Unidad 5º PRINCIPIOS DE DERECHO MERCANTIL Y CONTRATO DE OBRA

5.1 ACTOS DE COMERCIO, OBJETIVOS Y SUBJETIVOS

EN EL SISTEMA VENEZOLANO:

El sistema venezolano de actos de comercio fue incorporado por el legislador del 15 de

febrero de 1862, tomándolo del Código de comercio francés. El acto de comercio objetivo
fue ubicado en el Libro Quinto (de la administración judicial en materias de comercio),
Titulo I (De los Tribunales de comercio), Ley IV (De la competencia de los tribunales de
comercio), articulo 1º., con el propósito de delimitar la competencia de los tribunales de
comercio. En el articulo 2º. Fueron colocados los actos subjetivos de comercio, a los cuales
se identifico como “las obligaciones y contratos entre comerciantes, mientras no se pruebe
que tienen un objeto ajeno del comercio”. A partir de 1873 la enumeración de actos fue
trasladad a los títulos preliminares del Código, en donde ha permanecido desde entonces. El
elenco de actos objetivos se amplio sensiblemente en esa oportunidad (articulo 3º.). El
Código de Comercio de 1904 traslado la materia al articulo2o. E incorporo algunos actos
objetivos mas. Por ultimo, el Código de Comercio de 1919 hizo ajustes de redacción en los
ordinales 1º y 2º y en el numeral 19 del articulo 2º.
La realización profesional de las actividades consideradas actos objetivos de comercio
(articulo 2º) convierte en comerciante a quien los ejecuta (articulo 10). Por otra parte, se
presume (presunción iuris tantum), que son actos de comercio cualesquiera otros contratos
o cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, a menos que resulte lo contrario del
acto mismo o que el acto sea de naturaleza esencialmente civil (articulo 3º). El régimen
venezolano se basa en las categorías de acto de comercio y de comerciante, por lo cual
pertenece al sistema mixto. Este sistema, si bien ha existido en el país desde la primera
codificación, sustituyo al sistema subjetivo que existió mientras estuvieron en vigencia las
Ordenanzas de Bilbao.

CONCEPTO DE ACTOS DE COMERCIO

Generalmente se considera imposible formular un concepto de acto de comercio, porque la
disposición que los consagra es amplísima y comprende organizaciones (empresas),
contratos, negocios, operaciones complejas, hechos ilícitos y situaciones de hecho. Por la
diversidad del contenido de la materia, se adelantan nociones muy amplias que tratan de
abarcar lógicamente, todo el espectro del campo que se pretende delimitar. Martínez Val,
en España, afirma, por ejemplo, “que los actos de comercio pueden ser definidos como
aquellos hechos que producen efecto en el ámbito jurídico-mercantil, comprendiéndose
tanto los que dependen de la voluntad de los hombres (actos propiamente dichos), como
también aquellos acontecimientos independientes de la voluntad humana que tienen
realidad en el mundo exterior, pero que de alguna manera producen tales efectos (Ej.: un
naufrago)”.
La afirmación de Vivante según la cual cuando el legislador habla de actos de comercio usa
esta frase como si un hombre de negocios dijese operaciones o negocios comerciales, es
decir, como actividades mercantiles capaces de generar obligaciones comerciales y es
básicamente correcta, pero incompleta, porque hay actos de comercio que no son
operaciones o negocios ni el sentido mas amplio de a palabra. En forma similar se expresa
Rocco, al considerar que los actos de comercio ni son actos jurídicos ni son relaciones
jurídicas, sino formas de actividad social y relaciones sociales. Por tener en cuenta el
legislador la actividad comercial y no el acto jurídico, las operaciones identificadas como
actos de comercio deben interpretarse en su unidad comercial y no en su sentido limitado
de orden jurídico. Ejemplifica Vivante así su concepto: la frase empresas de transporte, no
comprende solamente los contratos de transporte, sino también todas las actividades
accesorias; la compra mercantil incluye también aquella que se haga sobre materia que se
transforma para venderla posteriormente y todos los actos accesorios correspondientes; las
letras de cambio que como acto de comercio, incluyen el protesto, la resaca, los negocios de
descuento y redescuento. Esta interpretación de Vivante se fundamenta, por lo demás en el
principio lógico accesorium sequitur principale, cuya importancia en esta materia fue
puesta de manifiesto por Bolaffio.
Roberto Goldschmidt reafirma la falta de correspondencia entre las nociones económicas y
jurídicas con relación al acto de comercio así: “El concepto de acto de comercio no se
identifica con el del acto jurídico sino que señala la actividad económica simple o compleja
que se exterioriza en hechos y operaciones. Un acto de comercio puede componerse de
varios actos jurídicos entre los cuales existe una vinculación desde el ángulo social y
económico”
Hugo Mármol Marquis coincide en la apreciación de cual ha sido la intención del legislador
al usar la denominación “acto de comercio”, afirmando que lo ha hecho con un sentido
totalmente practico: “no se refiere a actos jurídicos con significación comercial”, actos
aislados, perfectamente definidos que tengan un contenido mercantil, sino a todo un
conglomerado de operaciones, actividades y situaciones que están englobados dentro de un
concepto general. Por ejemplo, cuando considera acto de comercio “la compra con animo
de reventa” (articulo 2 ordinal 1) esta atribuyendo el carácter mercantil no solo a la compra
propiamente dicha, sino también a todas las otras operaciones que hayan tenido que ver con
ella: la selección de la mercancía a comprarse, la discusión sobre el precio, lugar en donde
tendrá lugar la reventa, la búsqueda del nuevo comprador. El pago del precio. O cuando
habla de acto de comercio, el “espectáculo publico” (articulo 2 ordinal 11), no solo esta
calificado de comercial la actuación del artista ante el publico sino también la organización
y promoción del evento, la venta de entradas, el acondicionamiento del local, la
contratación de servicios auxiliares de iluminación, utilería y atención al publico y en
general, de todas las actividades preparatorias del espectáculo y de todas las que fueron
precisas después, como una consecuencia del mismo. Esta intención generalizadora es
evidente en dos supuestos (ordinal 13 “todo lo concerniente a letras de cambio y todo lo
concerniente a pagares”), pero existe en la totalidad de los ordinales y así debe entenderlo
el interprete”
En Venezuela se ha planteado la cuestión de saber si la enumeración realizada por el
articulo 2 del Código de Comercio es una enumeración taxativa o enunciativa, al igual de lo
que ha ocurrido en los países que utilizan el mismo sistema. Siendo los actos de comercio
una categoría destinada a delimitar la materia a la cual se contraen las leyes y a establecer
el procedimiento aplicable a las controversias que de ellos se deriven, la enumeración
debería a primera vista, considerarse taxativa, según Vivante. Es la interpretación realizada
en Bélgica, Alemania y Francia, aun cuando hay autores antiguos (Lyón Caen y Renault,
Boistel) y autores más modernos (Ripert-Roblot) que discrepan de la tendencia dominante.
Sin embargo, la doctrina, en forma mayoritaria ha favorecido la tesis del carácter
enunciativo o demostrativo de la enumeración del articulo 2 del Código de Comercio, por
las siguientes razones:
1. Las Leyes mercantiles que determinan los actos de comercio no son ni leyes penales, ni
leyes de excepción, ni leyes que restrinjan el libre ejercicio de los derechos, por lo cual son
susceptibles de interpretación por analogía (Vivante)
2. En general, por analogía pueden ampliarse los preceptos que determinan actividades de
las que se derivan relaciones regidas por el Derecho Mercantil; únicamente en algunos
casos, y por virtud de la especial naturaleza de una disposición o de un precepto, podrá
negarse la extensión integra del mismo a casos análogos no previstos, como ocurre, por
ejemplo, con las presunciones (Rocco)
3. Como consecuencia del sentido amplio que utiliza el legislador para identificar al acto de
comercio (identificación generalizadora), hay que concluir que la enumeración es
ejemplificadota; ordinales 6, 7, 18 y 20 del articulo 2 (Mármol Marquis).
4. Las exclusiones de comerciabilidad de los artículos 4 y 5 del Código de Comercio
demuestran que la enumeración del articulo 2 no es taxativa. Si lo fuera, ningún acto
excluido podría ser considerado mercantil y, en consecuencia, serian inútiles los artículos 4
y 5 (Mármol Marquis)
5. El código regula como comerciales varios contratos no previamente calificados de actos
de comercio: cesión (articulo 150), cartas de crédito (articulo 496 y siguientes) y fianza
(artículos 544 y Siguientes). Mármol Marquis.
La doctrina Venezolana favorece el punto de vista de la naturaleza enunciativa de la
enumeración del articulo 2 del Código de Comercio. En este sentido, se pronuncian Nestos
Luis Pérez, Carlos Morales, Pedro Pineda León, Roberto Goldschmidt, Enrique Pérez
Olivares y Hugo Mármol Marquis, a excepción de Leopoldo Borjas que se aparta,
aparentemente de esta corriente y afirma rotundamente, que la enumeración del articulo 2
es taxativa, que “fuera de esos actos no hoy actos de comercio”, para admitir que lo que
puede hacer con los ordinales del articulo 2 es aplicar el método Lógico-Extensivo. Razona
así Borjas “el concepto de acto de comercio particular, o el general, si es que podemos dar
tal concepto, puede ser extendido, como cualquier otro pensamiento expresado en palabras,
a cualesquiera otros actos que tengan los caracteres generitos y diferentes del pensamiento
de la voluntas legis, expresado en el concepto; pero se entiende que en este caso estamos
aplicando el método de la interpretación lógico extensivo y no el analógico, como pretende
la doctrina criticada. La idea de Borjas parece ser en cierto modo compartida por Mármol
Marquis, quien concluye afirmando que los actos de comercio objetivos, en el Código
Venezolano, son taxativos en cuanto a su enumeración, pero explicativos respecto a su
contenido. Como puede verse, la consecuencia de las posiciones de Borjas y de Mármol es
el mismo de la tesis que aboga, simplemente, por la aplicación analógica de los ordinales
del articulo 2 del Código de Comercio a situaciones similares hay otros actos de comercio,
distintos a los expresados enumerados en el código.
La doctrina considera que la enumeración es de orden publico, en el sentido de que las
partes no pueden atribuir a los actos un carácter distinto al que le asignan los preceptos
legales. En efecto, el principio de la autonomía de la voluntad no rige respecto de la
determinación del carácter comercial o civil de los actos. Fernández-Gómez Leo.
CLASIFICACION DE LOS ACTOS DE COMERCIO

ACTOS DE COMERCIO EN SENTIDO ABSOLUTO

Son aquellos cuya naturaleza comercial esta implícita al acto mismo. Su comerciabilidad se
destaca atendiendo a la naturaleza intrínsecamente comercial del acto en si.
En este sentido, actos de comercio en sentido absoluto, son: la compra y la venta de un
establecimiento comercial y de las acciones o de las cuotas de una sociedad mercantil; la
creación de empresas para la realización de actividades comerciales; los actos relacionados
con los instrumentos cambiarios, salvo las excepciones legales; las operaciones de banco y
las de cambio; las operaciones de bolsa, las actividades con la navegación, etc.
En este sentido tenemos:
a) La compra y la venta de un establecimiento de comercio y la de las acciones o de las
cuotas de una sociedad mercantil
b) La creación de empresas para la ejecución de actividades comerciales:
c). Lo relacionado con los instrumentos cambiarios, salvo algunas excepciones legales.
d). Las operaciones de Banco y las de cambio
e) Las operaciones de bolsa
f) Los actos relacionados con la navegación

ACTOS DE COMERCIO EN SENTIDO RELATIVO

Dentro de este grupo de actos se distinguen las siguiente categorías:
a) Actos de comercio atendiendo a la intención de las partes.
b) Actos de comercio en atención a la causa que los determina
c) Actos de comercio atendiendo al sujeto que le imprime el carácter comercial.

a) Actos de comercio atendiendo a la intención de las partes:

Dentro de esa categoría se consideran los actos señalados en los numerales 1 y 2 del
articulo 2 del Código de Comercio, es decir, la compra, permuta o arrendamiento de cosas
muebles, hechas con animo de revenderlas, permutarlas, arrendarlas o sub.-arrendarlas en la
misma forma o en otra distinta; y la reventa, permuta o arrendamiento de estas mismas
cosas; y la compra o permuta de los títulos de la deuda publica u otros títulos de crédito que
circulen en el comercio, hecha con el animo de revenderlos o permutarlos; y la reventa o
permuta de los mismos títulos.

b) Actos de comercio en atención a la causa que los determina:

En esta categoría se ubican:
- La comisión y el mandato comercial (n. 8)
- El deposito, por causa de comercio (n. 10)
- Las operaciones de corretaje en materia mercantil (n. 15)
Se atiende a la causa para luego calificar si dichos actos son o no comerciales, porque los
mismos pueden celebrarse tanto en el campo civil como en el mercantil. Solo mediante el
análisis de su respectiva causa, se podrá determinar si el acto celebrado es civil o mercantil.
Así, la comisión y el mandato son actos de comercio, cuando se celebran para ejecutar una
actividad comercial, independientemente de la condición jurídica de los sujetos que
intervengan en su formación.
La comisión es un contrato, mediante el cual el comisionista a cambio de una
remuneración, ejecuta en nombre propio pero por cuenta de otro (comitente) una actividad
comercial determinada.
El mandato es el contrato por el cual una persona se obliga gratuitamente, o mediante
salario, a ejecutar uno o más negocios por cuenta de otra que la ha encargado de ello
(articulo 1684 C. C.), o bien, es el contrato en virtud del cual una persona denominada
mandatario se obliga a realizar un negocio comercial en nombre y representación de otra,
denominada mandante, quien queda obligada dentro de los términos establecidos en el
contrato celebrado por su mandatario.
La diferencia entre el contrato de comisión y el de mandato radica fundamentalmente en
que el comisionista se obliga personalmente, en nombre propio, pero por cuenta de otra
(comitente), por su parte el mandatario, no se obliga personalmente sino que obliga al
mandante.

c) Actos de comercio atendiendo al sujeto que le imprime el carácter comercial:

Tomando en cuenta el sujeto que interviene en la formación de un acto de comercio,
debemos considerar que nuestro legislador, hace de esa participación una presunción iuris
tantum, conforme a la cual se orientan las disposiciones que establecen: son actos de
comercio los contratos entre los comerciantes y sus factores de comercio o dependientes (n
23) y se reputan además actos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras
obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales
contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil (articulo 3 Código de
Comercio).

EL ACTO DE COMERCIO SUBJETIVO

El acto subjetivo de comercio es la noción de la cual se vale nuestro sistema jurídico para
completar el proceso de delimitación de la materia mercantil, asentada principalmente en el
acto objetivo de comercio.
La multiplicidad de relaciones a que da lugar la actividad del empresario escapa a las
caracterizaciones contenidas en los actos objetivos de comercio, por lo cual se hace
necesario encontrar en la unidad económica que el empresario dirige. De ese régimen legal
unitario forma parte el acto subjetivo de comercio.
El articulo 3º del Código de Comercio venezolano formula la noción de acto subjetivo de
comercio de la siguiente manera:
“Se reputan además actos de comercio, cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras
obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales
contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.”
La formulación legislativa tiene el carácter de una presunción. La palabra reputan se
considera equivalente de presumen. A esa conclusión se había llegado también por parte de
los interpretes de la norma del articulo 4º del Código de comercio italiano de 1882,
antecedente de nuestro articulo 3º, si bien en su país de origen el problema se complicaba,
porque el legislador había usado la misma palabra para referirse a los actos objetivos de
comercio, los cuales no se presumían comerciales sino que se consideraban comerciales.
La presunción tiene carácter iuris tuntún, es decir , puede ser desvirtuada por el comerciante
o por la otra parte en la relación, pero las posibilidades de destruir la presunción tienen que
circunscribirse a dos supuestos: que resulte lo contrario del acto mismo o que el contrato o
la obligación sean esencialmente civiles.
La presunción no puede ser desvirtuada comprobando que el acto o contrato no guardan
ninguna relación con el ejercicio individual o especifico del comercio por parte del sujeto
que realiza el acto. La presunción de comercialidad es una relación de conexión del acto
con la profesión de comerciante del sujeto, no con la clase o especie de comercio que el
mismo ejercita. Por lo tanto, la presunción se extiende a cualquier acto, principal o
accesorio, pertenezca o no la rama o explotación de los negocios del comerciante.
La presunción no incluye los actos objetivos enumerados en el articulo 2º del Código. La
propia redacción de la norma lo indica, al utilizar la palabra “además” después del articulo
2º, y referirse a los “otros contratos” y a las “otras obligaciones” del comerciante, distintos
evidentemente a los indicados por el articulo 2º. Por tanto, la determinación de un acto
subjetivo de comercio esta precedida de una investigación para descartar que el acto
corresponda a la categoría delos actos objetivos.
Al referirse el Código a “cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de
los comerciantes”, han surgido criticas por lo que se ha considerado una falta de técnica
legislativa, puesto que al extender la presunción a las obligaciones se hacia innecesario
extenderla a los contratos. Sin embargo, en opinión de Vivante y de Mármol Marquis, lo
que la ley ha querido expresar es que son comerciales todos los actos que dan origen a una
obligación del comerciante. Por lo tanto, si el comerciante efectúa un pago indebido a un no
comerciante o realiza una gestión de negocios para un no comerciante la acción de
reembolso del pago o de los gastos de la gestión debería plantearla el comerciante ante la
jurisdicción civil, por la sencilla razón de que no se esta frente a una obligación del
comerciante. En cambio, si el comerciante resulta el obligado en la relación
extracontractual, la regla del articulo 3º si se aplica.

5.2 LAS SOCIEDADES MERCANTILES. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN:

5.2.1.- Concepto:
La palabra sociedad del latín societas (de secius) que significa reunión, comunidad,
compañía, se puede definir como la unión moral de seres inteligentes de acuerdo, estable y
eficaz para conseguir un fin conocido y querido por todos. Se dice que la sociedad es unión
moral porque requiere del acuerdo libre e inteligente de varios hombres para conseguirun
fin común. El fin puede ser de muy diversa naturaleza: mercantil política, educativa,
cultural, recreativa, etc., pero en todo caso se exige para la existencia de la sociedad, que se
de el consentimiento de alcanzar entre todos los socios ese fin.

La palabra sociedad se utiliza en dos sentidos: como contrato y comopersona

jurídica. Como contrato, la sociedad designa al acuerdo que celebran los socios, y
como persona jurídica, se designa la agrupación que surge de ese contrato, es decir una
persona jurídica diferente de la de los miembros que la integran.

Para la creación de una sociedad es necesario que exista la unión entre personas, las cuales
hayan decidido unirse con el fin de obtener mayores beneficios en cuanto a sus intereses.

Esto es lo que se conoce como "fenómeno asociativo", el cual consiste en la unión de

voluntades y de esfuerzos para la obtención de fines difíciles de alcanzar por el individuo,
por lo cuál surge la tendencia de agruparse con otras personas para realizar actividades
comerciales y alcanzar los objetivos o beneficios económicos.

Algunas sociedades de comercio pueden tener un fin único que al ser cumplido quedaría
disuelta la sociedad, otras son creadas con diversos fines, y con una duración
indeterminada.
Las Sociedades Mercantiles se encuentran reguladas en el Código de Comercio y se
caracterizan por perseguir un fin económico (lucrativo)con la ejecución en forma habitual
de actividades mercantiles o actos de comercio,
“Una sociedad es un contrato en el cual dos o más personas convienen en mancomunar
esfuerzos o capitales o ambas cosas, para la obtención de un fin, el cual es de interés común
para los participantes”. (Maldonado, Ma. 1999).
“Las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto uno o más
actos de comercio”.(Art. 200 del Código de Comercio.)
- Como todo contrato, debe reunir los elementos esenciales previstos en el Art. 1.141 del
C.C.V., es decir, el consentimiento de las partes, objeto que pueda ser materia de contrato y
causa lícita.
Existe dos clases de sociedades: Civiles y Mercantiles

5.2.2.- Clasificación de las Sociedades

Personalidad Responsabilidad de los
Sociedades Formalidades Prescripción
Jurídica Socios
 Registro del Se adquiere Los Socios no son Se rige por las
respectivo desde que responsables solidariamente de prescripciones de
Contrato en la protocoliza su las deudas sociales (Art. 1.671 derecho común
Oficina Acta del C.C.V.) (Art. 1.977 del
Subalterna de Constitutiva Los socios son responsables C.C.V.)
Civiles
Registro (Art. 1.651 del para con el acreedor con quien
Público de su C.C.V.) ha contratado, cada uno por
Domicilio una cantidad y partes iguales
(Art. 1.651 del (Art. 1.672 del C.C.V.)
C.C.V.)
Están sujetas a Gozan -Sociedades Anónimas: La prescripción
las Personalidad la responsabilidad de los para las
formalidades Jurídica desde socios está limitada, éstos sólo obligaciones de
de Registro y el momento de se obligan por el monto de su los socios
Publicación su constitución acción. solidarios o de
(Arts. 212 y antes de -Sociedades de sus sucesores es
215 del C. cumplir con las Responsabilidad Limitada: de cinco (5) años
Co.) formalidades de se limita al monto de sus contados desde
Mercantiles
Registro (Arts. respectivos aportes. el término o
219 y 220 del - Compañía en nombre disolución de la
C. Co.) Colectivo y Compañía en Compañía (Art.
Comandita: 371 del C. Co.)
tienen responsabilidad
ilimitada y solidariamente
(Arts. 201, 228, 235, 312 del
C. Co.

PERSONALIDAD JURÍDICA
El reconocimiento de la Personalidad Jurídica de las sociedades esta consagrado en el Art.
1.651 del C.C.V. Además de esto, el Art. 19 del C.C.V. Ord. 3º las menciona como
poseedoras de Personalidad Jurídica y por ende capaces de obligaciones y derechos, todo
esto luego de Protocolizar su Acta Constitutiva. El Art. 201 del C. Co. Expresa que las
compañías constituyen una persona jurídica diferente de la de los socios y el Art. 205
excluye la posibilidad de que algún acreedor de un socio en particular satisfaga sus
acreencias con bienes de la sociedad.

CLASIFICACIÓN
Las sociedades mercantiles, tradicionalmente, se han clasificado en tres grupos, atendiendo
a la importancia que en las mismas se atribuya a la persona del socio o al capital de la
sociedad; estas son las sociedades de personas, de capital y mixtas. Según en el Artículo
201 del Código de Comercio las podemos clasificar de la siguiente manera:
1. Sociedades en nombre colectivo.
2. Sociedades en comandita.
3. Sociedades de Responsabilidad Limitada.
4. Sociedades Anónimas.
Las Sociedades pueden ser entonces mercantiles, por el objeto o la forma. Según el Art. 201
del C. Co., son las siguientes:
1. LA COMPAÑÍA EN NOMBRE COLECTIVO, en la cual las
obligaciones sociales están garantizadas por la responsabilidad ilimitada y solidaria
de todos los socios.
2. LA COMPAÑÍA EN COMANDITA, en la cual las obligaciones sociales están
garantizadas por la responsabilidad ilimitada y solidaria de uno o más socios,
llamados socios solidarios o comanditantes y por la responsabilidad limitada a una
suma determinada de uno o más socios, llamados comanditarios. El
capital de los comanditarios puede estardividido en acciones.
- Comandita simple: Es donde el capital de lo socios comanditarios esta representados
por títulos de participación, generalmente no transferibles sin el consentimientos de
los socios comanditantes.
- Comandita por acciones: En las cuales el capital de los socios comanditarios está
representado por acciones y el capital de los socios comanditantes sigue
representado por títulos de participación.
3. LA COMPAÑÍA ANÓNIMA, en la cual las obligaciones sociales
están garantizadas por un capital determinado y en la que
los socios no están obligados sino por el monto de su acción.
4. LA COMPAÑÍA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, en la cual las
obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado, dividido en
cuotas de participación, las cuales nopodrán estar representadas en ningún caso por
acciones o títulos negociables.
Los diversos tipos de Sociedades mercantiles responden a finalidades económicas que los
socios desean satisfacer, a cuyo efecto la Ley suministra variadas formas de organización,
sumadas a un distinto grado de responsabilidad de sus integrantes.

CUOTA DE PARTICIPACIÓN ACCIÓN

Constituye el Capital Social de una S.R.L
Existe un limite en Cuanto al Valor Nominal
No son Negociables
Sociedades de base Personal
Constituye el Capital Social de una C.A.
No Existe limite en cuanto al Valor
Nominal
Se pueden negociar en el mercado bursátil
Sociedades de base Capital

Extraido de: MANUAL de estudios de Derecho y Legislación mercantil año 2004, Laura
Alvarez y Virginia Solá de Alvarez.
Unidad 5º PRINCIPIOS DE DERECHO MERCANTIL Y CONTRATO DE OBRA (Parte II)

CONTRATO DE OBRA.
1.- Concepto.
2.- Obligación de ejecutar la obra.
3.- Momento de ejecución. Responsabilidad del contratista. Responsabilidad
del Ingeniero y del Empresario.
4.- Acciones que se desprende por incumplimiento de las partes.
5.- La propiedad intelectual.

CODIGO CIVIL

TÍTULO IX

DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Capítulo II

Del Contrato de Obras

ARTÍCULO 1.630.- El contrato de obras es aquel mediante el cual una parte se

compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante
un precio que la otra se obliga a satisfacerle.

ARTÍCULO 1.631.- Puede contratarse la ejecución de una obra, conviniéndose en

que quien la haya de ejecutar ponga solamente su trabajo o su industria, o que
también provea el material.

ARTÍCULO 1.632.- Si no se ha fijado precio, se presume que las partes han

convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obras; y a
falta de éste, por el que se estime equitativo a juicio de peritos.

ARTÍCULO 1.633.- Si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el

precio, y muere éste antes de procederse a la ejecución de la obra, es nulo el
contrato; si muere después de haberse procedido a ejecutar la obra, debe fijarse el
precio por los peritos.

ARTÍCULO 1.634.- Si quien contrató la obra se obligó a poner el material, debe

sufrir la pérdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si
hubiere habido mora en recibirla.

Si ha puesto sólo su trabajo o su industria, no es responsable sino por culpa.

ARTÍCULO 1.635.- En el segundo caso del artículo precedente, si la cosa perece
sin que haya culpa por parte del obrero antes de ser entregada la obra, y sin que
el dueño esté en mora de examinarla, el obrero no tiene derecho para cobrar su
salario, a menos que la cosa haya perecido por vicio de la materia o por causa
imputable al arrendador.

ARTÍCULO 1.636.- Cuando se trata de un trabajo cuya obra conste de piezas, o

que haya de ejecutarse por medida, la verificación puede hacerse por parte, y se
presume hecha por todas las partes pagadas, si el dueño paga al obrero en
proporción del trabajo efectuado.

ARTÍCULO 1.637.- Si en el curso de diez años, a contar desde el día en que se ha

terminado la construcción de un edificio o de otra obra importante o considerable,
una u otra se arruinaren en todo o en parte, o presentaren evidente peligro de
ruina por defecto de construcción o por vicio del suelo, el arquitecto y el
empresario son responsables.

La acción de indemnización debe intentarse dentro de dos años, a contar desde el

día en que se ha verificado uno de los casos mencionados.

ARTÍCULO 1.638.- Cuando un arquitecto o un empresario se han encargado de

construir un edificio a destajo, conforme a un plano convenido con el propietario
del suelo, no pueden pedir ningún aumento de precio, ni bajo pretexto de que el
precio de la obra de mano o de los materiales ha aumentado, ni bajo pretexto de
que se han hecho al plano cambios o aumentos, si estos cambios o aumentos no
han sido autorizados por escrito y al precio convenido con el propietario.

ARTÍCULO 1.639.- El dueño puede desistir por su sola voluntad de la construcción

de la obra, aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus
gastos, de su trabajo y de la utilidad que hubiese podido obtener de ella.

ARTÍCULO 1.640.- El contrato de arrendamiento de obras se resuelve por la

muerte del obrero, del arquitecto o del empresario de la obra.

ARTÍCULO 1.641.- El dueño de la obra debe, sin embargo, pagar a los herederos
de aquél en proporción del precio convenido, el valor de los trabajos hechos y de
los materiales preparados, cuando esos trabajos o materiales pueden ser útiles.

Lo mismo se entenderá si el que contrató la obra no puede acabarla por alguna

causa independiente de su voluntad.

ARTÍCULO 1.642.- El empresario es responsable del trabajo ejecutado por las

personas que ocupe en la obra.

ARTÍCULO 1.643.- Salvo lo que establezca la Legislación especial del Trabajo, los
trabajadores empleados en la construcción de un edificio o de otra obra hecha por
ajuste, no tendrán acción contra aquél para quien se hayan hecho las obras, sino
hasta el monto de lo que él deba al empresario en el momento en que intente su
acción.

ARTÍCULO 1.644.- Los albañiles, carpinteros y demás obreros que contraten

directamente por un precio único, quedarán sometidos a las reglas establecidas en
este Capítulo, y se les reputará empresarios por la parte de trabajo que ejecuten.

ARTÍCULO 1.645.- Cuando se conviniere en que la obra haya de hacerse a

satisfacción del propietario o de otra persona, se entenderá reservada la
aprobación al juicio de peritos, si hubiere desacuerdo entre los interesados.

ARTÍCULO 1.646.- Si no hubiere pacto o costumbre en contrario, el precio de la

obra deberá pagarse al hacerse su entrega.

ARTÍCULO 1.647.- Quien haya ejecutado una obra sobre cosa mueble tendrá
derecho a retenerla en prenda hasta que se le pague.

ARTÍCULO 1.648.- Las actividades de los constructores que ofrezcan sus

servicios al público y los contratos que ellos celebren podrán ser objeto de leyes
especiales.

EL CONTRATO DE OBRAS, DEFINICIÓN Y EFECTOS. RIESGOS.

Antiguamente y desde el Derecho Romano, había una serie de contratos
especiales: el contrato de arrendamiento, el contrato de obras y el contrato de
trabajo que estaban incluidos todos dentro de un solo grupo contractual que se
llamaba arrendamiento.
El denominador común que reunía a todos estos grupos contractuales es que el
arrendador perseguía con esos contratos obtener el beneficio sobre una cosa y se
entendían como cosas, no solamente las cosas materiales del comercio, que
entendemos hoy día, sino la labor, la actividad del hombre. De tal manera que
cuando un trabajador prestaba servicios a un patrono, se entendía como un
arrendamiento, porque se consideraba también como una cosa la actividad
humana e igualmente, cuando un albañil hacía una obra para un patrono, era
también considerada esa actividad como un arrendamiento.
Con el adelanto social y la estimación que ha tenido la persona humana en la
sociedad, se separó el arrendamiento de cosas, el contrato de trabajo y la
prestación de servicios, porque hoy en día no se estima como una cosa el trabajo
del hombre. Por eso el legislador ha hecho esa división: separa el arrendamiento
de la prestación de servicios y el contrato de obras.
El contrato de obras y el contrato de trabajo tienen como objeto la actividad
humana, el quehacer humano, esos dos grupos forman uno solo, que se
denominó en forma general como prestación de servicios.
Concepto y caracteres: Se entiende por contrato de obras aquel contrato
mediante el cual una persona se obliga a realizar un trabajo, sea personalmente,
sea bajo su dirección, mediante el pago de un precio.
Las notas características que distinguen este contrato de obras son las siguientes:
1.- En primer lugar, el trabajo que va a realizar la persona del obrero, que se
obliga en ese sentido. Ese trabajo tiene que ser de orden material, en el sentido de
que debe tener una traducción física en el ambiente, lo cual no quiere decir que
esa traducción física tiene que ser materializada en una obra determinada, es
decir, no se podría concebir que sea contrato de obras de labor de un ingeniero
porque va a quedar materializado, sino que también es contrato de obras de labor
que realiza un concertista, un violinista, por que él va a realizar un trabajo en el
medio ambiente, aunque ese trabajo se pierde en el ambiente, aunque las notas
se pierden en el aire, no por eso deja de ser un contrato de obras. El obrero, en
cambio, realiza un trabajo que tiene relevancia dentro del orden físico.
2.- Otra de las notas características del contrato de obras es que la persona que
se obliga a realizar el trabajo, debe realizarlo por sí o bajo su dirección. La ley
solamente le permite delegar esa función pero siempre y cuando el delegado
trabaje bajo la dirección inmediata de un obrero (contratista o empresario), de tal
forma que si el Sr. Pérez me contrato para la construcción de un edificio, tengo yo
que construir el edificio, o puedo delegar en otra persona la construcción, pero
siempre bajo mi dirección.
3.- Y por último es característica del contrato de obras la estipulación de un precio.
Este precio, en principio, debe ser estipulado en dinero; pero se nos presenta en
este contrato de obras, el problema de saber si se puede estipular el proceso en
especie.
Si aplicamos el concepto exegético de la palabra precio, el legislador nos está
poniendo una traba y nos dice que tiene que ser estipulado en dinero; pero
haciendo una interpretación más amplia, no encontramos una sola disposición
dentro de la Leyque se oponga terminantemente a que el precio pueda ser
estipulado en especie. De tal forma que el dueño podría muy bien pagar su
prestación en especie y no solamente pagarla sino estipularla en especie.
Naturaleza Jurídica: En primer lugar es un contrato bilateral, porque tanto el
comitente (el que manda a hacer la obra) como el obrero (contratista o
empresario) se obligan desde el mismo momento en que nace la relación
contractual. Fíjense bien que cuando digo obrero, lo empleo en un sentido latu-
sensu, es decir, desde quien sube una lata a un piso hasta quien ejecuta un
concierto. Tanto el comitente como el obrero (contratista o empresario) se obligan
de una vez por todas, desde el nacimiento del contrato, no es bilateral porque
intervengan dos partes, sino porque las partes se obligan desde el mismo
momento del nacimiento de la relación contractual.
Es un contrato consensual, porque el contrato se perfecciona desde el mismo
momento en que las partes se ponen de acuerdo sobre la obra a ejecutar y el
precio a pagar. No hay ninguna solemnidad a llenar ni ninguna formalidad que
cumplir.
Es un contrato conmutativo, puesto que ambas partes, desde el propio momento
en que contratan, conocen la cuantía de sus obligaciones, sin que nada dependa
del destino o de la buena suerte.
Es un contrato oneroso, porque cada quien se obliga en virtud de que va a recibir
una contraprestación de la otra parte.
Es un contrato intuitu-personae respecto del obrero, es decir, las obligaciones que
asume el obrero las asume en virtud de las características de su propia
personalidad y el comitente pone su confianza en el trabajo y contrata en virtud de
esa confianza. La mayor parte de las veces este contrato se realiza dada la
profesión del obrero. Un ejemplo característico es el del violinista: si uno contrata
un violinista para dar un concierto, lo contrata en virtud del arte de ese violinista y
las obligaciones que contrae ese violinista es imposible, tanto desde el punto físico
como desde el punto jurídico, que puedan pasar a sus herederos; a veces sus
herederos no saben cómo tomar un violín.
Obligaciones del obrero (contratista o empresario): La primera de estas
obligaciones es llevar a cabo la ejecución de la obra dentro de las previsiones
contractuales, es decir, él tiene que comenzar a realizar ese quehacer que se va
a traducir en el trabajo físico o la obra previamente terminada y tiene que realizar
ese quehacer amoldándose a todas las especificaciones señaladas por las partes
en el contrato de obras.
El obrero (contratista o empresario) no puede realizar obras que no hayan sido
previstas dentro de la relación contractual.
Ese obrero (contratista o empresario) puede haberse obligado a suministrar él los
materiales con los cuales va a trabajar, o simplemente, puede haberse obligado a
realizar el trabajo sin suministrar el material.
En el primer caso su obligación es doble, en el sentido de que debe suministrar el
material y realizar la obra. En el segundo caso su quehacer es sencillo, en el
sentido de que se limita únicamente a realizar la actividad. En este caso, el
quehacer del obrero (contratista o empresario) queda sometido a una condición: la
de que el comitente o dueño suministre el material que requiere la obra.
Hay casos en los cuales el suministro del material, si es que se puede llamar así,
corresponde al obrero (contratista o empresario), por la propia naturaleza de la
obra que él va a realizar; es el caso del artista y principalmente del músico, el
concertista tiene él que poner el material para la obra que va a realizar, porque lo
más que puede hacer el comitente o dueñoes elegir las piezas que va a ejecutar el
concertista.
El obrero responde no solamente por la culpa en que él puede incurrir, sino
también por la culpa de las personas que se hallen bajo su dirección en la
ejecución de la obra.
En esta materia hay que distinguir con mucho cuidado cuáles son las personas
que están bajo la dirección del obrero y cuáles son las personas que han
contratado con el comitente o dueño.
En la construcción de un edificio pueden existir muchos contratos de obras porque
yo como propietario puedo encomendar el trabajo de albañilería a una empresa y
la instalación eléctrica a otro obrero, cada uno de estos contratos es un contrato
de obras, con sus obligaciones y responsabilidades distintas. Entonces, si yo voy a
reclamar responsabilidad por culpa del albañil, no podré reclamarle sino su propia
culpa y no la culpa del electricista, porque el electricista ha contratado
directamente conmigo.
Ahora bien, si yo contrato la obra con una sola empresa (obrero, contratista o
empresario) para que me haga todo el edificio y si esa empresa (obrero,
contratista o empresario) subcontrata con un electricista, subcontrata con un
plomero, esas personas estarán bajo la dirección de mi contratante y entonces, yo
le puedo exigir a mi contratante toda la responsabilidad por la construcción del
edificio.
La segunda de las obligaciones del obrero (contratista o empresario) es
suministrar los materiales cuando se ha convenido así en el contrato. Este
suministro de los materiales debe hacerlo el obrero (contratista o empresario), en
un todo, conforme con las estipulaciones del contrato y si nada se ha dicho en el
contrato, se presume que deben ser materiales de buena calidad, pero no podría
exigir los mejores materiales, salvo por una convención expresa del contrato.
La tercera obligación del obrero (contratista o empresario) es entregar la obra, es
decir, una vez concluido el trabajo él debe entregar la obra realizada al
vencimiento del plazo convenido. Las partes son libres de estipular en su
convención un plazo, al final del cual el obrero (contratista o empresario) debe
entregar la obra; pero si las partes no han fijado un plazo se aplica la regla general
de las obligaciones de que las obligaciones sin plazo son de cumplimiento
inmediato, salvo que por la naturaleza misma de la obra se haga necesario un
término para su cumplimiento. De tal forma que si uno contrata con una compañía
de ingeniería y no se estipula un plazo, por la naturaleza misma de la obra el plazo
está sobreentendido, entonces la extensión de ese mismo plazo, si las partes no
se ponen de acuerdo, lo hará el Juez, teniendo en cuenta la naturaleza de la obra.
Es decir, si un empresario se ha obligado a hacer un edificio en 8 meses y deja
pasar 4 meses sin haber comenzado la construcción, es evidente que aquel
empresario no podrá entregar el edificio una vez transcurridos esos 8 meses y
consecuentemente debe reconocerle al comitente o dueño el derecho de pedir la
resolución del contrato por incumplimiento.
Esta obligación de entregar la obra, por parte del obrero (contratista o empresario),
es una obligación que está concatenada con una obligación del comitente o
contratista o dueño, que es la de recibir la obra. De tal manera que son
obligaciones concatenadas que se cumplen simultáneamente y son obligaciones
que marcan dentro del contrato de obras una situación de gran importancia por lo
siguiente: en primer lugar, porque en ese momento, en la mayor parte de los
contratos de obras, es en ese momento cuando se efectúa la transferencia de la
propiedad del obrero (contratista o empresario) al comitente o dueño.
También este momento de la entrega de la obra por parte del obrero (contratista o
empresario) marca la oportunidad de reclamar los vicios aparentes que tenga la
cosa realizada y que debe hacer el dueño, es decir, si en el momento de la
entrega, el comitente o dueño de la obra no reclama los vicios aparentes que
tenga la cosa realizada por este obrero (contratista o empresario), ya no tendrá
más oportunidades para hacerlo, porque se presume que ha hecho la recepción a
su plena satisfacción. Pero en este momento de la recepción de la obra cuando el
comitente o dueño debe decir a su empresario obrero (contratista): “No recibo la
obra porque tiene tales defectos aparentes”.
En cuanto a los vicios ocultos, aquellos que no se pueden percibir por los sentidos
con una revisión sencilla de la cosa, existe en el contrato de obras un problema
grave y es que en aquellos contratos que tiene un objeto de poco valor, por
ejemplo, uno manda hacer un traje y se pregunta si ese traje tiene vicios ocultos y
se pregunta uno si es posible que ese comitente o dueño reclame por vicios
ocultos a su sastre, reclame por vicios ocultos a su obrero (contratista o
empresario). Hay dos criterios que son los siguientes:
Una corriente de opinión dice que tratándose de un traslado de la propiedad, esta
situación se asemeja mucho a la compraventa, es decir, que hay escondida una
venta de las materias y el vicio oculto está en la naturaleza de los materiales, no
hay ninguna razón para no aplicar al caso concreto las mismas disposiciones del
contrato de compraventa. El vicio está en la naturaleza de la cosa y está antes de
la transferencia de la propiedad y con seguridad, que ese vicio va a disminuir la
utilidad de la cosa, con la seguridad de que si el comitente o dueño lo hubiera
sabido, no hubiera contratado; entonces, deben aplicarse por analogía juris las
disposiciones que trae el contrato de venta.
Frente a esa interpretación hay la otra, exegética, apegada a la Ley y que nos dice
que no existe una disposición expresa que responsabilice al obrero (contratista o
empresario) por los vicios ocultos de las obras que en todo caso podría
considerarse como un incumplimiento de su obligación de suministrar materiales
de buena calidad y entonces, la acción que conserva el comitente o dueño no
sería nunca una acción de saneamiento, sino una acción de resolución de
contrato, por daños y perjuicios.
Hay una gran diferencia entre la acción de resolución y la acción de saneamiento.
La acción de resolución (como su mismo nombre lo indica) es una acción que
busca deshacer lo hecho, es decir, llevar las cosas a como estaban antes de
contratar; en cambio, la acción de saneamiento lo que busca es una
indemnización por los vicios de la cosa.
El problema se reduce a las obras de poca consideración, porque tratándose de
obras importantes o de gran consideración, o tratándose de edificios, sí tenemos
dentro del contrato de obras una norma expresa que regula la responsabilidad del
arquitecto o constructor. Esta norma regula la responsabilidad que se llama
corrientemente RESPONSABILIDAD DECENAL del arquitecto o empresario.
Cuando se trata de la construcción de un edificio o de otra obra importante o
considerable, si la cosa presenta ruina o peligro evidente de ruina, dentro de los
diez años posteriores a su terminación, el empresario, el arquitecto o el
constructor, son responsables ante el comitente o dueño, siempre y cuando esa
ruina o ese evidente peligro de ruina se deba a los vicios de la construcción o a los
vicios del suelo.
En primer lugar, tiene que tratarse de un edificio, o de una obra importante o
considerable. En relación a este primer requisito nosotros debemos detenernos un
poco para interpretar qué se debe entender por un edificio o por una obra
importante o considerable.
Uno llama edificio en la vida diaria a las construcciones que tienen más de dos
pisos, porque cuando uno ve en una casa-quinta no la va a llamar edificio, a lo
sumo la puede llamar chalet, buscando una palabra exótica, pero uno no la va a
llamar edificio; pero cuando uno ve una construcción, aunque sea modesta, que
tenga más de dos pisos, se llama edificio. Para el legislador, edificio son todas las
construcciones, así sean quintas, con un planta. Este es el concepto lato que trae
el legislador.
En cuanto a las obras importantes o considerables, sí presenta gran confusión
este calificativo del legislador, porque lo que puede ser importante para una
persona puede ser vano para otra.
De tal forma que, si yo ordeno la construcción de un barco, de una nave, aquello
puede ser para mi muy importante; pero también puede ser importante para una
dama la confección de una joya. Entonces el calificativo de importante dependerá
de la consideración subjetiva de cada quien, pero esto no puede dejarse a la
consideración subjetiva de las partes, porque entonces en cada caso, según la
conveniencia del reclamante, éste va a decir que su obra era o no importante.
El criterio a seguir, es un criterio doctrinal, es el de las obras, construidas para que
duren mucho tiempo. Desde este punto de vista puede considerarse como obra
importante la construcción de un puente, la construcción de una nave, la
confección, también de una joya, porque cuando uno manda hacer una joya es
para que ésta dure eternidades
El segundo de los requisitos para que funcione esta responsabilidad del arquitecto
o empresario es que el edificioconstruido por él, presente ruina o peligro evidente
de ruina.
También se presenta con la interpretación de estos calificativos muchos
problemas, sobre qué debe entenderse por una ruina, por un evidente peligro de
ruina. En ciertos casos habrá que atender siempre casuísticamente a la naturaleza
del peligro de que se trata, porque para considerar en ruinas a un edificio es
necesario que éste haya sufrido, por ejemplo, derrumbes en sus paredes; en
cambio, para que se llegue a arruinar una joya, en realidad resulta difícil que se
presente la situación, a menos que sea por un defecto en su confección. En el
caso del edificio, podría considerarse en peligro evidente de ruina cuando el
edificio sufra un hundimiento, pues con seguridad que si no se desploma por lo
menos se va a agrietar en sus paredes. En este caso de ruina es imposible seguir
un principio general, sino que hay que ir casuísticamente a cada caso concreto.
El tercer requisito para que proceda esta responsabilidad es que la causa de la
ruina o del peligro evidente se deba a un defecto de construcción o a vicios del
suelo.
El legislador presume que un ingeniero, un arquitecto, un constructor, que tiene
permiso para ejercer su profesión, reúnen una serie de conocimientos científicos y
técnicos y basado en ello se le dio permiso para efectuar esa construcción. El
legislador presume que un ingeniero, un arquitecto, por sus conocimientos
universitarios y técnicos están en condiciones de efectuar esa construcción, ya
que tienen conocimientos para estudiar la resistencia de las capas que tiene ese
piso, para que mañana no ceda ese piso al peso de la construcción.
Otro de los requisitos esenciales es que esa ruina o ese evidente peligro de ruina
aparezcan en la cosa, en uno de los DIEZ AÑOS a partir de la terminación de la
obra. La ley en este caso nos trae un lapso bastante largo debido a que en este
tipo de obras de gran construcción la ruina o evidente peligro de ruina no se
presenta sino después de un largo plazo, es decir, después que los materiales han
sido trabajados y han asentado.
Cuando se construye un edificio y ese edificio permanece intacto durante tres o
cuatro años, pero en todo ese tiempo los materiales han venido trabajando (y ésa
es la palabra técnica que usan los constructores), en ese asentamiento es cuando
van apareciendo los vicios técnicos que pueda tener la cosa. Por eso es que el
legislador da ese plazo que no es más largo porque considera que ya en ese
tiempo los materiales han trabajado y asentado.
Después que aparezca la ruina o el evidente peligro de ruina, el legislador
concede un plazo de dos años para reclamar la correspondiente indemnización al
empresario arquitecto. Entonces, fíjense ustedes que hay que contemplar dos
términos en esta situación.
1º Un término de 10 años para esperar a ver si aparecen la ruina o el evidente
peligro de ruina.
2º Después que aparece la ruina o el peligro evidente de ruina, hay un plazo de
dos años para reclamar la correspondiente indemnización. Esto no quiere decir
que si la ruina aparece a los 5 años habrá que esperar que transcurran otros cinco
años para intentar la acción, no, si el propietario deja transcurrir dos años después
que aparece la ruina o el evidente peligro de ruina pierde la acción por
prescripción extintiva.
Desde dos puntos de vista se ha tratado de justificar esta responsabilidad:
En primer lugar, frente al comitente o dueño. Ateniéndose a que el arquitecto o el
empresario de toda obra de consideración, ytiene que ser así porque lo exigen
todas las leyes de los distintos países, tiene que ser un arquitecto o una persona
con título o autorización, el legislador presume una culpa más grave. También hay
una justificación de tipo social, no solamente ante el propietario, y es que la
sociedad está interesada en que los edificios y obras de consideración no
presenten nunca ruina o evidente peligro de ruina, porque la ruina de un edificio
puede traer catástrofes graves para la población, imaginen ustedes, por ejemplo,
el peligro que representará el desplome de un edificio en pleno centro.
Hay otro problema en relación a esta responsabilidad y es el relativo a la
solidaridad.
Efectivamente la Ley habla de la responsabilidad del arquitecto y el empresario, es
decir, usa la conjunción “y” y esto da la idea de que la responsabilidad es solidaria
entre ambos señores (el arquitecto y el empresario). Si el legislador, en vez de
usar la conjunción “y” usara la conjunción “o”, se podría pensar que uno es
responsable en un caso y el otro no.
En principio, la solidaridad en materia civil no presume nunca, es decir, tiene que
ser expresa salvo los casos en que la propia Ley lo trate en su articulado.
Entonces aplicando este principio, tenemos que decir que la responsabilidad se
divide entre el arquitecto y el obrero (contratista o empresario).
Esto nos trae el problema de determinar qué se entiende por un arquitecto y qué
se entiende por un empresario.
Cuando la Ley habla de arquitecto, se refiere a la persona que ejecuta las obras
científicas para poder realizar la obra de que se trate, es decir, la planificación de
la obra y de ninguna manera puede pensarse que lo está restringiendo a las
personas que tienen título. En cambio, cuando habla de obrero (contratista o
empresario), se refiere al constructor, es decir, a la persona que una vez
planificada la obra lleva la realidad física.
Entonces para la construcción de un edificio el arquitecto hace los planos, hace la
planificación del ambiente y una vez que están listos los permisos de construcción
y sanitarios, entonces le entrega esos trabajos al obrero (contratista o
empresario) y hasta allí llega la responsabilidad del arquitecto, ya la construcción
física de la obra la tiene el constructor. Claro está que esto visto así en forma tal,
resulta aparentemente sencillo, pero la vida práctica nos presenta casos más
complejos cuando se reúnen, por ejemplo, la doble cualidad de arquitecto y
constructor.
En definitiva, podemos decir que la divisibilidad de la responsabilidad decenal
habrá que hacerla entonces atendiendo al trabajo que cada uno realiza dentro de
la obra. Si los vicios de construcción se deben a los cálculos de la obra, sin duda
alguna que responde al arquitecto y si se deben a los materiales empleados y
esos materiales fueron suministrados por el empresario, entonces la
responsabilidad recaerá sobre ese constructor.