¿De qué forma se resuelven las controversias contractuales en la titularización

inmobiliaria cuando las partes son de diferentes nacionalidades?

¿Cuál es el régimen jurídico aplicable a la titularización de inmobiliaria
internacional?
La titularización es el proceso mediante el cual se emiten títulos que
representan la participación en la propiedad de diferentes bienes o activos tales
como: Títulos de deuda pública, títulos inscritos en el Registro Nacional de
Valores e Intermediarios, cartera de crédito, activos inmobiliarios y rentas y
flujos de caja determinables con base en estadísticas de los últimos tres años
o en proyecciones de por lo menos tres años continuos. Estos bienes o activos
constituyen un patrimonio autónomo, con cargo al cual se emiten títulos. Los
procesos de titularización podrán iniciarse a partir de la conformación de fondos
o patrimonios con sumas de dinero destinadas a la adquisición de cualquiera
de los bienes. Sólo en los procesos de titularización efectuados para el
desarrollo de obras públicas, se podrán utilizar proyecciones de flujos futuros
como base de la estructuración del proceso. En este proceso interviene un
originador, aquel que transfiere los bienes; el agente de manejo, que es quien
recauda los recursos provenientes de la emisión; la administradora, entidad
encargada de la custodia de los bienes, y la colocadora, entidad facultada para
actuar como suscriptor.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 469 del Código de Comercio, son

extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con
domicilio principal en el exterior y, según el artículo 471 ídem, para que una
sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia,
establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual
deberá protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país,
copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la
resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que
acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes.
Así mismo el artículo 474 de la misma norma establece cuales actividades se
entienden como permanentes para los efectos anteriores, entre otras, la de
intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de
servicios o el funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas,
gerencia o administración en el territorio nacional. Queda claro entonces, que,
a la luz de la legislación mercantil nacional, para que una sociedad extranjera
pueda desarrollar actividades en Colombia, es preciso que establezca una
sucursal con el lleno de los requisitos formales y sustanciales para garantizar,
por una parte, las condiciones económicas, financieras y jurídicas necesarias
para ello y, por otra, la publicidad inherente a su ejercicio. De no ser así, quienes
actúen en nombre y representación de personas extranjeras, sin dar
cumplimiento a tales formalidades, responderán solidariamente con dichas
personas de las obligaciones que contraigan en el país.

El Decreto 2090 de 2017 en el artículo 5.6.5.1.1. establece que la titularización

de un inmueble. Consiste en la transferencia de un activo inmobiliario con el
propósito de efectuar su transformación en valores mobiliarios. El patrimonio
autónomo así constituido puede emitir títulos de participación, de contenido
crediticio o mixtos. Según el decreto en ningún caso el valor de la emisión
excederá del ciento diez por ciento (110%) del avalúo del inmueble.

El patrimonio autónomo a que se refiere el inciso primero del presente artículo,

también podrá constituirse con derechos fiduciarios de otros patrimonios
autónomos conformados por bienes inmuebles.

A nivel internacional, la Corte de Equidad maneja mucho más que litigios

tradicionales Delaware y sus cortes han tomado recientemente una serie de
pasos para ayudar a entidades alrededor del mundo a resolver disputas
empresariales complejas fuera de la corte. Delaware ha adoptado leyes y
reglas que contemplan una serie de mecanismos alternativos de resolución de
disputas (ADR) en la Corte de Equidad. La Reglas de la Corte de Equidad
permiten a las partes de un litigio optar por la mediación de su causa pendiente
frente a un funcionario judicial diferente del que supervisa su litigio. Delaware
 también permite la mediación de disputas de negocios y tecnología en
situaciones donde no hay un litigio pendiente. En ese sentido, las partes
pueden iniciar una mediación en la Corte de Equidad sin necesidad de
interponer una demanda. Las entidades empresariales no sólo tienen acceso a
los jueces experimentados de la Corte de Equidad, sino también a resolver sus
disputas de una manera eficiente y confidencial. La tradición de flexibilidad de
la Corte de Equidad aplica también en ADR, en la medida que las partes son
libres de moldear el proceso de ADR para atender sus necesidades
específicas.

Generalmente, para comenzar una mediación ante la Corte de Equidad ambas

partes tienen que estar de acuerdo, y una de las entidades tiene que estar
organizada o domiciliada en Delaware. El mediador será uno de los
funcionarios judiciales de la Corte de Equidad. Dichos funcionarios judiciales
tienen amplia experiencia en resolver diputas empresariales complejas, de
modo que los participantes de ADR en la Corte de Equidad tienen acceso a
algunos de los más experimentados jueces comerciales en el mundo.

Otro beneficio sustancial de la mediación en la Corte de Equidad es la

confidencialidad de los procesos. A diferencia de una demanda en un litigio, una
petición para mediación es confidencial. Generalmente, todos los procesos de
mediación ante la Corte de Equidad son confidenciales, incluyendo la resolución
a la que lleguen las partes. Los participantes en ADR en la Corte de Equidad
no solamente pueden resolver disputas complejas fuera de los ojos del público,
sino que también, la habilidad de proceder confidencialmente puede también
ayudarlos a mantener sus relaciones de negocio y continuar haciendo negocios
en el futuro.

1. La colocadora: es la entidad que, facultada por su objeto social, puede actuar

como suscriptor profesional o underwriter, conforme al régimen legal pertinente.
La existencia de esta entidad no es esencial en los procesos de titularización,
toda vez que la emisión puede ser colocada directamente por el agente de
manejo o celebrando al efecto un contrato de comisión.
 Del contenido de la disposición transcrita resulta pertinente resaltar que la
correspondiente emisión se hace con cargo al patrimonio autónomo y no con
cargo a la parte originadora, aun cuando sea ésta última la que efectúe la
correspondiente transferencia de los bienes o activos

Lo anterior resulta concordante con lo expuesto por el artículo 1.1.2.2 de la

Resolución 400 de 1995 que consagra que “Podrán ser emisores de valores:
(...) j) Los patrimonios autónomos fiduciarios, constituidos o no como fondo
común”.

En ese orden de ideas, debe precisarse que en un proceso de titularización es

claro que quien actúa como emisor de valores es el patrimonio autónomo y no
la parte originadora.

2. En desarrollo del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Servicio Financiero, el

contrato o acuerdo a través del cual se vinculen inversionistas a proyectos
inmobiliarios a través de figuras como (i) el aporte de dinero por parte de los
interesados en adquirir uno o más inmuebles a construirse dentro de un
proyecto inmobiliario, y/o (ii) la instrucción a la sociedad fiduciaria de entregar
a un tercero el dinero recaudado como parte del valor del inmueble a adquirirse,
deberán contener como mínimo lo siguiente:

La indicación de que se cuenta con las licencias de construcción y permisos

necesarios para el desarrollo del proyecto y que los mismos deben estar
vigentes al momento de alcanzar el punto de equilibrio y/o las condiciones de
desembolso de recursos.

La indicación de la destinación que se le dará a los recursos una vez se den las
condiciones necesarias para el desembolso de los mismos.

La indicación de las causales y los plazos en los cuales procede la devolución

de los recursos entregados a la fiduciaria.

La identificación clara y expresa del beneficiario en el negocio fiduciario.

 La identificación clara y expresa del mecanismo que se escoja para invertir los
recursos entregados a la sociedad fiduciaria junto con la identificación del sujeto
contractual a quien correspondan los rendimientos o pérdidas generadas por el
mismo.

3. Garantía Única de Cumplimiento: La FIDUCIARIA deberá otorgar y mantener

actualizada una póliza a favor de FINDETER que ampare los riesgos de:

Cumplimiento: Cubrirá también, el pago de la cláusula penal pecuniaria y las

multas a que se haga acreedora la FIDUCIARIA, la cual se deberá constituir por
el diez por ciento (10%) de $12.000.0000, con vigencia igual a doce (12) meses,
contados desde la firma del contrato.

Esta póliza debe ser renovada anualmente por la FIDUCIARIA, no obstante en

el momento en que se efectúe la primera emisión, la póliza se modificará
incrementándola en el mismo porcentaje establecido, pero con base en un valor
asegurado de $12.000.000, suma que anualmente se incrementará según el
SMMLV

En el evento que FINDETER haga uso de la póliza, la FIDUCIARIA se obliga a

restituir su valor dentro de los quince (15) días siguientes, so pena de que,
además de conferir derecho a FINDETER para terminar el Contrato, se le exija
la cláusula penal pecuniaria.

Responsabilidad Civil Extracontractual: Por un valor asegurado no inferior al

diez por ciento (10%) de $25.708.800, con una vigencia igual a doce (12)
meses, contados desde la firma del contrato.

Esta póliza debe ser renovada anualmente por el Contratista, no obstante en el

momento en que se efectué la primera emisión, la póliza se modificará
incrementándola en el mismo porcentaje establecido pero con base en un valor
 asegurado de $115.689.600 suma que anualmente se incrementará según el
SMMLV

PARÁGRAFO PRIMERO: A la FIDUCIARIA le será exigible una conducta que

corresponda a la buena fe, lealtad y diligencia con la que obran quienes son
profesionales en la gestión de negocios fiduciarios. Debido a su experiencia y
experticio en negocios de esta naturaleza, la FIDUCIARIA será responsable
hasta de la culpa leve en el cumplimiento de sus obligaciones emanadas del
presente contrato.

En el evento en que las obligaciones y facultades de la FIDUCIARIA no sean

claras, ni se puedan interpretar bajo los parámetros de interpretación legal, o el
Contrato de Fiducia no las establezca, la FIDUCIARIA podrá solicitar
instrucciones a la Superintendencia Financiera de Colombia, de conformidad
con lo previsto en el numeral 5º del artículo 1234 del Código de Comercio.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Por instrucciones del ORIGINADOR y previo

acuerdo entre las partes se autorizará que el Patrimonio autónomo pueda
realizar derivados para cubrir el descalce que pueda existir entre la indexación
de la tasa de interés de los títulos emitidos y la indexación de la cartera. En
cada adendo de nueva emisión al prospecto, se definirán las condiciones para
la realización de este tipo de operaciones y se instrumentaran a través de
Otrosíes al presente contrato.

4. Estudios previos y viabilidad En esta etapa se dan los estudios de factibilidad

conceptual, análisis de riesgos, una aproximación normativa (Plan de
Ordenamiento Territorial --POT- y usos del suelo), técnica y de mercado del
modelo del negocio del proyecto. Se detallan los planos, el tiempo de ejecución
y el presupuesto que incluye el costo, las utilidades, el financiamiento y los
recursos a emplear (humanos, tecnológicos, legales y jurídicos)
5. Co. Co. ARTÍCULO 1235. <OTROS DERECHOS DEL BENEFICIARIO>. El
beneficiario tendrá, además de los derechos que le conceden el acto
constitutivo y la ley, los siguientes:

1) Exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la

responsabilidad por el incumplimiento de ellas;

2) Impugnar los actos anulables por el fiduciario, dentro de los cinco años
contados desde el día en que el beneficiario hubiera tenido noticia del acto que
da origen a la acción, y exigir la devolución de los bienes dados en fideicomiso
a quien corresponda;

3) oponerse a toda medida preventiva o de ejecución tomada contra los bienes

dados en fiducia o por obligaciones que no los afectan, en caso de que el
fiduciario no lo hiciere, y

4) Pedir al Superintendente Bancario por causa justificada, la remoción del

fiduciario y, como medida preventiva, el nombramiento de un administrador
interino.

Artículo Noveno - CARACTERÍSTICAS DE LA EMISIÓN

1. Para el cabal cumplimiento del objeto del FIDEICOMISO, el Agente de Manejo

realizará cada una de las Emisiones de acuerdo con las condiciones
generales que se enuncian a continuación y las específicas que se fijarán en
cada adición que se realice:

Cupo Total del Programa de

Emisión NOVECIENTOS MIL MILLONES de
pesos ($900.000.000.000)
Naturaleza de los Títulos Títulos de contenido crediticio

Número de Títulos NOVECIENTOS MIL con valor nominal

de un millón de pesos ($1.000.000,oo)
cada uno.

Inversión Mínima Un millón de pesos ($1.000.000,oo)

Serie La emisión consta de tres series a

saber: Serie A: TasaVariable DTF
Serie B: Tasa Variable IBR
Serie C: Tasa Variable IPC

Plazo Para cada una de las emisiones se

establecerán en el respectivo otrosí y en
el adendo que se realice al prospecto.

Sobrecolateral de Cartera Además de la destinación específica de

los

bienes que conforman el FIDEICOMISO,

el cumplimiento de las obligaciones
derivadas de cada Emisión estará
respaldado con pagarés que aportara el
ORIGINADOR de acuerdo con el
 monto que se defina en cada uno de los
otrosís para cada emisión.

Periodicidad pago de
intereses Se definirá en el otrosí respectivo para
cada subserie de cada emisión.

Rendimiento de los
Títulos El rendimiento máximo se determinará
en el aviso de oferta pública
correspondiente sin exceder en ningún
caso los rendimientos máximos
establecidos en el Reglamento de
Emisión y Colocación aprobado por el
ORIGINADOR.

El Rendimiento de los Títulos se

determinará el día que se adjudique
cada subserie de cada emisión.

El Rendimiento será calculado con base

en la Tasa de Referencia para el día en
el cual se inicia el Período de Causación
de los intereses.

El pago de los rendimientos se efectuará

con la periodicidad estipulada en cada
emisión en el respectivo otrosí, contado
a partir de la fecha de emisión.

Los Títulos devengarán rendimientos

 únicamente hasta su Fecha de
Vencimiento, por lo tanto no habrá lugar
al pago de intereses de mora por el
retardo en el cobro de los rendimientos
dentro del plazo indicado.

DECEVAL actuará como agente de

pagos de la Emisión, de conformidad con
lo previsto en el Reglamento de
Operación de DECEVAL.

Calificación Los títulos de cada emisión serán

calificados por la agencia calificadora
designada por FINDETER.
Colocación El número de series en cada emisión se
determinará en el correspondiente otrosí.

Forma de la Emisión: Cada una de las emisiones se adelantará

en forma desmaterializada, y serán
representadas en el Macrotítulo que
comprenderá la totalidad de derechos
anotados en cuenta y correspondientes
al número de títulos de cada emisión por
su valor nominal.
Las emisiones serán custodiadas y
administradas por el Depósito
Centralizado de Valores de Colombia -
DECEVAL S.A. (“DECEVAL”), en los
términos y condiciones contenidos en el
Contrato de Depósito para Custodia y
Administración de la Emisión. El
Contrato de Depósito para Custodia y
Administración señala las reglas sobre
administración y pago de la Emisión, el
cual estará suscrito por la FIDUCIARIA
como vocera de FIDEICOMISO y
DECEVAL.

Mediante la suscripción de los Títulos se

entenderá que los suscriptores
consienten el depósito con DECEVAL en
los términos del Contrato para Depósito
y Administración de la Emisión y su
renuncia a la posibilidad de materializar
los Títulos.
La transferencia de los Títulos se hará
mediante anotaciones en cuenta o
subcuentas de depósito de los tenedores
de DECEVAL S.A. Las enajenaciones y
transferencias de los derechos
individuales se harán mediante registros
y sistemas electrónicos de datos
siguiendo el procedimiento establecido
en el reglamento operativo de DECEVAL
S.A.

DECEVAL S.A. actuando en calidad de

administrador de la emisión en el
momento en que vayan a efectuar los
registros o anotaciones en cuenta de
depósito de los suscriptores de los títulos
valores acreditará en la cuenta
correspondiente los títulos suscritos por
el titular.
 Los inversionistas deberán ser
depositantes directos o indirectos para
efectos de la realización de la anotación
en cuenta.

Amortización de Capital Se definirá en el respectivo otrosí para

cada subserie de cada emisión.

Fuente de pago Los flujos de caja con cargo a los cuales

se cubrirán las obligaciones
incorporadas en los títulos emitidos de
cada emisión, tanto de capital como de
intereses, provendrán de los pagos
periódicos que realicen los deudores de
la cartera titularizada respectiva, de los
demás ingresos que por cualquier
concepto reciba el patrimonio autónomo
y del mecanismo de cobertura
denominado en cada otrosí.

2. Características de los Títulos

Además de las características que les corresponden como títulos valores de

acuerdo con las disposiciones legales, los Títulos que emita el FIDEICOMISO
en desarrollo del Programa de Emisión tendrán las siguientes características
especiales:

2.1. Serán títulos de contenido crediticio, por otorgar a su titular el derecho

a percibir la cancelación del capital y rendimientos financieros de conformidad
con las condiciones indicadas en el Prospecto de información y en el aviso de
oferta pública correspondiente.

2.2. Serán títulos a la orden.

2.3. Serán redimibles por su valor nominal.

Los Títulos serán inscritos en la Bolsa de Valores de Colombia S.A. (en adelante
BVC).

El emisor podrá recomprar los Títulos a través de la Bolsa, siguiendo los

procedimientos operativos establecidos por la misma. Esta operación es
voluntaria para los tenedores de los títulos. En caso que el Emisor adquiera
sus propios títulos, operará la confusión sin necesidad que se tenga que
esperar hasta el vencimiento de los títulos. En todo caso, para que el
FIDEICOMISO readquiera los títulos, el ORIGINADOR podrá aportarle
recursos de manera directa mediante cheque o transferencia o disponiendo
de los excedentes de caja que le corresponden al ORIGINADOR conforme lo
establecido en el presente contrato.
4.1 RESOLUCION 400 DE 1995 DE LA SUPERINTENDENCIA
DE
29
VALORES
En esta resolución se enmarcan todos los aspectos relacionados
con:
Disposiciones generales; creación de valor, vías jurídicas,
agentes de
manejo de titularización, bienes o activos objeto de titularización,
nuevos
instrumentos financieros, negociación, nuevos valores
(inscripción en la
Bolsa de Valores e intermedios, que sean susceptibles de ser
colocados
mediante oferta publica, que incorporen derechos de participación
o de
contenido).
Mecanismos de Estructuración contratos de fiducia mercantil
irrevocable,
constitución Fondos Comunes Unidades de participación en
fondos
especiales.
Titularización inmobiliaria (definiciones) titularización de un
inmueble,
titularización de un proyecto de construcción, agentes de manejo,
inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y
en las
Bolsas de Valores.
Titularización de un inmueble: Reglas particulares (requisitos),
títulos de
deuda con garantía inmobiliaria.
4.2 NORMAS DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO
PÚBLICO
Y DEL BANCO DE LA REPUBLICA.
Circular externa No. 002 de 1997 del Ministerio de Hacienda y
Crédito
Público.
Concepto No. JDS-7924 del 6 de marzo de 1996 de la Junta
Directiva
del Banco de la República.
Concepto No. JDS-1967 del 2 de Julio de 1997 de la Junta
Directiva del
Banco de la República.
30
Resolución Externa No. 9 del 26 de septiembre de 1997 de la
Junta
Directiva del Banco de la República.
Resolución Externa No. 15 del 13 de mayo de 1994 de la Junta
Directiva
del Banco de la República.
4.3 NORMAS DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y DE
LA
SUPERINTENDENCIA BANCARIA PARA LA VALORACION DE
INVERSIONES.
Resolución 1200 de 1995 de la Superintendencia de valores.
Circulares Externas No. 8, 10, 11 y 23 de 1995 de la
Superintendencia
de Valores.
Circulares Externas No. 022, 023 y 059 de 1997 de la
Superintendencia
Bancaria.
4.4 OTRAS RESOLUCIONES
A continuación se enuncian otros documentos, que a través de la
historia
han venido rigiendo la titularización de Activos Inmobiliarios.
RESOLUCION 0822-1 DE 1999
En esta resolución determina los tipos de documentos
susceptibles de
ser colocados por oferta pública, que tengan el carácter y
prerrogativas
de títulos valores, así como la fijación de los requisitos que deben
reunir
los documentos para ser inscritos en el Registro Nacional de
Valores e
Intermediarios.
Esta resolución modificó el artículo 1, 3, 1,4 de la Resolución 400
de
1995, que precisa cuales son los bienes o activos de titularización.
RESOLUCION 1394 DE 1993
31
Derogó las resoluciones 645 y 455. Reglamentó la movilización
de
activos inmobiliarios, mediante la conformación de patrimonios
autónomos.
Estableció que la titularización se puede hacer de fondos
comunes
especiales y fondos de valores.
RESOLUCION 645 DE 1992
Establecía, entre otros aspectos, que los inmuebles cuya
propiedad haya
sido transferida en desarrollo de un contrato de fiducia, son
activos que
pueden ser titularizados.
DECRETO 2059 DE 1937
En el año 1937, teniendo en cuenta que los préstamos a corto
plazo con
garantía hipotecaria en caso de incumplimiento del deudor eran
lentos, lo
que impedía que se desarrollará el crédito hipotecario, así como
la
facultad que estableció la ley 50 de 1905, de movilizar la
propiedad raíz,
fue expedido el Decreto 2059 que estableció la posibilidad de que
la
Superintendencia Bancaria autorizará a los bancos abrir como
dependencia de su sección fiduciaria oficinas para la movilización
de la
propiedad raíz
RESOLUCION 455 DE 1933
Se refería, entre otros aspectos, a la titularización de activos
inmobiliarios. Estableció que los documentos emitidos tienen el
carácter
de títulos valores que deben inscribirse en el Registro Nacional
de
Valores, pueden ser colocados mediante oferta pública e
incorporar
derechos de participación o de contenido crediticio con un plazo
no
inferior a un año.