Hans Kelsen, en su gran labor por el desarrollo de la teoría jurídica moderna, dedicó su

carrera al propósito de consolidar una teoría pura del derecho que pudiese gozar de
ausencia de sesgos ideológicos. Para ello, utilizó la lógica racionalista como herramienta
básica siendo así su metodología característicamente moderna, y especialmente
neokantiana. Kelsen pretende reducir el estudio del Derecho a sus formas, de la misma
forma en la que procedía Kant, motivo por el cual se puede considerar que no sólo
pretende utilizar las leyes de la lógica para llegar a una teoría pura, sino que además
vuelve su planteamiento considerablemente logicista, es decir, pretende reducir todo el
campo jurídico a la lógica, a sus formas puras.

Uno de los argumentos que fundamentan su teoría es la aplicabilidad directa de la lógica

a las normas. Yendo más allá de esta premisa, se presenta su argumentación
epistemológica considerando la unidad y unicidad del derecho positivo, nacional e
internacional, como objeto del conocimiento. Partir de una única estructura jerárquica,
permite a Kelsen considerar que siempre existirá la posibilidad de disolver una antinomia.
Kelsen niega la posibilidad de contradicciones normativas insolubles e incluso postula un
procedimiento concreto que niega la posibilidad de que esto pudiese suceder. Estrategias
como la lex superior permitirían la posibilidad de un ordenamiento jurídico que se
articulase de manera coherente, sin embargo, este desarrollo argumentativo necesita que
la premisa de que las normas se establecen en un orden jerárquico dentro de un único
ordenamiento jurídico se mantenga sólida.

Para rebatir estos planteamientos, se discurrirá a continuación por dos vías diferentes. En
primer lugar, se sostendrá que la imparcialidad que Kelsen pretendía no era tal y que, por
el contrario, lo que le conduce a afirmar el monismo internacionalista no es más que su
propia convicción de que, de lo contrario, el mundo político sería un desastre.
Afirmaciones de Kelsen como que el derecho internacional protege mejor determinados
valores como la paz dejan a la luz en su estructura del derecho una preferencia y una
finalidad moral.

El monismo internacionalista defiende que el Derecho Internacional y el conjunto de

derechos de cada Estado constituyen un único y unitario ordenamiento jurídico en el que
prevalece la voluntad internacional sobre la estatal. Para entender las conclusiones de
Kelsen cabe considerar cuál ha sido su método, tal y cómo se ha descrito anteriormente,
es decir, a partir de la lógica e incluso queriendo reducir el campo de estudio del Derecho
a su contenido formal. Según este proceder, la conclusión monista internacionalista no
sería más que un fin al que debería conducirse la sociedad internacional para evitar las
tendencias imperialistas y bélicas consecuentes de un monismo estatalista. Por otro lado,
las contradicciones jurídicas que tendrían lugar dentro de un marco de pluralismo jurídico,
ni siquiera pueden ser concebidas por Kelsen y su perspectiva lógica, motivo básico por
el que queda rechazada y despachada tal posibilidad.

Kelsen argumenta que el ordenamiento jurídico internacional determina la esfera, el

fundamento y la validez de los ordenamientos jurídicos estatales conformando así en su
totalidad un único ordenamiento universal. Dado que para él, dos sistemas normativos se
considerarían diferentes si sus normas fundamentales son independientes e irreductibles
entre sí, cabría deducir que el ordenamiento universal del que habla tiene sentido porque
existe entonces una única norma fundamental. La identificación de derecho con estado
viene justificada por el hecho de que el Estado tiene la legitimidad para determinar que
norma es jurídica y que norma no lo es, así como para subsumir la conducta humana en
aquellas normas que considere jurídicas. Esta legitimidad viene dada por la soberanía, por
lo que supondría entonces que existe la posibilidad de una soberanía universal que
legitimase el derecho internacional para subsumir a los diferentes derechos estatales
consolidando un derecho universal. Para Kelsen, esto no sería una mera posibilidad, sino
una realidad lógicamente sostenible. Tanto la tesis positiva de que todas las normas
válidas deben constituir un sistema unitario como la tesis negativa de que dos normas
válidas no pueden entrar en conflicto entre sí, constituyen las premisas lógicas que
permiten a Kelsen derivar en estas conclusiones.

No obstante, el hecho de que todo esto tenga sentido desde un marco lógico puede llegar
a exigir que la realidad deba ser así, pero no demuestra que lo sea. El gran conflicto
filosófico moderno sobre si la realidad fáctica responde o no a instancias racionales
lógicas no tiene lugar en este asunto, por lo que la continuación de este discurso se limitará
a una exposición de la realidad fáctica, dejando evidenciado que el monismo
internacionalista no conquista el plano del ser, sino que se queda rezagado en el ámbito
del deber ser. Con todo esto cabe entender que a pesar de que según el estudio lógico de
Kelsen el monismo internacionalista deba ser, y más allá de que subyazcan a estos
preceptos determinada ideología que considere que el monismo internacionalista es más
proclive a garantizar un entorno pacífico, la realidad fáctica es una mucho más compleja
y amplia, irreductible a premisas kelsenianas como la identificación de Derecho con
Estado.
Siguiendo esta línea cabría considerar ineficaz al positivismo y al monismo propio de
concepciones modernas para dar cuenta de las múltiples lógicas de autorregulación extra-
estatal. El pluralismo jurídico consigue ampliar estas fronteras conceptuales en el campo
del conocimiento del Derecho. Tal y como expresa Grittiths “el pluralismo legal es la
presencia de más de un orden legal en un contexto social”1, a lo que Claudio Luzzati
añadiría la capacidad que tiene el pluralismo jurídico para internar comprender y hacerse
cargo de cómo esto puede ser así.2

Mientras que el pluralismo jurídico se dedica a comprender el funcionamiento de la

realidad fáctica, Kelsen se limitó a dejar de lado la circunstancia en la que varios
ordenamientos jurídicos pudiesen existir, categorizando el pluralismo jurídico como
lógicamente imposible y dándole muy poco peso en toda su obra. Consideraba imposible
que se coordinen y delimiten los ámbitos de diferentes ordenamientos jurídicos porque
no se podría dar la validez simultánea y a partir de un punto de vista unitario de dos
sistemas normativos diferentes. Un jurista que se basase en un ordenamiento jurídico de
un Estado en concreto, no puede considerar la validez de normas jurídicas de
ordenamientos diferentes al suyo, como por ejemplo el internacional. Para un jurista,
todas las normas que tengan un origen distinto al ordenamiento jurídico en el que se está
basando, no existen.

La tarea que conlleva implícita la conceptualización del Derecho como algo más allá del
ámbito estatal se asume como descriptiva y analítica de fenómenos político-legales de
actualidad. Sin embargo, esta tarea abierta, se encuentra con una contradicción fáctica y
asumible que reconoce el uso de dicho concepto como inadecuado para aquellos que, en
sus labores profesionales (jueces, abogados, legalistas en general), necesiten aplicar un
universo jurídico concreto; los cuales deberán, por la coherencia de sus tareas, referirse a
su ordenamiento jurídico como el único Derecho existente y válido. Esto quiere decir que
un juez, a la hora de tener que elegir el Derecho correcto para emitir un fallo, no puede
aplicar de ningún modo el pluralismo jurídico.

La cuestión sobre el pluralismo jurídico puede, desde dentro de una perspectiva estatalista
del derecho, parecer sobrevalorada e infundada, sin embargo, el contexto del capitalismo

1
“By ‘legal pluralism’ I mean the presence in a social field of more than one legal orther.”
2
“Los defensores del pluralismo, por el contrario, están llamados a explicar de qué manera
ordenamientos jurídicos diversos y recíprocamente independientes sean capaces de coexistir.”
post-industrial y la creciente globalización en la que habitamos hace necesaria una
descripción y concreción adecuada de las distintas formas en las que el pluralismo legal
y jurídico se presenta en cantidad de situaciones mediada por numerosos actores. El
creciente reconocimiento de la importancia de las formas trasnacionales del derecho y
de ordenamientos normativos derivados de fuentes diversas ha centrado la atención en
el pluralismo jurídico en una época en la que el derecho y las instituciones jurídicas
cruzan las fronteras locales, regionales y nacionales.

Años atrás, con el surgimiento del estado-nación, se volvió predominante el paradigma

del derecho estatal que asumía el estado como lo supremo frente a otras formas de
ordenamiento dentro de un mismo espacio geográfico delimitado. Sin embargo, dicho
modelo ha sido cuestionado en numerosas ocasiones a raíz de el cambio de época que
llamamos globalización (Sassen). Dicha globalización se refleja en la trasnacionalización
de las relaciones sociales, tanto económicas, como personales, comunicativas o religiosas
que generan situaciones de cambio legal constante. Estas situaciones no incluyen
exclusivamente a los Estados como actores jurídicos sino a su vez a organizaciones no
gubernamentales, mercaderes legales, comunidades locales, autoridades tradicionales o
religiosas, etc. Esto conlleva necesariamente redefinir las tareas del Derecho
Internacional, el cual ya no se resumiría a dirimir intereses y litigios entre Estados, sino
que además, deberá hacerse cargo de áreas como la cooperación estatal y no estatal, la
intervención humanitaria, lo promoción de la democracia y el estado de Derecho, así
como la rendición de cuentas a nivel trasnacional (Koh 2002: 328).

Esto conlleva necesariamente a repensar la doctrina tradicional de las fuentes del derecho,
y así numerosos académicos consideran que el derecho estatal representa sólo una forma
de organización política entre otras que funcionan local y territorialmente a través de la
organización tribal, política y religiosa que contienen sus propias formas del derecho.
Esto es interpretado e impulsado así por las principales posiciones de la antropología legal
que asumen la tarea de la posmodernidad de virar el punto de partida del estudio del
derecho, explorándolo desde abajo, desde perspectivas locales, que cada vez se ven más
afectadas en la inclusión del mundo globalizado. Como ejemplo de esto, pueden
observarse los casos surgidos de la migración global cada vez más creciente que provoca
que los migrantes pasen de un modelo jurídico a otro en numerosas ocasiones,
redefiniendo a cada paso su propia condición como personas o ciudadanos.
Nonberto Bobbio es uno de lo mayores exponentes del pluralismo jurídico, parte de la
concepción del Derecho como sistema de normas ordenado y, mediante tal perspectiva,
puede describirse la Historia como un conjunto de ordenamientos normativos sucesivos,
sobrepuestos y contrapuestos que terminan por integrarse y superarse unos a otros, dentro
de los cuales, las normas jurídicas solo forman una parte de toda esta experiencia
normativa nombrada. Desde esta perspectiva, son reglas de conducta normativas tanto las
normas del Derecho Internacional, como las fórmulas médicas, los diez mandamientos o
los artículos de una constitución. Lo característico de la experiencia jurídica es el
fenómeno normativo, aunque hay distintas perspectivas que difieren en esto de denominar
a la normatividad como lo antonomástico de la experiencia jurídica. Entre estas distintas
perspectivas se encuentra la Teoría del Derecho como Institución (Santi Romano, El
ordenamiento jurídico) y la Teoría del Derecho como Relación.

Para Santi Romano, los elementos constitutivos del Derecho son la sociedad, como base
de hecho; el orden, como el fin; y la organización, como el medio. A través de esta visión,
puede deducirse que toda sociedad organizada y ordenada es una institución; así, el
derecho nace en el momento en el que una sociedad pasa a organizarse. 3 Por ende, todo
grupo humano organizado entra dentro de la categoría institución, obteniendo un derecho
propio tanto un Estado en su formación constitucional como una sociedad pensada para
delinquir que contiene en sí sus propias normas de organización, jerarquía y conducta.

A tal teoría del Derecho como Institución se le debe el romper las fronteras estatalistas de
la concepción del Derecho, haciendo de este un fenómeno social y rechazando por tanto
la identificación del ámbito del derecho con el ámbito del estado. La teoría estatalista del
Derecho es el producto histórico de la formación de los grandes estados, que surgieron
mediante la disolución de la sociedad medieval. La sociedad en el medievo era una
sociedad pluralista formada por varios ordenamientos jurídicos, que se oponían y se
integraban. Por encima de los estados nacionales había ordenamientos jurídicos
universales como la Iglesia o los Imperios, mientras que había ordenamientos jurídicos
inferiores más particulares como los feudos, las corporaciones de oficio o los municipios,
incluso la familia era en sí misma un ordenamiento. El Estado moderno, posteriormente,
se formó a través de la absorción y la eliminación de todo centro de producción jurídica
que no fuese él mismo. La tendencia a identificar el derecho con el derecho estatal es la

3
Santi Romano, sin el apoyo de Bobbio, llegaría incluso a afirmar que sin Derecho no hay sociedad.
consecuencia histórica del proceso de concentración del poder normativo y coactivo que
definió el surgimiento del Estado-nación moderno. Así, se vuelve hegemónica la filosofía
hegeliana del derecho donde se considera el Estado como el sujeto último de la historia
que no reconoce ningún otro sujeto ni por encima, ni por debajo de él, y al cual los
individuos y colectivos deben obediencia incondicional.

Romano defendería que el Derecho, antes de ser norma, es organización, queriendo

discutir la teoría normativa del Derecho como parte intrínseca e inseparable de la teoría
monista estatalista. Organización significa para Romano distribución de tareas y las tareas
no se pueden cumplir sino por medio de normas de conducta. Siguiendo esto, en palabras
de Bobbio, las normas serían anteriores a la organización. La institución nace allí donde
aparece y adquiere forma una cierta regulación de las conductas individuales orientadas
a un fin común.

Para que se desarrolle el proceso de institucionalización que convierte un grupo no

organizado en un grupo organizado se requieren tres cosas: que se determinen los fines
propios de la institución, que se establezcan los medios principales que se consideren
necesarios y que se distribuyan las funciones específicas de los individuos. Todo esto solo
puede ocurrir por medios de reglas de conducta. Donde quiera que hallemos un grupo
organizado, se encontrará también un sistema de normas de conducta que den vida a la
organización. Si institución equivale a ordenamiento jurídico, ordenamiento jurídico
equivale a sistema de normas. Por tanto, la teoría de la institución incluye la teoría
normativa. Esto demuestra que no todos los normativistas son estatalistas, ya que estos
últimos añaden características particulares al conjunto de normas como la coercitividad,
y, además, que la teoría normativa es compatible con el pluralismo jurídico.

Abordando ya el asunto del pluralismo jurídico, las condiciones necesarias para que se
pueda hablar de relaciones entre ordenamientos jurídicos, es que, fundamentalmente,
existan al menos dos. Sin embargo, la idea del ordenamiento jurídico único ha sido
persistente en el pensamiento jurídico occidental. Mientras tanto, el pluralismo jurídico
tiene dos perspectivas principales, la primera incluye el historicismo jurídico e
institucional, que concluye en la nacionalidad de los derechos, una perspectiva un tanto
estatalista en tanto que afirma tantos ordenamientos jurídicos como naciones existentes.
Esto bebe del derecho positivo porque considera como característica fundamental del
derecho el ser impuesto por una voluntad soberana, y habría tantos ordenamientos como
soberanos en sí. Esto convierte en una realidad fáctica que los ordenamientos jurídicos
sean múltiples e independientes, dejando la idea del Derecho Universal solo como posible
bajo la posibilidad de que exista una única voluntad soberana.

A su vez, el segundo tipo de pluralismo no implica únicamente la existencia de múltiples

ordenamientos jurídicos en contraposición a un único derecho universal, sino que existen
múltiples ordenamientos cualitativamente distintos. Su tesis reside en que existe un
ordenamiento jurídico ahí donde hay una institución, es decir, un grupo social organizado.
Esta visión enriquece el problema de las relaciones entre ordenamientos jurídicos,
complejizando los actores que intervienen en él. No solo comprendería ya la relación
entre ordenamientos estatales, sino también aquellos distintos de los Estados. Bobbio
describe cuatro tipos de ordenamientos no estatales:

- Los ordenamientos supraestatales, como pueden ser los ordenamientos religiosos

o las organizaciones internacionales (UE).
- Los ordenamientos infra estatales, es decir, los ordenamientos sociales
reconocidos por el estado ya sea limitándolos o absorbiéndolos.
- Los ordenamientos colaterales, que se mantienen en el mismo nivel jerárquico que
los estados.
- Y finalmente, los ordenamientos anti estatales, donde pueden incluirse sectas o
asociaciones delictivas.

Con todo esto, la concepción universalista del derecho quedaría superada, pero no por
ello deja de ser una exigencia moral o una tendencia práctico-política. El derecho
universalista ya no es una creencia en un eterno derecho natural, sino que constituye una
voluntad dirigida a construir un único derecho positivo, que reúna todos los derechos
positivos existentes y que sea producto no de la naturaleza sino de la historia.