Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 10513036

OPINIÓN Nº 080-2017/DTN

Entidad: Javier Eduardo Cárdenas Alanya - Cristian Alexis Castillo Luna

Asunto: Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista.

Referencia: Carta S/N recibido el 02.MAR.2017

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Cristian A. Castillo Luna consulta sobre la

aplicación de la normativa de contrataciones sobre los impedimentos para ser participante,
postor y/o contratista.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el
literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, en adelante la
Ley, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, en adelante el Reglamento.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que el literal k) del artículo 11 de la Ley de

Contrataciones del Estado, aprobada por Ley Nº 30225, ha recogido el mismo texto
contenido en el literal k) del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1017, por lo que
indistintamente de la norma aplicable, la absolución de la consulta no tendrá un alcance
ni interpretación distinta al señalado en la presente opinión. Sin perjuicio de ello,
considerando que en la consulta se indica que la sanción se impuso en el mes de
noviembre de 2016, la absolución será absuelta bajo el alcance de la Ley vigente.

La consulta formulada es la siguiente:

2.1 “Un gerente general de una empresa ha laborado para esta empresa hasta el mes de
Agosto de 2016 y en noviembre sancionan a la empresa por supuestamente haber
presentado documentos que contienen información inexacta.
Que, la sanción ha sido bajo el amparo de lo dispuesto por la Ley de Contrataciones
del Estado (D.L. 1017) y su reglamento.
El Gerente general renunciante antes de la emisión de la sanción se encuentra
impedido de contratar con el estado en virtud de lo dispuesto por el literal K de la
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vigente Ley de contrataciones del Estado?” (Sic).

2.1.1 En primer lugar, debe precisarse que conforme a lo señalado en los antecedentes de la
presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas genéricas referidas al sentido
y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de
consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar para un caso específico si la
persona natural consultante se encuentra impedido o no para contratar con el Estado,
pues ello excede la habilitación establecida en el literal o) del artículo 52 de la Ley N°
30225.

Sin perjuicio de lo mencionado, considerando los alcances generales de la presente

consulta, se efectuarán algunas precisiones respecto de la aplicación del literal k) del
artículo 11 de la Ley.

2.1.2 Al respecto, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado permite que
toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos en ésta pueda
ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que las Entidades llevan a
cabo para abastecerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento
de sus funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos
establecidos en el artículo 11 de la Ley.

En relación con lo anterior, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones
públicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación
estatal –Libertad de Concurrencia y Competencia, Publicidad, Transparencia, Igualdad
de Trato, entre otros– así como en los principios generales del régimen económico
nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política.

En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos mediante
ley o norma con rango de ley. Asimismo, teniendo en consideración que en el
ordenamiento jurídico nacional rige el principio de inaplicabilidad por analogía de las
normas que restringen derechos1, los impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley,
al restringir la libre participación de los proveedores en las contrataciones públicas, no
pueden extenderse a supuestos no contemplados en dicho artículo.

2.1.3 Ahora bien, de la consulta planteada se observa que esta se encuentra referida a la
aplicación del impedimento previsto en el literal k) del artículo 11 de la Ley, el cual
dispone que están impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas: “Las
personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes
de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan
formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas
jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación
temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con
el Estado; (…)” (el subrayado es agregado).

1
El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: “El principio de inaplicabilidad por
analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.” (El subrayado es agregado); asimismo, el
artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que “La ley que establece excepciones o restringe
derechos no se aplica por analogía”.
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Ahora bien, para una comprensión integral de su sentido y alcances, necesariamente,

debe concordarse, con lo establecido en la Duodécima Disposición Complementaria
Final del Reglamento el cual dispone que:

“Para la configuración del impedimento previsto en el literal k) del artículo 11 de la

Ley debe tomarse en consideración lo siguiente:

Se encuentran impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas:

a) Las personas jurídicas cuyos integrantes se encuentran sancionados con

inhabilitación para participar en procedimiento de selección y para contratar con
el Estado;
b) Las personas jurídicas cuyos integrantes forman o formaron parte, al momento de
la imposición de la sanción o en los doce meses anteriores a dicha imposición, de
personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con
inhabilitación para participar en procedimiento de selección y para contratar con
el Estado.

Para estos efectos, por integrantes se entiende a los integrantes de los órganos de
administración, a los apoderados o representantes legales, así como a los socios,
accionistas, participacionistas, o titulares.

Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento

se aplica siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%)
del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente.

Asimismo, el citado impedimento se extiende a las personas naturales o jurídicas

que, al momento de impuesta la sanción y/o dentro de los doce (12) meses
anteriores, actuaron como integrantes de personas jurídicas que se encuentran
sancionadas administrativamente con inhabilitación para participar en
procedimiento de selección y para contratar con el Estado”. (El subrayado es
agregado).

Además, para comprender sus alcances debe tenerse en cuenta los criterios de
interpretación de dicha norma recogidos, entre otros, en la Opinión Nº 042-2017/DTN
y en el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado N° 1-
2016/TCE, de fecha 05 de agosto de 2016, publicado el 19 de setiembre de 2016, el
cual, literalmente, estableció lo siguiente:

“I. En aplicación del literal k) del artículo 11 de la Ley, se encuentra impedido de ser
participante, postor y/o contratista del Estado:

1) La persona jurídica cuyos accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de

los órganos de administración, apoderados o representantes legales:
a) Integran el proveedor sancionado
b) Integraron el proveedor sancionado al momento de imponerse la sanción o en
los doce (12) meses anteriores a ello

En ambos casos, cuando el vínculo entre la “persona jurídica vinculada” y el

“proveedor sancionado” se genera porque comparten o compartieron un socio,
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accionista, participacionistas o titular, se requiere que la participación sea superior al

cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, en ambas personas jurídicas.
(...)

2) La persona jurídica integrada por una persona sancionada. En caso el proveedor

sancionado integre la persona jurídica como socio, accionista, participacionista o
titular, se requiere que su participación sea superior al cinco por ciento (5%) del
capital o patrimonio social.

3) La persona natural o jurídica que integra o integró, en los doce meses anteriores a
la imposición de la sanción, la persona jurídica sancionada. En caso la persona que
integra o integró el proveedor sancionado lo hizo en calidad de socio, accionista,
participacionista o titular, se requiere que su participación sea superior al cinco
por ciento (5%) del capital o patrimonio social.

II. En aplicación del literal k) del artículo 11 de la Ley, no se encuentra impedido de

ser participante, postor y/o contratista del Estado:

1) La persona jurídica que ya no cuenta con el integrante que la vinculaba con el

proveedor sancionado
2) La persona jurídica cuyo integrante dejó formar parte del proveedor sancionado,
más de doce (12) meses antes de impuesta la sanción.
3) La persona jurídica que ya no está integrada por un proveedor sancionado.
4) La persona natural o jurídica que dejó de integrar el proveedor sancionado, más
de doce meses antes de la imposición de la sanción

III. Los impedimentos establecidos en el literal k) del artículo 11 de la Ley, surten

efectos durante el tiempo el tiempo que la sanción de inhabilitación al proveedor
sancionado se encuentre vigente. (...)” (el subrayado es agregado).

Finamente, para el análisis de los impedimentos en consulta debe tenerse en cuenta lo

estipulado en el artículo 230 del Reglamento, el cual dispone que “La vigencia de la
sanción sólo se suspende por medida cautelar dictada en un proceso judicial.
Cancelada o extinta dicha medida cautelar, la sanción continua su curso por el periodo
restante al momento de la suspensión” (el subrayado es agregado), figura que puede
ser aplicada tanto a las sanciones temporales como a las permanentes, impuestas por el
Tribunal de Contrataciones de Estado

Como puede advertirse, el impedimento analizado ha sido previsto para evitar que los
efectos de la sanción impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado sean
desconocidos, lo cual podría suceder, por ejemplo, i) si una persona jurídica sancionada
participa en procedimientos de selección y/o contrata con el Estado valiéndose de
terceros, como es el caso de otra persona jurídica en la cual participa a través de sus
socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales; o, ii) cuando una persona natural
o jurídica que integra o integró la persona jurídica sancionada pretende ser participante,
postor y/o contratista en los procedimiento de selección a través de sí mismo, es decir,
sin integrar otra persona jurídica, entre otros supuestos.

2.1.4 Luego de haber realizado las precisiones pertinentes, cabe indicar que la consulta
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planteada tiene dos aspectos que debe ser analizados; la primera se refiere a la
inhabilitación temporal o definitiva para ser participante, postor y/o contratista de los
socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales que forman o formaron parte
de una persona jurídica sancionada con inhabilitación temporal o definitiva, es decir,
que las personas antes señaladas- por sí mismas, vale decir, como personas naturales o
jurídicas-no podrán contratar con el Estado durante la vigencia de la sanción.

Al respecto, tal como se señaló anteriormente, uno de los supuestos previstos en el literal
k) del artículo 11 de la Ley indica que se encuentra impedida de ser participante, postor
y/o contratista la persona natural o jurídica que integra o integró (compréndase,
integrantes de los órganos de administración, a los apoderados o representantes legales,
así como a los socios, accionistas, participacionistas, o titulares), en los doce (12) meses
anteriores a la imposición de la sanción, la persona jurídica sancionada. En caso la
persona que integra o integró el proveedor sancionado lo hizo en calidad de socio,
accionista, participacionista o titular del proveedor sancionado, se requiere que su
participación sea superior al cinco (5%) del capital o patrimonio social.

Además, tal como se precisó, dicho impedimento no será aplicable a la persona natural
o jurídica que dejó de integrar el proveedor sancionado, más de doce (12) meses antes
de la imposición de la sanción. Por último, se dejó establecido que los supuestos de
impedimentos previstos en dicho literal surten efecto durante el tiempo que la sanción
de inhabilitación al “proveedor sancionado” se encuentre vigente.

En ese sentido, si la sanción impuesta al “proveedor sancionado” es temporal, el

impedimento aplicable a la persona natural o jurídica, que integra o integró en los 12
meses anteriores a la imposición de la sanción, la persona jurídica sancionada, fenece al
cumplirse la misma. No obstante, en caso la sanción impuesta al “proveedor
sancionado” sea permanente, el impedimento aplicable a la persona natural o jurídica,
que integra o integró en los 12 meses anteriores a la imposición de la sanción, la persona
jurídica sancionada, no fenecerá mientras la sanción se encuentre vigente.

En esa medida, en virtud de lo dispuesto por el literal k) del artículo 11 de la Ley, se

encontrarán impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas, como personas
naturales o jurídicas: los socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de
los órganos de administración, apoderados o representantes legales que integran o
integraron en los doce (12) meses anteriores a la imposición de la sanción; la persona
jurídica sancionada con inhabilitación definitiva, siempre que, cuando corresponda,
haya tenido una participación superior al cinco (5%) del capital o patrimonio social-
salvo que dejaron de integrar el proveedor sancionado más de doce meses antes de la
imposición de la sanción-, así como la persona natural o jurídica durante todo el
tiempo que la sanción impuesta al proveedor sancionado se encuentre vigente, es
decir, de manera temporal o permanentemente.

2.1.5 El segundo aspecto a analizar se refiere a la imposibilidad para ser participante, postor
y/ contratista de manera temporal o definitiva de los socios, accionistas,
participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración
apoderados o representantes legales que forman o formaron parte de una persona
jurídica sancionada con inhabilitación temporal o definitiva, es decir, que las
personas antes señaladas no podrán integraruna persona jurídica para que a través de
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ella participen en el mercado de las contrataciones públicas, durante la vigencia de la

sanción impuesta.

Sobre el particular, tal como se señaló en párrafos precedentes, uno de los supuestos de
impedimentos previstos en el literal k) del artículo 11 de la Ley refiere a que se encuentra
impedido de ser participante, postor y/o contratista la persona jurídica cuyos socios,
accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración
apoderados o representantes legales forman o formaron parte de un proveedor
sancionado al momento de imponerse la sanción o en los doce (12) meses anteriores a
ello. En ambos casos se exige que cuando el vínculo entre “la persona jurídica
vinculada” y el “proveedor sancionado” se ha generado porque comparten o
compartieron socios, accionistas, participacionistas o titulares, se requiere que la
participación sea superior al cinco (5%) del capital o patrimonio social, en ambas
personas jurídicas.

Además, se indicó que dicho impedimento no será aplicable a la persona jurídica que ya
no cuenta con el integrante que la vinculaba con el “proveedor sancionado” o cuando
dicha persona dejó de integrar el proveedor sancionado, más de doce (12) meses antes
de la imposición de la sanción. Por último, se dejó claro que los impedimentos previstos
en dicho literal surten efecto durante el tiempo que la sanción de inhabilitación al
“proveedor sancionado” se encuentre vigente, es decir, si la sanción es temporal o
permanente el impedimento aplicable a la persona jurídica vinculada también tendrá el
mismo carácter, salvo los casos de suspensión de vigencia dictada por medidas
cautelares en procesos judiciales.

Asimismo, en caso de mantenerse vigente la sanción impuesta al “proveedor

sancionado” y de contar con el porcentaje de capital o patrimonio establecido en la
norma, dichos integrantes de la persona jurídica sancionada convertirán a la nueva
persona jurídica que las acoge en impedida de ser participante, postora y/o contratistas
durante el tiempo que la sanción impuesta al proveedor sancionado se encuentre vigente,
es decir, temporal o definitivamente.

2.1.6 En consecuencia, en virtud de lo dispuesto por el literal k) del artículo 11 de la Ley, se

encontrarán impedidos decontratar, por sí mismos, como persona natural o jurídica,
los socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales que integran o integraron en los
doce (12) meses anteriores a la imposición de la sanción-salvo que hayan dejado de
integrar el proveedor sancionado más de doce meses antes de la imposición de la
sanción-, durante todo el tiempo que la sanción impuesta al proveedor sancionado se
encuentre vigente, es decir, de manera temporal o permanentemente.

Del mismo modo,se encontrarán impedidos decontratar con el Estado, como

persona natural o jurídica, los socios, accionistas, participacionistas, titulares,
integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales que
integran o integraron la persona jurídica sancionada al momento de imponerse la
sanción o en cualquier momento dentro de los doce (12) meses anteriores a ello.
Asimismo, estarán impedidas las personas jurídicas integradas por alguno de los antes
mencionados.
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CONCLUSIONES

3.1 En virtud de lo dispuesto por el literal k) del artículo 11 de la Ley, se encontrarán

impedidos de contratar, por sí mismos, como personal natural o jurídica, los socios,
accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración,
apoderados o representantes legales que integran o integraron en los doce (12) meses
anteriores a la imposición de la sanción -salvo que hayan dejado de integrar el proveedor
sancionado más de doce meses antes de la imposición de la sanción-, durante todo el
tiempo que la sanción impuesta al proveedor sancionado se encuentre vigente, es decir,
de manera temporal o permanentemente.

3.2. Asimismo,se encontrarán impedidos de contratar con el Estado, como persona natural o
jurídica, los socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos
de administración, apoderados o representantes legales que integran o integraron la
persona jurídica sancionada al momento de imponerse la sanción o en cualquier
momento dentro de los doce (12) meses anteriores a ello. Asimismo, estarán impedidas
las personas jurídicas integradas por alguno de los antes mencionados.

Jesús María, 13 de marzo de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativo

CLO/.