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Las Potestades y Privilegios de La Administración Pública en El Régimen Administrativo Chileno PDF
Las Potestades y Privilegios de La Administración Pública en El Régimen Administrativo Chileno PDF
Resumen
El Derecho Administrativo, desde la perspectiva del Derecho europeo continental, es visto como un
conjunto de principios y normas jurídicas que regulan la organización, los medios y las formas de
actuación de ésta, con un contenido distinto del que poseen las normas que regulan las relaciones
entre los sujetos privados. Lo anterior se afirma, esencialmente, sobre la singularidad de los in-
tereses o bienes jurídicos que tutela –los intereses generales–, lo que le permite gozar de potestades
públicas y privilegios. Estas notas características también están presentes en el Derecho chileno,
pero su contenido y extensión son muy discutidos, llegándose incluso a cuestionar por algunos su
constitucionalidad. Determinar sus fundamentos, manifestaciones, contenido y relación con el
Estado constitucional de Derecho son las temáticas que aborda el presente trabajo.
Powers and prerogatives of the public agencies in the Chilean administrative system
Abstract
From the point of view of the systems of civil law, Administrative Law is considered to be a
body of principles and rules regulating the organization of the public agencies, its means and
ways of proceeding, with a different content of those rules that regulate relations between private
subjects. This has been stated essentially on the basis of the particularity of the legally protected
interest – the general interest – which allows for the public agencies to utilise public powers
and prerogatives. These characteristic qualities are also present in the Chilean Administrative
System, although their content and extension have been subject of much debate, and even their
constitutionality has been questioned by some scholars. The present work aims to determine which
these characteristics are, their fundaments, manifestations, content and their relation with the
Rule of Law in a constitutional State.
* Este trabajo forma parte del proyecto de investigación FONDECYT Nº 1050395 (2005-2007),
titulado “Hacia una construcción de una teoría general del Derecho Administrativo chileno: sus nuevos
principios en el actual Estado constitucional de derecho”, del que el autor es el investigador principal.
** Abogado, Doctor en Derecho, profesor de Derecho Administrativo Universidad Austral de Chile,
casilla 567, Valdivia, Chile. Correo electrónico: jferrada@uach.cl Artículo recibido el 14 de mayo de 2007
y aceptado para su publicación por el Comité Editorial el 22 de octubre de 2007.
70 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XX- Nº 2
Introducción
1 García de Enterría, E. y Fernández, T.R., Curso de Derecho Administrativo, tomo I, Cívitas, Madrid,
7ª edición, 1996, p. 25.
2 Ver, en este sentido, Santamaría Pastor, J. A., Principios de Derecho Administrativo General, Iustel,
Madrid, 1ª edición, reimpresión, 2005, pp. 59-60, y Parada, R., Derecho Administrativo, Marcial Pons,
Madrid, 9ª edición, 1997, pp. 12-13.
3 Por todos, Dicey, A., Introduction to the study of the Law of the Constitution, Liberty Fund, Indianapolis,
como paso previo a la autotutela del mismo, han sido severamente cuestionados por
un sector de la doctrina nacional,4 planteando incluso su inconstitucionalidad sobre la
base de principios y derechos constitucionales genéricos –aplicados en forma estricta– y
privilegiando claramente los derechos e intereses individuales frente a las potestades
públicas.
En este contexto, este trabajo pretende analizar cómo están configuradas en nues-
tro Derecho Administrativo las potestades públicas y los privilegios de que gozan los
órganos de la Administración del Estado y cómo deben ser entendidos ellos en nuestro
actual Estado constitucional de Derecho. Al efecto, el trabajo se estructurará en cuatro
apartados, correspondiéndole el primero de ellos a los principios estructurales del
Derecho Administrativo chileno, especialmente en el ámbito de las potestades públicas;
el segundo a las potestades administrativas en general y algunas de especial relevancia
para nuestro derecho; el tercero se dedicará al estudio de algunos de los privilegios de
que goza la Administración para ejercer sus potestades públicas; y el cuarto y último
hará una breve relectura de estas potestades y privilegios en el marco de nuestro Estado
constitucional de Derecho.
4 Por todos, Soto, E., “La Ley 19.880 sobre procedimientos administrativos, ¿‘Aleluya’ o ‘Miserere’?”,
en Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos. Conferencias Santo Tomás de Aquino, Academia de Derecho
Santo Tomás de Aquino. Universidad Santo Tomás, Santiago, 2003, pp. 92-103.
5 Villar Palasí, J.L., Técnicas remotas del Derecho Administrativo, Instituto Nacional de Administración
importancia de los primeros en la formulación de las doctrinas más relevantes del derecho público alemán
del diecinueve. Así el autor citado señala que “la Jurisprudencia constructiva de conceptos, sin embargo,
no se ha reducido en el Derecho público a la utilización consciente o inconsciente de consideraciones de
finalidad política en el tratamiento de modestos problemas concretos”. Y añade: “No es ninguna exageración
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como un subproducto del nuevo modelo de Estado alumbrado tras la revolución fran-
cesa, y en la que las reglas de organización y funcionamiento del poder público sufren
una mutación conceptual y de contenido radical.7 Esto explica que la amplia mayoría
de la doctrina sitúe el origen del Derecho Administrativo inmediatamente producida
la gloriosa revolución liberal, identificando el periodo previo como la prehistoria del
Derecho Administrativo,8 aunque sin desconocer la existencia en ese período de algunas
instituciones relevantes para la formulación posterior.9
En este sentido, las notas y características actuales del Derecho Administrativo
encuentran su antecedente más directo en el Derecho público francés de principios
del XIX, donde bajo la influencia notable del Consejo de Estado se dio vida a unas
instituciones y conceptos jurídicos desconocidos hasta ese momento.10 Así la formu-
lación contemporánea de un régimen de Derecho común de la potestad pública sobre
la base de los principios de separación de poderes, legalidad y responsabilidad, unido
al establecimiento de un régimen particular de los actos administrativos11, serán plan-
teamientos que influirán en forma decisiva en la configuración de los ordenamientos
jurídicos administrativos.
El impacto que tuvo lo anterior en el resto de Europa continental parece insosla-
yable, apreciándose nítidamente la recepción de esta concepción renovada del Derecho
Público en el Derecho italiano12 y español13, y en menor medida, producto de su propio
si digo que la mayoría de las teorías sobre el Estado que han llegado a ser determinantes para el Derecho
público, y que en gran parte han sido construcciones jurídicas, fueron enunciadas atendiendo a metas polí-
ticas y empleadas para justificación de actos de esta misma índole. Las teorías del pacto social o estatal, de
la soberanía, de la división de poderes, no han sido únicamente resultado de la especulación teórica, sino
que desde un principio han constituido puntos de apoyo de finalidades políticas del Estado o de la Iglesia”.
Y luego prosigue: “La misma teoría de Laband sobre la contraposición entre ley en sentido material y ley
en sentido formal –en apariencia absolutamente neutral desde el punto de vista político– nació con la idea
puesta en el conflicto presupuestario prusiano de los años sesenta; tenía, sin duda alguna, una tendencia
política, y la pasión con la que fue combatida por Hänel poseía un trasfondo político”. Triepel, H. Derecho
Público y política, Cuadernos Civitas, Madrid, 1ª reimpresión, 1986, pp. 71-72.
7 García de Enterría, E., La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución
pp. 25 y ss.
9 En este sentido, pueden verse especialmente el trabajo de Villar Palasí ya citado Técnicas remotas del
Derecho Administrativo, en el que se contiene una interesante conexión entre los conceptos e instituciones
modernas y actuales del Derecho Administrativo con algunas instituciones similares en el Derecho medieval
y canónico.
10 Ver, Weil, P., Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1986, pp. 41-42.
11 Vedel, G., Derecho Administrativo, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, p. 53.
12 Por todos, Giannini, M.S., El poder público. Estado y Administraciones Públicas, Civitas, Madrid,
1991.
13 Ver, en este sentido, el ya clásico trabajo de Santamaría Pastor, J. A., Sobre la génesis del Derecho
Como ya se señaló, el Derecho Público chileno presenta desde sus orígenes unos
principios y reglas que dejan en evidencia la influencia del Derecho francés en nuestro
medio. Ello se hace especialmente patente en nuestra legislación y doctrina más clásica,
en que las construcciones jurídicas guardan una similitud que hace evidentes sus fuentes
y antecedentes directos.
En este sentido, el propio texto constitucional clave en la formación de nuestra
república, la Carta de 1833, contendrá una serie de instituciones y normas cuya cercanía
con las Constituciones francesas de fines del XIX son evidentes y no parecen admitir
discusión. Ténganse como ejemplo las normas sobre la administración de justicia o el
órgano peculiar denominado Consejo de Estado, cuya regulación emana sin lugar a dudas
de la legislación francesa de la época.16 Lo mismo ocurrirá con la legislación de desarrollo,
donde la influencia gala se hará sentir casi sin contrapeso, salvo algunas adaptaciones o
modulaciones propias del sistema chileno.
Esto probablemente va a condicionar a la escasa doctrina jurídica de la época, en
la que la influencia de las categorías y conceptos del derecho francés va a influir sin
contrapeso en la explicación y sistematización del derecho chileno.17 Así autores como
Lastarria18 y Prado19 van a postular la configuración de un Derecho Administrativo chi-
leno siguiendo los postulados teóricos del Derecho francés clásico, en el que la separación
estricta de las autoridades administrativas y judiciales, la división entre ordenamientos
14 Una síntesis de esta evolución, con las influencias políticas y sociales en el desarrollo de la doctrina
germana en el siglo XIX, puede ver en Sosa, F., Maestros alemanes del derecho público, Vol. I., Marcial Pons,
Madrid, 2002.
15 Ver, en este sentido, Lastarria, J.V., Estudios Políticos i Constitucionales, Imprenta, Litografía i
Encuadernación Barcelona, Santiago, 1906, pero cuya primera edición corresponde a 1846.
16 Sobre esta materia, puede verse la memoria de grado de Cárdenas, D., El Consejo de Estado como
1859.
74 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XX- Nº 2
20 Ver Huneeus, J., La Constitución ante el Congreso, Vol. II, Imprenta de Los Tiempos, Santiago,
1879, pp. 214 y ss., y Amunátegui, J.D., Tratado general de Derecho Administrativo, Imprenta, Litografía y
Encuadernación Barcelona, Santiago, 1907.
21 Es indudable la influencia de autores ingleses como Dicey en estos autores, lo que se refleja en la
similitud de las críticas liberales al sistema francés de Derecho Administrativo. Dicey, A. Introduction to the
study of the Law of the Constitution, ob. cit., pp. 213-267.
22 Pantoja, R., El Derecho Administrativo, ob. cit., pp. 152-153.
23 Varas, G., Derecho Administrativo, Editorial Nascimento, Santiago, 1940.
24 Aylwin, A. y Azócar, E., Derecho Administrativo, Universidad Nacional Andrés Bello, Santiago, 1996,
texto que constituye una reedición corregida y actualizada del texto clásico de don Patricio Aylwin, Derecho
Administrativo, tomos I y II, Editorial Universitaria, Santiago, 1959.
25 Silva Cimma, E., Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo I, Introducción y fuentes, Editorial
El Ladrillo. Bases de la política económica del Gobierno militar chileno, Centro de Estudios Públicos, Santiago,
1992.
27 Por todos, Soto, E., Derecho Administrativo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992, tomo I,
análisis jurisprudencial”, en La constitucionalización del derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile / Universidad
Austral de Chile, Santiago, 2003, pp. 80 y ss.
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Cuétara, “se trata de una parcela del poder público general, totalmente juridificada,
funcionarizada al servicio de fines concretos y fraccionada en dosis medibles”.33 En este
sentido, la potestad administrativa es un poder jurídico que comparte las características
propias de todo el poder público estatal, del que la Administración del Estado forma
parte, particularmente su sometimiento estricto al Derecho, su servicio a los intereses
generales y su carácter unilateral y coactivo.
Así esta potestad administrativa está entregada a los órganos de la Administración
del Estado para satisfacer los intereses públicos puestos bajo su órbita competencial,
lo que justifica, precisamente, la exorbitancia de su contenido y su fuerza coactiva con
los ciudadanos. Ello permite identificar a éstas como potestad-función34 constitutivas
al mismo tiempo de un privilegio y de una carga, lo que determina en último término
los poderes especiales que se entregan a la Administración estatal.35
Lo anterior da lugar, sobre todo en los países herederos del sistema jurídico europeo
continental como el nuestro, a un régimen jurídico diferenciado de las potestades pú-
blicas, en el que no tienen aplicación, por regla general, las normas civiles que regulan
las relaciones entre privados, ya que los bienes jurídicos en juego son diametralmente
distintos de los presentes en las relaciones entre particulares. Esto es lo que hace afirmar
a Fiamma, en nuestro derecho, que nuestro “régimen jurídico-administrativo” funciona
sobre la base de un ordenamiento operado por un conjunto de personas jurídicas admi-
nistrativas, dotadas de potestades excepcionales cubiertas por un estatuto especial, al
margen del derecho privado común.36
33 De la Cuétara, J. M., Las potestades administrativas, Tecnos (Temas clave de la Constitución Española),
juridificación del poder”, en Revista Española de Derecho Administrativo, Cívitas, Nº 38, septiembre-diciembre
1983, versión CD Rom Nº 1-100, 1998, p. 15.
35 Como señala Laubadére, “no debe suponerse que esta autonomía del derecho administrativo sea
siempre en interés de la administración: las reglas especiales de derecho administrativo son a veces menos
favorables para ella que las reglas del derecho civil. La teoría del riesgo en materia de responsabilidad, la de
la imprevisión en materia de contratos, son ejemplos de teorías especiales de derecho administrativo favorables
a los administrados. Sin embargo, el carácter exorbitante del derecho administrativo se traduce en ventajas
para la administración, en particular por la existencia de prerrogativas de derecho público que no presentan
analogía en el derecho privado. Estas prerrogativas son a base de coerción y se manifiestan por el empleo del
acto unilateral. Ellas permiten a la administración obligar al administrado a alguna cosa y, por consiguiente,
contrastan abruptamente con las técnicas del derecho privado dominadas por el principio de la igualdad de
las voluntades”. Laubadére, A. Manuel de Droit Administratif , Librairie Générale de Droit et Jurisprudence,
4ª edición, Paris, 1955, p. 15, citado por Vélez, J., Los dos sistemas del Derecho Administrativo, Institución
Universitaria Sergio Arboleda, Santa Fe de Bogotá, 2ª edición, 1996, p. 23.
36 Ver Fiamma, G., “El régimen administrativo tutelado”, ob. cit., pp. 7-8.
2007] juan carlos ferrada bórquez: las potestades y privilegios… 77
Esto, como ya se dijo, contrario a lo que pudiera pensarse, no constituye una no-
vedad en nuestro sistema administrativo, sino que constituye una característica de éste
desde su formación. Así, tomando prestada de las concepciones europeas continentales
en boga, la doctrina nacional afirmó desde sus orígenes la existencia en nuestro derecho
de prerrogativas o poderes jurídicos especiales de las autoridades públicas.37 Ello lleva-
rá a la doctrina administrativa nacional más clásica a reconocer en términos generales
esa potestad pública de la Administración, enumerando e identificando las específicas
potestades administrativas de que están dotados los órganos que la integran –ejecutiva,
de mando, disciplinaria, reglamentaria, discrecional y jurisdiccional, pudiendo existir
otras que coadyuven al cumplimiento de su función institucional–,38 y poniéndolas en
conexión con los fines de “servicio público” que deberían ejecutar aquellos para la tutela
efectiva de los intereses generales de la población.39
Es claro que con la irrupción de las doctrinas neoliberales de mediados de la década
de 1970, como ya se dijo, se provocó un quiebre en esta concepción potestativa del
Derecho Administrativo chileno, llegando al extremo de la negación de las potestades
administrativas, sobre la base de afirmar en términos amplios los derechos asegurados
en la Constitución de 1980, pero ello constituyó más un argumento ideológico que
una reconstrucción real de nuestro sistema administrativo. Así, especialmente a partir
de la construcción de derechos fundamentales de contenido económico de carácter am-
plísimo, algunos autores llevan a redefinir los principios del Derecho Administrativo
chileno, cercenando a la Administración de las prerrogativas más típicas reconocidas
en el derecho comparado.40
No obstante, esta tendencia no es uniforme, ya que, como se señaló, algunos autores
que adhieren parcialmente a esta nueva concepción ideológica del rol del Estado y la
Administración Pública no llegan a negar la existencia de potestades exorbitantes de
esta última, aunque sí establecen limitaciones para su ejercicio. Así, Fiamma, por ejem-
plo, identificará al Derecho Administrativo chileno como un “régimen administrativo
tutelado”, en el que las prerrogativas del poder público derivan directamente del texto
constitucional (Constitución de 1980) y que son consecuencia obvia del carácter estatu-
tario del Derecho Administrativo chileno.41 Así su cercanía con los principios clásicos
del Derecho Administrativo francés será evidente, no obstante su distancia en cuanto al
establecimiento de un sistema de revisión judicial de los actos administrativos radicado
en los tribunales ordinarios de justicia y no en un órgano de la propia Administración
(Consejo de Estado).42
43 En este sentido, puede verse, a título ejemplar, Sentencias de la Excma. Corte Suprema, “Salinas
Lolic con I. Municipalidad de Viña del Mar” y “Lavín Mosquera con Subsecretario de Investigaciones”, Gaceta
Jurídica, Nº 235, 2000, pp. 247-251 y Nº 274, 2003, pp. 43-48, respectivamente.
44 Ver, en este sentido, Parejo, L., Derecho Administrativo, Ariel Derecho, Barcelona, 2003,
pp. 296-297.
45 Santamaría, J. A., Principios de Derecho Administrativo General, tomo I, ob. cit., p. 50.
46 Ver, en este sentido, Silva Bascuñán, A., Tratado de Derecho Constitucional, tomo V La Constitución de
47 García de Enterría, E. y Fernández, T.R., Curso de Derecho Administrativo, tomo I, ob. cit.,
pp. 491-493.
48 Fiamma, G., “El régimen administrativo tutelado”, ob. cit., p. 8.
49 Ver, en este sentido, Cordero Q., E., “La eficacia, extinción y ejecución de los actos administrativos
54 Nieto, A., Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 2ª edición, 1994, pp. 21-22.
55 Así, a manera ejemplar, el Art. 19 del DFL Nº 3/1997, Ley General de Bancos, “las instituciones
sometidas a la fiscalización de la Superintendencia que incurrieren en alguna infracción a la ley que las rige,
a sus leyes orgánicas, a sus estatutos o a las órdenes legalmente impartidas por el Superintendente, que no
tenga señalada una sanción especial, podrán ser amonestadas, censuradas o penadas con multa hasta por una
cantidad equivalente a cinco mil unidades de fomento”. En el mismo sentido, en materia de telecomunica-
ciones, el Art. 36 de la Ley 18.168, Ley General de Telecomunicaciones, dispone que “las infracciones a las
normas de la presente ley, a sus reglamentos, planes técnicos fundamentales y normas técnicas, serán sancio-
nadas por el Ministro en conformidad a las disposiciones de esta ley. Las sanciones sólo se materializarán una
vez ejecutoriada la resolución que las imponga”. Por último, en materia eléctrica también encontramos esta
potestad sancionadora de la Administración del Estado, disponiendo el Art. 3 Nº 12 y 23, respectivamente, la
facultad de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles para “amonestar, multar e incluso administrar
provisionalmente el servicio a expensas del concesionario, si la calidad de un servicio público de distribución
de recursos energéticos es reiteradamente deficiente” y “sancionar el incumplimiento de las normas técnicas
y reglamentarias vigentes o que se establezcan en virtud de la legislación eléctrica, de gas y de combustibles
líquidos relativas a las instalaciones correspondientes, con desconexión de éstas, multas o ambas medidas”.
56 En este sentido, el Tribunal Constitucional chileno ha señalado que “los principios inspiradores del
orden penal contemplados en la Constitución Política de la República han de aplicarse, por regla general, al
derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado”
(STC 244/1996). Ello ha sido reiterado recientemente por el Excmo. Tribunal (STC 480/2006), expresando
que “el principio de legalidad es igualmente aplicable a la actividad sancionadora de la administración en
virtud de lo prescrito en los dos últimos incisos del numeral 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental.
Aun cuando las sanciones administrativas y las penas difieren en algunos aspectos, ambas pertenecen a una
misma actividad sancionadora del Estado –el llamado ius puniendi– y están, con matices, sujetas al estatuto
constitucional establecido en el numeral del artículo 19”.
57 El Art. 25.1 de la Constitución Española señala que “nadie puede ser condenado o sancionado por ac-
ciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa,
según la legislación vigente en aquel momento” (la cursiva es mía).
2007] juan carlos ferrada bórquez: las potestades y privilegios… 81
Administrativo, Santiago Muñoz Machado (Director), Iustel, Madrid, 2005, tomo I A–G, p. 297.
60 Villar Palasí, J.L., Técnicas remotas del Derecho Administrativo, ob. cit., pp. 27-28.
61 En este sentido, De Otto explica con magistral claridad los fundamentos de la presunción de
legitimidad constitucional de la ley, como expresión normativa de la voluntad popular, lo que impide la
desobediencia directa de esta expresión de un poder público. De Otto, I., Derecho Constitucional. Sistema de
fuentes, Ariel Derecho, Barcelona, 2ª edición, 5ª reimpresión, 1997, pp. 148-149.
82 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XX- Nº 2
62 Ver Parejo, L., “La tutela judicial cautelar en el orden contencioso-administrativo”, en Revista Española
de Derecho Administrativo, Cívitas, Nº 49, enero-marzo 1986, versión CD Rom Nº 1-100, 1998, p. 3.
63 En este sentido, Betancor señala que la eficacia de la acción administrativa no es homogénea en las
diversas materias reguladas en el ordenamiento, sino que ella dependerá de los intereses y derechos en conflicto.
Ver Betancor, A., El acto ejecutivo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, pp. 442-443.
64 Por todos, Soto, E., “La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, ¿‘Aleluya’ o ‘Miserere’?”,
ob. cit., pp. 92 y 99, y Riveros de Gatica “La presunción de legalidad del acto administrativo: el artículo 3º
de la Ley 19.880 de procedimientos administrativos a la luz de la Constitución de 1980”, en Ius Publicum,
N º16, 2006, pp. 120-123.
65 Ver Aróstica, I., “El trámite de toma de razón de los actos administrativos”, en Revista de Derecho
494 y 555-556.
2007] juan carlos ferrada bórquez: las potestades y privilegios… 83
permitía no sólo declarar el derecho, sino disponer de vías de apremios para su cumpli-
miento68. Más modernamente este privilegio lo explica la doctrina en la tendencia a la
plenitud de las competencias administrativas de los órganos públicos, lo que deriva en
último término de la fuerza ejecutiva de la ley, la que se concretaría dándole eficacia a
la acción administrativa69.
En nuestro derecho, este privilegio ha sido explicado dogmáticamente a partir
de la cláusula general de la protección del bien común establecida en la Constitución
Política de la República (Art. 1º), lo que le permitiría a la Administración desplegar sus
potestades exorbitantes como manifestación concreta de la soberanía del poder estatal.70
Sin embargo, pareciera más razonable, a mi juicio, fundar esta potestad de autotutela
en nuestro derecho a partir simplemente del reconocimiento de poder público a la
Administración del Estado, y como tal, atribuida de unas prerrogativas de ejecución de
la ley en los ámbitos entregados a su esfera de competencia. Así, la actividad adminis-
trativa dispone, prima facie, de una fuerza ejecutiva como los demás actos de los órganos
estatales, fuerza que deriva directamente del poder del Estado en un ordenamiento
jurídico determinado.
Esto es lo que pareciera reconocer expresamente la LBPA, al establecer en su Art. 3º
que “los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigi-
bilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio
por la autoridad administrativa…” , para luego añadir en el Art. 51, relativo a la ejecuto-
riedad, que “los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo
causan inmediata ejecutoria…”. Así es evidente que la fuerza ejecutiva de la actividad
administrativa deriva del propio órgano emisor del acto, en la medida que cumpla con
los requisitos de existencia establecidos en el mismo Art. 3º LBPA.
Ahora bien, de estas normas se colige fácilmente que en el derecho chileno los actos
emanados de los órganos de la Administración del Estado gozan de los privilegios de
ejecutividad y ejecutoriedad, lo que les permite su ejecución inmediata sin intervención
de los tribunales de justicia.71
Cuestión distinta es la ejecución forzosa de los actos administrativos, ya que ésta
implica su ejecución directa y coactiva por la Administración, disponiendo de los medios
jurídicos y materiales para ello. En esto la LBPA chilena no estableció –a diferencia de
la española, que claramente le sirvió de referencia 72– instrumentos concretos para llevar
68 Villar Palasí, J. L., Técnicas remotas del Derecho Administrativo, ob. cit., pp. 29-30.
69 En este sentido, ver López, F., “Límites constitucionales de la autotutela administrativa, en Revista
de Administración Pública, Nº 115, enero-abril 1988, pp. 59-60.
70 Aguerrea, P., “Las prerrogativas del acto administrativo en la Ley 19.880”, en Ley 19.880, sobre
y del Procedimiento Administrativo Común, establece entre sus Arts. 95 a 100 la ejecución forzosa y los
medios de hacerla efectiva, mencionando el apremio sobre el patrimonio, la ejecución subsidiaria, la multa
coercitiva y la compulsión sobre las personas como medios idóneos para ello.
84 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XX- Nº 2
a ejecución directa sus actos, disponiendo sólo su ejecutoriedad. Esto lleva a pensar que
en nuestro derecho la ejecución forzosa de los actos administrativos es una potestad
o privilegio entregado, por regla general, a los tribunales de justicia, salvo que la ley
disponga en un caso particular esta habilitación para la Administración, señalando al
mismo tiempo los instrumentos específicos para hacerla efectiva.73
i. “Solve et repete”
Este privilegio procesal, que en términos literales significa “paga y repite”, implica
un condicionamiento de la admisibilidad de los reclamos administrativos o las acciones
contencioso-administrativas en contra de multas u otras obligaciones dinerarias decla-
radas a favor de la Administración, al pago previo de ésta, o una fracción, por parte del
particular afectado.74 En el fondo se trata de una limitación material a los particulares
del acceso a la jurisdicción, fundada en la rigurosidad en el uso de las vías procedimen-
tales de reclamo en contra de la Administración.
En el derecho comparado esta cláusula ha sido severamente cuestionada por la
doctrina y jurisprudencia más citada, considerándose un límite inaceptable al dere-
cho fundamental a la acción o tutela judicial. Así, en el derecho español, el Tribunal
Supremo ha declarado expresamente que “desde la vigencia de la Constitución, han de
estimarse derogados los preceptos que exigen el depósito previo, la consignación o aval
por el importe de la multa para poder formular tanto un recurso administrativo como
uno contencioso-administrativo, por causa del rechazo postconstitucional del principio
solve et repete como requisito previo sine que non, para el logro de la tutela judicial en el
ejercicio de derechos o intereses legítimos (Sentencias de 15 de marzo de 1985, de 19
de noviembre de 1987 y de 9 de octubre de 1991)”.75
73 En este punto puede consultarse la útil e interesante memoria de grado de Villar, H., La ejecución
forzosa de los actos de la Administración en el derecho chileno, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad
Austral de Chile, 2006.
74 García Macho, R. y Blanco, J.L., “Autotutela Administrativa”, en Diccionario de Derecho Administrativo,
En la doctrina nacional esta materia ha tenido aún escaso desarrollo, aunque algunos
autores ya han manifestado sus objeciones a este privilegio de la Administración,76 lo que
ha sido ratificado parcialmente por la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional
(STC 536/2006). En este caso, siguiendo los criterios expuestos en el derecho comparado,
el criterio central ha sido cuestionar la constitucionalidad de este privilegio, atendidos
los derechos fundamentales a la igualdad ante la ley (Art. 19 Nº 2 CPR)77 y, especial-
mente, el derecho de acceso a la justicia (Art. 19 Nº 3 CPR)78 establecido en forma más
o menos imprecisa en nuestra Carta Política.
No obstante, es evidente que en nuestra normativa infraconstitucional existe una
serie de normas que establecen expresamente este mecanismo como requisito de acceso a
los procedimientos judiciales de reclamo, fijándose un porcentaje de la multa reclamada
como barrera de entrada.79 Ellas, en principio, podrían ser contrarias a la Constitución
y como tales excluida su aplicación del ordenamiento jurídico; sin embargo nuestro
Tribunal Constitucional ha limitado su inconstitucionalidad a los casos en que la con-
signación previa no se sujeta un límite máximo que garantice siempre a los particulares
el acceso a la justicia.80 Esta doctrina incluso ha sido matizada posteriormente por el
propio Tribunal (STC 546/2006), señalando –al menos la mitad de los ministros del
mismo, que constituyeron el voto decisivo para la resolución final, al no haber mayoría
para acoger el requerimiento– que no es posible establecer a priori en nuestro derecho
la constitucionalidad o no de este privilegio, sino que debe ponderarse en cada caso la
76 Por todos, Soto, E., “Solve et repete. Notas sobre un resabio absolutista en el Estado Constitucional
de Derecho”, en Ius Publicum, Nº 6, 2001, pp. 79 y ss., y Bocksang, G. El procedimiento administrativo chileno,
Lexis Nexis, Santiago, 2006, pp. 62-66.
77 Bocksang, G., El procedimiento administrativo chileno, ob. cit., p. 62.
78 Soto, E., “Solve et repete”, ob. cit., p. 86.
79 Así, puede tenerse como ejemplo el Art. 69 de la Ley 18.880 Orgánica Constitucional del Banco
Central de Chile que establece para la procedencia del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de
Santiago en contra del Banco Central por acuerdos, resoluciones, órdenes o instrucciones “deberá acompañarse
boleta de consignación, a la orden del tribunal, por el equivalente al uno por ciento del monto total de la
operación o del perjuicio que se reclama. Para el cálculo de este porcentaje se empleará el valor que resulte
mayor. En todo caso, el monto máximo de la consignación no podrá ser superior a seiscientas unidades tri-
butarias mensuales”. En términos parecidos se contiene la exigencia de consignación previa para reclamar de
las sanciones impuestas a una empresa por la Comisión Regional o Nacional del Medio Ambiente en caso de
incumplimientos a la Declaración o Estudio de Impacto Ambiental, señalando que se podrá recurrir al juez
“previa consignación al 10% del valor de la multa aplicada, en su caso, sin que esto suspenda el cumplimiento
de la resolución revocatoria, y sin perjuicio del derecho del afectado a solicitar orden de no innovar ante el
mismo juez de la causa” (Art. 64 de la Ley 19.300 de Bases del Medio Ambiente).
80 Este criterio fue expuesto claramente por el Excmo. Tribunal en la STC 536/2006, disponiendo la
inconstitucionalidad de la consignación previa para reclamar de una multa, pero no por la exigencia de ésta,
sino por la falta de un límite máximo en la cantidad exigida, más allá del porcentaje asignado (1/3 de parte).
Así sostiene que “la aludida exigencia de una consignación previa resulta así de carácter indeterminado,
carente de un límite, pudiendo, en consecuencia, llegar a cantidades cuya cuantía, en la práctica, entraben
más allá de lo razonable el derecho de acceso a la justicia, al restringir tan severamente la posibilidad de
reclamar ante un tribunal de la multa impuesta por la autoridad administrativa. Ello resulta contrario a los
derechos que asegura el artículo 19 Nº 1 de la Carta Fundamental, en sus incisos primero y segundo, a la
igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos y a la defensa jurídica…”.
86 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XX- Nº 2
de consignación porcentual de la multa sin límite, ya que no se daban los supuestos, en el caso concreto,
para establecer una infracción a los derechos constitucionales del requirente.
82 Villar Palasí. Técnicas remotas del Derecho Administrativo, ob. cit., p. 39.
83 En el mismo sentido, Fernández-Fontecha, M., “La inembargabilidad de los fondos públicos. Análisis
del alcance y limitaciones de los artículos 44 de la Ley General Presupuestaria y 18 de la Ley de Patrimonio
del Estado”, en Gobierno y Administración en la Constitución, Dirección General del Servicio Jurídico del Estado,
Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1988, vol. I, pp. 580 y ss. El Tribunal Constitucional Español (STC
166/1998) ha acogido esta tesis, configurando esta regla de inembargabilidad de ciertos bienes públicos –con
las condiciones y restricciones que allí señala– como una excepción calificada al derecho a la tutela judicial
efectiva establecido en el artículo 24 de la Constitución española.
2007] juan carlos ferrada bórquez: las potestades y privilegios… 87
84 Por todos, García de Enterría, E. y Fernández, T.R., Curso de Derecho Administrativo, tomo II, pp. 646-
647. Un estudio muy acucioso y actual de esta problemática en el Derecho español, con una buena síntesis
de la doctrina y jurisprudencia más relevante puede verse en Ballesteros, L.A., “La doctrina del Tribunal
Constitucional sobre el privilegio de inembargabilidad de los bienes y derechos públicos (comentario a la
STC 166/1998, de 15 de julio)”, en Revista de Administración Pública, Nº 148, enero-abril 1999, pp. 195
y ss.
85 Soto, E., “Comentario: Recurso de Protección ante resoluciones judiciales. Embargabilidad de bienes
86 Ver Parejo, L., “La tutela judicial cautelar en el orden contencioso-administrativo”, ob. cit.,
pp. 1-2.
2007] juan carlos ferrada bórquez: las potestades y privilegios… 89
exigen un sistema eficaz de justicia administrativa, sin la cual no está plenamente ase-
gurado el Estado de Derecho.87
En este contexto, es evidente que en nuestro Derecho esta premisa se encuentra
seriamente debilitada. Por un lado, al no existir un sistema estructurado de justicia
administrativa, sino sólo un conjunto de procedimientos generales y especiales de con-
trol de la actividad administrativa, de escasa profundidad y que confunde a menudo
instancias administrativas y judiciales, lo que aminora su poder e independencia para
actuar.88 Por otro, por la falta de un procedimiento general establecido para juzgar las
actuaciones administrativas, carencia que difícilmente podrá suplir, por su naturaleza,
la denominada “acción de nulidad de derecho público”. Por último, por una distorsión
absoluta en los mecanismos procesales de impugnación de los actos administrativos, en
cuya labor ha contribuido largamente la aplicación extensiva del Recurso de Protección
en estas materias.89
Dichos factores han impedido la configuración de una justicia administrativa eficaz
que haga frente a las prerrogativas de la Administración del Estado, lo que ha llevado a
un sector de la doctrina, equivocadamente a mi juicio, a poner un acento crítico en las
potestades, más que en su control. En efecto, los cuestionamientos más incisivos sobre
la juridicidad de las potestades de la Administración muestran una preocupación por
impedir la acción administrativa en vez de controlar su ejercicio, asumiendo que aquella
constituye una actividad irresistible para los particulares. Esto se aprecia claramente si se
analizan los argumentos expuestos en contra de la autotutela administrativa, asumiendo
que aquella constituye una manifestación ilegítima de la “potestad jurisdiccional” auto-
asignada por los órganos de la Administración.90
Lo anterior ha sido complementado con una confusión evidente en la configuración
de esas mismas potestades, las que ya etiquetadas como jurisdiccionales son sometidas
a unas exigencias constitucionales absurdas e improcedentes. Basta ver, en este sentido,
los pronunciamientos de nuestro Excmo. Tribunal Constitucional en el último año (STC
472/2006, 499/2006, 521/2006 y 536/2006) para corroborar lo afirmado, en que la
identificación de potestades administrativas resolutivas y sancionatorias de los órganos
87 Téngase en cuenta que para la doctrina administrativa más citada, el Estado de Derecho, desde la
perspectiva del Derecho Administrativo se compondría de tres principios o elementos principales: principio
de legalidad de la función ejecutiva; principio de integridad patrimonial o equivalente económico; y principio
de control judicial pleno de la actuación administrativa. Este último precisamente es el que equilibra las
potestades administrativas y hace posible el control de la legalidad administrativa y la tutela de los derechos
de los ciudadanos. Ver Parejo, L., Derecho Administrativo, pp. 94 y ss.
88 En este sentido, y sobre la confusión en nuestra doctrina entre tribunales y órganos administrativos
resolutivos y de los procedimientos que cada uno conoce, ver Bordalí, A. y Ferrada, J.C., “Las facultades
juzgadoras de la Administración: una involución en relación al principio clásico de la división de poderes”,
en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XIII, diciembre 2002, pp. 187 y ss.
89 Ver Ferrada, J.C., “El Recurso de Protección como mecanismo de control contencioso administrativo”,
en La Justicia Administrativa, J.C., Ferrada (Coor.), Lexis Nexis, Santiago, 2005, pp. 142 y ss.
90 Ferrada, J.C., “Tutela y configuración del derecho fundamental a un juez predeteminado por la ley
91 Ver, por todos, Chinchilla, Carmen, La tutela cautelar en la nueva Justicia Administrativa, Civitas,
pp. 92 y ss.
2007] juan carlos ferrada bórquez: las potestades y privilegios… 91
cautela en los procedimientos judiciales (Art. 298 del Código de Procedimiento Civil),
ya en la interpretación extensiva de las medidas establecidas en el Art. 290 del Código
de Procedimiento Civil. Sin embargo, este último camino pareciera ser un poco incon-
sistente, sobre todo considerando el contenido real de las medidas allí establecidas.
Conclusiones
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