 15 julio, C6digo de Familia (Catalufia).
Ley 2712001,de 31 de diciembre, de Justicia Juvenil de CataluAa.
Ley de Garantias de 10s Derechos de la lnfancia y la Adolescencia en la
Comunidad de Madrid. Ley 611995 de 28 de marzo de 1995.BOCM 7 de abril
de 1995,no 83.
Ley reguladora de 10s Consejos de Atenci6n a la lnfancia y la Adolescencia de
la Comunidad de Madrid. Ley 18/1999,de 29 de abril. BOCM 19 de mayo de
1999,no 1 17.
 Generalidades

La Edad Minima de Acceso a las Bebidas Alcoh6licas. Ley 512000. de 8 de

mayo. BOCM de 11 de mayo de 2000, no 111 (Comunidad de Madrid).
Ley del Defensor del Menor. Ley 511996, de 8 de julio, BOCM 16 de agosto de
1996 (Comunidad de Madrid).
Orden sobre Ayudas Economicas lndividuales para apoyar la Convivencia
Normalizada de Menores. Orden 270011996. de 20 de noviembre (BOCM 18
diciembre 1996), modificada por la Orden 14512000. de 27 de enero y por la
Orden 143512000, de 20 de septiembre (Comunidad de Madrid).
Decreto: Procedimiento de constitucibn y ejercicio de tutela y guarda de meno-
res desamparados. Decreto 12111988, de 23 de noviembre, BOCM de 16 de
diciembre de 1988.
Orden de desarrollo del Decreto de 23 de noviembre de 1998, de procedimien-
to de constituci6n y ejercicio de tutela y guarda de menores desamparados.
Orden 17511991, de 18 de marzo, BOCM de 1 de abril de 1991.
Decreto 4212000, de 7 enero, refunde la normativa reguladora vigente en mate-
ria de familia, infancia y adolescencia (Galicia).
Ley 4212003, de 21 de noviembre, de modificaci6n del C6digo Civil y la Ley de
Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de 10s nietos con 10s
abuelos.
Ley Orghnica 1112003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia
de seguridad ciudadana, violencia domestics e integracibn social de 10s extran-
jeros (BOE de 30 de abril) (Modifica, en su articulo 3O. 10s articulos 9 y 107 del
C6digo Civil en materia de matrimonio, asi como la rlibrica del capitulo XI del
Titulo IV del Libro I del CC).
Ley 4012003 de 18 de noviembre de Protecci6n a las Familias Numerosas.
Ley Orghnica 411992, de 5 de junio, sobre reforma de la Ley reguladora de la
competencia y el procedimiento de 10s Juzgados de Menores (BOE nlim. 140,
de I I junio).
Convenci6n de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, sobre 10s
derechos del niiio. Ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990
(BOE nQm.313, de 31 diciembre 1990).
Declaraci6n de Ottawa de la Asociaci6n Mkdica Mundial sobre el Derecho del
Nit70 a la Atenci6n M e d i ~ a . " ~ )
Adoptada por la 50a Asamblea General de la Asociaci6n Medica Mundial.
Ottawa, Canadh, octubre 1998.
Resoluci6n nlim. C 148187, de 16 de junio de 1986, del Parlamento Europeo,
sobre una Carta Europea de 10s nifios hospitalizados.
Resolucibn 40133, de 29 de noviembre de 1985, reglas minimas de las
Naciones Unidas para la Administraci6n de Justicia de Menores, promulgadas
el 6 de septiembre de 1985. Reglas de Beijing.
Recomendaci6n (81)3, del Consejo de Europa, de 23 enero 1981, relativa a la
acogida y la educaci6n del niiio desde su nacimiento hasta 10s ocho aiios.
Convenio Europeo hecho en Luxemburgo, el 20 de mayo de 1980, relativo al
reconocimiento y la ejecuci6n de decisiones en materia de custodia de meno-
39
Aspectos Mbdico-Legatesen Pediafrla

res, asi como al restablecimiento de dicha custodia. Ratificado por Esparia el 9

de mayo de 1984 (BOE nOm. 210, de 12 septiembre 1984).
Convenio de La Haya, de 25 de octubre de 1980, sobre 10s aspectos civiles de
la sustraccion internacional de menores. Ratificado por EspaAa el 28 de mayo
de 1987 (BOE num. 202, de 24 agosto 1987; rect. BOE num. 155, de 30 junio
1989).
Convenio num. 138 de la OIT, de 26 de junio de 1973, sobre edad minima de
admision al empleo. Ratificado por Espafia el 13 de abril de 1977, en vigor el 16
de mayo de 1978 (BOE nlim. 109, de 8 mayo 1978).
Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, sobre competencia de las auto-
ridades y la Ley aplicable en materia de proteccion de menores. Ratificado por
Espaiia el 29 de abril de 1987 (BOE, num. 199, de 20 agosto 1987; rect. BOE
nhm. 267, de 7 noviembre).
Carta Social Europea. Turin, 18 de octubre de 1961. Ratificada por Espaiia el 29
de abril de 1980 (BOE nirm. 153, de 26 junio 1980; rect. BOE nirm. 192, de 11
agosto 1980).
Declaracion de 10s derechos del niiio, de 20 de noviembre de 1959. Resolution
1386 (XIV).
Convenio de 7 de mayo de 1954, entre el Fondo de las Naciones Unidas para
la lnfancia (UNICEF) y el Gobierno EspaAol (BOE, num. 279, de 21 noviembre
1959).
Convenio Europeo hecho en Roma, el 4 de noviembre de 1950 para la protec-
cion de los derechos humanos y libertades fundamentales. Ratificado por
Espaiia el 26 de septiembre de 1979 (BOE num. 243, de 10 octubre 1979).
Declaracion Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948.

Hemos visto hasta aqui un resumen del enfoque legislativo de la-infancia y adoles-
cencia en EspaAa. El escenario es completamente diferente al del adulto. Tambien
lo sera la relacion asistencial que tiene que incluir a terceros y ser tamizada por las
caracteristicas de las diferentes edades y grados de madurez. Veremos a continua-
cion este escenario analizando la relacion sanitario-usuario en dicho enfoque parti-
cular de infancia y adolescencia.
 Relacion medico-paciente
J. Aso Escorio, J.V. Martinez-Quiiiones, R. Arregui Calvo

INTRODUCCI~N
La relaci6n entre el medico y el paciente cobra especial importancia en Pediatria. Ello
es asi por diferentes motivos. Algunos de ellos derivan de las particularidades huma-
nas y legales del paciente, un menor, que convierten el escenario asistencial en algo
singular. Por otro lado, la interlocuci6n, ademas de con el paciente, tiene lugar con
10s allegados, por lo que es precis0 adaptar la estrategia informativa a este contex-
to. Repasaremos primer0 las bases de la relaci6n medico-enfermo, para adentrarnos
despues en 10s problemas concretos de la lnfancia y Adolescencia en esta materia.

BASES DE LA RELACII~N
La relaci6n medico-enfermo, hoy denominada relaci6n usuario-sanitario (RUS), se
halla sustentada en dos pilares fundamentales, el respeto y la confianza.

Respeto
El medico debe guardar un respeto general por todos 10s aspectos y caracteristicas
personales del paciente, sus creencias, derechos, sentimientos, ideas, motivacio-
nes, inquietudes, etc. Esto es un deber etico, pero, ademas, existe una tutela legal
para velar por dicho respeto ya que se trata, a menudo, de derechos fundamenta-
les de las personas. Es decir, que a1 deber etico se atiade una obligacion legal.

~n el capitulo precedente hemos hecho amplia referencia a 10s derechos de las per-
sonas y, en particular, a1 tratamiento que se da la infancia y adolescencia en estas
materias. Ademas, 10s derechos de 10s pacientes constituyen un capitulo especifi-
co universalmente reconocido y a~eptado."~)

El respeto hacia el menor debe basarse en la consideraci6n de que la edad no supo-

ne, por si misma, una restriccibn de dichos derechos. Todo lo contrario, para el nit70
y adolescente hay una tutela mas amplia y especifica incluso que para el adulto.
Cabe insistir: el menor tiene derechos que no deben ser conculcados por la mera
circunstancia de su minoria de edad. Los profesionales de la salud hemos de tener
esto muy presente. Tambien tienen derechos 10s allegados, por lo que la extensi6n
del respeto debe dirigirse hacia el paciente y su familia, maxime en un escenario
particular como es la infancia.
 Aspectns Medico-Legalesen PediGria

Confianza
El paciente debe tener confianza en que el medico puede ayudarle a sanar. En parte,
es tarea del medico despertar este grado de confianza. Si falta, ademds, es proba-
ble que el paciente no vaya a permitir la actuaci6n del medico sobre su persona. La
confianza est6, pues, en la base del consentimiento informado.

Por otro lado, tanto el respeto como la confianza deben ser mutuos, es decir deben
operar en el sentido del medico hacia el paciente. per0 tambien del paciente hacia
el medico.

En el nitio y adolescente resulta especialmente importante la confianza por varios

motivos. En primer lugar, debido a la particular psicologia infantil, las estrategias de
refuerzo de la confianza hacia el medico son completamente diferentes a las del adul-
to. El equipo asistencial entero esta implicado en este logro. A veces, la labor del per-
sonal de enfermeria o de otros profesionales, como trabajadores sociales o psic6lo-
gos, es esencial para conseguir la confianza del nitio hacia el hospital o el grupo que
le trata. Por otro lado, el profesional sanitario viene obligado a despertar esta confian-
za no s61o en el nitio sin0 tambien en 10s padres o representantes legales.

A menudo, al estudiar la relaci6n sanitario-usuario, se olvida un elemento esencial

en estos dos pilares de dicha relaci6n. Nos estamos refiriendo at "sistema". Cuando
se analizan pericialmente casos de supuesta mala praxis asistencial se observa que
en un elevado porcentaje de situaciones ha existido un fallo en el mecanismo asis-
tencial. El problema es que dicho fallo no es, en la mayoria de 10s casos, imputable
al medico sin0 a deficiencias o errores del sistema.

Una elevada presion asistencial una mala asignaci6n de recursos sanitarios, una
insuficiencia de medios o una excesiva ponderaci6n de 10s elementos relacionados
con el principio de economia de recursos, est6n en la base de la quiebra de la con-
fianza en el medico o en 10s profesionales asistenciales. El medio asistencial ha de
despertar en el paciente la idea de que se encuentra en un entorno facilitador y no
en un medio tendente a crear dificultades o barreras. En otras palabras, el "sistema"
ha de ser tambien respetuoso con el paciente y adecuar sus medios y recursos al
foment0 de la confianza en el act0 asistencial a realizar, lo que no suele tenerse en
cuenta. Es esto en buena medida una responsabilidad de 10s Poderes Pljblicos y no
de 10s profesionales asistenciales. Sin embargo, estos no deben olvidar que son sus
indicaciones o sugerencias el motor de muchos de 10s cambios a realizar, por lo que
ha de existir tambien un posicionamiento activo de estos profesionales en la comu-
nicaci6n o incluso denuncia de las posibles deficiencias del sistema.

COMPONENTEB
En un escenario asistencial adulto, 10s componentes de la relaci6n asistencial son
dos tipos de personas: el sanitario (S) y el usuario (U). Pero tambien pueden inter-
42
venir otras (amigos, familia o la propia sociedad) a las que se personaliza en un
grupo independiente denominado terceras partes (0).Este grupo cobra especial
importancia en Pediatria ya que 10s representantes legales del menor tienen un gran
papel en el proceso asistencial. El mitdico se ve en la necesidad de prestar la aten-
ci6n debida a estos tres componentes, sin olvidar el papel del sistema antes men-
cionado.

En Pediatria se insiste en la necesidad de lograr siempre una "alianza terapit~tica","~'

entre el nitio, 10s padres y 10s terapeutas, como base del Bxito del tratamiento.

MODELOSDE R E L A C I ~ N M~DICO-ENFERMO
Ha ido atravesando una serie de vicisitudes.

Paternalisma medico
Ha sido el modelo tradicional en la Medicina, y parte de la idea de que la enferme-
dad coloca al paciente en una situaci6n de minusvalia que limita su capacidad de
election. En consecuencia, es el Medico quien dirige toda la actuation asistencial
y decide qu6 es lo que conviene al paciente. Este modelo suplanta la voluntad del
paciente y, por ello, ha quedado obsoleto y no tiene aplicaci6n en la actualidad.
Solamente hay una situaci6n en que mantiene su aplicabilidad y es aquella en la que
el paciente no puede decidir por si mismo, y no es posible el consentimiento por
representaci6n. El medico debe actuar entonces buscando el mejor interes del
paciente, es decir obrando de manera paternalista.

La relaci6n oligiquica
El medico debe compartir ahora su autoridad con el resto de 10s profesionales de
la salud. La aparici6n de la Medicina en equipo promueve este tipo de modelo. En
Pediatria, la labor del equipo asistencial es especialmente patente, por 10s motivos
antes setialados.

La relacibn usuario-sanitaria d e m o c ~ c a
Se basa en el establecimiento de un equilibrio entre el medico y el paciente. El pri-
mero actira en beneficio del segundo, per0 es este liltimo quien decide qu6 es lo
que le conviene. Para ello es precis0 que el medico le informe sobre todos 10s
aspectos de su enfermedad.

Podemos decir que 10s principios que gobiernan esta relaci6n son dos:
1. Principio de beneficencia. La actuaci6n del medico se dirige a lograr el bienes-
tar del paciente y a no hacer nada que pueda menoscabar su salud fisica y men-
tal (el llamado principio de no maleficencia).
Aspectos Midico-Legales en Pediairfa

2. Principio de autonornla. Segljn el cual el medico estaria obligado a ofertar al

paciente aquellos medios diagnosticos y terapeuticos que estime indicados en
su caso. Pero, tras ello, la realizaci6n ljltima de 10s mismos va a depender de la
voluntad del enfermo, quien 10s aceptarh, o no, s61o despues de haber sido
informado suficientemente, acerca de su naturaleza, riesgos, alternativas y
objetivos.

PRPBLEMATICA
Como hemos visto, la relaci6n medico-paciente ha ido pasando de un modelo basa-
do en el principio de beneficencia a otro que se apoya principalmente en el de auto-
nomia.

En virtud de este Oltimo, el paciente tiene opini6n en el proceso terapeutico, per0 a

veces esta opini6n es contraria o diferente a la del medico. Esto produce una serie
de conflictos que pueden llevar a la rescisi6n de la relaci6n asistencial. Veamos
c6mo esta la Legislaci6n espafiola en este terreno antes de analizar 10s problemas
particulares de la infancia.

Situacidn normativa en Espala

Bhsicamente hay tres textos que contemplan este problema:
y Deontologia Medica (articulos 9.2,9.3 y 10).'16'Establece que:
1. C6digo de ~ t i c a
9.2. El medico ha de respetar el derecho del paciente a rechazar total o
parcialmente una prueba diagndstica o el tratamiento. Deberd informarle
de manera comprensible de Eas consecuencias que puedan derivarse de su
negativa.
9.3. Si el paciente, debidamente informado, no accediera a someterse a un exa-
men o tratamiento .que el mCdico considera necesario, o si exigiera a1 mddico un
procedimiento que Pste, por razones cientijicas o Cticas, juzga inadecuado o
inaceptable, el mPdico queda dispensado de actuar.

2. Ley de Sanidad, articulo 10.'16'Esta Ley reconoce el principio de libertad y con-

sentimiento del paciente.

3. Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bhsica reguladora de la Autonomia del

Paciente y de derechos y obligaciones en materia de informaci6n y documen-
taci6n clinics."'' Establece, por ejemplo que:
Articulo 2, apartado 3. El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremen-
te, despues de recibir la informacidn adecuada, entre las opciones clinicas dis-
ponibles.
Articulo 2, apartado 4. Todo paciente o usuario tiene derecho a negarse a1 tra-
tamiento, except0 en 10s casos determinados en la Ley. Su negativa a1 tratamien-
to constard por escrito.
 Relacidn mtdico-paciente

Como vemos, la relaci6n medico-enfermo actlia como una especie de contrato

regulado por normas legales y deontologicas y en principio, supone obligaciones
para ambas partes.

Muchos de 10s conflictos que se generan en la practica derivan de la quiebra de

esta relacibn, que puede tener diferentes modalidades. De hecho, la quiebra no
s61o se produce por parte del paciente, puede ser que sea el elemento asistencial
quien la promueva. Vemos antes de seguir algo al respecto.

RescisiC de la relacidn medico-paciente

Esta relacion puede tener tres puntos de ruptura o cambio. Puede ocurrir que sea
instada por el paciente, por el medico o por terceros (normalmente otros integran-
tes del medio asistencial).

Por parte del paciente (reh6se de cuidados)

Es una situaci6n no infrecuente en general y bastante comljn en caso de 10s meno-
res. Ya dijimos que la particular psicologia infantil propende a la negativa ante
muchas actuaciones asistenciales, lo que plantea, simple y Ilanamente, el problema
del rechazo de cuidados.

Este rechazo se complica en el menor porque puede ser instado por terceros (10s
padres). Vemos c6mo puede progresarse en la resolution de este problema.

Cuando un paciente rechaza la terapia, el medico tiene que considerar una serie de
elementos:

Nivel de riesgo
Cuanto mayor es el riesgo mds debe esmerarse el medico en explicar la situacion
y 10s riesgos de la negativa. En el caso pediatric0 este esfuerzo debe dirigirse al
niho y a 10s familiares. Si no se trata de un rechazo a un tratamiento vital, o no com-
promete seriamente la vida o la salud del sujeto, el medico tiene un margen mayor
de maniobra y el paciente menor posibilidad de que su negativa comprometa su
salud. En el caso de 10s menores en dichos supuestos, puede entenderse que la
fuerza de la negativa es relativamente robusta y podrla tener mayor peso en la deci-
si6n final al respecto, sobre todo en menores con suficiente capacidad de juicio.

Pronbstico
Una vez analizado el nivel de riesgo debemos considerar el pronostico, tanto a corto
como a largo plazo. Un pron6stico malo deja menor margen de maniobra que un
pron6stico no demasiado desfavorable. Por ejemplo, unas medidas generales o
paliativas conllevan, si se rechazan, un pron6stico mejor que unas medidas de tra-
tamiento especifico. El peso de la negativa en tal caso puede ser mayor que si el
pron6stico es peor.
 Aspectos Medico-Legatesen Pediajrfa

Tipo de procedimiento
En general, las medidas diagn6sticas suelen implicar menor riesgo que las terapeu-
ticas, por lo que nos remitimos a lo dicho en el apartado del riesgo.

Motivaciones del paciente

Resulta extremadamente importante analizar las motivaciones del paciente para el
rechazo ante una actuaci6n asistencial. No raramente, ante la negativa de un
paciente capaz, el medico no se esfuerza mds, acepta el principio de autonomia del
enfermo, sobre todo si se trata de una actuaci6n de poco riesgo. Sin embargo, hay
un deber de obrar en beneficio del paciente que impulsa al Facultativo a indagar si
puede existir un motivo infundado o err6neo para su negativa. Estariamos ante un
vicio en la decisi6n, por lo que el consentimiento no seria vhlido, al igual que el
rechazo.

Sorprendentemente, en bastantes ocasiones se descubren problemas sobre

10s que puede intervenirse eficazmente. Algunas causas pueden ser las
siguientes:
1. Voluntad de morir.
2. Desconocimiento de las consecuencias del rechazo a la terapia.
3. Temor (a1 dolor, a las consecuencias de la terapia, etc.).
4. Motivos confesionales.
5. Razones de indole reivindicativo o politico. Por ejemplo, las huelgas de
hambre.
6. Aspectos de tip0 personal. Son motivos a veces no claros per0 que estan
detrds, por ejemplo, de un alta voluntaria ante una cirugia propuesta (a veces
por necesidad de arreglar asuntos personales antes de aceptar el procedimien-
to, que el paciente no desea comentar).
7. Motivos asistenciales. Por ejemplo, desconfianza hacia el m&dico, el procedi-
miento o el medio asistencial.

Condiciones de la negativa
Es, quiz& el elemento mds importante, pues se halla sustentado en la capacidad d e ~
paciente para ejercitar libremente su decisi6n.

Los requisitos te6ricos para que el medico pudiera aceptar una negativa como pro-
cedente de un paciente capaz de determinarse libremente son 10s siguientes:

~Vegativafehaciente e informada
Debe tenerse la garantia de que el paciente tiene una informacion suficiente, veraz
y actualizada. Normalmente, la ley no exige que la informacion al paciente sea
demasiado exhaustiva. Sin embargo, cuando se produce un rechazo, es precis0 que
la informacion sea lo suficientemente extensa y detallada como para tener la garan-
tia de que el enfermo la ha comprendido, y en especial, es conocedor y entiende
10s riesgos que se derivan de la negativa.
46
Voluntad y libertad
La decision no debe estar influida por ningljn elemento exterior. Por ejemplo, en el caso
de un menor las creencias sobre las que basa una huelga de hambre pueden ser
impuestas de manera coactiva por 10s familiares. Al respecto de la capacidad del nit70
se ha puesto siempre hnfasis en su nivel de comprension. De ahi la teoria del menor
maduro. Sin embargo, no debe olvidarse que el menor es un elemento especialmente
dependiente de sus padres y, en consecuencia, estos pueden actuar limitando su liber-
tad muy facilmente. El profesional sanitario debe tener esto en cuenta y colaborar con
otros especialistas (psic6logos, trabajadores sociales, psiquiatras, etc.) para alcanzar a
comprender y estimar el grado de libertad con que puede obrar el menor. Si tiene cual-
quier duda, lo correcto es consultar con la Autoridad Judicial o con el Fiscal.

Capacidad
En lineas generales, un paciente plenamente consciente y con nivel intelectual
indemne es soberano en su decision, maxime si se dan todos 10s requisitos de que
venimos hablando.

En un paciente inconsciente con un riesgo no vital, normalmente son 10s familiares

quienes plantean la objeci6n a1 tratamiento. En buena logics, el medico no deberia
hacer caso a tales manifestaciones a no ser que se demuestren (formulaci61-1por
escrito del paciente previamente, instrucciones previas, etc.). Esto es, por ejemplo,
lo que sucede en pacientes inconscientes en que un familiar nos dice que se trata
de un Testigo de Jehova y rechaza, en su nombre, una transfusi6n sanguinea. En
buena 16gica, aquel tendria que demostrarlo, y, si el tiempo apremia, el medico
debe hacer lo correcto en beneficio del paciente.

En casos de pacientes incapaces o incapacitados, la opinion debe darla el familiar

o el tutor.

Escrita y ante testigos

Es altamente recomendable, y asi lo exige la Ley, que la negativa quede expresada
por escrito y no solo verbalmente. Cuando en la Ley 4112002 se habla de revoca-
cion, se dice que el paciente puede revocar el consentimiento en cualquier momen-
to, per0 dicha revocacion debera constar por escrito. Debe contarse con testigos y
ser refrendada tambien por 10s allegados del paciente siempre que sea posible.

Asi, en cada caso de negativa al tratamiento, el profesional sanitario debe compro-

bar estas circunstancias. Aun tratdndose de un menor, si estas condiciones se cum-
plen y el nivel de capacidad es apropiado (menor maduro), en general, se tiende a
respetar la voluntad del nitio. Si, por el contrario, hay duda sobre la capacidad, liber-
tad o voluntariedad del paciente, o si se registran conflictos de voluntades, lo
correcto es acudir a la Autoridad Judicial o al Fiscal ya que son cuestiones que ata-
t e n a 10s derechos fundamentales de las personas y, en el caso del menor, tales
derechos, como hemos visto estan estrechamente tutelados por la Ley.
 Aspectos Mkdico-Legales en Pediatria

Por parte del profesional sanitario

En ocasiones, la rescision de la relaci6n medico-enfermo es impulsada por el facul-
tativo. Es lo que se conoce como omisi6n de tratamiento.

Por lo general, el medico tiene muy limitado el rechazo a la asistencia a un pacien-

te. Sin embargo, hay una serie de situaciones en las que podria argumentar recha-
zo a la asistencia. Son las siguientes:

Exigencia de procedimientos inadecuados o inaceptables

Alguien quiere que se le recete algo que no le conviene. Tambien es aplicable cuan-
do alguien desea realizarse una operaci6n que a juicio del medico menoscabaria su
salud. El articulo 9.3 del C6digo de Deontologia MBdica Espafiolf15'establece que:
Si el paciente exigiera del medico un procedimiento que kste, por razones cientfl-
cas o iticas, juzga inadecuado o inaceptable, el medico, Pas informarle debidamen-
te, queda dispensado de actuar.

Objecibn de conciencia
Esto puede plantearse, por ejemplo en el aborto legal, esterilizaciones, anticoncep-
ci6n, etc. Esta objeci6n se permite de manera relativa, siempre que el medico se
asegure de que otro compafiero sin dicha objecion pueda tratar en su lugar al
paciente en las mismas condiciones.

Perdida de la confianza en el medico

Esto ocurre, por ejemplo, en pacientes que no siguen las indicaciones medicas. En
cualquier caso de omisi6n de tratamiento es imperativo que el medico garantice
que el paciente va a continuar siendo atendido. Deben darse ademas una serie de
requisitos:
- 4
a. Notificarlo al paciente y a sus familiares.
b. Asegurar la asistencia en las mismas condiciones.
c. Proporcionar todos 10s datos Otiles al medico que sustituya al facultativo.

Cambios de carga asistencial

En ocasiones, la rescisi6n de la relaci6n asistencial viene impulsada por elementos
diferentes a 10s dos componentes analizados (medico y paciente). El mejor ejemplo
de esta situacibn es el denominado cambio de carga asistencial.

Son pacientes que pasan de ser atendidos en un ambito asistencial a otro

(Seguridad Social a seguro privado, de un hospital a otro, de un servicio a otro, etc.).
En tales casos, el medico deja de prestar asistencia y no tiene la obligaci6n de
seguir viendo a1 paciente. Sin embargo, la instituci6n que transfiere el paciente a
otra debe garantizar que se pasa al enfermo a recibir la misma asistencia.

El medico debe acostumbrarse a ver 10s cambios de carga asistencial como un fac-
tor de riesgo para el paciente y para una posible litigaci6n (riesgo medico-legal).
41
 Relacidn rnhdico-paciente

Resulta importante que estos traslados Sean precedidos de la informacibn necesa-

ria para quien va a recibir a1 enfermo. Tambien es precis0 que el receptor solicite, si
no dispone de ella, la informacibn necesaria al medico o centros que transfieren al
paciente.

Una medida aconsejable en estos casos es la repeticibn en el Servicio o Institucibn

receptores de las pruebas basicas adecuadas a1 caso, ya que nada garantiza que la
situacion sea la misma que antes de la transferencia del paciente.

Como vemos, por todo lo analizado hasta aqui, el escenario en la infancia y adoles-
cencia es muy singular y afecta al act0 asistencial desde sus raices.

Veamos ahora como afecta en concreto dicho escenario al consentimiento informa-

do. La mayoria de 10s problemas que se plantean en la practica, serdn analizados en
este capitulo.
 lnformacion y Consentimiento en la
infancia y adolescencia
1. Aso Escario, J.V. Martinez-Quiiiones, R. Arregui Calvo

INTRODUCCII~N
Hemos sefialado antes que las diferentes alternativas que ofrecen el diagnostic0 o
el tratamiento de una determinada enfermedad deben ser ofrecidas a1 paciente
mediante una adecuada information y que es este, y no el medico, quien decide
que es lo que mhs conviene a sus intereses.

Esta decision, si es acorde con lo propuesto, lleva al consentimiento ante la actua-

cion asistencial.

Segljn la definition recogida en el citado articulo 3 de la Ley 41/2002, de Autonomia

del Paciente:"''
Se entiende por consentimiento infomado: la conformidad libre, voluntaria y cons-
ciente de un paciente manifestada en el pleno uso de sus facultades despub de
recibir la infomzacidn adecuada, para que tenga lugar una actuacidn que afecta a
su salud.

El paciente, una vez informado de las opciones, riesgos, beneficios o de las diferen-
tes alternativas, es quien debe decidir.

Como antes sefialbbamos, pas6 a la Historia el llamado modelo paternalista, por

el cual, el medico actuaba sobre el paciente segljn su criterio, y el enfermo
debia, sin mhs, obedecer. Hoy en dia estamos dentro de un modelo mas demo-
crdtico en la relacion usuario-sanitario, dentro del cual es el paciente, informado
apropiadamente por el medico, quien decide sobre las opciones que se le pre-
sentan.

Sin embargo, persisten muchas controversias dentro del tema del consentimiento
informado. Algunas de ellas se refieren a quien debe solicitarlo: idebe ser el espe-
cialista que realiza cada act0 diagn6stico o terapeutico, o bien el medico de familia,
que es quien mejor conoce al paciente y sus circunstancias socio-familiares?

Otras situaciones m8s complejas plantean diferentes dilemas. Por ejemplo, en soli-
citudes de estudios radiol6gicos invasivos, iqui6nes deben informar y obtener del
paciente 10s consentimientos oportunos: quien indica la exploration o aquhl que la
realiza?
Aspectos Ivlidico-legales en Pediatrla

A veces, el problema esta en la extension del consentimiento a cualquier prueba

diagn6stica o terapeutica, o su reserva s61o a determinadas actuaciones invasivas
o con riesgos. A tal fin, el articulo 2.2 de la Ley 41/2002, reguladora de la Autonomia
del Paciente"" seAala que el consentimiento debe extenderse a: "toda actuacidn en
el ambito de la sanidad requiere, con caracter general, el previo consentimiento de
10s pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse despubs de que el
paciente reciba una informacibn adecuada, se har6 por escrito en 10s supuestos pre-
vistos en la Ley". Pero, si se trata de todo tipo de actuaciones, i n o colapsaria ello la
actividad asistencial al tener que informar y consentir el paciente para "toda actua-
ci6n asistencial"?

Algunas Leyes de las Comunidades Aut6nomas restringen el consentimiento

informado (Ley 1/2003, de 28 de enero, de la Generalitat, de Derechos e
Informaci6n al Paciente de la Comunidad Valenciana, que regula el derecho de
informaci6n del paciente y el consentimiento informado). S61o se exige el consen-
timiento informado para 10s casos de intervention quirljrgica, procedimiento diag-
n o s t i c ~o terapeutico invasivo y en aquellos casos en 10s que se lleven a cab0 pro-
cedimientos que conlleven riesgos relevantes para la salud (articulo 8.1). Sin
embargo, se duda de la constitucionalidad de esta norma, en tanto restringe una
Ley Estatal.'lsl

En el capitulo que nos ataAe una importante cuestion se refiere a que ocurre con
10s menores y cual debe ser la implicaci6n de 10s allegados en esta tarea de infor-
maci6n y de obtenci6n del consentimiento.

Como vemos, son muchas las preguntas al respecto. lremos intentando en adelan-
te clarificar algunos de 10s aspectos mds relevantes relacionados con ellas. En pri-
mer lugar repasaremos las generalidades sobre el consentimiento informado, para
despues adentrarnos especificamente en 10s problemas de la infancia y adolescen-
cia.

L V O L U C I ~ NDEL CONSENTIMIENTO INFORMADO

En cuanto a la necesidad de information del paciente, se han ido delimitando a lo
largo de la historia 10s siguientes momentos:
Con anterioridada 1947. No se precisaba consentimiento medico. Bastaba con
un mero consentimiento tdcito.
De 1941 a 7957. Este periodo estd marcado por el caso S~hloendorff''~~ en
que se procedi6 a la extirpaci6n de un tumor a pesar de la manifestacidn de
la paciente en el sentido de que no queria ser operada. Posoperatoriamente
se descubri6 que la mujer habia sufrido una lesi6n del plexo braquial que
aboc6 a la amputation de dedos. Aunque perdi6 el caso porque el hospital
era una institution caritativa y se consider6 que no tenia responsabilidad,
se declaro en sentencia que "cada ser humano adulto y con la mente sana
 lnformacibn y Consentimiento en la infancia y adolescencia

tiene derecho a determinar lo que se haga a su propio cuerpo". A partir de

la sentencia de este caso se podia considerar delito y negligencia el no
poseer el consentimiento y mhs alin en ir en contra de la voluntad del
paciente.
De 1957 a 1972. En este periodo destaca el caso Berkey vs A n d e r s ~ n . 'El
~ ~Dr.
)
Anderson realizo una mielografia con fines diagn6sticos y hub0 complicaciones
posteriores en la movilidad de la pierna. La sentencia estableci6 que el pacien-
te no era conocedor de las posibles complicaciones y que es deber del medi-
co explicar la tecnica prevista y sus posibles consecuencias, asi como obtener
el consentimiento informado del paciente.
A partir de 1972. Cabe resefiar el caso Canterbury vs Spencei2" en el que el
paciente operado de una laminectomia se cay6 de la cama, sufriendo una
lesi6n de graves consecuencias. A partir de entonces se establecib que el
mkdico debe extender su informacion a 10s pacientes en lo relativo a las limita-
ciones con que pueden quedar, nuevos riesgos, genero de vida que deben
observar y otros peligros.

El concept0 "consentimiento informado" es citado, por primera vez en Esparia, en

1972, en el Reglamento General de Gobierno y Servicio de las lnstituciones
Sanitarias de la Seguridad en el que se sefiala que 10s enfermos tienen
derecho a autorizar las intervenciones quirljrgicas y actuaciones terapeuticas que
impliquen riesgo notorio previsible, asi como a ser advertidos de su gravedad.

La Constituci6n Espafiola de 1978 en el articulo 43 reconoce el derecho a la protec-

ci6n de la salud encomendando a 10s poderes pljblicos la organizaci6n y tutela de
la salud pliblica, contemplando tambien el derecho a la informacion.

La Ley 14/1986u6',de 25 de abril (Ley General de Sanidad) en su articulo 10 recono-

ce el derecho a la informacion sobre 10s servicios sanitarios a 10s que puede acce-
der y sobre 10s req'uisitos necesarios para su uso.

Por su parte, el articulo 5 del Convenio de Oviedo de Bi~etica,"~)

dispone que no
podrh llevarse a cab0 intervencion alguna sobre una persona en materia de
salud sin su consentimiento informado y libre, debiendo recibir dicha persona,
con carbcter previo, una informaci6n adecuada sobre la finalidad y naturaleza de
la intervencion, asi como de sus consecuencias y riesgos, aiiadiendo que la per-
sona afectada puede retirar su consentimiento en todo momento y con plena
libertad.

La Ley 41/2002"71ha marcado las pautas mas recientes y aplicadas a nivel national.
En su articulo 2 seriala:
1. La dignidad de la persona humana, el respeto a la autonomia de su voluntad y
a su intimidad orientaran toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archi-
var, custodiar y transmitir la infomacion y la docurnentacion clinica.
~ s p e c t o s ' ~ ~ d i c o - l e g a len
e sPediatria

2. Toda actuacidn en el ambito de la sanidad requiere, con caracter general, el pre-

vio consentimiento de 10s pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obte-
nerse despub de que el paciente reciba una informacidn adecuada, se hara por
escrito en 10s supuestos preuistos en la Ley.
3. El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, despuks de recibir la
informacidn adecuada, entre las opciones clinicas disponibles.
4 . Todo paciente o usuario tiene derecho a negarse a1 tratamiento, except0 en 10s
casos determinados en la Ley. Su negativa a1 tratamiento constara por escrito.

Esta Ley deja abierta la posibilidad de que las autonomias legislen en el Bmbito de
sus competencias materias relacionadas con el consentimiento, si bien algunas ya
habian emitido textos legales sobre la materia antes de la promulgaci6n de la men-
cionada Ley. Las principales disposiciones auton6micas al respecto son las
siguientes:

LegiJacihn autonhmica
Ley 211998, de 15 de junio, de Salud de Andalucia. Ley 512003, de 9 de octu-
bre, de Declaraci6n de Voluntad Vital Anticipada.
Ley 812003, de 8 de abril, de Protecci6n de la Salud de Arag6n (articulos 8, 12,
13 y 14).
Ley 111992, de 2 de julio, del Servicio de Salud del Prrncipado de Asturias.
Ley 512003, de 4 de abril, de Salud de las lslas Baleares.
Ley 1111994, de 26 de julio, de Ordenaci6n Sanitaria de Canarias.
Ley de Cantabria 712002, de 10 de diciembre, de Ordenaci6n Sanitaria de
Cantabria.
Ley 812000, de 30 de noviembre, de Ordenaci6n Sanitaria de Castilla-La
Mancha.
Ley 812003, de 8 de abril, sobre Derechos y Deberes de las Personas en
Relacion con la Salud de Castilla y Le6n.
Ley 2112000, de 29 de diciembre, sobre 10s derechos de informaci6n concer-
ni'entes a la salud y a la autonomia del paciente, y la documentaci6n clinica de
Catalufia.
Ley 1012001, de 28 de junio, de Salud de Extremadura.
Ley 312001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la
historia clinica de 10s pacientes (Galicia).
Ley 3/2005, de 7 de marzo, de modification de la Ley 312001, de 28 de mayo, regu-
ladora del consentimiento informado y de la historia clinica de 10s pacientes (Galicia).
Ley 212002, de 17 de abril, de la Salud de La Rioja (articulo 6, apartado 1).
Ley 1212001, de 21 de diciembre, de ordenaci6n sanitaria de la Comunidad de
Madrid.
Ley Foral 1112002, de 6 de mayo, de Derechos del paciente a las voluntades
anticipadas, a la informaci6n y a la documentaci6n clinica, modificada por Ley
2912003. de 4 de abril (Navarra).
 lnforrnacidn y Consentimiento en la infancia y adolescencia

Ley 1112002, de 6 de mayo, sobre 10s derechos del paciente a las voluntades
anticipadas, a la informacion y a la Ley 112003, de 28 de enero, de derechos e
informacion al paciente de la Comunidad Valenciana. Decreto 9212004 del
Consell de la Generalitat Valenciana por el que se determina la constituci6r-1,
composicion y funcionamiento de la Comision de consentimiento informado y
documentaci6n clinica.
Ley 811997, de 26 de junio, de Ordenaci6n Sanitaria de Euskadi.

Como vemos, son numerosas las disposiciones sobre esta materia, lo que da idea
del inter& que despierta tanto dentro del colectivo de profesionales de la salud
como entre 10s usuarios.

~ A s ~ c oDs
ELEMENTOS E LA I N F O R M A C ~ ~ N
Y DEL CONSENTIMIENTO
Analizaremos ahora algunos elementos b4sicos de la informacion y del consenti-
miento.

Extensidn del consentimiento

La Ley 4112002 extiende la necesidad del consentimiento a "toda actuation en el
dmbito de la Sanidad". Sin embargo, se entiende en general que s61o las actua-
ciones que encierren riesgo implican que la informacion previa y el consenti-
miento deban prestarse de una forma completa y clara. Asi, a la Ley Gallega (arti-
culo 3.1 Ley 312001, de 28 de mayo) restringe la exigencia de consentimiento
informado "para la realizacidn de un procedimiento diagndstico o terapeutico
que afecte a su persona y que comporte riesgos importantes, notorios o conside-
rables ".

Requisites de la informacidn
Toda informacion tiene que tener una serie de requisitos que, a su vez, pueden ser
~ t i c o sy Legales:

hicos
citil
Es decir correcta y concreta. Es precis0 informar al paciente en que consiste su
enfermedad en concreto.

Clara
Ha de ser perfectamente entendida (clara y comprensible). Ello exige dejar un poco al
margen la terminologia medica y esforzarse en que el paciente entienda lo que se le
dice. El problema es que, a menudo, ello consume tiempo y, desgraciadamente, el sis-
tema no resulta generoso a la hora de proporcionBrselo al medico para que detalle al
Aspectos Mbdico-Legales en Pediatria

paciente 10s elementos del consentimiento informado, Es obligaci6n de 10s poderes

p~jblicosproporcionar al profesional sanitario el tiempo que precise a estos efectos.

Adapfada
A las necesidades del paciente. Es preciso acercarse al nivel intelectual del pacien-
te. Tambien se requiere aproximarse a su situaci6n vital para adaptar la modalidad
en que la informacion debe serle facilitada.

Veraz
Es preciso informar con la verdad por delante. Jurisprudencialmente se ha dicho
que la informaci6n debe ser correcta, veraz y leal. Nunca podemos engaAar al
paciente. En ocasiones la informacion puede ser omitida o tamizada cuando el
conocimiento de su situaci6n puede obrar en perjuicio del paciente. Es lo que mas
adelante veremos que la Ley 41/2002 denomina estado de necesidad terapeutica y
que quiza deberia denominarse privilegio terapeutico.

Facilitada por el personal apropiado

En la practica se suscitan bastantes problemas relativos a quien tiene el deber
de informar, especialmente cuando concurren en un mismo act0 asistencial
varios facultativos. La Ley 41/2002 introduce la figura del medico responsable
(articulo 3):
El profesional que tiene a su cargo coordinar la informacidn y la asistencia sani-
taria del paciente o del usuario, con el caracter de interlocutor principal del mismo
en todo lo referente a su atencidn e infomzacidn durante el proceso asistencial, sin
perjuicio de las obligaciones de otros profesionales que participan en las actuacio-
nes asistenciales.

Como vemos, es esta figura, el medico responsable, quien coordina la asistencia y

es el interlocutor principal, pero no Cnico, del paciente. Tambien se seAala que dicha
figura no exime al resto de 10s profesionales que intervienen en el act0 asistencial
de sus obligaciones al respecto.

En nuestra opini6n, y asi se ha sefialado por o t r o ~ , 'es

~ ~preferible
' que siempre infor-
me el medico que va a realizar la tecnica, sobre todo en procedimientos de mayor
riesgo (conoce mejor la prueba y puede aclarar mejor las dudas).

Legales
Se refieren, mds que a la informacion, a 10s elementos que deben darse para que
tal informaci6n se siga de un consentimiento informado vhlido. Son, por ello, mSs
bien requisitos del consentimiento informado.

lnteligencia
El nivel intelectual del paciente debe ser suficiente para que entienda la informa-
cidn dada. El concept0 de inteligencia empleado aqui trasciende la mera medida
 lnformacidn y Consentimiento en la infancia y adolescencia

del rendimiento intelectual para referirse mAs bien a la capacidad mental del
paciente en el momento concreto. Esta debe ser suficiente como para hacerse
idea de la situacibn, valorar las consecuencias y determinar un curso de acci6n.
Los niAos o 10s incapacitados civiles por enfermedad mental, tienen su capacidad
intelectual limitada y por ello es precis0 indagar el nivel de comprensi6n en cada
caso. Pero ello no les aparta del proceso de information. La ley establece que,
independientemente de que la decisi6n sea tomada por el representante legal, el
menor o el incapaz deben ser oidos en funci6n de su capacidad, edad o estado y
ello s61o puede realizarse despues de suministrar la informacibn apropiada.

Volunfad
La voluntariedad se define como eleccion sin impulso externo que o b l i g ~ e . ' La
~~'
voluntad depende del paciente, en funcion de c6mo percibe su propia situacion, y
se encuentra en estrecha relacion con el principio de autonomia. En ocasiones, el
medico puede actuar tendiendo a imponer, a veces sin darse cuenta, sus propias
ideas sobre la enfermedad o el curso de acci6n respecto a la misma. Sin embargo,
es el paciente quien debe decidir en libertad y nosotros hemos de respetar sus deci-
siones aunque pudieramos no estar de acuerdo con ellas. La Ley marca algunas
excepciones que luego veremos, pero, al margen de ellas, prima la voluntad libre
del paciente. En la practica, esta claro que, por ejemplo, un sujeto en pleno sindro-
me de abstinencia, o un enajenado, no tienen voluntad y no pueden decidir. Sin
embargo, en el caso de un niAo acompatiado de sus padres, la situaci6n se compli-
ca y podria llegar a ser muy dificil conocer cuhl es la voluntad libre del menor y si
ha de ser respetada.

Libertad
Una persona coaccionada tampoco tiene libertad para decidir. Hay mriltiples formas
de coacci6n, algunas de ellas sutiles, desde situaciones transculturales hasta impo-
siciones, mhs o menos tdcitas, al menor por parte de 10s padres. Debemos siem-
pre asegurarnos de que se decide en libertad y, si hay dudas, puede ser necesaria
la intervention judicial pues la libertad es un derecho fundamental de las personas
y 'como tal sujeto a tutela judicial efectiva.

Titularidad
Se refiere a que quien decide debe ostentar la titularidad del derecho de consen-
tir. Una persona no puede decidir por otra, pues cada uno es, individualmente, titu-
lar del derecho a la vida y la integridad fisica. La Ley 41/2002 establece en su arti-
culo 5 que:
El titular del derecho a la inforvnacion asistencial es el paciente. Tambiln sercin
informadas las personas vinculadas a PI, por razones familiares o de hecho, en la
medida que el paciente lo permita de manera expresa o tacita.

Esta inf ormacibn es obligada en el caso de que el paciente carezca de capacidad

para entender la informaci6n a causa de su estado fisico o psiquico.
Aspectos Mtdico-Legales en Pediatria

Ya que tanto el paciente como 10s familiares comparten, pues, la titularidad de este
derecho a la information, la Ley reconoce la existencia de lo que se llama consen-
timiento por representacibn, que puede otorgarse en 10s siguientes supuestos:
9.3.a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del midi-
co responsable de la asistencia, o su estadoflsico o psiquico no Ie permita hacer-
se cargo de su situacidn. Si el paciente carece de representante legal, el consen-
tirniento lo prestaran las personas vinculadas a dl por razones familiares o de
hecho.
9.3.b) Cuando el paciente este incapacitado legalmente.
9.3.c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionnl-
mente de comprender el aleatace de la intmencidn. En este caso, el consentimien-
to lo dara el representante legal del menor despuds de haber escuchado su opi-
nibn si t3ene doce afios cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni
incapacitados, per0 emancipados o con dieciskis afios cumplidos, no cabe prestar
el consentimiento por representacidn. Sin embargo, en caso de actuacidn de grave
riesgo, segzin el criterio del facultativo, 10s padres seran infomados y su opinidn
sera tenida en cuenta para la toma de la decision correspondiente.
9.5 La prestacion del consentimiento por representacidn sera adecuada a las cir-
cunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en
favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participara
en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sani-
tario.

Licitud del objeto y de la causa

El fin perseguido debe ser un fin legal, es decir, no delictivo. Un aborto fuera de 10s
supuestos legales no es un fin licito, por lo que, legalmente una mujer no puede
otorgar un consentimiento vdlido para el mismo. De hecho, la inlerrupcion volunta-
ria del embarazo, la prhctica de ensayos clinicos y las tkcnicas de reproducci6n
humana asistida se rigen por lo establecido con caracter general sobre la mayoria
de edad y por las disposiciones especiales de aplicacibn (ver mhs adelante).

Forma suficiente
Se refiere a que el consentimiento otorgado por el paciente debe usar un vehiculo
formal apropiado. Por ejemplo, en las situaciones exigidas por la Ley, debe ser escri-
to, refrendado por varias personas, plasmado en un documento concreto oficial y,
a veces, como ocurre en el caso de 10s trasplantes, tutelado por un Juez.

En EspaAa, en el articulo 8, la Ley 4112002 establece que el consentimiento ser6

verbal por regla general. Sin embargo, se prestard por escrito en 10s casos
siguientes:
1. lntervencidn quirljrgica.
2. Procedimientos diagnosticos y terapbuticos invasores.
3. En general, aplicacion de procedimientos que suponen riesgos o inconvenien-
tes de notoria y previsible repercusion negativa sobre la salud del paciente.
 lnformacidny Consentimiento en la infancie y adolescencia

En cualquier caso, el documento de consentimiento tendr6 information suficiente

sobre el procedimiento de aplicaci6n y sobre sus riesgos. La ley exige un consenti-
miento escrito tambien en una serie de situaciones concretas:
1. Ensayos clinicos.
2. Extracci6n y trasplante de organos.
3. Esterilizaci6n: vasectomia, ligadura de trompas, etc.
4. Tecnicas de reproducci6n asistida.
5. Donaci6n y utilizaci6n de embriones y fetos humanos. Actuaciones intralitero.
6. Investigaci6n y experimentacibn.

De cualquier manera, resulta aconsejable obtener siempre consentimiento escrito

en las siguientes situaciones:
a. Riesgo vital.
b. Situaciones en que la calidad de vida pueda experimentar merma (secuelas).

Tiempo
A veces no hay tiempo para obtenerlo o para informar, como ocurre en las situacio-
nes de urgencia o ante la ausencia de familiares o tutores en el caso de incapacita-
dos. Est6 claro que, entonces, se ha de actuar buscando el beneficio del paciente
(actuaci6n paternalista). Si no se trata de un caso urgente, es preferible dedicar
tiempo a informar y que dicha informaci6n sea un proceso gradual y, en lo posible,
con antelaci6n suficiente a1 procedimiento sujeto a consentimiento. Los tribunales
en EspaAa han decretado mds de una vez la nulidad de un consentimiento presta-
do en la antesala del quir6fano o poco tiempo antes de la intervencion.

Contenido e~rplicito
No puede haber consentimientos generales. Deben ser adaptados a cada persona y cada
situaci6n. Es por eso que la mayoria de las Sociedades ~ientificeso de Especialidades
van elaborando documentos apropiados para cada patologia o procedimiento.

Continuada
El proceso de informaci6n debe ser continuado. No basta con entregar el documen-
to de consentimiento a un paciente y que 6ste lo firme. lnsistiremos mhs adelante en
que una cosa es la informaci6n y otra el documento de consentimiento. El medico
informa al paciente y a sus allegados de manera progresiva y continuada, ello sin per-
juicio de que la Ley exija un documento firmado a tal efecto. Son cosas diferentes.

Revocacidn
El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier
momento. Debe firmar un documento al respecto.

El paciente tiene derecho a no revelar las causas o circunstancias que le llevan a tal
revocacidn, per0 ello no significa que el medico no deba interesarse por ellas por si
existiese alglin vicio o coacci6n, tal y como seAalamos anteriormente.
Aspectos Medico-Legales en Pediatria

CONTENIDO D E LA I N F O R M A C I ~ N
La Ley establece unos minimos sobre 10s que el paciente siempre debe estar
informado. Asi la Ley 4112002 seiiala que el facultativo proporcionara al paciente,
antes de recabar su consentimiento escrito, la informacion basica siguiente (capi-
tulo 10).
1 .a.)Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervencidn origina
con seguridad.
I.b.)Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales
del paciente.
1 .c.) Los riesgos probables en condiciones nomales, confome a la experiencia y a1
estado de la ciencia o directamente relacionados con el tip0 de intewencion.
1 .d.)Las contraindicaciones.
2. El mPdico responsable debera ponderar en cada caso que cuanto mas dudo-
so sea el resultado de una intervencion mris necesario resulta el previo con-
sentimiento por escrito del paciente.

En el caso de la denominada Medicina voluntaria o satisfactiva (por ejemplo: ciru-

gia estet~ca,transexual y operaciones esterilizadoras, asi como el tratamiento capi-
lar), se ha seaalado que "la exigencia de informaci6n relevante personalizada (artC
culo 10 de la General de Sanidad y C6digo de Deontologia Medica de 1990) alcan-
za una mayor relevancia, debiendo ser clara, exhaustiva para que el paciente (o
cl~ente)pueda contar con datos claros y precisos para poder decidir si se somete o
no a la intervencion que el facultativo le propone" (Sentencia del Tribunal Supremo,
Sala la, de 27 de abril de 2001).

Aunque la Ley, como vemos, sefiala unos minimos imprescindibles, resulta conve-
niente que la informacion contenga 10s elementos siguientes:

Diagndstico de la enfermedad
No se halla estrictamente exigido per0 es conveniente citarlo. Hay terminos alterna-
tivos ante patologias graves (cancer, tumor, etc.) que pueden ser empleados, si bien
no resulta conveniente a veces disfrazar el diagnostic0 principal pues nos expone-
mos a reclamaciones por no haber informado suficientemente. El llamado privilegio
terapeutico (excepci6n terapeutica seglin la Ley 4112002) permite que el medico
pueda actuar sin consentimiento si el conocimiento de la situaci6n por parte del
paciente puede causarle un dafio. Esto obliga, mas que a no informar, a flexibilizar
la informacion. Plantea un problema etico pues se roza la posibilidad de falsear la
informacion, lo que no es deseable en ninglin caso.

Prondstico de la enfermedad
Aqui es conveniente no ser rotundo. Es necesario no quitar la esperanza del pacien-
te, per0 tampoco dar falsas esperanzas. La informaci6n en este sentido requiere
 lnformacidn y Consentimiento en la infancia y adolescencia

combinar aspectos Bticos y legales. En nuestra opini6n hay una excesiva tendencia
actual a apoyarse en las estadisticas para ofrecer al paciente un pronostico sobre el
cuadro que padece. Esto es especialmente habitual en Oncologia. Si se facilitan
datos estadisticos, deben acompafiarse de una explicaci6n detallada y no conside
rar que con comunicar al paciente que el pron6stico fatal es de, por ejemplo, un
55% en tres meses, con esto ya hemos cumplido nuestro deber de informar. Como
antes sefialamos, la informaci6n debe adaptarse al caso concreto e incluir elemen-
tos idiosincrasicos, es decir vinculados a las caracteristicas propias de la situaci6n
de ese paciente en particular.

Modalidades de tratamiento posibles

Ello incluye el tratamiento propuesto y las diferentes alternativas posibles.
Lbgicamente, el medico debe conocer las alternativas, per0 es posible que no las
domine todas. Debe quedar claro cual es la que le aconsejamos al paciente y por
qu6. A veces la raz6n de aconsejar una en concreto esta motivada por la experien-
cia del medico en ella.

Ventajas y riesgos del tratamiento o procedimiento

Los riesgos no son s61o aquellos inherentes al procedimiento, sino tambien 10s que
pueden derivarse de no aplicarlo. Hay, ademas, riesgos inmediatos, per0 existen
otros futuros de 10s que es necesario informar. Los riesgos acerca de 10s que insis-
te la Ley son 10s personates (relacionados con las caracteristicas del sujeto), asi
como aquellos mas habituales. En general, se tiende a prescindir de la information
sobre riesgos excepcionales. Se suele distinguir asi entre riesgos tipicos (10s que
cabria esperar de un procedimiento estadisticamente) y atipicos (aquellos que se
consideran raros o excepcionales). Parece que hay una tendencia a no considerar
necesaria la informaci6n sobre estos riesgos excepcionales o atipicos salvo que,
siendo infrecuentes per0 no excepcionales, tengan la consideraci6n clinica de muy
graves .Iz6'

DMcits, alteraciones o secuelas que deparari el procedimiento con seguridad

La Ley utiliza el termino consecuencias relevantes o de importancia que la interven-
ci6n origina con seguridad. Esto incluye las secuelas previsibles. No conviene olvidar
que el termino secuela tiene una acepcion extensa, ya que incluye no s61o 10s defi-
cits anatomicos sin0 tambien funcionales, incluyendo deficits fisicos y psiquicos.

Contraindicaciones
Resulta un tanto dificil interpretar adecuadamente lo que el Legislador ha entendi-
do por contraindicaciones. Logicamente, si se indica un procedimiento determina-
do es que no existen contraindicaciones para su realizaci6n y, por tanto, no hay
Aspectos Medico-Legales en Pedirttrla

nada que informar al respecto. i S e refiere el Legislador a las contraindicaciones de

otros procedimientos planteables? Nos parece que no es asi pues habria que citar
todos 10s procedimientos irrealizables en una determinada patologia, lo que coloca-
ria la tarea informativa en un terreno resbaladizo, prolijo y susceptible de crear en el
paciente una alarma innecesaria, mdx~mecuando no se propone a la realization de
ninguno por hallarse, precisamente, contraindicado

Una interpretacion que se ha dado a la intenci6n de Legislador es la de que por con-

traind~caciones se entenderian aquellas situaciones claramente contraindicadas
surgidas a lo largo de la aplicacion de un pr~cedimiento.'~"
Por ejemplo, en una inter-
vencion de colon que ha obligado a una reseccron que contra~ndicauna anastomo-
sis termino-terminal, el cirujano puede realizar una colostomia, pues otra alternati-
va estaria contraindicada.

No obstante, ya que la interpretacion de la norma es tarea del jurista, seria bueno

que se procediera a una clarificacibn legal sobre que debe entenderse por contrain-
dicaciones, a efectos informativos.

DOCUMENTO DE CONSENTIMIENTO
El documento de consentimiento informado no es el consentlmlento mlsmo. El
mitd~coproporciona la ~nformacional paciente dentro de un proceso gradual. Asi lo
exige la Ley 4112002 de Autonomia del Paciente cuando en su articulo 4, garantiza
respecto al paciente el "derecho a conocer, con motivo de cualquier actuation en
el ambito de su salud, toda la inforrnacion disponible sobre la misma, salvando 10s
supuestos exceptuados por la Ley Ademds, toda persona tiene derecho a que se
respete su voluntad de no ser informada. La informacion, que como regla general
se proporcionarA verbalmente dejando constancia en la historia clinica, comprende,
como minimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervention, sus riesgos y sus
consecuencias".

El documento es, por tanto, un refrendo, legalmente exigido en solo unos supues-
tos concretos, de que se da el acuerdo de voluntades entre un medico que ha infor-
mado y un paciente capaz y libre que voluntariamente accede a someterse al pro-
cedimiento propuesto.

Dicho documento debe estar sujeto a una serie de requerimientos. Veremos prime-
ro las caracteristicas y despues nos detendremos a analizar algunos aspectos de la
presentacion al paciente del mismo.

Caracterlsticas
Los requisitos que debe tener un documento de consentimiento informado son 10s
siguiente~:'~''
 1. Aso Estorio, J.V. Mortinez-Quinones, R. Arregui Colvo

INTRODUCCI~N
La capacidad es un concept0 juridic0 que se refiere a la aptitud de una persona para
ejercitar plenamente 10s derechos que la Ley le reconoce. Asi, un individuo puede
ser capaz para contraer matrimonio, donar unos bienes, administrar sus recursos
econ6micos, conducir su propia vida, etc.

La incapacidad seria, en terminos juridicos, la situaci6n en la que, de forma absolu-

ta o relativa, existen limites para el ejercicio pleno de dichos derechos. Las causas
que producen incapacidad civil son aquellas enfermedades o deficiencias persisten-
tes de cardcter fisico o psiquico, que impidan a la persona gobernarse por si misma
(articulo 200 del C6digo Civil).

La incapacitacibn es el procedimiento legal que establece que un sujeto no es

capaz para el ejercicio de tales derechos.

Ya que estamos hablando de aptitudes muy importantes del ser h.umano, y, en oca-
siones, de derechos fundamentales de las personas, se comprende ficilmente por
que todas las legislaciones seAalan que la restricci6n en el ejercicio de derechos
(incapacitacibn) debe ser establecida por sentencia judicial.

Asi, en Espatia la incapacidad civil debe ser declarada judicialmente y por sentencia
firme, tras la tramitaci6n del oportuno procedimiento (articulo 199 del C6digo Civil).
~a sentencia a este efecto determina, ademis, el alcance de la capacidad, en ter-
minos de grado y extensibn de esta. Esto quiere decir, que una persona puede ser
incapacitada total o parcialmente para una aptitud o tarea concreta, para varias o
para todas.

El procedimiento es contradictorio y en 61 interviene, ademas del juez, siempre el

Ministerio Fiscal, como salvaguarda y protecci6n de 10s derechos del presunto inca-
paz. Tambikn se requiere que el juez oiga el dictamen elaborado al respecto por un
Facultative.

Igualmente, la sentencia establece el regimen tutelar o de guarda al que debe

someterse al incapaz. Este regimen se entiende como un sistema de protecci6n
del sujeto toda vez que tiene limitados algunos de sus derechos. Como vemos,
 Aspectos MBdico-Legales en Pediatrla

se trata de un procedimiento perfectamente regulado por la Ley. En la Infancia,

durante muchos afios, se ha entendido que la edad suponia un criterio implicit0
de incapacidad o de restricci6n para un gran nljmero de actos. De aqui ha surgi-
do el concepto de minoria de edad que limita actuaciones como el matrimonio, la
conducci6n de vehiculos a motor, la compra de alcohol, y hasta la asistencia a
espectAculos.

Asi, el menor ha sido visto a lo largo de la historia como un incapaz relativo al que
no se permite el ejercicio de determinados derechos pues se considera que su
capacidad se halla limitada. Sin embargo, como vemos por lo expuesto hasta aqui,
la edad en si misma no sirve para determinar la capacidad de una persona.

Nos adentramos asi en una especie de terreno de nadie que, terminol6gicamente

al menos, es dificil de delimitar.

A titulo de ejemplo. Pensemos en un niiio de 11 atios. EstA por debajo de la mayo-

ria de edad y no alcanza tampoco 10s 16 atios, limite bste a partir del cual no cabria
el consentimiento subrogado. Tiene, ademhs, menos de 12 atios, edad en la que,
como sabemos, habria que oir su opini6n antes de efectuar sobre 61 cualquier
actuaci6n asistencial.

Podriamos preguntarnos: itiene este nifio mayor capacidad para consentir que uno
de 67 Probablemente sf, per0 seria precis0 determinarla en ambos nitios y para un
asunto concreto. Ya que ambos no esthn incapacitados legalmente, ipodriamos
decir que 10s dos o alguno de ellos son incapaces para consentir? Segljn la Ley
espafiola no es descartable que pudieran hacerlo si alcanzaran suficiente grado de
capacidad. A veces por ello se distingue en el lenguaje cientifico, gue no legal, entre
competencia y capacidad. Esta ljltima seria el concepto legal a que venimos alu-
diendo. Aquella seria la facultad para hacerse cargo de su situaci6n y decidir en con-
secuencia.

Convkne setialar que el tbrmino competencia no es empleado por nuestra legisla-

ci6n que habla siempre de capacidad. La incapacitacibn legal seria, por tanto una
cosa, y la incapacidad para, por ejemplo, consentir, seria otra. De ahi que la Ley
hable a menudo de menores no incapaces ("incompetentes") ni incapacitados.

En el terreno concreto del consentimiento informado, como vemos, asistimos a un

escenario particular ya que la experiencia enseAa que muchos nitios por debajo de
10s limites legales son perfectamente capaces de hacerse cargo de su situaci6n y
decidir sobre actuaciones diagn6sticas o terapbuticas incluso a edades muy tem-
pranas.

Repasaremos a continuaci6n algunas caracteristicas generales de la capacidad,

para luego adentrarnos en 10s problemas de la infancia.
88
CONCEPT0
Podriamos definir la capacidad para consentir ante actuaciones asistenciales, como la
comprension de 10s beneficios, riesgos, alternativas y complicaciones de una inter-
venci6n determinada en el dmbito de la salud, todo ello junto con la comprensi6n de
las consecuencias que el rechazo a dicha intervenci6n podria deparar.'m*i'i"dOd""'

CRITERIOS DE CAPACIDAD
Los criterios de capacidad son 10s siguiente~:'~~'
1. Conciencia. De ella deriva la capacidad de asentir, de expresar un acuerdo (nivel
minimo de capacidad).
2. Comprensidn. Posibilita la elecci6n entre opciones (nivel medio de capacidad).
3. Razonamiento. Supone una capacidad de critica que permite optar racional-
mente por una decisi6n, valorando 10s elementos de la informacibn y ponde-
rando riesgos y alternativas (nivel mdximo de capacidad).

Como vemos, la capacidad para consentir depende de la inteligencia, de la concien-

cia y de otras funciones mentales que posibilitan ejercer una elecci6n racional y volun-
taria. Pero la capacidad tambien depende en una gran medida de la informacibn.

En Estados Unidos, la President's Commi~sion'~~' recornend6 un abordaje funcional

de la valoraci6n de la capacidad para consentir. Tal tip0 de aproximaci6n requiere
que se examine la capacidad del paciente para adoptar decisiones especificas. La
Comisi6n recomendo tres amplias dreas para la determinaci6n de la capacidad:
1. Posesi6n de un conjunto de valores y objetivos.
2. Capacidad para comunicarse y entender la informaci6n.
3. Capacidad para razonar y deliberar sobre elecciones.

Los primeros intentos de estandarizar la obtenci6n del consentimiento ante actua-

ciones medicas se' atribuyen a Roth y ~ols.,'~''quienes propusieron cinco etapas
para la evaluaci6n de la capacidad (dirigida a la obtencion de un consentimiento):
1. Si el paciente ha evidenciado una elecci6n.
2. Si la elecci6n fue razonable.
3. Si la elecci6n estuvo basada en criterios razonables.
4. Si el paciente tenia la capacidad de entender la informaci6n necesaria para ejer-
cer su decisi6n.
5. Si el paciente tenia una comprensi6n real y completa de la informaci6n.

Posteriormente, Appelbaum y Grisso'@'publicaron unos criterios que hoy dia son

quiz6 10s preferidos a la hora de hablar del consentimiento ante actuaciones tera-
peuticas:
1. Darse cuenta de la situaci6n y sus consecuencias. Significa que el paciente es
capaz de darse cuenta de, la enfermedad que padece y de c6mo progresard
Bsta sin tratamiento en comparaci6n a c6mo lo hard con tratamiento.
Aspectos Mkdico-Legalesen Pediatria

2. Entender la informaci6n relevante: el paciente es capaz de entender la natura-

leza del tratamiento, sus riesgos y beneficios.
3. Manipular la informacion razonablemente: el paciente puede procesar intelec-
tualmente el material para tomar una decision.
4. Comunicaci6n de la elecci6n: el paciente debe poder expresar las decisiones
al medico y mantener dicha decision durante un period0 de tiempo.

Debe entenderse que 10s criterios 2 y 3 no tienen nada que ver con la apreciaci6n
de si la decisi6n tomada es la que el medico considera mas apropiada. Lo que debe
primar es la voluntad del paciente, siempre y cuando este pueda manipular la infor-
macion suministrada de una manera juiciosa o "ra~onable".'~'"

Farnsw~rth'~~' setial6, en un excelente trabajo, cuhles deberian ser 10s requerimien-

tos en la aplicacion de 10s criterios de Gutheil y Applebaum. Basicamente, el facul-
tativo deberia medir claramente la capacidad del paciente para manejar:
1. Conocimiento por parte del paciente de la naturaleza de su situaci6n: requiere
que el paciente demuestre un conocimiento apropiado de su situacion medica.
las razones de su hospitalizaci6n, el diagn6stic0, el pron6stico y 10s nombres
de 10s facultativos que le tratan.
2. Entendimiento factual del asunto que se le plantea: requiere que el paciente
entienda el tratamiento propuesto, riesgos, beneficios, alternativas y curso pro-
bable de la enfermedad si no es tratada.
3. Capacidad para manipular racionalmente informacion en orden a tomar
una decisi6n: suele ser el requerimiento mas dificil de establecer, pues
supone una especie de juicio resumido sobre la capacidad global del
paciente. Aqui podria pensarse que la aplicacidn de test cognitivos o de
funciones ejecutivas podrian constituir la llave del problems. Sin embar-
go, esto no es as[. Stanley"" demostr6, analizando una poblaci6n de
pacientes geriatricos y jovenes, que 10s primeros, aunque presentaban
peor comprensibn que 10s jbvenes, parecian tomar decisiones igualmente
razonables. Por otro lado, se demuestran altas tasas de alteraciones afec-
tivas entre pacientes que rechazan el tratamient~,''~'lo que induce a pen-
sar que 10s elementos cognitivos no son 10s linicos ni 10s determinantes
del proceso de decision.

Respecto a la posibilidad de medir la capacidad usando escalas, quizh una de las

mas conocidas y pioneras es la llamada escala mdvil de la competencia, desarrolla-
da por Drane.IQi Este procedimiento distingue tres niveles o grados de capacidad:
Nivel I: se basa en conocer la situaci6n (conciencia o capacidad de conocer la
situacion) y capacidad de asentir (asentimiento) a las opciones que se presen-
tan. Una estrategia para este grupo es considerar que si el procedimiento a rea-
lizar es de bajo riesgo, este grupo podria prestar eficazmente su consentimien-
to al respecto. Otro tanto podria aplicarse para consentir tratamientos eficaces
y rechazar ineficaces.
 Capacidad

Nivel II: implica comprender la situaci6n y el procedimiento (comprensidn) y

mantener capacidad de elegir en base a la informacibn suministrada (eleccidn).
Nivel Ill: incluye la capacidad de apreciar reflexiva y criticamente el padecimien-
to y la terapia (capacidad crftica), asi como decidir racionalmente teniendo en
consideraci6n elementos relevantes, asi como creencias y valores (decisidn
racionall .

Se ha sugerido el empleo de baterias estandarizadas a1 efecto, tal como el Capacity

to Consent to Treatment Instrument (CCT1).(5".55'
El CCTI emplea dos vifietas clinicas y
requiere que el sujeto procese de forma oral y escrita informacion concerniente a1
problema mbdico. El paciente responde despues a cuestiones diseiiadas para exa-
minar su capacidad para consentir bajo una serie de cuatro estandares legales o
umbrales procedentes de casos legales o de literatura psiquistrica.

Otras escalas son a mod0 de cuestionarios como el de Drapery D a w ~ o n , 'quienes

~~'
proponen un cuestionario con un algoritmo para establecer la capacidad del pacien-
te psiquiatrico hospitalizado.

La escala propuesta por Ka~lan'~''contiene preguntas que el medico tiene que res-
ponder acerca de la capacidad del paciente para consentir. La Competency
lnten/iew Schedule de Bean y ~ 0 1 s . 'se
~ ~compone
) de 15 preguntas que exploran 10s
cuatro criterios de Appelbaum y Grisso. Estos autores propusieron un test, el
McArthur Competente Assessment TesP9)quepermite valorar la capacidad para con-
sentir un tratamiento en funci6n de 10s mencionados criterios.

Sin embargo, pese a la proliferaci6n de escalas, mas que 10s test, la decisi6n acer-
ca de si una persona es capaz para consentir ante un procedimiento asistencial.
debe venir de un estudio completo y detallado de una serie de pardmetros y no de
una prueba cognitiva o neuropsicol6gica.

En este sentido, nosotros hemos propuesto una gula de actuaci6n siguiendo una
sefie de criterios que serian 10s siguiente~:'~~'
1. En primer lugar, debe partirse de un diagn6stico preciso y global de la situaci6n
del paciente. Deben excluirse entidades tratables que no esten siendo objeto
de terapia (depresion, alteraciones del estado de Animo o delirium, por ejem-
plo, u otras entidades fisicas, como anemia, alteraciones nutricionales, proble-
mas metabblicos, etc.). Una salud fisica aceptable es una base s6lida para la
libertad de elecci6n.
2. En segundo lugar, es preciso un examen neuropsicol6gico detallado que inten-
te proporcionar informacion sobre el estado de las funciones mentales del suje-
to. Fredman y cols.("' propusieron un gui6n para determinar la capacidad para
otorgar consentimiento ante diagn6sticos o tratamientos. La estrategia incluye
examinar en primer lugar la atencion del paciente, despubs el lenguaje, luego
la memoria, y finalmente las funciones superiores, en concreto la capacidad de
Aspectos Mbdico-Legalesen Pediatrfa

juicio. Esta tarea es recomendable sea realizada mediante herramientas multl-

dimensionales y estandarizadas.I6')
3. En tercer lugar, es esencial cornpulsar la opini6n del paciente, su escala de valores,
sus deseos e intereses, y tratar de calar no si la decisi6n es lo que mhs le convie-
ne sin0 si es la que ejercita libremente. Esto no es tanto una cuestion medica como
social. De hecho, se ha seialado que 10s medicos pueden no ser muchas veces
realmente conocedores de 10s deseos de 10s pacientes a la hora de aplicar el trata-
miento.@''Las personas que conocen al paciente o que conviven con el son quiza
las que mas nos pueden ilustrar acerca de 10s deseos del enfermo. Familiares, cui-
dadores, sanitarios, medicos de familia, tienen mucho que decir al respecto. De
una pequeia encuesta sobre el paciente, obtenida de las manifestaciones de este
y de todas estas personas allegadas a 61, puede obtenerse un perfil volitivo sobre
lo que el o ella desearian que se hiciese al respecto del tratamiento a aplicar. Cabe,
pues, insistir en que la capacidad para consentir no es s61o una expresi6n del
nivel cognitivo de una persona, sin0 que tienen gran importancia otros elemen-
tos no cogniti~os.(~') La figura del trabajador social y del informe social dirigido
a estos efectos puede emerger aqui como un interesante eslab6n en la cade-
na de informacion necesaria para determinar la capacidad de un sujeto para
consentir al tratamiento. En la infancia este abordaje por personal especializa-
do en el manejo del nit70 es particularmente importante, al igual que el aborda-
je psicol6gico de la relacibn paterno-filial en muchos casos.
4. Por Ijltimo, conviene seialar que la determination de si una persona es o no capaz
de consentir ante una determinada actuaci6n asistencial no deja de ser, en el fondo,
una cuesti6n jurfdica. El facultativo debe tener claro que ante cualquier duda acer-
ca de la idoneidad de un consentimiento puede y debe poner el caso en conoci-
miento del juez o del fiscal. Estos tienen la ljltima palabra sobre que derecho debe
primar, al tiempo que esthn en condiciones de amparar llegado-el caso, mediante
la autorizacidn judicial oportuna, la actuacibn del medico en beneficio del paciente.

Por lo que llevamos visto hasta aqui resalta la importancia del proceso de informaci6n.
entendida esta de una manera progresiva y bidireccional. El paciente recaba informacibn
del medico per0 este, a su vez, indaga y obtiene informacion del escenario de volunta-
des, libertad y demas valores del enfermo, adaptando su actuacibn al principio de bene-
ficencia para dicho escenario concreto per0 respetando la autonomia del enfermo.

Veremos, pues, a continuaci6i-1,con esta 6ptica, cual es la situacibn en la infancia.

CONBENTIMIENTO INFORMADO
Como sabemos, en Espafia se requiere del consentimiento informado en cualquier
actuaci6n en al Bmbito de la Sanidad, segdn lo establecido en la Ley 4112002,'''' que
literalmente seiala (articulo 2.2):
Toda actuacidn en el cimbito de la sanidad requiere, con caracter general, el previo
consentimiento de 10s pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse
 Capacidad

despuis de que el paciente reciba una informacidn adecuada, se hara por escrito
en 10s supuestos previstos en la Ley.

En lo sucesivo veremos situaciones particulares en la infancia en las que se plantean

problemas de consentimiento, y sobre las que se sefialan pautas de actuaci6n que
requieren a veces de consultas legales.

Sin embargo, no debemos perder de vista que existen situaciones generales en las
que el profesional sanitario puede actuar sin dicho consentimiento. Estas situaciones
obligan a actuar basandose en el principio de necesidad o en la preservaci6n del bien
comlin. Recordemos, por tanto, que cuando nos encontremos ante dichas situacio-
nes muchas veces tendremos que actuar siguiendo un principio de beneficencia y
buscando el mejor interes del enfermo. Ya vimos que estas exenciones eran:'17)
a) Cuando existe riesgo para la salud publica a causa de razones sanitarias estable-
cidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de
conformidad con lo establecido en la Ley Organica 3/1986, se comunicaran ala
autoridad judicial en el plazo mtiximo de 24 horas siempre que dispongan el
internamiento obligatorio de personas.
b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridadmica o psiquica del enfer-
mo y no es posible conseguir su autorizacidn, consultando, cuando las circunstan-
cias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a 61.

En este dltimo apartado, hay que tener en cuenta que, segQn bastantes autores, la
urgencia no s61o deriva de situaciones que amenazan la salud o la integridad psico-
fisica de manera grave, sino de otros supuestos, como el dolor severo o las expec-
tativas de que el paciente quede con una severa disfunci6n o secuelas si no se
a ~ t d a . ' ~La
" ~Ley
) espatiola da, acerca de la llamada excepci6n de urgencia, las nor-
mas que figuran en el apartado "b" anterior, per0 se trata de ;na definici6n general
sujeta a apreciaci6n por el medico en cada caso. Algunas asociaciones pedihtricas
han dado normas mhs concretas al r e ~ p e c t o . ' ~ ~ )

Como sabemos todos 10s c6digos legales occidentales establecen la mayoria de

edad en 10s 18 atios. En general, antes de dicha edad, el consentimiento deberia
ser otorgado por 10s padres o representantes legales (el denominado consentimien-
to por representaci6n, en la legislaci6n espatiola). Sin embargo, muchos paises
establecen que por debajo de 10s 16 atios deberia presumirse a un menor capaz
para con~entir.'~~)

En EspaAa la principal regulaci6n legal al respecto viene establecida por la Ley

41/2002."7' En su articulo 9 establece que cabe el consentimiento por representa-
ci6n:
3c. Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente
de comprender el alcance de la intervencidn. En este caso, el consentimiento lo dara
el representante legal del menor despuQ de haber escuchdo su opinidn si tiene
Aspectos Mbdico-Legalesen Pediatrra

doce arlos cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados,

pero emancipados o con diecisPis afios cumplidos, no cube prestar el consentimien-
to por representacidn. Sin embargo, en caso de actuacidn de grave riesgo, segun el
criterio del facultativo, 10s padres seran informados y su opinion sera tenida en
cuenta para la toma de la decision correspondiente.

Como vemos, la Ley espafiola no establece la capacidad para consentir en base a

un criterio cronolbgico exclusivamente. Si el menor de edad comprendiera "intelec-
tual y emocionalmente el alcance de la inten/encibn" podria otorgar un consenti-
miento vdlido, independientemente de su edad.

Igualmente, si el menor fuera mayor de 16 afios no cabria el consentimiento por

representaci6n salvo en situaciones particulares que se rigen por lo dispuesto con
carhcter general sobre la mayoria de edad y por disposiciones especiale~:'~~'
a. Trasplante de organos como receptor o donante vivo.
b. Esterilizacion.
c. Cirugia transexual.
d. Interrupci6n voluntaria del embarazo.
e. Pr6ctica de ensayos clinicos.
f. Prictica de tecnicas de reproducci6n humana asistida.

En la legislaci6n espafiola t a m b i b se contempla la situaci6n del menor emancipa-

do que, como sabemos, puede decidir por si mismo. En otros paises 10s menores
pueden consentir sobre cuestiones relativas a su salud por si mismos, sin consen-
timiento parental en situaciones corn^:^^^'^
1. Embarazo.
2. Si tienen hijos.
3. Si est6n casados.
4. Si realizan el Servicio Militar.
5. En algunos estados de Norteam6rica, si son estudiantes universitarios, o han
abandonado su casa para vivir por su cuenta (runaway).
6. Cuestiones de salud mental.
7. Servicios contraceptivos.
8. Test o tratamiento para el SIDA.
9. Enfermedades de transmisi6n sexual.
10.Consejo y tratamiento para dependencia de alcohol y drogas de abuso.
11.Tratamiento para lesiones o dafios relacionados con crimen.

lnsistimos en que la Ley espahola deja claro, al margen de 10s supuestos mencio-
nados m6s arriba, que al menor no se le presume incapaz para consentir por el
hecho simple de su edad. El criterio competencia se supedita a la capacidad inte-
lectual y emocional para comprender el alcance de la intervenci6n, capacidad que,
de no ser suficiente, traslada el peso de la decision a un tercero, normalmente 10s
padres o tutores.
 Capacidad

Ahora bien, iquien debe determinar si tales capacidades son o no suficientes?

Parece claro que este juicio debe hacerlo el facultativo responsable de la actuaci6n
asistencia. Desafortunadamente, la Ley no da normas sobre 10s metodos o criterios
que han de emplearse a tal efecto.

Tambien se setiala que, caso de tener doce atios cumplidos, se requiere escuchar
la opini6n del menor aun en el supuesto de que el consentimiento lo otorgue el
representante legal.

Pero, de nuevo, la Ley no establece el valor que ha de darse a tal opini6n, sobre todo
en 10s casos en que esta pueda ser contraria a la indication mbdica o al criterio de
padres o representantes legales.

Analizaremos a continuaci6n algunos elementos que pueden servir de ayuda para

rellenar estas lagunas legales.

GONDICIONES PARTICULARES DE LA CAPACIDAD EN LA INFANCIA

La capacidad para consentir ante actuaciones asistenciales tiene en la infancia una
serie de particularidades, que conviene tener en cuenta.

Variabilidad
La capacidad es tremendamente variable aqui en funcion de una serie de elementos.

De un niflo a otro
La capacidad en estos casos depende de la inteligencia y el grado de madurez de cada
nir70. Estos elementos no son iguales entre 10s pequefios, por lo que a menudo es un reto
para el Facultative valorar en cada caso estos pardmetros. Tiene tambibn importancia el
entorno socio-cultural en que se desenvuelven y, en concreto, el dmbito familiar. Esto hace
que en cada situaci6n nos veamos ante un escenario diferente y sea precis0 particularizar.

Seglin estados de inimo

Algunos estados de animo (miedo, ansiedad) pueden modificar las aptitudes para
consentir en la infaticia. Un nitio mordido por un perro, temeroso y angustiado en
el cuarto de Urgencias puede no tener la misma capacidad de decisi6n que otro en
condiciones diferentes.

Seglin la ~ntormacihn
La base del consentimiento es la informaci6n. No todo el mundo es capaz de expli-
car una situaci6n para que un nifio se haga cargo de ella. Esto es bien conocido para
Aspectos Medico-Legales en Pediatrfa

10s profesores infantiles una de cuyas tareas mhs arduas es transmitir conocimien-
tos a esta poblaci6n. En la infancia, por tanto, la informaci6n debe ser transmitida
por profesionales con experiencia en este terreno. En determinados escenarios
asistenciales, como son las Urgencias, pueden no darse las circunstancias apropia-
das ni hallarse disponibles profesionales capaces de informar apropiadamente a 10s
niAos.

Los poderes pljblicos deberian tomar conciencia de ello y centralizar las asistencias
de este tip0 en Servicios con personal entrenado. Pero ello en la prdctica no siem-
pre sucede.

Doctrina del menor madun

Esta doctrina, hoy ampliamente admitida por las legislaciones, surge en lnglaterra
con el llamado caso Gilli~k.~~''
En 61 se estableci6 que 10s niAos que satisfacen el test
de capacidad, es decir, son considerados por 10s medicos "menores maduros",
pueden consentir vhlidamente sobre tratamientos medicos que recaigan sobre ellos
sin necesidad de consentimiento parental.

La legislacion espaiiola no contempla especificamente el tkrmino de "menor madu-

ro". Solamente establece que por encima de 10s 16 aAos el menor puede consentir
vhlidamente, pues no cabe consentimiento por representation, siempre que sea
capaz y no este incapacitado. Ya que la "capacidad" se refiere a la aptitud del menor
para consentir, queda a criterio del medico determinar en esta franja de edad (16-18
atios) si el menor es "capaz" ("competente") para consentir. Si lo es, puede decidir
sin necesidad de la autorizaci6n paterna, si bien nuestra legislaci6n exige que 10s
padres Sean informados si se trata de una actuacibn de grave riesgo (a criterio, de
nuevo, del Facultativo)y su opini6n sea tenida en cuenta.

No se escapa al lector'el peso, y la responsabilidad, que recae en el medico pues

no s61o debe estimar la capacidad del nit70 para hacerse cargo de su situacibn, sin0
que debe ponderar si informa o no a 10s padres, en funci6n del riesgo previsible de
la situaci6n. Frecuentemente, es muy dificil para el facultativo estimar estos ele-
mentos y, por eso, deberia quedar claro que las decisiones al respecto deben ser
vistas juridicamente como elementos de apreciaci6n libre y subjetiva, sometidos a
gran complejidad.

Por debajo de 10s 16 aAos nuestra legislaci6n, si bien no alude a1 menor maduro, si
tiene en cuenta implicitamente este concept0 cuando sefiala como limite del con-
sentimiento informado (Ley 4112002. articulo 9.3(17'):
3c. Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente
de comprender el alcance de la intervencidn. En este caso, el consentimiento lo
dara el representante legal del menor despuis de haber escuchado su opinidn si
tiene doce afios cumplidos.
Parece, por tanto que, por debajo de los 16 afios, se admite que el menor pueda
tener un grado de madurez que le permita apropiadamente hacerse cargo de su
situacion y, si ese fuera el caso, decidir en consecuencia por si mismo.

En consecuencia, el concepto de menor maduro depende, precisamente, del nivel

de madurez del menor y no de su edad.'731 El problema en la practica es determinar
tal grado de madurez en un supuesto concreto. Los criterios de competencia men-
cionados antes pueden ser empleados, pero, como vimos, la infancia tiene particu-
laridades, por lo que conviene precisar algo mas estos elementos.

CRITERIOB DE CAPACIDAD EN LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA

En tkrminos generales se considera que un menor es capaz para tomar decisiones
ante inte~encionesasistenciales sobre su persona ~uando:''~)
1. Comprende la informacion recibida sobre su enfermedad. Antes de 10s 12 atios
es dificil esta comprensi6n ya que el nitio pequefio vive la enfermedad como
algo externo, no capta la idea de proceso causado por la disfuncion del propio
organismo. Los nifios, a partir de 10s 8-10 afios, integran el concepto de irrever-
sibilidad y de universalidad de la muerte. Algunos nitios pequefios, que han
tenido experiencia con la enfermedad, pueden tener un concepto mds maduro
sobre la enfermedad y la muerte.
2. Posee un nivel de razonamiento que le permite prever riesgos y consecuencias.
A partir de 10s 12 afios se desarrolla el pensamiento abstracto, la posibilidad de
realizar hipotesis, prever consecuencias futuras y entender el concepto de pro-
babilidad. Como setialdbamos antes, cada vez esta mhs extendida, en todos 10s
paises, la teoria del "menor maduro". En el convenio de 0vied0,'~'seestablece
por una parte la edad de 12 atios a partir de la cual debe oirse al menor antes
de decidir sobre lo que puede ser de su inter& y por otra, la posibilidad de ser
oido, aun antes de dicha edad, si tuviera suficiente juicio moral y madurez.

Como regla general, es recornendable obtener el asentimiento de 10s menores para

lograr su colaboraci6n en el proceso terapeutico, la aceptacion lleva implicita la par-
ticipacion en el tratamiento. Esto es de gran importancia en 10s tratamientos cr6ni-
cos y en 10s que se precise alguna forma de colaboraci6n del nitio, como las psico-
terapias.

NORMAS
DE A C T U A C I ~ N EN DEClSlONES SANlTARlAS
EN LA INFANCIA
Distinguiremos entre dos situaciones. En la primera de ellas estamos ante un
menor al que no consideramos capaz de hacerse cargo de su situacion, despues de
haber tenido en cuenta todos 10s elementos integrantes de la capacidad, que
hemos venido analizando. La segunda es aquella en que estamos ante un menor
maduro (independientemente de su edad).
Aspectos Medico-Legalesen Pediakia

Menore8 no capacitadorr para tomar decisiones

Los padres, tutores o quienes ejerzan la patria potestad son quienes tienen la obli-
gacion de proteger 10s derechos del menor. Asi, deben dar su consentimiento en
10s procedimientos asistenciales a 10s que van a ser sometidos sus hijos, salvo que:
a. Los propios padres no Sean capaces.
b. Existan diferencias irreconciliables entre ellos.
c. Hayan renunciado a esta responsabilidad y exista otro tutor.

La negaci6n de 10s padres a un tratamiento de eficacia probada requiere la interven-

ci6n del juez. Recordemos que 10s padres o tutores (articulos 92, 154, 216 y 233 del
C6digo Civil) solo pueden decidir en el mayor beneficio del menor. Se considera que
la familia es el lugar comljn de proyectos de valores e ideales compartidos por
todos sus miembros. De esta forma 10s padres pueden conocer el mayor interes del
menor y actuar, segljn lo que 61 desearia para si, en esta decision.

No obstante, se ha setialado que, independientemente de su edad, el menor debe

ser involucrado en el proceso de toma de de~isiones,''~) pues es precisa su colabo-
racion. En grado en que esta participaci6n deba realizarse depende de la capacidad
mental y emocional del nitio. La legislacion espatiola establece que, en cualquier
caso. si el menor tiene doce atios cumplidos debe oirsele en el proceso de deci-
si6n.("'

Menorerr madunnr
No existe en nuestro Derecho ninguna norma que determine con carscter general
la edad o 10s criterios a 10s que habria que atender para valorar el grado de madu-
rez del menor. En doctrina francesa, la "mayoria rnedica", suele fijarse en 10s 15
atios de edad.

En el derecho ingles, el Acta sobre Derecho de Familia la sitlja en 10s 16 atios y dis-
tingue, ademas, s e g h las caracteristicas de la intervenci6n rnedica. De ahi que, por
regla general, sea vhlido el consentimiento otorgado por 10s mayores de 16 atios sin
necesidad de que, ademas, consientan 10s padres. No obstante esta franja de 10s
16-18 atios no supone para el menor que pueda decidir como si de un adulto se tra-
tara. Asi, se han registrado sentencias que en dicha franja no aceptan el consenti-
miento del menor cuando va en contra de sus intereses o dan prevalencia al con-
sentimiento de sus padre^.^'^) En 10s mayores de 16 atios se atiende tambien a 10s
distintos tratamientos, con la regla general de que el menor debe ser informado y
consentir si es capaz de comprender su finalidad, la naturaleza y 10s riesgos de la
intervention.

Al no fijar nuestra legislaci6n criterios para determinar el grado de madurez de un

menor sera precis0 evaluar, en el momento y para el procedimiento de que se trate,
su nivel de capacidad para cada decision concreta.
En general, 10s juristas dejan en manos del medico la estimaci6n de si el menor tiene la
madurez suficiente como para que pueda consentir acerca de un asunto que afecta a su
salud. El problema es que no hay reglas fijas para determinar la capacidad de un menor
maxime cuando, como luego veremos, en la infancia se dan una serie de particularidades,
como la variabilidad individual y temporal, que hacen muy dificil determinar este extremo.

Se ha setialado que 10s factores a tener en cuenta a la hora de establecer la madu-

rez de un menor son 10s s i g u i e n t e ~ : ( ~ ~ . ~ ~ , ~ ~ '
1. Edad cronol6gica.
2. Riesgo.
3. Necesidad del tratamiento (necesario o elective).
4. Complejidad del procedimiento.
5. Beneficio del tratamiento.
6. Capacidad emocional y cognitiva para entender la informacibn relativa al proce-
dimiento.

En general, en el menor maduro, se aconseja:

1. Escuchar al menor, que siempre debe ser oido.
2. Despues de escucharle, habra que informar de la actitud del nitio, favorable o
contraria a la decisibn medica, a sus padres o representantes legales, es decir
a quienes ostentan la patria potestad, tutela o guarda de hecho.
3. Posteriormente: cada vez mils, se acepta en ilmbitos judiciales y sanitarios que el
medico podria aceptar la decisi6n del menor maduro, si el tratamiento es a su favor.
4. No obstante, siempre es conveniente involucrar a 10s padres en la de~isi6n.'~~'

Menores no acompalados
La asistencia sanitaria a menores no acompatiados es relativamente frecuente en 10s
Servicios de Urgencias y en 10s ljltimos atios ha aumentado en nuestro pais debido al
fen6meno de la inmigraci6n.AdemBs, este ljltimo factor introduce numerosos proble-
mas de salud en la poblacibn infantil que se extienden a enfermedades raras en nues-
tro medio, problemas psico-sociales y tambien, por ejemplo, a las inmunizacione~.'~~~~

Falta de coincidencia entre la voluntad del menor y la de 10s padres

En el caso de conflicto abierto entre el menor capaz y sus padres, la primera tarea
de 10s sanitarios es:
1. Asegurarse de la capacidad del menor.
2. Despues, buscar las causas del conflicto por si pueden ser solucionadas, inclu-
so a trav6s de intervenciones de pareja o familia.
3. Llegar a acuerdos aceptables entre las dos partes.
4. Si el conflicto persiste puede consultarse al Cornit6 de ~ t i c a
Asistencial.
 Aspectos Mbdico-Legales en Pediatria

5. Si continlja a pesar de todo, al juez para que dictamine sobre que resoluci6n
tomar. Un abuso del ejercicio de la patria potestad puede producirse en 10s
casos de maltrato, abusos o negligencias en el cuidado del menor.
6. Se aconseja la solicitud del consentimiento del menor para procedimientos y
tratamientos especificos, independientemente de que ya exista el consenti-
miento de 10s padres o tutores, en:
a. Anticoncepcibn.
b. Aborto.
c. Enfermedades de transmision sexual.
d. Tratamientos de desintoxicacion de alcohol y otras drogas.
e. Tratamientos de riesgo vital.
f. Tratamientos psiquihtricos y psicologicos.

En 10s casos en que el menor sea maduro y pueda hacerse cargo de su situacibn
prevalecerd la voluntad del m e n ~ r , ~per0
~ " si existen dudas sobre dicha capacidad,
es precisa la consulta al juez. Solo 10s casos de urgencia constituyen una exception
a esta regla pues permiten al medico actuar en beneficio del menor.

Padres separados o divorciados

En estos casos no debe asumirse que ambos padres tienen el derecho legal para
ejercitar el consentimiento por representacibn. En estos casos es imprescindible la
consulta al juzgado para conocer quien de 10s dos puede ejercer dicho consenti-
miento. En situaciones de urgencia puede bastar con el consentimiento del proge-
nitor que tuviese atribuida la cust~dia.(~"

Actitud del progenitor maleficent8 para la salud del menor

Es el caso en que la decision del padre o representante legal puede causar un per-
juicio al menor. Este seria, por ejemplo, el caso de una madre seropositiva que se
niega a que se hagan 10s test del sida a su recien nacido. El juez puede acordar que
estaspruebas se hagan si a criterio de 10s medicos esto va en beneficio del menor.

Las situaciones de transfusiones de sangre en determinadas confesiones religiosas

pueden entrar aqui. El medico debe poner la situacion en conocimiento del juzga-
do. Si se trata de una situacibn de urgencia su actuacion en beneficio del menor
quedaria amparada por el estado de necesidad que nuestro C6digo penal reconoce
como eximente potencial de cualquier responsabilidad penal. El juez tambi6n podr6
acordar la transfusion si la vida del niho esta en peligr~.''~'

Consentimiento subrogado
Por otro lado, se calcula que un gran nljmero de menores permanece a cargo de ter-
ceras personas, es decir de cuidadores o no familiares y en muchas de las asisten-
100
 Capacidad

cias sobre todo urgentes, no van acompaiiados de sus padres sino de otras personas
sobre las que se puede plantear si son depositarios del consentimiento subrogado.
Tambien ocurre esto comlinmente, por ejemplo, cuando el menor queda en un cam-
pamento de eran no.'^'' En estas circunstancias, a veces no es posible obtener el
consentimiento de 10s padres y se entiende que estos han depositado las decisio-
nes en una persona, normalmente el tutor o responsable del campamento.

Desafortunadamente, este tip0 de transferencia de la capacidad de decisi6n (lo que

10s anglosajones llaman proxy) no suele quedar reflejada documentalmente salvo
en la autorizaci6n que 10s padres firman en el sentido de permitir que el nit70 acuda
al mencionado evento.

Por razones como, por ejemplo, el trabajo de sus padres, muchos nitios acuden a la con-
sulta del pediatra acompaiiados por otras personas, bien familiares o cuidadores. Se ha
seiialado que el medico puede ser vulnerable a reclamaciones si no garantiza que el con-
sentimiento eventualmente otorgado por tales personas sobre el menor, reline garantias
de reflejar la voluntad del niiio y la de sus padres. Algunos han ido mas alla rndicando la
necesidad de documentar apropiadamente este consentimiento. Asi el documento de
autorizacion al respecto deberia incluir el nombre de la persona a quien 10s padres han
delegado la capacidad de consentir y la relaci6n de esta persona con el nifio. Tal docu-
mentaci6n puede tener que incluir la extension de la autorizaci6n(tipo de actuaci6n m6di-
ca, period0 de tiempo que abarca, etc.). Este documento, por el que 10s padres delegan
su capacidad de consentir en representation del menor, debe ser firmado por las partes
y, en algunos estados de Norteamerica, prestado ante notario. Si el medico tiene dudas
sobre la capacidad de la persona autorizada puede tener que esperar hasta obtener el
consentimiento de 10s padres o puede ser necesaria una consulta al juzgado.

Se han publicado algunos formularios para consentimiento subrogado en casos de aten-

cion medica a niiios en situaciones no urgentes.'") En general, se enfatiza que es muy
conveniente que en las decisiones terapeuticas este implicado al menos uno de 10s
padres, tal y como sefialamos en el capitulo de la relacion medico-paciente en Pediatria.

Cuando un pediatra u otro medico atienden a un niAo acompafiado por una perso-
na que no es su padre-madre o representante legal, deberia garantizar tres cosas:
1. Establecer la relaci6n exacta del niiio con esa persona.
2. Verificar la autoridad y competencia de la persona subrogada en lo referente a
las decisiones a tomar.
3. Documentar las bases legales de la mencionada relacibn en el context0 del
consentimiento informado.

Consumo de alcohol y drogas

En Estados Unidos la legislaci6n estatal es bastante variable pero, en general, se
admite que si el menor es capaz para consentir, es posible proceder al tratamiento
101
 por cuestiones relacionadas con alcohol y drogas. Respecto a la confidencialidad,
en general, se tiende a mantenerla salvo que la notificaci6n parental se juzgue va en
el mejor interes del paciente. Sin embargo, se admite que la implicaci6n de la fami-
lia en estos casos constituye la optima manera de manejar estos pr~blemas.'~'

En nuestro pais no existe legislacion especifica en este sentido. ~nicamentecabe

recordar que, con la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la mano (articulo 262), cual-
quier medico que atienda a un lesionado o intoxicado tiene la obligaci6n legal de
emitir un parte judicial reflejando una serie de cuestiones relevantes. En la prdctica,
las embriagueces atendidas en hospitales no suelen ser seguidas de parte judicial.
Sin embargo la Ley, como vemos, nos obligaria a ello ya que se trata de una intoxi-
caci6n aguda por una sustancia que es objeto de regulaci6n legal en muchos
supuestos. Con mayor motivo si se trata de drogas.

En el caso de 10s menores, el problema es todavia mayor. En realidad 10s menores tie-
nen vedado el acceso al consumo de alcohol, siendo ilegal la venta de esta sustancia a
dicho grupo de edad. Esto afiade la obligaci6n legal, en nuestra opini6n, de participar
tales casos a la autoridad judicial. Dicha autoridad, o el fiscal en el uso de las atribucio-
nes que la Ley le confiere sobre 10s menores, es la linica (no el medico) capaz de valo-
rar supuestos antijuridicos y de esclarecer si detras del mencionado consumo hay res-
ponsabilidades de terceros. Muchas veces, 10s medicos olvidamos que no somos jue
ces de nuestros pacientes y que hay dmbitos que escapan de nuestra competencia.

Llegados al escenario de la comunicaci6n a1 juzgado, la participaci6n a la familia

seria un claro act0 beneficente ya que 10s padres o representantes legales mantie-
nen importantes implicaciones en el devenir juridic0 del asunto y deberian estar
informados.

Si la comunicaci6n al juzgado de todos estos casos podria eventualmente colapsar

10s juzgados de menores es algo que se escapa a nuestra capacidad de previsih,
pero, ateniendonos, insisto, a1 espiritu de la interpretaci6n medico-legal de la legis-
laci6n espatiola, tales casos deberian ser participados al juez. Quizd se requiera en
el futuro una clarificaci6n legislativa de estos extremos. Mientras tanto, el medico
conserva siempre la posibilidad de consultar al jurista (juzgado de guardia o fiscal
de guardia) acerca de la obligatoriedad en un caso concreto de emitir un parte al
respecto, obrando en consecuencia segirn la respuesta y documentando el resulta-
do de la misma en la historia clinica.

Alteraciones mentales
Los ingresos de menores en contra de su voluntad por presentar alteraciones men-
tales se rigen por las disposiciones generales al respecto de 10s ingresos de enfer-
mos mentales y por normativa de aplicaci6n especifica en menores. En el capitulo
9, relativo a 10s trastornos de conducta alimentaria, se detallan las disposiciones al
respecto.
102
I Confidencialidad y secreto medico
J. Aso Estorio, J.V. Martinez-Quiiones, R. Arregui Colvo

CUN~EPTO
Se define el secreto como aquello que se tiene oculto a la gente. El Tribunal Supremo
espatiol, en una conocida sentencia ha definido el secreto como "por secreto ha de
entenderse lo concerniente a la esfera de la intimidad, que es s61o conocido por su
titular o por quien 41 determine" (STS: 574/2001 de 27/03/2001. Sala de lo Penal).

El secreto es necesario en el act0 medico pues en el se descubre informaci6n sen-

sible en la vida del paciente (aspectos sexuales, familiares, relativos a la enferme-
dad, etc.). Si estas cuestiones se divulgaran podria causarse un datio irreparable al
enfermo y a su familia.

Por otro lado, sin la seguridad de que el medico no va a divulgar la information pro-
porcionada por el paciente, este no se hallaria predispuesto a facilitarle 10s datos
necesarios para intervenir eficazmente en su proceso de curaci6n. La confianza y el
respeto a que aludiamos como pilares del act0 asistencial quedarian resquebraja-
dos si se faltara la obligaci6n de guardarlo.

En nuestro pais la Constituci6n garantiza el derecho a la intimidad, y la Ley 41/2002,

de 14 de noviembre, basica reguladora de la Autonomia del Paciente y de derechos
y obligaciones en materia de informaci6n y documentaci6n clinica, recoge en su
Capitulo Ill lo siguiente:
Articulo 7 . El derecho a la intimidad.
1. Toda persona tiene derecho a que se respete el caracter confidential de 10s datos
referentes a su salud, y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorizacidn
amparada por la Ley.
2. Los centros sanitarios adoptarcin las medidas oportunas para garantizar 10s
derechos a que se reBere el apartado anterior, y elaborarrin, cuando proceda, las
normas y 10s procedimientos protocolizados que garanticen el acceso legal a 10s
datos de 10s pacientes.

Otras disposiciones que regulan aspectos relacionados con 10s datos del paciente
obrantes en la historia clinica son Ley Orgdnica 1511999. de Protecci6n de Datos de
Cardcter Per~onal,'~) y en la Ley 14/1986, General de Sanidad, en cuyo articulo 10.3
se garantiza la "confidencialidad de toda la informacicin relacionada con su proceso
y con su estancia en insituciones ...'I.
 Aspectos Medico-Legalesen Pediatr'la

Para realizar un diagn6stico y someterse a un tratamiento, el paciente pone en

manos del profesional, informacion sobre aspectos intimos de su vida y su perso-
na. Por su parte, el profesional a traves de pruebas complementarias, de exploracio-
nes y observaciones directas e indirectas, de inter-consultas, etc. accede a informa-
cion complementaria. Los pacientes presuponen que todo aquello que el profesio-
nal conoce por estos procedimientos sera salvaguardado. La mutua confianza, en
que se basa la relaci6n medico-enfermo secreto, es, como vimos, la base de la rela-
ci6n terapbutica.

TIPPS
Existen diferentes tipos de secreto medico.

Secreto cornpartido
La medicina actual se ejerce no individualmente sin0 en equipo. Esto hace que la
informacion disponible sobre un paciente se comparta con el resto del equipo asis-
tencial. Este deposit0 de informacion compartida es un elemento beneficioso en la
relacion asistencial y su fortalecimiento es un elemento que potencia la accion cura-
tiva. Cuando tal informacion no sigue 10s cauces precisos o se asiste a una ruptura
de la cadena de informacion, la actuacibn sanitaria pierde robustez y puede entrar
en crisis. Son muchos 10s ejemplos en la literatura medica de denuncias por mala
praxis precisamente por omisi6n o deficit en el trasvase de informacibn entre ele-
mentos de la cadena asistencial.

Sin embargo, no todos 10s integrantes del ambito sanitario donde esta informacion
se deposita y fluye, intervienen en la acci6n terapeutica o diagnostics. Para quienes
si intervienen (medicos, ATSIDUE, auxiliares, etc.) rige el llamado secreto comparti-
do, entendiendo por tal aquel que atatie a 10s integrantes del equipo asistencial.
Todas las personas que componen el equipo asistencial del paciente deben com-
partir tal informacion con el resto en beneficio del paciente, de ahi el termino "com-
partido".

Secreto derivado
Sin embargo, dentro del equipo de profesionales del ambito sanitario, hay personas
que no tienen cometido asistencial (personal administrativo que transcriben 10s
informes, por ejemplo). A estas personas les afecta el llamado secreto derivado
pues el manejo de la informaci6n es parte de su trabajo. El grado de obligatoriedad
en la guarda del secreto es el mismo en cualquiera de las modalidades antedichas.

L~MITES
DEL ~ E G R E T OPROFESIONAL
Sin embargo, tambien el secreto tiene limites, al igual que ocurria con el consentimien-
to informado. Asi, podriamos hablar de un secreto medico absoluto y de otro relativo.
104
 Confidencialidady secreto medico

Secreto medico absoluto

El paciente ve salvaguardada por completo la informacion transmitida. Es la garan-
tia suprema de 10s derechos del paciente. Sin embargo, no tiene cabida en Espatia
pues la legislaci6n y las normas eticas imponen restricciones a la obligatoriedad de
guardar el secreto en determinadas circunstancias. De ahi que se hable de:

Secreto medico relativo

El medico se ve obligado en determinadas circunstancias a desvelar parte al menos
de la informacion. La Ley debe establecer en que casos deberh hacerlo, y ha de
entenderse que se trata de una obligacion para el medico. Algunas de estas circuns-
tancias son las siguientes:

Autorizacion del paciente

En ocasiones, es el propio paciente quien autoriza a1 medico a desvelar un secreto.
Por ejemplo, en 10s informes o en 10s certificados de salud se desvelan datos del
paciente. En tal sentido, resulta conveniente que tal autorizacion figure siempre
dichos documentos. La formula "lo que se hace constar, a peticion del interesado,
en ... a ... de ... de 200..." es una de las m6s empleadas en este sentido.

Por irnperativo legal

En algunas circunstancias es la Ley la que establece que el secreto puede o debe
ser desvelado en aras, generalmente, de un interes comun. Algunos ejemplos son.

Denuncia de delitos
Segun la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cualquier persona que tenga conocimien-
to de un delito tiene la obligaci6n de denunciarlo. En esta ley,-ademas, se mencio-
na directamente a 10s medicos ya que estos pueden detectar, por ejemplo, abortos
criminales, maltratos o violaciones. En tales casos es preceptivo que, con indepen-
dencia de la voluntad del paciente, el medico ponga 10s hechos en conocimiento de
la autoridad judicial.

Declaraci6n como testigo o perito ante 10s tribunales

Si el medico es llamado para declarar no puede negarse a ello pues podria ser acu-
sad0 de denegaci6n de auxilio a la justicia.

Riesgo para la salur! publica

Las enfermedades de declaraci6n obligatoria deben ser puestas en conocimiento de
10s Servicios de Sanidad para que estos tomen las medidas de prevenci6n oportunas.

Protection de terceros
En general, se admite tambien, sobre todo desde el punto de vista etico, que en
algunos casos concretos en 10s que es imprescindible revelar una informacion para
la proteccion de terceras personas, podria desvelarse total o parcialmente un secre-
Aspectos Mkdico-Legales en Pediatria

to, siempre tras una rigurosa ponderaci6n y, si es preciso, bajo el amparo del
Comite de etica o del Juzgado. Asl, por ejemplo la negativa de un paciente a comu-
nicarle a su pareja que padece el sida junto con la negativa a utilizar mecanismos
de protecci6n del contagio del m i s r n ~ ; 'o~en
) el caso de amenazas por el paciente
especificas de daAo hacia una persona fhcilmente identifi~able.'~~)

lmplicacionerr de la violaci6n del secrete medico

Si el medico desvela secretos fuera de estas circunstancias, est5 cometiendo un
delito y puede incluso ir a la chrcel. El C6digo Penal tipifica estos supuestos en 10s
articulos 197 a 199:
Articulo 197.
I . El que, para descubrir 10s secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su con-
sentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de coneo electrdnico o
cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomuni-
caciones o utilice artijicios tkcnicos de escucha, transmisidn, grabacidn o repro-
duccidn del sonido o de la imagen, o de cualquier otra seflal de comunicacidn,
sera castigado con las penas de prisidn de uno a cuatro afios y multa de doce a
veinticuatro meses.
2. Las mismas penas se impondrrin a1 que, sin estar autorizado, se apodere, utili-
ce o modijique, en perjuicio de tercero, datos reservados de caracter personal o
familiar de oh-o que se hallen registrados en ficheros o soportes informaticos,
electrdnicos o telematicos, o en cualquier otro tip0 de archivo o registro pribli-
co o privado. Iguales penas se impondrrin a quien, sin estar autorizado, acceda
por cualquier medio a 10s mismos y a quien 10s altere o utilice en perjuicio del
titular de 10s datos o de u n tercero.
3. Se irnpondru la pena de prisidn de dos a cinco atios si se difinden, revelan o
ceden a terceros 10s datos o hechos descubiertos o las imdgenes captadas a que
se rej5eren 10s nrimeros anteriores.
Sera castigado con las penas de prisidn de uno a tres a afios y multa de doce a
veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilicito y sin haber
tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el pcinafo
anterior.
4. Si 10s hechos descritos en 10s apartados 1 y 2 de este artr'culo se realizan por
las personas encargadas o responsables de 10s jicheros, soportes informdticos,
electrdnicos o telwdticos, archivos o registros, se impondra la pena de prisidn
de tres a cinco atios, y si se difinden, ceden o revelan 10s datos reservados, se
impondrd la pena en su mitad superior.
5. Igualmente, cuando 10s hechos descritos en 10s apartados anteriores afecten a
datos de cardcter personal que rwelen la ideologia, religion, creencias, salud,
origen racial o vida sexual, o la victima fiere un menor de edad o un incapaz,
se impondrcin las penas prwistas en su mitad superior.
6. Si 10s hechos se realizan con jines lucrativos, se impondrcin las penas respec-
tivamente previstas en 10s apartados 1 a1 4 de este articulo en su mitad supe-
 Confidencialidad y secreto medico

rior. Si ademas afecta a datos de 10s mencionados en el apartado 5, la pena a

imponer sera la de prisidn de cuatro a siete arlos.

Articulo 198.
La autoridad ofincionario pziblico que, fuera de 10s casos permitidos por la Ley,
sin mediar causa legal por delito, y prwalikndose de su cargo, realizare cual-
quiera de las conductas descritas en el articulo anterior, sera castigado con las
penas respectivamente previstas en el mismo, en su mitad superior y, ademas,
con la de inhabilitacidn absoluta por tiempo de seis a doce arlos.

Articulo 199.
1. El que revelare secretos ajenos, de 10s que tenga conocimiento por razdn de su
oBcio o sus relaciones laborales, sera castigado con la pena de prisidn de uno
a tres aiios y multa de seis a doce meses.
2. El profesional que, con incumplimiento de su obligacidn de sigilo o reserua,
divulgue 10s secretos de otra persona, serci castigado con la pena de prisidn de
uno a cuatro arios, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacion especial
para dicha profesidn por tiempo de dos a seis aiios.

A nivel europeo es interesante consultar la Recomendaci6n no 9715, del 13 de febre-

ro de 1997, del Comite de Ministros del Consejo de Europa a 10s Estados miembros
sobre Protection de Datos Medicos, en la que se dan con amplitud significativa una
serie de orientaciones en este sent id^.'^'

Pero, aparte de esta obligaci6n legal existe, ademhs, una obligaci6n etica. Se ha dicho
que la obligatoriedad de mantener el secreto medico deriva de 10s cuatro principios
fundamentales de la Bioetica (No maleficencia, Beneficencia, Justicia y A~tonomia).'~''

Asi, la discriminaci6n de la persona de quien se revela el secreto, hace referencia al

principio de justicia. El atentado contra la confidencialidad supone atacar la libertad
y autonomia del sujeto. Por otro lado, el secreto garantiza una atenci6n beneficen-
te-a1tiempo que evita dafios al enfermo y a sus allegados (no maleficencia).

PAUTA5 DE A C T U A C I ~ N
Daremos ahora unas breves pautas generales de actuacibn, sobre todo en situaciones
particulares, como puede ser la infancia y adolescencia. En determinadas materias,
como la sexualidad o el maltrato, remitimos a1 lector a 10s capltulos correspondientes.

lnformacidn a terceros
Como regla general, cuando el paciente es capaz, es precis0 obtener su consenti-
miento para informar a terceras personas, Sean estas quienes fueren. Esto incluye
10s hmbitos familiar, sanitario, social, educativo, laboral o judicial.
107
 Aspectos MBdico-Legalesen Pediatria

En el terreno sanitario, 10s secretos compartido y derivado encapsulan la informa-

ci6n, por lo que todos 10s profesionales se ven en la obligaci6n de mantener la con-
fidencialidad.

Esto quiere decir que, de no contar con el permiso expreso, y especialmente en

materias sensibles e lntimas cuya divulgaci6n perjudique la imagen del sujeto, y
exista razdn para desvelar el secreto, pues no estamos ante ninguno de 10s limites
antes expuestos, el medico deberia mantener siempre la reserva.

Los contactos con familiares, entidades sociales o laborales, cuando el paciente no

ha dado su permiso para que se revele su condici6n de enfermo deben ser mane-
jados con cautela intentando en lo posible no desvelar informaci6n que no ha sido
autorizada por el paciente.

lnformes clinicos
A veces la informaci6n se emite por escrito. Asi, hay informes obligados, como
puede ser el de alta hospitalaria, per0 el hecho de que este documento venga
exigido por la Ley no impide que, en su redaccih, el m6dico haya de cuidar 10s
terminos, ya que esth desvelando muchas circunstancias del paciente y, ade-
mas, se trata de un documento que va a ser leido por terceros. Es, por ello
siempre muy conveniente que el informe sea entregado al propio paciente indi-
candole que lo lea con detenimiento y, si Cree que su contenido puede vulne-
rar la confidencialidad, nos lo indique antes de que pase a terceros si fuera el
caso.

En informes solicitados por 10s pacientes es necesario que se coloque en el texto

que tal documento ha sido instado por el paciente, tal y como antes set7alAbamos.
Tambien es precis0 ser muy cautos en informes solicitados por personas diferentes
al paciente. En principio, sin contar con la autorizaci6n del enfermo, no deberian ser
emitidos.

En este sentido es bastante comljn que se nos soliciten informes por las compa-
t7la.s de seguros, abogados, empresas, etc. lnsistimos en que, previamente, debe
obtenerse la autorizaci6n del paciente y, en lo posible, documentar dicha autoriza-
ci6n bien reflejandolo en la historia clinica o bien indicando que tal autorizaci6n
existe en el propio informe. En buena 16gica, el paciente tiene derecho a leer dicho
documento antes de que se remita a quien lo inst6, por lo que tambien deberia
ofrecersele esta posibilidad.

Como regla general, hay que evitar la proliferaci6n de informes escritos y su difu-
sion en distintos espacios, sobre todo cuando la asistencia sanitaria va a ser recor-
tada y puntual, previniendo las complicaciones que se generan cuando la informa-
ci6n sanitaria es conocida por gran nljmero de personas.
108
 Confidencialidad v secret0 medico

Los informes a menudo circulan por medios abiertos como son fax, correos inter-
nos, sobres abiertos, etc., atentando contra la confidencialidad. Para evitar vulnerar
la confidencialidad. ademgs del perceptivo consentimiento, se debe utilizar el crite-
rio de la "minima informaci6n necesaria" para el receptor del mismo.

Historia clinica
Tanto 10s profesionales como las instituciones tienen encomendado el deber de cus-
todia de la historia y debe garantizar, ademas, que el acceso y el manejo de los datos
se realicen exclusivamente con fines autorizados (diagnosticos, terapeuticos, de
investigation, gestion y estadisticos). Todo ello esta regulado por ley y penado el
acceso y la divulgacibn de informacion utilizada con otros fines. Es muy importante,
por consiguiente, garantizar la confidencialidad de la historia clinica tanto en su for-
mato en papel como en soporte informatico, planificando restricciones a su acceso.

Incapaces
Si el paciente no es competente, tambien se debe trabajar con el la ruptura de la
confidencialidad y se debe designar, cuanto antes a la persona que va a ejercer las
decisiones de sustituci6n, si no esth legalmente determinada (padres o tutores).

Niflos y adolescentes
Pueden plantear conflictos respecto a la confidencialidad cuando el menor solicita
que no Sean comunicados a sus padres o tutores determinados aspectos de la
informaci6n. Muy a menudo van a estar relacionados con determinadas conductas
como el consumo de toxicos o la sexualidad.

Tambien pueden ser 10s padres 10s que pretendan romper la confidencialidad preten-
diendo acceder a contenidos revelados por sus hijos. Los argumentos esgrimidos
son la minoria de edad del nifio, que Bste se encuentra bajo su responsabilidad, o
que 10s padres son quienes pagan el tratamiento (sobre todo en medicina privada).

En el caso de 10s menores maduros, salvo en situaciones de riesgo, se tiende a

aceptar que prevalece el derecho a la confidencialidad sobre su salud. Sin embar-
go, debido a la necesaria implicaci6n de 10s padres en algunos tratamientos, se
deberia negociar con el menor que sea el quien informe, frecuentemente en pre-
sencia del medico, a sus padres. Esta linea de actuaci6n va en el sentido de lo que
antes denominamos "alianza terapeutica" entre padres, menor y medico.

La Declaracion de Ottawa de la Asociacion Medica Mundial, ~efiala:"~'

18. El paciente nifio lo sujicientemente maduro como para i t a una consulta sin
sus padres o representantes legales, tiene derecho a la vida privada y puede soli-
citar servicios conj?denciales. Dicha solicitud debe ser respetada y la infomacidn
 Aspectos Mkdico-Legales en Pediatria

obtenida durante la consulta o sesidn de orientacidn no debe ser revelada a 10s

padres o representantes legales, except0 con el consentimiento del niiio o en cir-
cunstancias cuando el secret0 del adulto puede ser conocido. Ademus, cuando el
mMico tratante tenga buenas razones para concluir que a pesar de que el niiio no
estu acompaiiado, 6 t e no estd capacitado para tomar una decisidn informada sobre
un tratamiento, o que sin intewencidn de 10s padres la salud del nifio se pondria
en grave e irreversible peligro; en ese caso, en circunstancias excepcionales, el
medico puede revelar informacidn confidential, obtenida durante una consulta sin
estar acompaiiado, a 10s padres o representantes legales. Sin embargo, el mtdico
primero debe dar a conocer a1 niiio las razones de su decisidn e intentar conven-
cerlo que estP de acuerdo con esto.

Como puede verse, la doctrina del menor maduro se argumenta para justificar una
plena capacidad del menor en lo referente a la salvaguarda de la confidencialidad y
se cita incluso que el menor no acompaiado que acude a la consulta podria, por
este mero hecho, ser considerado maduro a tales efectos.

Sin embargo, muchas voces autorizadas setialan que el medico no puede ocultar
information clinica a 10s padres de un menor que no ha cumplido dieciseis atios y
que, si actuara sin el conocimiento y el consentimiento de ellos, aunque sea a peti-
ci6n del menor, incumpliria la Ley y su actuacion incurriria en re~ponsabilidad.'~'
Estas voces han indicado tambien que cuando un menor de edad solicita al profe-
sional sanitario un determinado tratamiento "lo primero que tiene que hacer el
facultativo es cerciorarse de la edad del paciente con el que estb tratando. Si no
tiene dieciseis atios, la decisibn sobre la aceptacidn o rechazo de un tratamiento
corresponde a 10s padres, y la informaci6n no se les puede sustrael: La decisibn
debe ser adoptada por ambos progenitores y si se genera un conflicto que pueda
petjudicar a1 hijo, debe ser medicamente detectado judicialmenie solucionado" .Im)

Este enfoque choca un'poco con las directrices que venimos analizando y que con-
sideran que, m6s que un criterio de capacidad cronologico en la infancia (en este
caso b s 16 atios) debe atenderse a un criterio de madurez.

Como vemos, se trata de una materia en la que no existe un acuerdo unanime sobre
las pautas de actuacion. Si el medico se enfrenta a una de estas situaciones es reco-
mendable una consulta etica o juridica. En tal sentido podrla efectuar dicha consulta
al Comite de ~ t i c aHospitalaria o al Juzgado. No se nos oculta que, dada la presion
asistencial existente en Servicios de Urgencias, es dificil en la prdctica efectuar estas
consultas pues serian muy numerosas y no siempre se da una perfecta disponibili-
dad de consulta de estos medios Bticos o jurfdicos. Sin embargo, el medico debe
saber que no existe un consenso general ante estos temas y que en casos concre-
tos se expone a litigacibn, mhxime cuando la Ley setiala siempre que es el buen jui-
cio del facultativo responsable el que determina la capacidad de un niAo para con-
sentir o no. Cae, por tanto sobre 61 la responsabilidad de esta determinacibn y ello
110
 Confidencialidad y secreto medico

no es posible en muchos casos por la naturaleza del medio asistencial (falta de pro-
fesionales entrenados en estas cuestiones, sobrecarga de actuaciones asistenciales,
necesidad de abordaje multidisciplinar, condicionantes agudos, etc.).

Lo que si estA claro para el nifio mayor de 16 afios (no incapaz ni incapacitado), es
que todo menor a partir de esta edad, est6 o no emancipado, goza de independen-
cia en decisiones sobre su salud salvo en determinadas materias. En consecuencia,
tiene plena capacidad para aceptar o rechazar la informacidn clinica, compartirla u
ocultarla a 10s progenitores.

Asi, el Facultativo "debe respetar la decision libre y voluntaria del menor que ya ha
cumplido dieciseis afios, salvo en tres supuestos: interruption voluntaria del emba-
razo, reproduction asistida y ensayos cllnicos, donde la mayorla de edad se eleva a
dieciocho afios".

Por encima de 10s 16 afios, y hasta 10s 18, puede ocurrir que el medico considere
que la decisi6n del menor es perjudicial para 61, "esta obligado a comunicarla situa-
cion a la autoridad y a no cumplir la voluntad del paciente".

AdemAs de lo dicho, el medico puede faltar a la confidencialidad si se encuentra en

uno de 10s supuestos antes mencionados que marcan 10s limites del secreto profe-
sional. Asl, se pueden desvelar secretos si se va a evitar un ma1 mayor como en el
suicidio, abusos, maltrato, agresividad hacia terceros y delitos. En tales casos.
deben argumentarse y documentarse las razones, enfatizando las consecuencias,
para evitar la generalizaci6n de tales actuaciones.
GAP~TULOI . OLNERAUDAD~B ............................................ 15
Introducci6n .........................................................15
Antecedentes hiitbricos ...............................................16
...................................
La infancia en la legislacihn espaiiola 17

CAPITUW .
a RSLACI~N MEDICO-PACIENTE ...............................41
lntroducciin ......................................................... 41
Bases de la relaci6n ..................................................41
Componentes ........................................................42
Modelos de relaci6n medico-enfermo ................................... 43
ProblemMca .......................................................-44

CAPITULO
ADOLE~GENCIA
.
3 INFORMAC~~N
Y CONBENTIMIENTO EN LA INFANGIA Y
.............................................................51
Introducci6n .........................................................51
Evoluci6n del consentimiento informado .................................52
Elementos bzisicas de la informaci6n y el consentimiento ..................55
Contenido de la informaci6n ........................................... 60
Documento de consentimiento ......................................... 62
Esthndares de informacidn ........................................... -67
Vicios del consentimiento .............................................68
Excepciones .........................................................69
Particularidades en la infancia .........................................
72
Problemas en la prdctica .............................................. 78

GAP~TULP4 . OAPACIDAD .................................................. 87

lntroducci6n ......................................................... '87
Concepto ............................................................89
Criterios de capacidad ................................................89
.!
Consentimiento informado .................... ....................... 92
Condiciones particulares de la capacidad en la infancia ..................-95
Criterios de capacidad en la infancia y adolescencia .....................-97
Normas de actuacidn en decisiones sanitarias en la infancia ...............97
Siaciones particulares ...............................................99

OAPCTULO .
s OONFIDENPIALIDAD Y SEGRETO M~DIPO..................103
Concepto ........................................................... 103
Tipos ............................................................. -104
Umites del secret0 profesional ........................................
104
Pautas de actuaci6n ................................................. 107

ANEXO .....................................................................121