CONTRATO DE ADHESIÓN

1.1. CONCEPTO CARACTERISTICAS

Bautizados en 1902 por SALEILLES, los contratos por adhesión son
aquellos en los que una parte contratante, colocada en la alternativa de
aceptar o rechazar la celebración de un contrato, acepta íntegramente las
condiciones fijadas por la otra parte.

En el derecho argentino ALTERINI sostiene que el contrato celebrado por

adhesión es el contrato predispuesto, mediante el cual la parte no
predisponerte se ve precisado a declarar su aceptación. Este concepto ha
sido asumido por el Proyecto de Código Civil de 1998 para la
Republica de Argentina que a la letra dice: “Articulo 899.- Definiciones.
Se denomina: ... e) Contrato celebrado por adhesión, al contrato
predispuesto en que la parte no predisponente ha estado precisada a
declarar su aceptación”-.

El contrato por adhesión es aquella modalidad contractual por medio de la

que un sujeto contratante elabora (de forma anticipada) el contenido del
contrato colocando a su contraparte en la posición de decidir si contrata o
no en dichos términos, quedando en la alternativa de adherirse (es decir,
se restringe la negociación a lo que señala la parte que redacto el
documento contractual) o no.

Al respecto, MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE nos indica sobre los

elementos del contrato por adhesión, a saber: “Dos elementos típicos del
contrato por adhesión que lo distinguen del contrato paritario o discrecional
son: El primer elemento que tipifica el contrato por adhesión es que una de
las partes fija unilateralmente las estipulaciones contractuales, sin
participación de la otra.

No sería contrato por adhesión si solo una fracción del contenido

contractual fuera prefijada unilateralmente por una de las partes y el resto
fuera el resultado de una modelación común de ambas, desde que la
 esencia de este contrato es que todas sus condiciones sean fijadas
unilateralmente”.
1.2. CARACTERISTICAS
a. Limitar el contenido del contrato a lo dispuesto por la exclusiva
voluntad de uno de los sujetos contratantes, Al existir esta limitación
negocial se afirma que los contratos por adhesión no pueden ser
concebidos como contratos puesto que “no existe libertad contractual”,
no obstante ello consideramos que tal afirmación no resulta correcta
puesto que las partes contratantes que se adhieren al documento
contractual elaborado tienen la posibilidad de revisar el contenido del
contrato (dando lectura al texto, por ejemplo, o preguntando algún
aspecto dudoso de la contratación) y decidir si se adhieren o no;
asimismo, siguiendo la teoría constitucional de la delegación estatal
podemos afirmar que los sujetos adhieren han delegado a los entes
supraestatales (como el INDECOPI, OSIPTEL, OSINERG, SUNASS,
SBS, entre otros) la tutela de sus intereses.
b. El sujeto quien recibe la oferta (materializada en el documento negocial
prerredactado) queda sujeto a un derecho potestativo restringido, en tanto,
el sujeto asumirá una situación de ventaja que le permitirá decidir si se
adhiere o no al documento prerredactado, no obstante solo podrá adherirse
dentro de los términos de la oferta contractual.

Pero si dicho contrato por adhesión resulta ser un “contrato prácticamente

necesario” (que es aquel contrato en el que la parte débil, entendida como
aquella compelida por las circunstancias a obtener los bienes y servicios
cuya provisión se encuentra monopolizada por un grupo de empresas, se
encuentra colocada en la necesidad de contratar, aceptando las
condiciones de tales empresas), entonces consideramos que no tendría el
sujeto la titularidad de una situación jurídica de ventaja, sino una posición
de desventaja y libertad de decisión a la suscripción del contrato ofrecido.
Podríamos colocar como ejemplo el contrato de suministro de agua potable
con SEDAPAL, puesto que si deseamos agua potable solo podemos
obtenerla en Lima por dicha empresa, a pesar de que se indique que
existen otros suministros como son: el agua San Luis, San Antonio, entre
otras que en el mercado brindan agua en bidones (pero, que a nuestro
juicio, no es el mismo producto).
En consecuencia, el contrato por adhesión posee las siguientes
características: a) la unilateralidad, pues solo una de las partes establece
las estipulaciones del contrato; y, b) la adhesión en bloque, que coloca a
la otra parte en la alternativa inmodificable de la aceptación o el rechazo
del integro de la oferta.

En efecto, una de las partes es la que fija los términos de la relación

contractual elaborando previamente un esquema, el cual se pone en
conocimiento del destinatario, quien se adhiere a tales propuestas, ya
impresas, o, sencillamente no contrata. En los contratos de adhesión no
existe poder de negociación, el esquema planteado en forma unilateral,
consiste en un conjunto de cláusulas o estipulaciones.

De otra parte, la persona del destinatario de la propuesta, no es un individuo

determinado (Juan Pérez o Pedro Gutiérrez), sino un conjunto no precisado
de personas, frente a las cuales la propuesta se mantiene de modo
duradero, independientemente de su aceptación o rechazo.

De todo lo dicho anteriormente, aparece claramente que en estos contratos

por adhesión, una parte poderosa económicamente impone sus términos,
mientras la otra parte (sea cual fuere su capacidad económica) estará
sometida generalmente a una situación de necesidad.

De lo expresado, debemos tener presente que en los contratos por

adhesión lo relevante es el hecho de que la parte que está en la posición
de aceptar o no el contrato, lo hará sobre el integro de su contenido sin
posibilidad alguna de negociarlo.

1.3. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO POR ADHESION

En el campo de la doctrina unos autores consideran la adhesión como acto

unilateral, mientras otros lo consideran como un contrato.

La primera teoría Se dice que, contrato y adhesión son términos que no

se concilian puesto que la adhesión más que un consentimiento, es un
sometimiento. Para justificar los efectos jurídicos de la adhesión, sostienen
 que nos encontramos frente a un acto unilateral, constituido por la
manifestación de voluntad del que fija las condiciones, el cual las plantea u
ofrece, con carácter inmodificable.

La segunda teoría, o sea la que considera la adhesión como contrato se

sustenta después de la segunda guerra mundial. Se sostiene en forma
unánime que los contratos por adhesión son esencialmente tan contratos
como cualquier otro, quizás especiales, particularmente en lo querido por
el adherente. Igualmente la doctrina alemana posterior a 1945 se muestra
partidaria de esta posición.

También se han planteado tesis intermedias con respecto a la naturaleza

jurídica de estos contratos por adhesión, que representan posiciones
eclécticas, tratando de conciliar ambos sistemas.

Se sostiene, por ejemplo, que estos contratos tienen una faceta

contractual y otra reglamentaria o unilateral, ocurriendo que la primera
es la principal y la segunda es accesoria, pues, no hace sino adherirse a
aquella para integrarla, aunque es en esta parte reglamentaria donde se
vuelca toda la influencia del monopolio, los intereses generales de la
industria, etc.

3. Modalidades de contratos por adhesión:

a) Contratos libres por adhesión

Es aquella modalidad en la que la aceptación de la oferta por el destinatario

de ella constituye una declaración de voluntad realizada sin violencia ni
intimidación alguna, en la medida en que pudo rechazarla o abstenerse a
aceptar. En este caso el sujeto que se adhiere lo efectúa por propia decisión,
siempre que esté adecuadamente informado de los pro y contras de la
contratación que está construyendo. Un ejemplo de esta modalidad de
contratación lo tenemos en la afiliación a las tarjetas de crédito o el adquirir
una línea celular, en estos casos la decisión del sujeto adherido no es
consecuencia de una imposición más aún cuando el uso de tarjetas de crédito
o de una línea celular no importa cubrir un estado de imperiosa necesidad.
b) Contratos necesarios por adhesión Se refieren a aquella modalidad en la
que el sujeto (quien se adhiere al contrato) se encuentra en un estado de
necesidad que solo puede satisfacer mediante la obtención de un bien o
servicio a través de la celebración del contrato

No obstante ello, consideramos que sí existe contrato y por ende libertad

contractual en el presente caso en la medida en que ambos sujetos coinciden
en celebrar un contrato, con la única salvedad de que no han existido tratativas
preliminares que a la luz de nuestro Código Civil no son indispensables

5. protección administrativa, legal y judicial

a) La protección administrativa La protección administrativa es aquella que

brinda la Administración Públicas sobre los contratos por adhesión, así
tenemos que existen organismos que supervisan la adecuada contratación
según las normas legales y el respeto a los derechos del consumidor. Por otro
lado, existen instituciones que han creado sus propios mecanismos de
protección a los intereses del consumidor, así tenemos: al defensor del cliente
financiero, al servicio al cliente de las empresas de telefonía celular, entre
otras. En tanto las cláusulas generales de contratación (antes estudiadas) son
estipulaciones relacionadas con los contratos por adhesión, resulta importante
explicar algunos alcances de la protección administrativa respecto a dichas
cláusulas. Así tenemos que las entidades administrativas aprobarán las
cláusulas generales de contratación que luego se incorporan a los contratos
por adhesión, no pudiendo ser revisadas ni cuestionadas por los contratantes
una vez aprobadas, aunque sí podrán ser objeto de exclusión voluntaria por
las partes, tal como lo señalan los artículos 1393 y 1395 del Código Civil.
Mientras que de existir algunas cláusulas no aprobadas (sea porque fueron
desaprobadas o porque nunca fueron presentadas a aprobación), estas se
incorporan al contrato en tanto sean conocidas por la contraparte, de acuerdo
con el artículo 1397 del Código Civil.

b) La protección legal: La protección legal se encuentra en el artículo 1398 del

Código Civil que alude a la invalidez de algunas estipulaciones cuando estas
establecen a favor de quien las redactó exoneraciones o limitaciones de
responsabilidad, facultades de suspender la ejecución del contrato, de
rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer
excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato. De este modo
resultan nulas las estipulaciones de algunas playas de estacionamiento (por
no decir de todas) en las que se coloque la siguiente estipulación: "La playa
no responde por los daños o robos que pueden sufrir los vehículos", eso
quiere decir entonces que ¿si un delincuente ingresa con permiso de los
vigilantes de la playa entonces esta no responde? La respuesta es negativa y
lo contrario sería absurdo.

c) La protección judicial: Finalmente, la protección judicial refiere al artículo

1401 del Código Civil por la que, en caso de duda, debe interpretarse la
estipulación a favor del destinatario y en contra del estipulante, en tanto debe
asumir este la responsabilidad por su declaración defectuosa (teoría de la
confianza y de la responsabilidad)

CLAUSULA GENERALES DE CONTRATACION

Las cláusulas generales provocan una reducción de los costos de
celebración y una regulación de los contratos. Adicionalmente facilitan la
coordinación, y hacen posible el cálculo anticipado del costo de producción
de los bienes y servicios que ofrece la empresa. Arias-Schreiber señala
como sus elementos: la redacción previa, el carácter unilateral, su carácter
preventivo y abstracto, constituida de elementos propios y comunes, su
aceptación en bloque y su inmutabilidad.

I. NATURALEZA JURÍDICA

Existen dos posiciones respecto a su naturaleza jurídica. La primera, señala

que las cláusulas generales de contratación tienen carácter normativo. La
segunda, advierte en las cláusulas generales un mero elemento integrante
de los contratos, sometidos por tanto a las leyes.

Las cláusulas generales como reglas normativas consideran las

condiciones como obligatorias, tanto para el prerredactante como para
quien se adhiere a ellas por ser impuestas, dado su carácter normativo y
no por ser el resultado de un común acuerdo. La argumentación de los
autores de esta primera posición se resume de la siguiente manera:

Las condiciones generales son indiscutiblemente obligatorias, porque

suplen los vacíos de la ley en el área de contratos. En tal sentido, estas
cláusulas unilateralmente impuestas por las empresas a los consumidores
merecen ser calificadas como una fuente del Derecho Comercial, por
cuanto se aplican sin ser sometidas a la voluntad de los contratantes. En
este sentido, las condiciones generales de contratación se parecen al “uso
normativo” al que el art. 2º de nuestro Código de comercio hacía referencia
respecto de los actos de comercio. Admitida la semejanza de las cláusulas
generales de contratación con los usos normativos, es lógico concluir que
son obligatorias para los contratantes,

Ahora, las cláusulas generales como declaración contractual es una

posición que les otorga el carácter de contractuales. Dentro de ésta, a su
vez, es posible distinguir hasta tres posturas diferentes:

• La primera, que advierte en las cláusulas generales la regulación de la

relación vinculatoria entre las partes, no por tener eficacia jurídica por sí
misma, sino porque representan una oferta incondicionalmente aceptada.

• La segunda, según la cual jurídicamente la fuerza de las cláusulas

generales se deriva del acuerdo de voluntades de las partes, pero que
necesitan indispensablemente de la adhesión para poder establecer el
vínculo entre ellas.

• La tercera, se pronuncia en el sentido que las cláusulas generales pueden

formar parte del contrato individual, aún cuando el adherente no las
conozca, siempre que hubiera podido conocerlas a través de una diligencia
ordinaria o usual, antes de celebrar el contrato particular.

Luego de la Segunda Guerra Mundial, la doctrina se pronuncia en forma

prácticamente unánime por la segunda posición, dándole el carácter
contractual a las estipulaciones generales de contratación, y es así que van
a surgir dos nuevas posiciones:
• La primera, reconoce que las cláusulas generales sólo son vinculantes
una vez que se produce la adhesión, y que para tener valor deben ser
objetivamente justas y equitativas, pues al no estar sujetas a la negociación
de términos, como sucede en todo contrato individual, no tendrían control
alguno.

• La segunda, estima que las cláusulas generales antes de ser aceptadas

son sólo un proyecto de contrato y sólo cuando son aceptadas toman el
carácter de obligatorias.

II. DEFINICIÓN

Los principios de UNIDROIT definen las cláusulas “estándar” como

aquellas preparadas con antelación por una de las partes para su uso
general, repetido y utilizadas, de hecho, sin ser negociadas por la otra
parte.

La doctrina las define como las condiciones, cláusulas o estipulaciones

formadas preventivamente en forma unilateral por una empresa o grupo de
empresas, en forma general y abstracta, publicada o dada a conocer con
miras a que, en base a ellas, se celebren una indefinida serie de contratos
individuales, las cuales sólo tendrán carácter vinculatorio cuando se
celebren los respectivos contratos.

III. CARACTERÍSTICAS

De forma similar a los contratos por adhesión, los autores no coinciden en

todas las características, por ello recurriremos a las generalmente
aceptadas que en este caso son: la predisposición; entendida como la
previa fijación o determinación unilateral de las cláusulas que luego
formarán parte de los contratos, la generalidad, esa uniformidad entendida
como una supresión de toda distinción de rango y de características que
hace que el individuo se sienta en igualdad de condiciones que otros, la
inmutabilidad, la imposición; entendida como el sometimiento a las reglas
determinadas por una sola de las partes, se traduce en la inevitable
aceptación de las condiciones, o bien en una falta total de posibilidades de
renegociar o modificar los términos ya fijados por el prerredactante,
carácter contractual; la vocación natural a determinar la regla aplicable a la
pluralidad de relaciones entabladas por un mismo profesional con un
número más o menos amplio de contratantes, en consecuencia, se
configura también como un rasgo propio su carácter contractual.

IV. CLASIFICACIÓN

Se pueden clasificar dichas cláusulas de diversas maneras, permitiendo

incluso sub clasificaciones:

a. Cláusulas principales y accesorias

Son principales las que se refieren a la esencia del contrato, como el precio,
la cosa, etc.

Y serán, contrario sensu, cláusulas accesorias, aquellas no referidas a la

esencia del contrato que puede consistir en garantías, oportunidad de
traslado del riesgo, limitaciones de responsabilidad para el caso de
incumplimiento, cláusulas referidas a la carga de la prueba, la legislación
aplicable, etc.

b. Cláusulas neutrales y vejatorias

Cláusulas neutrales, son aquellas que no favorecen especialmente al

prerredactante y cuya finalidad principal es obtener una mayor perfección
en la contratación, evitando futuros desacuerdos. Cláusulas vejatorias, son
aquellas que están destinadas a poner a la otra parte en situación de
inferioridad. Messineo manifiesta que Esta última clase de estipulaciones
pueden establecerse en beneficio del predisponente como son las de
limitación de responsabilidad, declaraciones del buen estado del bien,
caducidad de las garantías de funcionamiento, etc. O bien a cargo de la
otra parte, que pueden consistir en la renuncia a los plazos para interponer
acciones, asunción de la carga de la prueba, competencia de tribunales,
etc.

c. Cláusulas generales de contratación privada

c.1. Cláusulas generales de contratación pública o administrativa

Tienen una naturaleza sui generis, por su carácter de reglamentos
imperativos, debido a que son elaborados por el Estado o por las empresas
prestadoras de servicios públicos que ostentan una situación de monopolio
legal. En la actualidad existe una tendencia a la desaparición de las
cláusulas de contratación pública –no así las administrativas–dado que el
principio de subsidiariedad, empuja al Estado a dejar esa función de Estado
empresario en manos de los privados.

c.2. Cláusulas generales de contratación privada

Dan lugar a contratos que se regirán principalmente en el ámbito del

Derecho Civil, es decir, que en caso de ser necesaria una interpretación de
las mismas, se adecuarán a lo dispuesto por el Código civil. Estas cláusulas
a su vez pueden subdividirse en:

1. Cláusulas generales privadas aprobadas por la autoridad

administrativa

La ley establece mecanismos cautelatorios, instaura la norma a efecto de

responder a la necesidad de controlar el “abuso del poderoso sobre el
débil”. Así el art. 1393º del Código

civil prescribe que las cláusulas generales, aprobadas por la autoridad

administrativa, se incorporan automáticamente a todas las ofertas que se
formulen para contratar.

Debemos tener presente, que las cláusulas generales de contratación son

declaraciones unilaterales de voluntad, redactadas en forma general y
abstracta, sin fuerza imperante propia.

De existir un acuerdo de las partes para obviar algunas de ellas, no existiría

mayor limitación para hacerlo, esto demuestra una mayor flexibilidad, si las
comparamos con los contratos por adhesión.

2. Cláusulas generales privadas no aprobadas administrativamente

El art. 1397º, ha previsto la utilización de las cláusulas generales de

contratación no aprobadas por la autoridad administrativa, en este caso la
entidad o entidades no la someten a autorización, y sólo serán incorporadas
 a un contrato particular, cuando sean conocidas por la contraparte o cuando
ésta haya podido conocerlas mediante una diligencia usual u ordinaria.

Asimismo, el numeral citado consigna una presunción, en el caso en que

las cláusulas generales fueron publicadas, se presume que han sido
conocidas por la contraparte. Además, se fija en el art. 1397º, la obligación
de pagar de acuerdo a la tarifa, a la parte que se beneficia con los bienes
y servicios en los contratos realizadas con arreglo a cláusulas generales de
contratación aprobadas, por la autoridad administrativa. La doctrina conoce
esta hipótesis, como “contrato de hecho”.

2. Las llamadas “funciones legítimas” de las cláusulas generales

Entre las funciones legítimas pueden mencionarse, siguiendo a Alfaro, las
siguientes:

a) Constituyen una racionalización de la actividad contractual masificada a

través de la estandarización de las transacciones homogéneas que llevan a
cabo las empresas.

b) Reducción de costos de celebración y regulación de los contratos

celebrados por la empresa, dado que el uso de condiciones generales
simplifica y acelera la celebración de contratos, multiplica el número de
contratos a celebrarse, crea una disciplina para un número indefinido de
contratos y reduce los costes de negociación asociados a la contratación
individual; el proceso de conclusión de contratos se convierte en una práctica
automática en la que el acuerdo se reduce a las prestaciones esenciales,
renunciando el adherente a discutir (y en verdad a leer o tomar conocimiento)
del condicionado en general. Se ha dicho, además, que ello incide en el precio,
pues la reducción de los costes en la contratación incide en los precios, al
igual que incidiría en dicho resultado la limitación de responsabilidades y
riesgos con los que suelen favorecerse las empresas predisponentes.

c) Facilitan la división del trabajo al aprovechar mejor la labor de las personas

implicadas, pues se usa de manera eficiente las capacidades jurídicas y
gerenciales caras; pues el trabajo propiamente jurídico se concentra en los
asesores, mientras que los agentes de venta solo aplican los formularios (sin
discutirlos o negociarlos), concentrándose en las ventas, ahorrando tiempo,
independientemente de que se encuentren en lugares distantes o recónditos.

d) Agilizan la coordinación del trabajo dentro de la empresa, pues reducen las

necesidades de comunicación interna; se adapta la actuación de los terceros
a la planificación de la empresa (a quienes se les trata de modo igual) y
permite que se cumplan las instrucciones impartidas por la organización.

e) Se calculan anticipadamente los costos, dado que se conocen,

anteladamente, las contingencias y aquello que puede significar un costo para
la empresa, tanto los de producción como los relativos, a los riesgos. También
se añade la función de seguridad jurídica, pues hacen previsible la actuación
en el tráfico en general. Las condiciones generales, se ha afirmado,
suministran una reglamentación más exhaustiva, técnica, analítica y clara,
pues remueven la incertidumbre que, en no pocos casos, provendría del
derecho dispositivo, así como sus lagunas.

En esta misma línea de pensamiento que destaca las ventajas, se afirma que
promueven un trato uniforme de las relaciones en masa, una interpretación
pareja de los alcances de los contratos, con incidencia en la ejecución de los
mismos y en la jurisprudencia, así como una unificación del derecho privado
comparado cuando su aplicación desconoce fronteras.

Pero así como se han destacado las bondades de las condiciones generales
de contratación, también se han puesto de manifiesto los riesgos y ventajas
que ellas suponen para el adherente.

CLÁUSULAS GENERALES DE Contratación APROBADAS POR AUTORIDAD

ADMINISTRATIVA
Al ser las cláusulas generales de contratación dictadas previa y unilateralmente
por la parte predisponente, se crea una posición de ventaja a su favor, generando
esto el posible riesgo de que se propicie un abuso en desmedro de la parte que
contrate con cláusulas generales de contratación, por ser esta la parte débil de
la relación, en el entendido de que el que impone estas cláusulas cuenta con el
poder económico que le otorga su posición de preeminencia. La disparidad de
las partes origina un desequilibrio contractual que el Derecho busca restaurar
con el control sobre este tipo de cláusulas.
Es preciso distinguir este control de la protección del consumidor, pues al existir
en un contrato de consumo, igualmente una parte fuerte (el proveedor) y una
parte débil (el consumidor), el Derecho procura restaurar el equilibrio en una
relación de consumo, con medidas de protección al consumidor. La fortaleza que
se le atribuye al proveedor radica en la mayor información con que cuenta sobre
el bien que expende o en el servicio que brinda. A efectos de precisar la
diferencia, se debe entender que la parte que adquiere con arreglo a cláusulas
generales de contratación no siempre es un consumidor, pues en algunas
ocasiones es un proveedor el que adquiere con arreglo a ellas, por eso es que
no se pueden trasladar los mecanismos de protección al consumidor al control
de las cláusulas generales de contratación, pues estas no buscan defender al
consumidor sino eliminar cualquier inclusión de cláusulas abusivas en las
cláusulas generales de contratación.

La perspectiva es diferente, en la defensa del consumidor se busca que el

proveedor no se aproveche de la información con que cuenta, a diferencia de
que en el control de las cláusulas se procura que el predisponente no se
aproveche de su poder económico. Los controles existentes para las cláusulas
generales de contratación pueden ser legislativo (cuando se regula
normativamente sobre las cláusulas generales de contratación), judicial (es un
control que se realiza de los contratos que hayan sido suscritos con cláusulas
generales de contratación), y administrativo (cuando es la Administración Pública
la encargada de revisar las cláusulas generales de contratación).

Nuestro Código Civil cuenta con un sistema mixto de los controles señalados;
así ubicamos el control legislativo en los artículos 1393, 1394, 1396, 1397, 1398
Y 1399; el control judicial en el artículo 1401 Y el administrativo en los artículos
1393 y 1394.

Como se acaba de señalar, el artículo que nos toca comentar contiene el control
administrativo ex ante, debido a que las cláusulas que apruebe la autoridad
administrativa se incorporarán a todas las ofertas que se formulen para contratar
con arreglo a ellas, distinguiéndose del control administrativo ex post, que es el
que se ejerce cuando este tipo de cláusulas ya hayan sido incorporadas a los
contratos que se celebren con ellas.
El control administrativo previo cuenta con muy poca aceptación en el Derecho
comparado, existiendo dos regímenes que han alcanzado notoriedad como es el
francés, cuya Ley de 1978, artículo 36, constituye la Comisión de Cláusulas
Abusivas, la que actúa de oficio o a instancia de parte, conoce de las
estipulaciones contractuales, pudiendo formular recomendaciones para su
modificación o supresión, estableciendo el control administrativo previo; y el
israelí (Ley 5.724 de 1964) que establece un control de tipo mixto, es decir,
permite la fiscalización judicial posterior y el control administrativo previo, el cual
está a cargo de la Comisión de Prácticas Comerciales.

El control administrativo ex ante cuenta con posiciones encontradas sobre sus

bondades en la legislación, así se señala como ventaja la posibilidad que se tiene
de reconocer con anticipación las cláusulas abusivas o de carácter ilícito que
evitaría perjudicar a las personas que contraten con arreglo a ellas; sin embargo,
se señala como desventaja la excesiva rigidez que dicho control representa,
debido a que cualquier modificación de las mismas implica ser sometidas
nuevamente a homologación, con lo que se da nacimiento a una nueva
burocracia que no solo atenderá los procedimientos de autorización, sino
también vigilará el cumplimiento y aplicación de las cláusulas aprobadas, con lo
que se entorpece el tráfico comercial (POLO), cuya agilización representa el
principal objetivo de las cláusulas generales de contratación.

Por otro lado, se sugiere que este tipo de control incrementa los costos de los
bienes, lo que indudablemente perjudica a la parte contratante. A pesar de las
fuertes críticas al control administrativo ex ante, no se deja de reconocer que
este sistema debe ser empleado para algunos casos especialísimos de contratos
(ARRUBLA), como son los contratos de seguros los que, debido al grado de
complejidad que revisten y cuyo entendimiento a cabalidad escapa del común
de las personas, ameritan que se contemple el control administrativo ex ante.
Otro aspecto materia de análisis es sobre si este tipo de control debería ser
centralizado en un ente único, lo que permitiría que se establezca un
procedimiento uniforme que permita lograr un control eficiente (BENAVIDES); se
ha pensado que la entidad que podría hacerse cargo de tal labor sería
INDECOPI. Sobre este planteamiento se afirma que un ente único no tendría la
suficiente experiencia para poder abarcar todos los rubros de las distintas
empresas que someterían sus cláusulas para la aprobación de la Administración
Pública. Por nuestra parte, agregamos que la estructura y filosofía de INDECOPI
no responden a ese tipo de control, porque dicha entidad apuesta más por el
control ex post.

Para otros no es problema que ese control se ejerza por los diversos sectores
de la administración, en razón a que existen en nuestro país numerosas oficinas
sectoriales que podrían cumplir esta función, justificando su ventaja, los
inconvenientes de su implantación (DE LA PUENTE). Como producto de la
evaluación que previamente realiza la autoridad administrativa de las cláusulas
generales de contratación, estas son incorporadas automáticamente a las
ofertas que se formulen para contratar con arreglo a las mismas, salvo que las
partes convengan expresamente que determinadas cláusulas aprobadas por la
autoridad administrativa no se incorporen a la oferta en el contrato particular que
ellas celebren.

Para efectos de que se realicen dichas exclusiones se requiere que las partes
hayan discutido las mismas, lo que implicaría la suscripción de un contrato
paritario. Esto ha sido meridiana mente aclarado en el proyecto modificatorio del
Código Civil, en el que se propone que en estos casos, aquellas cláusulas que
hayan sido incorporadas en el contrato celebrado y se hayan excluido no estarán
bajo el régimen de cláusulas generales de contratación.

CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACiÓN NO APROBADAS

ADMINISTRATIVAMENTE

ARTICULO 1397
A diferencia de cuanto ocurre (ape le gis) con las condiciones generales
aprobadas administrativamente, aquellas que carecen de homologación estatal
no se incorporan automáticamente a la oferta de bienes y servicios que formule
el predisponente con arreglo a tales cláusulas.

Para el artículo bajo comentario es necesario que el adherente las conozca o

haya podido conocerlas bajo el parámetro de la diligencia ordinaria. La segunda
parte de este numeral contiene la presunción (por lo demás iuris tantum) de
conocimiento de las cláusulas si estas recibieron adecuada publicidad para que
alcancen al público. Debido a la distinción entre cláusulas aprobadas y no
aprobadas, y en razón de que el legislador ha entendido que la intervención
burocrática constituye un mecanismo de protección de los intereses de los
contratantes adherentes, el artículo 1397 parte de una premisa distinta: la
ausencia de revisión por la autoridad constituye una desventaja que sería suplida
por la puesta en conocimiento del condicionado por parte del proveedor que
formule oferta sobre la base de las mismas. Sin embargo, ese deber de
información no es un deber que imponga al predisponente la prueba del efectivo
conocimiento de las condiciones. Basta que le hubiere dado adecuada publicidad
para trasladar al adherente el deber de diligencia de tomar nota de aquellas. Es
decir, existe una distribución de deberes o cargas, si se quiere usar el término
técnico apropiado. Al prerredactante le es suficiente haber utilizado diversos
mecanismos de publicidad (no precisados en la norma) para difundir los términos
con los cuales actuará en el mercado, en tanto que si aquel ha satisfecho esa
carga para poder exigir que las condiciones regulen sus ofertas, al adherente le
vendrá requerido un comportamiento diligente.

El conocimiento, como bien ha sido dicho por Messineo, se debe traducir no solo
en la real existencia de las cláusulas sino además en su carácter inteligible, es
decir, en su fácil aprehensión cuando el adherente las conoce o ha podido
conocerlas con el cuidado que se exigiría a una persona que actúa con el criterio
de la normalidad en la conclusión de contratos. La norma plantea serios
interrogantes y no pocas reservas. En efecto, si la intención del predisponente
es que los módulos de condiciones generales que ha redactado formen parte de
sus propuestas de comercialización de bienes y servicios, aun cuando el recurso
a la contratación estandarizada disminuya los costos de transacción que
favorece el precio de los productos con un inocultable beneficio para los
adherentes, es fundamentalmente el proveedor quien quiere valerse del trato
parejo y uniforme con el que desea reglamentar sus contratos en el tráfico
masivo. En esa medida, considero que la distribución de riesgos entre
prerredactante y adherente al imponer a este el deber de obrar con diligencia es
cuestionable. Y el cuestionamiento viene dado por el hecho de que nosotros
postulamos la necesidad de un conocimiento real, cierto, práctico y no presunto
ni basado en la distribución de deberes entre quien elabora las cláusulas y quien
las hace suyas por no haber sido, según la norma, diligente.Además, cómo se
muestra si hubo adecuada publicidad. Para algunos basta que en los locales de
la empresa se publiquen carteles con los términos aplicables a todas las ofertas,
que se haga remisión a otros documentos ya publicitados en medios masivos o
especializados. Sin embargo, no soy de la opinión que ello sea idóneo. ¿Quién
determina si todos los consumidores o adherentes debieron conocer las
cláusulas publicadas en un diario de gran circulación? ¿Debieron esos
adherentes adquirir ese diario, leer publicidad que en ese momento no les
interesa o recordar que alguna vez una determinada empresa hizo de
conocimiento público las condiciones generales con las que contrata? ¿Deben
los tomadores de una póliza de seguro o de un servicio bancario detenerse a
leer cada letrero, cuadro o vitrina para saber bajo qué estipulaciones quedarán
obligados? ¿Basta la simple referencia a un diario y una fecha en la que el
predisponente tuvo el cuidado de contratar un medio de difusión de los pactos
con los que obligaría al adherente? Sin duda, la respuesta que provocan estas
interrogantes no se hace esperar. Es quien formula las condiciones quien
debería tener el cuidado, la diligencia y la obligación de hacer de efectivo
conocimiento de sus posibles clientes los alcances de sus módulos o contratos
estándares. Piénsese, por otro lado, en la posibilidad de modificar los términos
ya publicados por medios similares. Además de la imposibilidad de variar las
condiciones si no hubo consentimiento del adherente, ¿cómo sabrá este que la
relación contractual que se desarrolla en el transcurso del tiempo tendrá un
nuevo reglamento? Por ello, consideramos que la imposición del deber de
diligencia es excesivo y lo es

más la consagración de un conocimiento presunto, ficto, como el que resulta de

la segunda parte de la norma. Es probable que quienes sostienen la "sabiduría"
del numeral bajo análisis consideren que una posición contraria tiene como
resultado pernicioso la generación de mayores costos de transacción al exigir un
mayor celo en la puesta en conocimiento de los módulos contractuales. Empero,
la protección que merece el lego, aquel que solo quiere acceder a un bien o a un
servicio, se ha de traducir en un mayor riesgo para quien pretende imponer sus
condiciones.
BIENES Y SERVICIOS QUE DEBEN SER CONTRATADOS CON CLÁUSULAS
GENERALES DE Contratación
El articulo 1394 dispone la obligación del Poder Ejecutivo de dictar un listado de
bienes y servicios, los cuales deberán ser adquiridos conforme a lo estipulado
en este tipo de cláusulas. No obstante, han transcurrido casi veinte años de
vigencia del Código Civil sin que se haya regulado el presente dispositivo, siendo
el único antecedente que se tiene sobre este listado el Proyecto de Ley de
Defensa del Consumidor, el cual no fue acogido en la promulgación del Decreto
Legislativo N° 716, Normas Sobre Protección del Consumidor. En tal proyecto
se delineaban los siguientes bienes y servicios que debían ser contratados con
arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas administrativamente: a)
Productos que se expenden en supermercados y grandes almacenes de venta
de mercaderías al por menor. b) Agua. c) Teléfono, télex y facsímil. d) Energía
eléctrica. e) Combustibles. f) Operaciones bancarias. g) Transporte público de
pasajeros, carga y correspondencia. En este listado se puede observar que la
mayor parte de los servicios propuestos para control constituyen servicios
públicos, los que corresponden ser prestados por antonomasia al Estado, pues
constituyen parte de su actividad administrativa, que tiene como fin satisfacer
necesidades colectivas; sin embargo, estos servicios pueden ser entregados en
concesión al sector privado, como se viene realizando en nuestro país y que se
ha hecho extensivo a otros países latinoamericanos (BENITES, MERCADO &
UGAZ). Dada la naturaleza jurídica de los servicios públicos, es el Estado el que
pese a haberlos privatizado no puede excluirse de su función de control, por lo
que se han constituido los organismos reguladores: OSIPTEL, OSINERG,
SUNASS Y OSITRAN, entidades administrativas que se encargan directamente
del buen funcionamiento de estos servicios, para lo cual se les ha dotado de
facultades normativas y fiscalizadoras sobre las empresas privadas encargadas
de prestar los servicios entregados en concesión. En tales organismos se puede
determinar que no es la empresa prestadora del servicio la que propone las
cláusulas generales de contratación que deban ser aprobadas por los
organismos reguladores, sino que son estos los que dictan el marco normativo
sobre la base de los que se deben suscribir los contratos de prestación de dichos
servicios públicos. De otra parte, se tiene que entre los servicios propuestos en
el listado se ubica a las operaciones bancarias, las que se encuentran
supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, siendo esta la única
entidad que se encuentra legislativamente facultada a realizar un control previo
de las operaciones bancarias; así, el inciso 8) del artículo 349 de la Ley N° 26701,
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, faculta al superintendente a aprobar las
cláusulas generales de contratación que le sean sometidas por las empresas
sujetas a su competencia y bajo esta facultad; recientemente se han aprobado
las cláusulas generales de contratación aplicables a los contratos de préstamo
hipotecario, cuya aprobación fue solicitada por la Asociación de Bancos del
Perú (ASBANC).

EXCLUSiÓN DE CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACiÓN

La explicación del sentido de esta norma atraviesa por la necesidad de entender
que el régimen de las cláusulas generales de contratación (o CGC) dispuesto
por el Código, consagra notables diferencias en cuanto a los efectos de las CGC,
según hubieren sido aprobadas por la autoridad administrativa o carecieren de
aprobación. Ha sido reiteradamente dicho que las cláusulas generales de
contratación nacieron para dar agilidad al tráfico mercantil, léase: transacciones.
Ello no desconoce que aún exista un porcentaje nada despreciable de contratos
que se siguen negociando. En cualquier caso, la negociación de un contrato
depende de la entidad económica~ del mismo, de los intereses en juego, de la
naturaleza de cada operación y de la propia voluntad de las partes, así como de
su capacidad para negociar contratos. Para tutelar a la parte adherente, el
Código establece una diferencia entre los CGC aprobadas por la autoridad
administrativa y las CGC que no han sido aprobadas. Las primeras se
integranautomáticamente a la oferta que se formule con arreglo a ellas (artículo
1393), en tanto que las segundas solo serán parte de la oferta si fueron
conocidas por el adquirente o si pudo haberlas conocido, en base a la diligencia
exigible o a la publicidad que les diera quien las ha redactado (artículo 1397).
Como es fácil advertir, la intervención administrativa cumpliría, para el Código,
una labor de control sobre las condiciones generales, tal como lo hemos
señalado al comentar el artículo 1392. Se trata de una de las formas de control
que se ejerce sobre las CGC dado que también es posible advertir el control
legislativo sobre las mismas en el artículo 1398, pero con una sustancial
restricción, en razón que esta última norma solo contempla la sanción de
invalidez de determinadas estipulaciones en el caso de las condiciones
generales no aprobadas por autoridad administrativa alguna. En otros términos,
las CGC que contuvieren alcances similares a los descritos en el numeral en
cuestión, no son inválidas si fueron aprobadas administrativamente. Tal como lo
hemos comentado en diversas oportunidades, nosotros discrepamos de la
distinción realizada por el Código Civil en materia de aprobación administrativa
de las CGC. Parecería ser que para el legislador la intervención burocrática (por
el simple hecho de intervenir en la revisión y conformidad con las CGC sometidas
a su consideración) bastaría para salvar de invalidez a ciertas condiciones pese
a que su contenido y efectos sean los mismos que para los módulos
contractuales que no hubieren recibido tal aprobación. La situación, como es
claro, es ontológicamente la misma. Las CGC aprobadas y las no aprobadas
pueden ser similares o idénticas, pero el simple hecho de la aprobación
administrativa tiene como efecto que las cláusulas predispuestas se integren a
la oferta de bienes y servicios del proveedor que contrata con arreglo a ellas.
Dicha posición excluye, como resulta natural tanto el control legislativo (por
opción del Código Civil) como el control judicial, dado que la parte adherente
carecerá de sustento normativo para cuestionar la aplicación de cláusulas que,
no obstante su temperamento vejatorio, forman parte de las condiciones con las
cuales el predisponente concluye acuerdos. Y, ante la imposibilidad de discutir
su aplicación, el adherente tendrá que echar mano a otras figuras de más difícil
acogida, como el abuso del derecho o la ausencia de buena fe. Para nosotros,
la aprobación administrativa no convi Reiteramos que el legislador parece haber
tenido la falsa idea de que el control del posible abuso se daría por medio de la
aprobación administrativa de las cláusulas generales. Tan es así que el propio
Código Civil (artículo 1394) dispuso que el Poder Ejecutivo señalaría qué bienes
y qué servicios se contratarían con arreglo a ellas. Ni uno ni lo otro se ha
cumplido. Por un lado, existen pocas instituciones que aprueban esas
condiciones (Superintendencia de Banca y Seguros; Superintendencia de
Administradoras de Fondos de Pensiones; Superintendencia de Empresas de
Servicios de Saneamiento; organismos supervisores de inversión privada en
distintos sectores, como el telefónico, energético, etc.) en los respectivos
segmentos de algunas actividades económicas. El resto, que es el mayor
porcentaje, son cláusulas que carecen de aprobación y el Poder Ejecutivo no ha
señalado hasta la fecha nada. Con respecto a esto último, creemos que la inercia
de dicho Poder ha sido saludable. No es concebible ninguna autoridad
poseedora de tantos conocimientos como para aprobar cláusulas de una serie
interminable de contratos de los más disímiles. Asimismo, dicha aprobación -
salvo los casos ya existentes- constituiría un intervencionismo estatal
inaceptable, pues una frondosa burocracia decidiría por los interesados qué es
bueno y qué es malo, qué es abusivo y qué no lo es, sustituyéndose en las
decisiones que deben adoptar los mismos agentes económicos en el mercado.
Por otro lado, discrepamos de aquellos que proponen como autoridad para la
aprobación administrativa al lnstituto Nacional de Defensa de la Competencia y
Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) como la entidad estatal
idónea para tal labor. Creo que ello sería otorgar un excesivo poder sobre la
contratación en general y se crearían barreras de acceso al mercado que podrían
tener efectos económicos devastadores. Por ello, la opción de distinguir entre
cláusulas generales aprobadas y no aprobadas ha sido poco feliz. En nuestra
opinión, el régimen del Código Civil debería ser reformulado para incorporar la
técnica que viene difundiéndose acertadamente en algunos países de Europa
(España sí exige registro de las condiciones generales ante la autoridad
administrativa, que es una opción que no considero la mejor), en el sentido de
no establecer diferencias a raíz de la intervención de entidad estatal alguna. Por
el contrario, es el legislador el primero que debe consagrar de manera clara y
directa qué cláusulas carecen de validez por tipificarlas como vejatorias y cuáles
podrían ser sospechosas de abusivas, sin perjuicio de incorporar como cláusula
de cierre la posibilidad de que el juez declare como vejatoria aquella que, sin
estar listada como cláusula prohibida o sospechosa, atente contra la buena fe y
altere la proporcionalidad de derechos y deberes que se presume debe existir en
todo contrato. Adviértase que no aspiramos a la "equivalencia de prestaciones"
en los contratos concluidos con arreglo a cláusulas generales, concepto que solo
en los últimos años ha sido retomado por la crítica (italiana, por ejemplo) para
afirmar que si bien durante mucho tiempo se ha postulado la idea de que la
regulación de las CGC no debe abordar tal materia, tal posición merece hoy ser
replanteada en razón de que en el juego de prestación y contraprestación se
podría apreciar un serio alejamiento del principio de la buena fe asumido como
freno para evitar el desequilibrio contractual. El principio de la buena fe,
repetimos, es contemplado como una cláusula de cierre en los sistemas legales
europeos que, al estilo alemán, que inspiró la Directiva de la Unión Europea
sobre cláusulas vejatorias (del 5 de mayo de 1993), plasman una lista negra
(condiciones prohibidas) y una lista gris (cláusulas sospechosamente abusivas),
al conceder al juez una válvula de oxígeno para condenar como inequitativas
determinadas condiciones no referidas en las listas de cláusulas cuestionables.
La aprobación administrativa, creemos, debería ser tarea de una autoridad
especializada que goce poderes de control sobre determinadas actividades
económicas, como ocurre con los sectores a los que hemos apenas aludido, pero
no debe ser un punto de referencia para distinguir los efectos sobre los alcances
y consecuencias de las condiciones generales de contratación dentro del Código
Civil. Es más, si contemplamos con detenimiento los sectores en los que se
produce dicha aprobación, podremos percibir que la tarea que cumple dicha
intervención estatal tiene directa relación con actividades en las que existen
pocos prestadores de servicios (generalmente públicos) en situación de
oligopolios frente a una masa creciente de consumidores. Adicionalmente, pese
a que el conocimiento de las entidades reguladoras en específicas actividades
garantiza una mejor revisión de las condiciones con que actuarán los
proveedores, mantenemos nuestra opinión en el sentido de que la actuación
burocrática no debe enervar el derecho del adherente a discutir la abusividad de
determinadas estipulaciones. No es el caso de todos los demás contratos que
se concluyen en el mercado sobre la base de condicionados generales en los
que la concurrencia de más actores es evidente y en que, quiérase o no, los
propios proveedores son, como alguna vez ha dicho Bullard, tomadores de
información de los propios consumidores para decidir con qué condiciones
pueden competir ante sus rivales en el mercado. Tal como ha quedado redactado
el artículo 1395, es fácil entender que el mismo encuentra sentido al interior del
régimen sobre condiciones generales del Código. En efecto, si partimos de lo
dispuesto por el artículo 1393, según el cual las cláusulas generales de
contratación aprobadas por la autoridad administrativa se incorporan
automáticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo
a ellas, la única vía para evitar su inclusión ope legis es por medio de un acuerdo
entre el predisponente y la parte adherente. La norma, como decía, es coherente
con el sistema, pero es de escasa configuración si nos atenemos a que la idea
que prima para el prerredactante es valerse de la imposición de sus
condicionados como nota característica de los mismos a fin de cumplir con el
objetivo de los contratos estándar, es decir, contratar de modo uniforme y
previsible en el mercado con los diversos interesados. Para que una cláusula
contenida en los módulos no se aplique se requerirá, claro está, un pacto expreso
de exclusión o bien la estipulación de un acuerdo incompatible con la condición
general que se quiere apartar de la relación contractual singular. Ahora bien. No
descartamos el supuesto en el que aun cuando no exista un acuerdo expreso, el
comportamiento de las partes traduzca la mutua intención de dejar a un lado una
determinada condición del clausulado, en cuyo caso para poder verificar esa
decisión será necesario interpretar la voluntad de las partes a través de la forma
en que se han conducido durante la ejecución de las prestaciones a cargo de
ambas partes.