Derecho

PROGRAMA DE CAPACITACIÓN PARA EL ASCENSO
ANEXO DE LECTURAS
CURSO “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: PRECEDENTES
VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y
ESTÁNDARES DE LA CIDH”
1
CURSO “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: PRECEDENTES
VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y ESTÁNDARES DE LA CIDH”
UNIDAD I: EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
Lectura Obligatoria:
AGUILÓ, Josep. “Sobre la Constitución del Estado

Constitucional”, en DOXA, N.º 24, 2001, ps. 429 – 457.
Preguntas sobre la lectura:
1. ¿Cuál es el concepto de Constitución que presenta el

autor? ¿Cuál le parece el más idóneo para la realidad
peruana?
2. ¿A qué se refiere el autor cuando habla de Estados

constitucionales? ¿A ud. le parece que el Estado peruano
es un Estado constitucional?
3. ¿Cómo es la Constitución del Estado constitucional? ¿Ud.

cree que la Constitución peruana es una Constitución
propia del Estado constitucional de derecho?
4. ¿Cuáles son las concepciones de Constitución como fuente

de derecho que plantea el autor? ¿Cuál es su opinión sobre
la corrección de ambas concepciones?
2
Academia de la Magistratura
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Josep Aguiló Regla 429
SOBRE LA CONSTITUCIÓN
DEL ESTADO CONSTITUCIONAL*
Josep Aguiló Regla

Universidad de Alicante
1. Introducción
E
l propósito de este trabajo es introducir algunas reflexiones so-
bre el papel que la constitución juega como fuente del Derecho
en los llamados Estados constitucionales. Para ello, en primer
lugar, me propongo hacer una breve presentación de lo que po-
dríamos llamar la doctrina estándar de las fuentes del Derecho
construida desde los parámetros del normativismo. Una de las claves de di-
cha presentación consistirá en distinguir entre el problema interno y el pro-
blema externo de la doctrina de las fuentes. Ello permitirá mostrar la rele-
vancia de la noción de constitución para la teoría del Derecho, pues la cons-
titución acabará operando como el punto de conexión, la bisagra, entre uno
y otro problema. A partir de ahí, en segundo lugar, voy a tratar de aislar y
de presentar tres conceptos diferentes (aunque no excluyentes) de constitu-
ción, a saber, la constitución del positivismo normativista, la constitución
formal y la constitución del constitucionalismo. La relevancia de estos tres
conceptos de constitución vendrá dada por lo que será una de las tesis prin-
cipales del trabajo: que todos ellos son necesarios para poder dar cuenta de
esa realidad jurídico-política que llamamos «Estados constitucionales». Fi-
nalmente, me propongo exponer dos modelos de relación entre constitución
regulativa y orden jurídico, en los Estados constitucionales, que conforman,
me parece, las dos concepciones dominantes sobre la constitución como
fuente del Derecho: en el primero, los deberes incorporados en la constitu-
ción se verán como deberes cerrados que imponen límites negativos a la ac-
* Este artículo reproduce con algunas modificaciones no sólo de detalle la ponencia titu-
lada «La constitución como fuente del Derecho» que fue presentada al «X Seminario Interna-
cional de Teoría y Filosofía del Derecho» (celebrado en Vaquerías en septiembre de 2001 y or-
ganizado por la Universidad Nacional de Córdoba –Argentina–) y al «Primer Congreso Inter-
nacional de Teoría del Derecho» (celebrado en Bogotá los días 14, 15 y 16 de marzo de 2002
y organizado por la Universidad Nacional de Colombia).
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430 Josep Aguiló Regla
ción estatal y al contenido del orden jurídico y cuyo cumplimiento requiere

centralmente respeto y aplicación de lo prescrito por la constitución; en el
segundo, los deberes constitucionales se interpretarán como deberes abier-
tos que ordenan un cierto modelo de acción estatal y un cierto proyecto de
orden jurídico y cuyo cumplimiento requiere centralmente desarrollo y de-
liberación. La oposición entre estos dos modelos de concepción constitu-
cional no es en realidad otra cosa que una proyección de la oposición gene-
ral en la concepción del Derecho entre el modelo de las reglas y el modelo
de los principios.
2. El normativismo y la teoría general de las fuentes del Derecho:

el problema interno y el problema externo
Es obvio que la expresión «normativismo» resulta equívoca y que su uso

parece requerir muchas precisiones. Sin embargo, aquí no las voy a hacer;
voy a tomarla en un sentido muy amplio, de forma que abarque a todas
aquellas concepciones del Derecho que, si bien pueden considerar que la fe-
nomenología del Derecho puede resultar extraordinariamente rica y variada
(y abarcar sujetos, acciones, hechos, relaciones, instituciones, cosas, actos
de fuerza, violencia, prácticas sociales, autoridades...), consideran que el
Derecho se objetiva en normas. No presupone, pues, que el Derecho se re-
duce a normas, sino que las múltiples manifestaciones del Derecho se en-
tienden, explican y enseñan por referencia a normas; de manera que el dis-
curso jurídico es un discurso sobre toda esa rica y variada fenomenología
del Derecho objetivada a través de normas.
Es relativamente común comenzar los estudios sobre las fuentes del De-
recho poniendo de manifiesto el enredo conceptual que ha caracterizado a
la doctrina tradicional de las fuentes; y, en no pocas ocasiones, se ha res-
ponsabilizado del mismo al uso metafórico de la palabra «fuente», pues –se-
gún se dice– habría consentido deslizamientos de significado que estarían en
la génesis de la confusión conceptual. Pero, en mi opinión, ello es mera-
mente anecdótico: el enredo conceptual es más bien el producto de la dis-
cusión entremezclada de dos problemas diferentes, aunque no independien-
tes entre sí; y, por tanto, el orden conceptual se restablece distinguiendo lo
que podríamos llamar el problema interno de la doctrina de las fuentes y el
problema externo de la misma1.
El problema interno de la doctrina de las fuentes del Derecho no es otro
que el del origen de las normas jurídicas. Para el normativismo este proble-
1 El desarrollo de este apartado viene a ser un resumen de algunas tesis sostenidas en Agui-
ló Regla, Josep: Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden jurídico), Ariel, Bar-
celona, 2000.
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Sobre la constitución del Estado constitucional 431
ma desemboca en un tipo de discurso que se asemeja mucho a los que ge-

neralmente se construyen cuando se trata de dar cuenta de las diferentes ins-
tituciones jurídicas; porque las fuentes, en este sentido, no son más que
otras tantas instituciones jurídicas con la única especificidad de que versan
sobre la producción de normas generales. Desde esta perspectiva, la doctri-
na de las fuentes presenta pocas peculiaridades en relación con el discurso
jurídico en general y en torno a las fuentes puede construirse tanto una dog-
mática como una teoría general. El estudio de las fuentes como problema
interno desemboca siempre en un estudio (bien dogmático, bien teórico)
sobre las diversas formas de producir normas jurídicas (esto es, las condi-
ciones de existencia de las normas jurídicas, la validez constitutiva de las
normas jurídicas) y del régimen jurídico de las normas producidas (esto es,
las condiciones de la validez regulativa y las consecuencias jurídicas que de
ella se siguen). Es decir, se estudian categorías teóricas como las fuentes-
acto, las fuentes-hecho, las normas de origen judicial, las normas implíci-
tas, etc. o bien categorías dogmáticas como la ley, el reglamento, los con-
venios colectivos de trabajo, los tratados internacionales, la costumbre, la
jurisprudencia, etc. Pero en todas ellas se tratará de estudiar, por un lado, las
normas jurídicas vistas como el resultado de ciertos procesos y, por otro, el
régimen jurídico de las normas producidas vinculado al proceso del que
ellas son un resultado (centralmente, la jerarquía).
Desde esta perspectiva, la constitución presenta pocas peculiaridades en
relación con las otras fuentes del Derecho; habrá, si se quiere, diferencias
de grado, pero no diferencias cualitativas. La constitución es una fuente
más; las normas constitucionales son el resultado de un cierto proceso (del
proceso constituyente o del de reforma constitucional) y tienen su propio ré-
gimen jurídico (su propio lugar dentro de la jerarquía normativa). Obvia-
mente, desde esta perspectiva puede construirse tanto una dogmática como
una teoría general de la constitución como fuente del Derecho.
Ahora bien, la teoría de las fuentes del Derecho no es tan «inocente» o
«ingenua» como lo anterior pudiera llevar a pensar, pues ella ha jugado un
papel central dentro del discurso de la teoría del Derecho. En efecto, la teo-
ría del Derecho normativista, en su tarea de construir un concepto de Dere-
cho adecuado para dar cuenta de la práctica y de la doctrina jurídicas, ha re-
currido a la teoría de las fuentes para componer la imagen del Derecho. En
realidad, ha tomado tres problemas básicos de la experiencia cotidiana de
los juristas (el de la identificación del Derecho, el de la unidad del Derecho
y el de la continuidad del Derecho), los ha vinculado con el problema del
concepto de Derecho y en gran medida ha recurrido a la teoría de las fuen-
tes para componer la imagen del Derecho. Este recurso a la teoría de las
fuentes para construir el concepto de Derecho constituye lo que he llamado
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el problema externo de la teoría de las fuentes: el del límite o el marco del

problema interno. Pero vayamos por partes: detengámonos brevemente a
explicar esos tres problemas básicos de la experiencia de los juristas, apun-
tando qué papel se ha atribuido a la teoría de las fuentes en relación con ca-
da uno de ellos y mostrando cómo se ha resuelto generalmente la cuestión
del límite o del marco.
Desde el normativismo, el problema de la identificación del Derecho no
es otro que el de la identificación de las normas jurídicas. Forma parte de la
experiencia básica de todo jurista el dato de que no toda norma socialmen-
te existente es susceptible de ser usada en la resolución de casos jurídicos,
sino sólo algunas, las jurídicas. Ello ha llevado a la teoría del Derecho a
conceptualizar el Derecho como un conjunto específico de normas; de esta
manera el Derecho aparece distinguido de su ambiente. No creo que resul-
te controvertida la afirmación de que el origen de las normas ha sido uno de
los criterios más recurrentes en la determinación de ese conjunto de normas;
y ello ha situado inevitablemente a la teoría de las fuentes en el centro de esa
imagen del Derecho. Ahora bien, como es sobradamente conocido, la teoría
de las fuentes como problema interno (es decir, respondiendo a la cuestión
del origen de las normas jurídicas), llevada de forma recursiva a su límite,
se muestra impotente. Por ello, la teoría del Derecho ha recurrido a la idea
de norma última, suprema o independiente que determina los criterios últi-
mos, supremos o independientes de pertenencia de una norma al conjunto
de normas que es el Derecho2. Así, si la teoría de las fuentes como cuestión
interna (al estudiar los procesos normativos de creación de las normas jurí-
dicas) suministra los criterios no últimos, no supremos o no independientes
(derivados) de pertenencia de las normas al conjunto; la teoría de las fuen-
tes como cuestión externa desemboca en la determinación de los criterios
últimos, supremos o independientes de pertenencia al conjunto de normas
que es el Derecho.
El problema de la unidad del Derecho ha estado también permanente-
mente presente en la conceptualización del Derecho. En efecto, la idea de
conjunto de normas no agota la imagen que los juristas tienen del Derecho,
pues ella no es suficiente para dar cuenta de otro aspecto central de su que-
hacer cotidiano. Todo jurista sabe que la solución de un caso jurídico –aque-
lla a la que se llega al final de un razonamiento jurídico– no es la solución
2 En esta exposición voy a prescindir de bastantes matices internos al normativismo por-
que me interesa mostrar sobre todo sus rasgos comunes. Pero las nociones de norma última,
suprema o independiente no son equivalentes entre sí. Así, por ejemplo, mientras que la noción
de norma suprema es claramente intrasistemática, la de norma última es extrasistemática. Ade-
más, a su vez, pueden introducirse múltiples diferencias nada despreciables respecto de su na-
turaleza y función.
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según la norma que da cobertura al caso, sino la solución según el Derecho.

Las soluciones jurídicas, en este sentido, no tienen la fuerza de la norma
usada, sino la fuerza del Derecho. Es decir, todo jurista sabe que al final de
un razonamiento jurídico la diversidad de fuentes y de normas se reduce a
la unidad del Derecho. Este dato obvio es el que explica la fortuna de las
conceptualizaciones del Derecho no sólo como un conjunto de normas, si-
no como sistema de normas. Pues bien: la teoría de las fuentes del Derecho
estudia –como se ha dicho– el régimen jurídico (básicamente la jerarquía)
de las normas identificadas; y el régimen jurídico de las normas es una pie-
za clave en la construcción de la unidad del Derecho. Ello sitúa de nuevo a
la teoría de las fuentes en el centro de la imagen del Derecho, en este caso
de la imagen sistemática y unitaria del Derecho. Pero la teoría de las fuen-
tes como problema interno (es decir, respondiendo a la cuestión del régimen
jurídico de las normas producidas), llevada recursivamente a su límite, se
muestra de nuevo impotente. Por ello, la teoría del Derecho ha recurrido
también a la idea de norma última, suprema o independiente para dar cuen-
ta de la unidad desde la perspectiva estática del Derecho.
El problema de la continuidad y la dinamicidad del Derecho ha acom-
pañado también de manera recurrente a la conceptualización del Derecho.
El Derecho no es sólo un conjunto de normas ni una unidad estática de nor-
mas. Forma parte de la experiencia de todo jurista el dato de que las normas
jurídicas cambian con relativa frecuencia mientras que el orden jurídico só-
lo cambia muy excepcionalmente. La teoría de las fuentes como problema
interno –al estudiar los procesos de creación de normas jurídicas– se halla
una vez más en el centro de la imagen del Derecho, en este caso, de la ex-
plicación de la continuidad y la dinamicidad del Derecho. Pero nuevamen-
te dicha teoría, llevada recursivamente al límite, se muestra impotente. Por
ello, el normativismo ha recurrido a la noción de norma última, suprema o
independiente para explicar esa combinación de permanencia y variabili-
dad: la permanencia se ha explicado por referencia a ciertas normas últimas
y la variabilidad o dinamicidad por referencia a las diversas fuentes.
Estos roles que la teoría de las fuentes ha jugado en la composición de
la imagen del Derecho constituyen lo que he llamado el problema externo
de la misma. Internamente el discurso sobre las fuentes versa sobre la di-
versidad en la producción jurídica y el régimen jurídico de las normas pro-
ducidas; externamente versa sobre la composición de la imagen del Dere-
cho: la identificación, la unidad estática y la continuidad dinámica son tres
problemas clásicos de la teoría del Derecho. Pues bien: si se es consciente
de ello y de que la respuesta estándar del normativismo ha consistido en re-
mitir estos tres problemas a la idea de norma(s) suprema(s), última(s) o in-
dependiente(s), entonces es fácil entender por qué desde el normativismo
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las disputas teóricas a propósito del concepto y la naturaleza del Derecho se

han canalizado en gran medida a través de la discusión sobre el concepto y
la naturaleza de dicha(s) norma(s) última(s), suprema(s) o independiente(s).
No hace falta detenerse ahora a explicar cuáles han sido las concepciones
más relevantes al respecto. En este punto, simplemente me interesa llamar
la atención sobre lo siguiente. Quien acepte grosso modo parámetros como
los anteriores me parece que se ve comprometido a reconocer que la cons-
titución como fuente del Derecho no presenta, en relación con las otras
fuentes, tan pocas peculiaridades como, en principio, al haber tomado en
consideración sólo la perspectiva interna, pudiera haber parecido. Entre la
constitución y las otras fuentes tal vez no haya ya sólo diferencias de gra-
do, sino también diferencias cualitativas; porque, entre otras cosas, desde
estos parámetros la constitución se convierte en el punto de conexión entre
el problema interno de las fuentes (la diversidad en la producción normati-
va y el régimen jurídico de las normas producidas) y el problema externo
(la construcción de la imagen del Derecho, la respuesta a la pregunta por el
concepto y la naturaleza del Derecho –por los componentes y los límites de
lo jurídico–). Es decir, la constitución opera como el puente entre la diver-
sidad en la producción normativa, por un lado, y la identificación, la unidad
y la permanencia del orden jurídico, por otro. Si se acepta lo anterior en-
tonces es fácil percatarse de que no puede haber mucha distancia entre una
concepción del orden jurídico (el concepto y la naturaleza del Derecho) y
una concepción de la constitución (el concepto y la naturaleza de la consti-
tución). Si ello es así, entonces la teoría de la constitución se convierte en
un fragmento central de la teoría del Derecho y sobre ella se proyectan di-
rectamente muchas de las disputas respecto de la naturaleza del Derecho3.
3 El planteamiento que trato de hacer está muy próximo al que propone Comanducci [en
Comanducci, Paolo: «Modelos e interpretación de la Constitución», en Carbonell, Miguel

(Compilador): Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos, Porrúa-UNAM, México, 2000,
págs. 123 y ss.] en relación con la interpretación de la constitución, aunque creo que los al-
cances y los propósitos son diferentes. La especificidad de la interpretación de la constitución
puede abordarse, por un lado, partiendo de lo que las constituciones tienen en común con las
otras fuentes del Derecho (las leyes, los contratos, los actos administrativos, etc.) y que no es
otra cosa que todas ellas son textos, documentos normativos. Esta forma de abordar la cues-
tión coincide básicamente con lo que yo he llamado el problema interno de las fuentes del De-
recho y supone que las operaciones del método jurídico (y entre ellas la interpretación) reco-
rren todas las fuentes. Ello desemboca en diferencias de grado entre la constitución y las otras
fuentes, pero en nada más. Ahora bien, Comanducci viene a sostener que hay otra forma de
abordar la cuestión y que ésa es la que ha seguido la discusión teórica sobre la constitución,
donde el planteamiento más bien se invierte. La configuración del objeto constitución es el que
condicionará en qué consiste la interpretación; de forma que según qué se entienda por cons-
titución se derivarán diferentes modos de entender la interpretación. Este segundo aspecto de
la cuestión coincide con lo que –desde planteamientos más generales– he llamado el problema
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Todo lo anterior me parece que no presenta grandes dificultades y que,

en consecuencia, resulta fácilmente aceptable. El problema mayor posible-
mente radique en que las nociones clave, «normativismo» y «constitución»,
se han usado de manera muy genérica e imprecisa y ello puede llevar a pen-
sar que lo dicho, si bien es aceptable, no es muy significativo. A continua-
ción, trataré de aislar tres conceptos diferentes de constitución que nos per-
mitirán, me parece, precisar bastante lo anterior.
3. Algunos conceptos de constitución
Naturalmente, el catálogo de conceptos de constitución y de concepcio-

nes constitucionales es prácticamente infinito y aquí no puedo siquiera ha-
cer un esbozo del mismo. En este punto me interesa simplemente introdu-
cir algunos conceptos de constitución que más adelante me permitirán rea-
lizar algunas estipulaciones para poder dar cuenta de los llamados Estados
constitucionales. Todo el discurso se va a vertebrar en torno a la oposición
entre constitución necesaria y constitución contingente; lo que supone opo-
ner aquellos conceptos de constitución que presuponen que todo sistema ju-
rídico-político estable cuenta con una constitución a aquellos otros concep-
tos que no lo presuponen. La necesariedad será un producto de exigencias
metodológicas derivadas de una cierta forma de aprehender los fenómenos
jurídicos y políticos; y la contingencia será el producto de tomar en consi-
deración bien algunos hechos, bien algunas exigencias normativas y valora-
tivas.
3.1. La constitución necesaria: la constitución del positivismo

normativista
De entre los distintos conceptos de constitución necesaria me interesa

detenerme exclusivamente en el del positivismo normativista. En términos
muy generales puede decirse que el positivismo normativista sostiene que
por constitución hay que entender «el conjunto de normas fundamentales de
un sistema jurídico-político»4. Caracterizar al positivismo jurídico, en ge-
neral, y al normativista, en particular, es una cuestión compleja que está mu-
cho más allá de los propósitos de este trabajo. Aquí me voy a referir a todo
ello con trazos muy gruesos pero espero que significativos. El positivismo
externo de las fuentes del Derecho y que hace que la concepción de la constitución aparezca
como un fragmento central de la concepción del Derecho y que afecte a todas las operaciones
del método jurídico.
4 Cfr. Guastini, Riccardo: Teoria e dogmatica delle fonti, Giuffrè, Milán, 1998, págs. 310
y ss.
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jurídico, en general, o el postivismo como enfoque5, suele caracterizarse a

partir de las dos siguientes tesis: la tesis de las fuentes sociales del Derecho
y la tesis de la separación conceptual entre Derecho y moral. La tesis de las
fuentes sociales del Derecho, que constituye el elemento empirista o fac-
tualista del positivismo, viene a significar grosso modo que el Derecho es
un orden social de la conducta y que, como tal, es artificial, no natural; de
forma que el Derecho o es orden de la conducta (estabilización de la con-
ducta social) o no es Derecho. Ello supone que el Derecho es un fenómeno
social e histórico. La segunda tesis, la de la separación conceptual entre De-
recho y moral, que puede verse como un corolario de la tesis de las fuentes
sociales o como una tesis independiente, es que la determinación de lo que
es el Derecho de una comunidad puede resolverse mediante la observación
de hechos sociales complejos, básicamente de conducta social. Por ello, la
determinación de lo que es el Derecho de una comunidad puede resolverse
al margen de cuestiones valorativas o morales. En cualquier caso, lo que me
interesa resaltar ahora es que para que la observación referida pueda tener
lugar es condición necesaria la propia vigencia del Derecho, es decir, que se
haya producido una cierta estabilización y/o estandarización de las conduc-
tas jurídicas y políticas; porque lo que se trata de observar son regularida-
des de conducta. Eso es lo que está implicado en la idea de que el Derecho
o es orden de la conducta social (estabilización de conducta) o no es Dere-
cho.
Ahora bien, lo anterior son las propiedades con las que suele caracteri-
zarse al positivismo jurídico entendido como enfoque. Entendido como teo-
ría, es decir, no ya como enfoque sino como respuesta, pueden distinguirse
a su vez dos grandes modelos que son el resultado de interpretar de mane-
ras diferentes las regularidades de conducta observadas: uno es el que po-
dríamos llamar «positivismo predictivista» (que incluiría al realismo jurídi-
co, pero no sólo a él: algunas concepciones imperativistas del Derecho com-
parten los rasgos aquí tomados como relevantes), y otro, el positivismo nor-
mativista. La clave para distinguir entre ellos está en cómo interpretan esas
regularidades de conducta y las expectativas que de ellas se derivan. Si ellas
permiten emitir simplemente juicios fácticos en términos de probabilidad de
conducta; o si, por el contrario, dan lugar a juicios normativos en términos
de conducta debida. Pues bien, lo que llamamos positivismo normativista se
caracteriza por operar una peculiar combinación de juicios fácticos y nor-
mativos; de forma tal que los juicios jurídicos internos son juicios normati-
5 Uso de un modo flexible la distinción bobbiana entre el positivismo como enfoque y co-
mo teoría. Cfr. Bobbio, Norberto: El problema del positivismo jurídico (trad. E. Garzón Val-
dés), Eudeba, Buenos Aires, 1965, cap. 2.
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vos, donde las nociones centrales son las de deber y validez, y los juicios
jurídicos externos, aquellos que versan sobre los límites de la racionalidad
interna, son juicios fácticos relativos a regularidades y expectativas de con-
ducta. En este sentido, el positivismo normativista asume una estructura de
razonamiento interno normativo y recursivo y remite a la idea de norma úl-
tima, suprema o independiente el elemento fáctico o empírico de efectivi-
dad del Derecho. Es decir, todo el positivismo normativista ha versado so-
bre la combinación de los principios de efectividad (o «facticidad») del De-
recho y de normatividad (o «validez») del Derecho. No hace falta decir que
las discusiones internas a este positivismo han sido múltiples y de lo más
variado; sin embargo, aquí me interesa simplemente mostrar lo que serían
sus rasgos comunes.
Volvamos ahora a la idea de constitución del positivismo normativista.
Pues bien, el positivismo normativista ha operado con un concepto de cons-
titución que vendría a ser el conjunto de normas fundamentales de un siste-
ma jurídico-político. Su carácter de «fundamentales» proviene del hecho de
que a ellas se remiten los tres problemas básicos que se han enfrentado a la
hora de conceptualizar el Derecho y a los que ya me he referido en el apar-
tado anterior: el de la identificación del Derecho, el de la unidad del Dere-
cho y el de la continuidad del Derecho. Su «fundamentalidad» proviene, en
definitiva, de que se trata de normas que no remiten recursivamente a otras
normas. La siguiente cita de Kelsen6 me parece muy representativa de lo que
se trata de expresar:
«A través de las múltiples transformaciones sufridas, la noción de Constitu-
ción ha conservado un núcleo permanente: la idea de un principio supremo que
determina el orden estatal en su totalidad y la esencia de la comunidad consti-
tuida por este orden [...] la Constitución es siempre el fundamento del Estado, la
base del ordenamiento jurídico de que se trate. Lo que se entiende ante todo y
siempre por Constitución [...] es un principio en el que se expresa jurídicamen-
te el equilibrio de las fuerzas políticas en el momento que se toma en conside-
ración, es la norma que regula la elaboración de las leyes, de las normas gene-
rales en ejecución de las cuales se ejerce la actividad de los órganos estatales [...]
Esta regla sobre la creación de las normas jurídicas esenciales del Estado, sobre
la determinación de los órganos y el procedimiento de la legislación forma la
Constitución en el sentido propio, originario y estricto de la palabra. Es la base
indispensable de las normas jurídicas que regulan la conducta recíproca de los
miembros de la comunidad estatal [...] es decir, la base fundamental del ordena-
miento estatal […] De ahí surge la idea de asegurar a la Constitución la mayor
estabilidad posible, diferenciando las normas constitucionales de las normas le-
6 Kelsen, Hans: «La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)»
(trad. de Juan Ruiz Manero), en Kelsen, Hans: Escritos sobre la democracia y el socialismo,
Debate, Madrid, 1988, págs. 114-115.
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gales y sometiendo la revisión de las primeras a un procedimiento especial, que

contemple condiciones más difíciles de reunir. Aparece así la distinción entre la
forma constitucional y la forma legal ordinaria».
Conviene destacar algunas notas en relación con este concepto de cons-

titución. En primer lugar, su carácter de concepto necesario. Todo sistema
jurídico-político positivo (existente, estable) cuenta con un conjunto de nor-
mas a las que se remite la identificación, la unidad y la permanencia del
mismo. Ello es una consecuencia de las tesis normativistas: el fenómeno ju-
rídico puede ser muy variado y complejo, pero el discurso jurídico se obje-
tiva en normas. En segundo lugar, dicho concepto de constitución opera ex
post: una vez que se ha producido la estabilización de las conductas jurídi-
cas y políticas de una comunidad, que se ha generado una práctica jurídica
y política, que se puede hablar de expectativas fundadas de conducta, pue-
de determinarse el conjunto de normas que de hecho operan como funda-
mentales en esa comunidad. O dicho en otras palabras y para evitar la críti-
ca de la circularidad, sólo puede operar una vez que se ha producido una
cierta estabilización de las conductas relativas al monopolio de la coacción.
Ello no es más que una consecuencia de la tesis de la positividad, pues si no
operase ex post se estarían traicionando los propios fundamentos empiristas
del positivismo7.
Y finalmente, en tercer lugar, hay que resaltar algo que me parece de una
importancia capital. Hablar de constitución en este sentido supone hablar de
práctica social, de orden de la conducta, de estabilización de expectativas de
7 Ernesto Garzón Valdés ha estudiado el concepto de estabilidad de los sistemas políticos
y lo ha presentado como una propiedad disposicional de los mismos. Así, establece la siguiente
definición: «Un determinado sistema político es estable si y sólo si en los casos vinculados con
el ejercicio institucionalizado del poder, sean éstos ‘normales’ o ‘límites’, tiene la tendencia a
reaccionar de forma tal que sus cambios son una explicación eficaz de su ‘regla de reconoci-
miento’ y esta tendencia se mantiene durante un lapso significativo desde el punto de vista de
su contexto histórico y regional» [Garzón Valdés, E.: El concepto de estabilidad de los siste-
mas políticos, CEC, Madrid, 1987, pág. 44.]. En mi opinión, este planteamiento presenta el si-
guiente problema. Como puede observarse, Garzón Valdés usa la regla de reconocimiento har-
tiana exclusivamente como el criterio conceptual que está en la base de la explicación de la
identidad y la unidad de los sistemas políticos (págs. 15-16), pero no de su estabilidad (o per-
duración a lo largo del tiempo). El planteamiento de Hart obviamente es posible que resulte
ambiguo pero, en mi opinión, la caracterización que él hace de la regla de reconocimiento co-
mo una regla social aceptada y que por tanto, como reconoce Garzón Valdés, «su constatación
es una cuestión eminentemente empírica» (pág. 16), hace que la misma regla de reconoci-
miento comporte un elemento de explicación de la perduralibidad a lo largo del tiempo de los
sistemas jurídico-políticos, es decir, presupone la estabilidad de los mismos. En mi opinión,
ello es así porque para que la regla de reconocimiento pueda servir –como dice Garzón Val-
dés– de criterio para la identificación de un sistema político, ella misma tiene que ser una ma-
nifestación de la estabilización de las conductas vinculadas con el ejercicio institucionalizado
del poder.
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conducta, etc. Por tanto, desde esta perspectiva interpretar la constitución

no puede entenderse jamás como la tarea consistente en interpretar una nor-
ma en el sentido de una formulación normativa (este concepto de constitu-
ción es compatible con el de constitución formal, pero no lo presupone), si-
no más bien la de interpretar una práctica social con el fin de llegar a deter-
minar la norma o normas que permitan dar cuenta de la misma8. Esta tarea
reconstructiva enfrenta al positivismo con un dilema que en las últimas dé-
cadas ha sido puesto de manifiesto en infinidad de ocasiones. Si el positi-
vismo se mantiene fiel a sus presupuestos empiristas entonces explica sa-
tisfactoriamente la socialidad (positividad) del Derecho, pero se muestra
impotente a la hora de explicar otra nota que parece consustancial al Dere-
cho cual es la pretensión de normatividad, que el Derecho pretende ser
fuente de deberes genuinos. Ello es así, porque de la constatación de hechos
sociales no parece que puedan inferirse deberes genuinos, sino sólo deberes
entrecomillados o deberes «según». Estas dificultades están en la base del
8 En esta exposición he prescindido de muchos detalles internos al positivismo normati-
vista que resultan, sin duda, relevantes. Obviamente todo lo que se acaba de decir está más pró-
ximo a los planteamientos del positivismo hartiano que a los del kelseniano. En ambos encon-
tramos claves para hablar de la constitución necesaria en el sentido de conjunto de normas fun-
damentales de un sistema jurídico-político, pero entre ellos hay diferencias muy importantes a
la hora de dar cuenta del principio de efectividad del Derecho; diferencias que tienen una ex-
traordinaria repercusión en la composición de la imagen del Derecho. Así, por ejemplo, mien-
tras que en los planteamientos de Kelsen la cuestión de la efectividad aparece muy vinculada
a la existencia del Estado y a la capacidad de imposición política (la constitución «expresa ju-
rídicamente el equilibrio de las fuerzas políticas»), en los planteamientos hartianos el princi-
pio de efectividad se plasma en términos de regla o práctica social. Ello tiene hondas repercu-
siones pues mientras que para Kelsen el Derecho puede tener cualquier contenido (cualquier
contenido es susceptible de ser impuesto), para Hart sólo son viables, estabilizables, suscepti-
bles de ser practicados aquellos que respeten «el contenido mínimo de Derecho Natural». En
cualquier caso y más allá de lo anterior, me parece esclarecedor reproducir aquí la conocida
crítica de Hart a Kelsen a propósito de las relaciones entre constitución y regla de reconoci-
miento. Escribe Hart: «La norma básica de Kelsen tiene siempre, en cierto sentido, el mismo
contenido; porque ella es simplemente en todos los sistemas jurídicos la regla que dice que de-
be obedecerse la constitución o a ‘quienes establecieron la primera constitución’. Esta apa-
riencia de uniformidad y simplicidad puede ser engañosa. Si una constitución que especifica
las varias fuentes de derecho es una realidad viviente en el sentido de que los tribunales y los
funcionarios del sistema efectivamente identifican el derecho con arreglo a los criterios que
ella suministra, entonces la constitución es aceptada y efectivamente existente. Parece una du-
plicación innecesaria sugerir que hay otra regla más que dispone que la constitución (o quie-
nes la ‘establecieron’) ha de ser obedecida. Esto es particularmente claro cuando, como ocu-
rre en el Reino Unido, no hay constitución escrita: aquí parece no haber cabida para la regla
‘la constitución debe ser obedecida’ como cosa adicional a la regla de que deben usarse cier-
tos criterios de validez (p. ej. sanción por la Reina en Parlamento) para identificar el derecho.
Esta es la regla aceptada y es un factor de confusión hablar de una regla que prescribe la obe-
diencia a ella». Hart, H.L.A.: El concepto de Derecho (trad. de Genaro Carrió), Abeledo-Pe-
rrot, Buenos Aires, 2ª ed. (reimpresión), 1992, pág. 311.
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auge de las teorías del participante (frente a las del observador). Pero a su
vez las teorías del participante se enfrentan con un problema básico que ha-
ce quebrar los presupuestos empiristas del positivismo, porque las prácticas
sociales nunca son tan homogéneas como para poder ser descritas comple-
tamente «sin más» y poder ser usadas «como si». Participar en una prácti-
ca social no es sólo reproducir conducta, tiene también un componente
constructivo de la propia práctica. Y si ello es así, entonces usar normativa-
mente esa práctica (ese conjunto de normas fundamentales) supone necesa-
riamente embarcarse en la tarea de dotarla de sentido. Y esa discusión su-
pone abandonar la observación para entrar de lleno en la participación9. Pe-
ro no nos distraigamos de nuestro objetivo. Me interesa ahora, no tanto re-
saltar las dificultades internas del positivismo, sino más bien retener dos co-
sas: una, el concepto de constitución como conjunto de normas fundamen-
tales de un sistema jurídico-político estable sólo es determinable ex post; y,
dos, no puede cumplir funciones normativas en el sentido de que de ella no
pueden inferirse deberes genuinos, es decir, cumple funciones explicativas,
no normativas. En este sentido, puede usarse en términos predictivos, pero
no justificativos.
3.2. La constitución contingente: la constitución formal y la constitución

del constitucionalismo
Frente a la noción de constitución necesaria, la de constitución contin-

gente está construida sobre la base de que no todo sistema jurídico-político
estable cuenta con una constitución, sino sólo algunos de ellos. Las dos
fuentes de contingencia constitucional más importantes son la forma cons-
titucional (no todo sistema jurídico-político estable cuenta con una consti-
tución formal) y los ideales del constitucionalismo político, es decir, el
constitucionalismo como ideología (no todo sistema jurídico-político esta-
ble cuenta con una constitución en el sentido del constitucionalismo políti-
co). La contingencia de la constitución formal es obvia, pues depende de
hechos que pueden ocurrir o no; y la contingencia de la constitución del
constitucionalismo también, porque los hechos relevantes pueden satisfacer
o no sus exigencias normativas y/o valorativas. Detengámonos brevemente
en todo ello.
9 Para una exposición de las dificultades de la «tesis de la identificación objetiva del De-
recho» y de la distancia entre el Derecho identificado por el participante y el Derecho identi-

ficado por el observador, véase Bayón, Juan Carlos: «Partecipanti, osservatori, e identificazio-
ne del diritto», en Comanducci, P y Guastini, R (ed): Struttura e dinamica dei sistemi giuridi-
ci, Giappichelli, Turín, 1996, págs. 47 y ss.
16-Aguiló 9/9/02 11:24 Página 441
3.2.1. La constitución formal
La idea de constitución formal (o de forma constitucional como opues-

ta a la idea de forma legal) remite a la noción de constitución rígida10. Sue-
le decirse que un sistema jurídico político cuenta con la forma constitucio-
nal cuando se dan las dos siguientes condiciones: 1. el conjunto de normas
fundamentales de ese sistema jurídico-político se halla codificado; y 2. el
procedimiento para la reforma o derogación está fuera del alcance del le-
gislador ordinario; o, lo que es lo mismo, es un procedimiento agravado en
relación con el de la legislación ordinaria. De la conjunción de ambas se si-
gue una tercera y es que 3. la constitución ocupa una jerarquía normativa
superior a la ley dentro del sistema de fuentes11. La presencia de una cons-
titución formal en el interior de un sistema jurídico-político tiene una tras-
cendencia fundamental. De las múltiples consecuencias que de ello se deri-
van, voy a resaltar la que me parece más importante y de la que, en reali-
dad, las demás son un corolario. La constitución formal presupone necesa-
riamente una acción deliberada, un momento decisional, un momento «ce-
ro». Ello plantea inevitablemente en el interior de ese sistema político el
problema de las relaciones entre poder constituyente (llamado a extinguir-
se) y poder soberano (permanente)12. En este sentido, la constitución formal
10 Bryce, James: Constituciones flexibles y constituciones rígidas (Est. preliminar de Pa-
blo Lucas Verdú), CEC, Madrid, 1988.

11 Como ha resaltado Víctor Ferreres la rigidez efectiva de una constitución depende de
una combinación de exigencias jurídico-formales y de circunstancias políticas. Entre las pri-

meras destaca como factores de los que depende la rigidez los siguientes: a) el número de ins-
tituciones políticas cuyo consentimiento debe concurrir; b) el tamaño de las mayorías exigidas
para la reforma; y c) la exigencia de la participación popular. Pero la rigidez efectiva depende
también del contexto político, histórico, social. Así, menciona como variables relevantes las si-
guientes: a) el sistema de partidos políticos (cuanto más disciplinados sean los partidos y más
arraigada esté la cultura de coalición, tanto más fácil será reformar una constitución); b) el pa-
pel simbólico que desempeñe la constitución (por ejemplo, en España la reforma de la Cons-
titución es una especie de tema «tabú»); c) el papel que juegan las tradiciones políticas (es po-
sible que muchas de ellas pueden ser conservadoras, en el sentido de que las razones para pro-
ceder a la reforma deban ser de mucho peso); etc. Cfr. Ferreres Comella, Víctor: «Una defen-
sa de la rigidez constitucional», en Doxa, nº 23, 2000, págs. 29 y ss.
12 Aquí me interesa simplemente poner de manifiesto el problema (la tensión) que genera
la relación entre un poder como el constituyente que en principio está llamado a intervenir en
una situación excepcional dando una constitución y un poder soberano –entendido como auto-
determinación colectiva– que no se agota jamás y cuya manifestación más importante ad intra
del sistema es la potestad legislativa. No voy, sin embargo, a estudiar las diversas propuestas
de solución al mismo entre las que pueden destacarse, por ejemplo, la idea schmittiana de que
soberano es quien decide en la situación excepcional (Cfr. Estévez Araujo, José A.: La crisis
del Estado de Derecho liberal. Schmitt en Weimar, Ariel, Barcelona, 1989, págs 175 y ss.), las
que optan por despersonalizar ambos poderes y prefieren hablar de soberanía de la constitu-
ción o las que introducen la dualist democracy como forma de superar la tensión entre consti-
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tiene al menos un contenido mínimo que incluye el principio dinámico del

sistema jurídico-político de forma que la constitución crea las formas bási-
cas de la acción política y jurídica (órganos y procedimientos), pues como
es sabido la acción política en el marco del Estado no es acción natural o
amorfa, sino acción institucional.
Este concepto de constitución formal es compatible con el concepto po-
sitivista de constitución pero entre ellos hay una diferencia capital. La cons-
titución formal pretende cumplir funciones normativas ex ante, pretende
fundar o refundar (hacia el futuro) la identificación, la unidad y la perma-
nencia (la estabilidad en definitiva) de un sistema jurídico-político y lo ha-
ce determinando qué va a contar (hacia el futuro) como fundamental en ese
sistema. De ahí no se sigue, sin embargo, que transcurrido el tiempo ella
opere de hecho como la constitución (en el sentido positivista de la expre-
sión) de la comunidad de referencia. En este sentido, el éxito de una cons-
titución formal se medirá ex post en función de que ella sea el factor prin-
cipal en la explicación de la estabilización de la conducta jurídica y políti-
ca de esa comunidad, en definitiva de su unidad y permanencia. Es decir, se
medirá por su eficacia, por su capacidad de estabilizar la conducta social,
por ser de hecho orden de la conducta. Si bien se considera, la famosa cla-
sificación de las constituciones de Loewenstein que distinguía entre consti-
tuciones normativas (se practican), nominales (aspiran a ser practicadas) y
semánticas (no se practican en absoluto) puede usarse para clasificar a las
comunidades políticas que cuentan con una constitución formal en función
de que la constitución opere ex post como el factor determinante, relevante
o irrelevante en la explicación de la unidad y la dinámica política de esa co-
munidad13. Es decir, el éxito de una constitución formal se determinará en
función de que ella sea practicada en el sentido positivista de la expresión.
tución y democracia, entre constituyente y soberano (Akerman, Bruce: We the People. Foun-
dations, Harvard University Press, 1991, págs. 266 y ss).
13 Como puede observarse hago un uso un tanto libre de la clasificación «ontológica» de
Loewenstein. Su «punto de partida es la tesis de que una constitución escrita no funciona por
sí misma [...] sino que una constitución es lo que los detentadores y los destinatarios del poder
hacen de ella en la práctica [...] Solamente en este caso cabe hablar de constitución normativa:
sus normas dominan el proceso político o, a la inversa, el proceso del poder se adapta a las nor-
mas de la constitución y se somete a ellas». Las constituciones son nominales cuando «la si-
tuación, de hecho, impide, o no permite por ahora la completa integración de las normas cons-
titucionales en la dinámica de la vida política [...] La función primaria de la constitución no-
minal es educativa; su objetivo es, en un futuro más o menos lejano, convertirse en una cons-
titución normativa y determinar realmente la dinámica del proceso del poder en lugar de estar
sometida a ella». Y finalmente la noción de constitución semántica se refiere a aquellas situa-
ciones en las que «si no hubiese en absoluto ninguna constitución formal, el desarrollo fáctico
del proceso del poder no sería notablemente diferente». Cfr. Loewenstein, Karl: Teoría de la
Constitución (trad. de A. Gallego), reimpresión de la 2ª ed., Barcelona, 1982, págs. 216- 219.
16-Aguiló 9/9/02 11:24 Página 443
Esta clasificación, en realidad, no es más que el producto del cruce del con-
cepto de constitución formal con el concepto positivista de constitución.
3.2.2. La constitución del constitucionalismo político

La otra gran fuente de contingencia constitucional son los ideales del
constitucionalismo político. Es un lugar común considerar que dichos idea-
les quedaron plasmados en el art. 16 de la Declaración francesa de los de-
rechos al establecer que «una sociedad en la que la garantía de los derechos
no está asegurada, ni la separación de poderes está determinada, no tiene
una constitución». Pero es obvio que esta referencia al art. 16 no nos re-
suelve el problema de la determinación de dichos ideales y es obvio tam-
bién que aquí no puedo detenerme mucho en ello: tenga en cuenta el lector
que muchas veces se ha dicho que estos ideales coinciden con los del libe-
ralismo democrático14 y que, en este sentido, es obvio que gran parte de la
discusión en la filosofía política y el Derecho constitucional de la moderni-
dad ha versado sobre ellos. Ahora bien, en mi opinión, la clave para enten-
der el constitucionalismo político es verlo como una ideología que ha pre-
tendido una determinada configuración del poder político y el asegura-
miento del respeto de los derechos; y, en este sentido, la constitución del
constitucionalismo tiene que tener necesariamente un fuerte componente de
liberación política, es decir, de erradicación de los males más característi-
cos de las dominaciones políticas (o, si no, no es constitución)15. Aquí no
puedo detenerme mucho en ello, pero piénsese simplemente que si la idea-
lidad del Estado de Derecho, la del Estado liberal, la del Estado democráti-
co y la del Estado social se consideran componentes agregados al constitu-
cionalismo, es fácil darse cuenta de que el sentido de los mismos es res-
pectivamente erradicar los males más característicos (y probados) de las do-
minaciones políticas: la arbitrariedad, el autoritarismo, la exclusión política
14 Nino, Carlos Santiago: Fundamentos de Derecho constitucional. Análisis filosófico,
jurídico y politológico de la práctica constitucional, Astrea-Depalma, Buenos Aires, 1992,

pág. 4.
15 La idea de fondo es que el esclarecimiento del constitucionalismo como ideológía es in-
separable de la denuncia del pseudoconstitucionalismo. En este sentido, por ejemplo, me pa-

rece obvia la contradicción presente en la obra de Lassalle [Lassalle, Ferdinand: ¿Qué es una
constitución?, (Trad. de Wenceslao Roces), Ariel, Barcelona, 1984] puesto que, por un lado,
opera con un concepto de constitución que acaba por ser una mera función del poder político
efectivo (es poder desnudo) y, por otro, califica al pseudoconstitucionalismo –entendido como
opuesto al constitucionalismo– de mero engaño del despotismo. Esto último sólo es posible,
me parece, si se acepta que en la genuina constitución la cuestión primaria no es de poder, si-
no de valor, de fundamentación. Creo que tiene razón Kay cuando afirma que la función social
central de una constitución es prevenir peligros probados [Kay, Richard S.: «Constitutional
Chrononomy», en Ratio Juris Vol 13, nº1 mayo 2000, págs. ] y, por tanto, que el constitucio-
nalismo requiere una clara conciencia de ciertos males potenciales de los sistemas políticos.
16-Aguiló 9/9/02 11:24 Página 444
y la exclusión social. En efecto, el Estado de Derecho entendido como im-

perio de la ley o gobierno de las leyes implica una relación de sujeción pe-
ro sólo a la voluntad del soberano expresada en normas generales; y ello se
traduce en un conjunto de derechos –los propios del Estado de Derecho–
destinados a erradicar la arbitrariedad en esa relación16. El componente li-
beral del constitucionalismo puede explicarse en términos de la transforma-
ción de la relación entre un soberano omnipotente y un súbdito sujeto en la
relación entre un soberano competente/incompetente y un ciudadano suje-
to/inmune; ése es el papel que tantas veces se ha atribuido a los derechos de
libertad: generar esferas de inmunidad y, por tanto también, de incompe-
tencia como forma de combatir el autoritarismo. Y, finalmente, el compo-
nente democrático y social de las constituciones puede verse como una
transformación de la relación de representación de la comunidad que ejerce
el soberano, y que siempre (y necesariamente) es una relación parte/todo.
Así, la contradicción que en el seno de la comunidad produce la acción po-
lítica del soberano, y que permite distinguir entre representados (o favore-
cidos) y excluidos, se transforma en la contradicción entre mayorías y mi-
norías en todos sus sentidos relevantes. Esa transformación se traduce en el
reconocimiento de los derechos de participación política y de igualdad co-
mo forma de combatir la exclusión política y social. Obviamente cuáles sean
todos esos derechos, cómo se armonicen entre sí y qué papel deban desem-
peñar no es algo de lo que ahora me pueda ocupar. Lo interesante aquí es
16 En este punto conviene introducir algunas aclaraciones en torno a la noción de «Estado
de Derecho». En primer lugar, el concepto de Estado de Derecho es un concepto normativo y,

por tanto, con él no se alude simplemente a una mera propiedad descriptiva del Derecho mo-
derno; el Estado de Derecho no nace de la misma juridicidad. En consecuencia, se usa siem-
pre como un concepto normativo, como una exigencia ético-política para evaluar los sistemas
jurídicos positivos (Cfr. Laporta, Francisco: «Imperio de la ley. Reflexiones sobre un punto de
partida de Elías Díaz», en Doxa, nº 15-16 Vol. I, 1994, págs. 1994). Ahora bien, dentro de es-
te uso normativo hay, por decirlo de algún modo, dos formas de entenderlo, según se tome co-
mo propiedad principal para su caracterización la idea de imperio de la ley (entendido como
un conjunto exigencias éticas que se concretan en características jurídico-formales del orden
jurídico y que son condición de posibilidad de la autonomía o la libertad personal) o la de re-
conocimiento de ciertos derechos sustantivos. La cuestión es de prioridad, no de exclusión. La
expresión «Estado de Derecho» usada en ambos sentidos puede coincidir también con dos sen-
tidos de la expresión «Estado constitucional»; así, por ejemplo, cuando Nino distingue entre
«constitucionalismo mínimo» y «constitucionalismo pleno» se está refiriendo respectivamen-
te a esas dos versiones del Estado de Derecho [Cfr. Nino, Carlos S.: Fundamentos de Derecho
constitucional, Astrea-Depalma, Buenos Aires, 1992, págs. 2-3.]. La necesidad de romper es-
ta ambigüedad está presente también en Ferrajoli cuando distingue entre lo que llama la «me-
ra legalidad» y la «estricta legalidad» [Ferrajoli, Luigi: Derechos y garantías. La ley del más
débil, Trotta, Madrid, 1999, págs. 67 y 68]. Aquí uso la expresión «Estado de Derecho» en sen-
tido normativo o valorativo (de forma que no todos los sistemas jurídico-positivos son Estados
de Derecho) y en el de «imperio de la ley» o gobierno de las leyes (frente a gobierno de los
hombres).
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darse cuenta de que no todos los sistemas jurídico-políticos estables satis-

facen dichos ideales (exigencias normativas) y que, en consecuencia, no
cuentan con una constitución en este sentido.
En este punto, podemos preguntarnos por las relaciones entre la noción
de constitución formal y la de constitución del constitucionalismo. Una pri-
mera cuestión que parece que hay que aclarar es si el constitucionalismo co-
mo ideología exige que se produzca una «legalización de toda acción de go-
bierno»17 y, por tanto, exige la forma constitucional como opuesta a la forma
legal ordinaria; o si, por el contrario, exige simplemente que dichos ideales
sean practicados aunque no hayan sido «legalizados» o «codificados» en una
constitución formal. Esta discusión, sin duda, da para mucho pero en rela-
ción con ella me interesa tan sólo decir lo siguiente: si se acepta grosso mo-
do que, como decía Nino, los ideales del constitucionalismo coinciden bá-
sicamente con los del liberalismo democrático, entonces parece razonable
afirmar que la constitución formal no es necesaria para su realización y que
desde luego tampoco es suficiente. Para mostrarlo conviene introducir la
distinción entre «tener una constitución» y «vivir en constitución»18: un sis-
tema jurídico-político «tiene una constitución» cuando cuenta con la forma
constitucional como garantía de dichos ideales; y «vive en constitución»
cuando esos ideales son practicados. La metáfora de la que nos habla Nino
de la «constitución como carta de navegación de un país»19 muestra muy
plásticamente la aspiración consistente en «darse o tener una constitución»
para «llegar a vivir en constitución». Si tomamos en cuenta esto, entonces
parece que el caso del Reino Unido ilustra claramente la tesis de que la
constitución formal no es necesaria para la vigencia de los ideales del libe-
ralismo democrático, es decir, que es posible «vivir en constitución» sin
«tener una constitución»20. Y, como es obvio, «tener una constitución», por
17 Bobbio, Norberto: El futuro de la democracia, Plaza y Janés, Barcelona, 1985, pag. 203.
18 Pablo Lucas Verdú [en Teoría de la Constitución como ciencia cultural, Dykinson,
1997, págs. 43 y ss] distingue entre «tener una constitución» y «estar en constitución».
19 Nino, Carlos Santiago: Fundamentos de Derecho constitucional..., ob. cit. pág. 1
20 En los últimos tiempos Jeremy Waldron se ha erigido en uno de los principales críticos
del constitucionalismo. Su planteamiento consiste en realizar una crítica general al constitu-

cionalismo (entendiendo por tal un movimiento filosófico-político que propugna la forma
constitucional) y a la judicial review en particular. Básicamente sostiene que la cuestión polí-
tica central es la de quién toma las decisiones; y la filosofía política debe construir teorías de
la autoridad, más que teorías de la justicia. Conforme a ello sostendrá que la democracia es la
teoría de la autoridad más justificada y, en consecuencia, afirmará que no tiene sentido instau-
rar mecanismos institucionales que le pongan límites; y eso precisamente es lo que hace el
constitucionalismo. En este sentido, se opone incluso al «gambito» procedimentalista, es de-
cir, a la constitucionalización del procedimiento. Cfr. Waldron, Jeremy: «A Rights-Based Cri-
tique of Constitutional Rights», en Oxford Journal of Legal Studies, vol 13, nº1, págs. 18-51.
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más que en ella se hayan plasmado esos ideales, no es suficiente para afir-
mar que una comunidad «vive en constitución». La prueba de ello es, como
antes dijimos, la necesidad que la teoría constitucional ha tenido de distin-
guir entre las constituciones formales que se cumplen (se practican) y las
que no.
Ahora bien, más allá de la coincidencia de valores y fines entre el libe-
ralismo democrático y el constitucionalismo como ideología, este último
puede definirse como aquella ideología política que ha propugnado «darse
una constitución» (una constitución rígida o formal) como garantía de «vi-
vir en constitución» (de la práctica de esos ideales). Si se recuerda, al in-
troducir la noción de constitución formal he dicho que ésta tiene que tener
al menos un contenido mínimo que incorpore el principio dinámico del sis-
tema jurídico-político. De manera que la constitución tiene que crear (cons-
tituir) las formas básicas de la acción política y jurídica (es decir, crear los
órganos y procedimientos básicos), pues la acción política y jurídica en el
marco del Estado no es una acción natural –o amorfa–, sino institucional.
Pues bien, lo que me interesa ahora es mostrar que la constitución formal
del constitucionalismo no sólo «crea» cosas, sino que también «reconoce»
cosas; o lo que es lo mismo, además de una dimensión constitutiva tiene una
dimensión valorativa. Tratemos de explicarlo.
La dimensión constitutiva de toda constitución es obvia: los parlamen-
tos (unicamerales o bicamerales), los tribunales constitucionales, las comu-
nidades autónomas, las elecciones generales, las mayorías cualificadas, etc.
son todas ellas realidades institucionales creadas por las constituciones.
Ahora bien, las constituciones no sólo tienen esa dimensión constitutiva, no
sólo crean órganos y procedimientos, sino que además tienen una dimen-
sión valorativa21, reconocen estados de cosas como valiosos y, por tanto,
Ahora bien, la tesis de fondo de Waldron –más allá de los múltiples argumentos que desplie-
ga– creo que puede reducirse a la afirmación –que, por otro lado, me parece obvia– de que es
preferible «vivir en constitución» que «tener una constitución»; ello se muestra con mucha cla-
ridad cuando al final de Law and Disagreement viene a sostener que en efecto en algunas nue-
vas democracias tiene sentido garantizar la libertad (pone el ejemplo de las nuevas democra-
cias del Este de Europa y de la antigua Unión Soviética), pero que ese no es el caso de Estado
Unidos ni del Reino Unido, que son países que al tener fuertes tradiciones de libertad política
y debates vigorosos pueden proceder sin temor a que se ponga en peligro la libertad de las mi-
norías. Waldron, Jeremy: Law and Disagreement, Clarendon Press, Oxford, 1999, págs.278 y
ss.
21 En este punto tal vez podría objetarse que lo que en realidad se opone (o complemen-
ta) a la dimensión constitutiva de las constituciones no es simplemente una dimensión valora-

tiva, sino una dimensión regulativa, de guía de la conducta. Más adelante introduciré algunas
precisiones al respecto, pero en este punto me limito a referirme a la dimensión valorativa por-
que me parece que ninguna concepción de la constitución ha negado esa dimensión, mientras
16-Aguiló 9/9/02 11:24 Página 447
merecedores de ser protegidos y/o promocionados (es decir, de ser garanti-

zados). La soberanía popular, la independencia de la nación, la libertad, la
igualdad, la dignidad y la seguridad de las personas, el pluralismo político,
la diversidad cultural, la educación, la salud pública, etc, etc. no son cosas
creadas por la constitución (constituidas como valiosas por la constitución),
sino reconocidas como valiosas por la constitución22. Son aquellos frag-
mentos de la constitución que permiten interpretar la acción de darse una
constitución como una acción racional en el sentido weberiano de la expre-
sión; es decir, «racional con arreglo a fines» (para el logro de fines racio-
nalmente sopesados y perseguidos) y/o «racional con arreglo a valores» (de-
terminada por la creencia consciente en el valor)23. En definitiva, las consti-
tuciones reconocen valores y fines que dotan de sentido a las formas de ac-
ción política (órganos y procedimientos) creadas por ellas mismas.
La aceptación de esta distinción es de una importancia y un alcance ex-
traordinarios para la lectura de las constituciones, porque ella supone que
los valores y los fines reconocidos por la constitución nunca son reducibles
a las formas de acción política creadas por la propia constitución y, en este
sentido, el ritualismo constitucional constituiría una forma de conducta des-
viada. En efecto, aunque haría falta introducir bastantes precisiones relati-
vas a la distinción entre valores y fines, la idea de reconocimiento de valo-
que –como veremos en seguida– no han sido pocas las concepciones que han negado, ignora-
do o al menos se han mostrado escépticas en relación con la dimensión regulativa (de imposi-
ción de deberes) de las constituciones.
22 Soy perfectamente consciente de las resonancias iusnaturalistas que muchos atribuirán
a la expresión «reconocimiento» de valores y fines. Como inmediatamente se verá he recurri-

do a ella con la pretensión de establecer una prioridad interpretativa de éstos frente a las for-
mas de acción (poder normativo) creadas por la constitución, pero no para abrir una brecha de
suprapositividad frente a la constitución formal. En este sentido, he pretendido usar el término
«reconocimiento» huyendo de la alternativa que, por ejemplo, formula Riccardo Guastini
cuando se pregunta: «¿reconocimiento o creación de derechos? [...] la cuestión es si los dere-
chos enunciados en la declaración son propiamente ‘declarados’; es decir, simplemente reco-
nocidos, o por el contrario ‘constituidos’; es decir, creados ex novo. Como es claro –dice– la
respuesta a esa cuestión depende de una previa adhesión a una determinada filosofía del dere-
cho». Para a continuación añadir: «Los partidarios del iusnaturalismo reiteran que existen ‘en
la naturaleza’ derechos (subjetivos), antecedentes a toda disciplina positiva e independientes de
ella: derechos, por lo tanto, que la Constitución se limita a reconocer [..] Por el contrario, los
partidarios del positivismo jurídico reiteran que no existen derechos (subjetivos) preexistentes
al derecho positivo, y que, por tanto, los derechos en cuestión no son reconocidos, sino crea-
dos y adscritos a los ciudadanos originariamente por la Constitución». En Guastini, Riccardo:
«¿Peculiaridades de la interpretación constitucional?» (Trad. De Miguel Carbonell), en Guas-
tini, Riccardo: Estudios sobre la interpretación jurídica, Porrúa-UNAM, México, 2000, págs.
125 y 126.
23 Weber, Max: Economía y sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 10ª reimp.,
1993, pág. 20
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res supone que éstos son «anteriores» a las formas de acción política crea-
das por la constitución; y la idea de reconocimiento de fines supone que és-
tos son «externos» a las formas de acción política creadas por la constitu-
ción. Lo cual los convierte en un elemento de crítica y valoración de la con-
ducta política efectiva realizada según las formas de acción política creadas
por la constitución24. Quien entienda lo anterior está en condiciones de en-
tender muchas de las discusiones –no siempre claras– que han acompañado
al constitucionalismo político. Desde las discusiones sobre los «derechos
prepolíticos» hasta las discusiones sobre cuál es el diseño institucional ade-
cuado para realizar los ideales del constitucionalismo. En cualquier caso, el
proceso del constitucionalismo político y la discusión filosófica que lo ha
acompañado creo que sólo se entienden si se parte de la distinción entre for-
mas de acción política «constituidas» por la constitución y valores y fines
«reconocidos» por la constitución. Obviamente la necesidad de la distinción
es independiente de la fortuna en la elección de las palabras.
En definitiva, todo lo anterior trata de mostrar que el sentido de «darse
una constitución» es el de fundar o refundar la unidad de una comunidad
política asegurando, frente a la política ordinaria, ciertas formas de acción
política y ciertos criterios de legitimidad de las mismas, es decir, ciertos va-
lores que la acción política y jurídica tiene que respetar y ciertos fines que
la acción política y jurídica tiene que perseguir. Lo anterior me parece que
es consustancial a todo el constitucionalismo. Ahora bien, dentro del cons-
titucionalismo como ideología creo que pueden distinguirse algo así como
dos grandes grupos de concepciones –que se hallan en una cierta oposición–
relativas a la eficacia de la constitución, es decir, relativas a cómo hacer
efectivos esos valores y fines, a cómo garantizarlos. Por un lado, hay con-
24 Luigi Ferrajoli ha insistido particularmente en la idea de asumir lo que él llama un pun-
to de vista únicamente externo a los fines de la legitimación y de la deslegitimación ético-po-

lítica del Derecho y del Estado. Así se puede leer: «[...] la adopción de un punto de vista ex-
terno o político que no esté calcado sobre el interno o jurídico es el presupuesto de toda doc-
trina democrática de los poderes del estado [...] En un doble sentido: porque el punto de vista
externo es el de abajo o ex parte populi, frente al interno, que es el punto de vista de arriba o
ex parte principis; y porque el primero es el que expresa los valores extra –o meta– o pre-jurí-
dicos ‘fundamentales’, o sea los intereses y las necesidades ‘naturales’ –individuales y colec-
tivas– cuya satisfacción representa la justificación o razón de ser de esas cosas ‘artificiales’ que
son las instituciones jurídicas y políticas. Mientras, la eliminación de un autónomo punto de
vista externo o, peor aún, su explícita confusión con el interno son el rasgo específico de todas
las culturas políticas autoritarias, unidas de formas diversas por la idea de la auto-fundamen-
tación y la auto-justificación del derecho y del estado como valores en sí: no medios, sino fi-
nes en sí mismos. Añado que la carga de la justificación externa es idónea para fundamentar
doctrinas políticas que admiten justificaciones no absolutas o totales, sino contingentes, par-
ciales, a posteriori y condicionadas [...]» Ferrajoli, Luigi: Derecho y razón. Teoría del garan-
tismo penal, Trotta, Madrid, 1997 (2ª ed.), págs. 853-854.
16-Aguiló 9/9/02 11:24 Página 449
cepciones del constitucionalismo que se muestran escépticas hacia el papel

regulativo (de guía de la conducta, de imposición de deberes) que pueda
desempeñar la constitución. Estas concepciones tienden a pensar que la efi-
cacia de la constitución (la efectividad de esos valores y fines) depende cen-
tralmente de un correcto diseño de las formas de acción jurídica y política
y en consecuencia han puesto el énfasis en la dimensión constitutiva de las
constituciones: las formas de acción política y jurídica tienen que ser co-
rrectas, equilibradas (pesos y contrapesos), compensatorias de pasiones, de-
liberativamente idóneas, etc. Han puesto el acento en la división de pode-
res, la inamovilidad de los jueces, la legalidad de la administración, el im-
perio de la ley, la regla de las mayorías, etc. Frente a estas corrientes, hay
otro gran grupo de concepciones que, por el contrario, han pensado que la
eficacia de la constitución (es decir, de los valores y fines del constitucio-
nalismo) no depende sólo ni fundamentalmente de las formas de acción po-
lítica y jurídica creadas por la constitución, que no es una cuestión de dise-
ños institucionales «perfectos» pues la desviación siempre es posible. En
consecuencia, han enfatizado la traducción de los valores y los fines en de-
beres, afirmando una dimensión regulativa de la constitución. De forma que
la eficacia de la constitución dependerá centralmente –como ocurre con
cualquier norma de conducta– de la adaptación de la conducta y de los con-
troles frente a la desviación. En torno a estas dos actitudes básicas pueden
vertebrarse (de forma graduada) muchas de las concepciones constituciona-
les25. Pero en cualquiera de ellas está siempre presente la prioridad de los
valores y los fines, de los derechos. El constitucionalismo de los diseños
institucionales justifica las diferentes formas de acción jurídica y política
creadas por su idoneidad para asegurar los valores y los fines; y el constitu-
cionalismo regulativo no ve los deberes constitucionales como una mera
imposición política, sino que los ve en una conexión justificativa con esos
valores y fines26. Un ejemplo tal vez ayude a entender mejor lo que se quie-
25 Ahora no puedo detenerme a justificarlo, pero me parece que si se toman diferentes pa-
res de concepciones opuestas de la constitución (por ejemplo, la concepción mecánica frente a

la normativa, la procedimentalista –en sus diversas versiones– frente a la sustantivista o prin-
cipialista, la concepción política frente a la jurídica y la concepción de la constitución como
fuente de las fuentes del Derecho frente a la de fuente del Derecho) es fácil reconducir dichas
oposiciones a la oposición entre el énfasis en la dimensión constitutiva de la constitución fren-
te al énfasis en la dimensión regulativa.
26 Si se admite la conexión necesaria entre constitución del constitucionalismo y recono-
cimiento de derechos de forma que estos cumplen una función de fundamentación, es fácil per-
catarse de que dentro del constitucionalismo político hay dos grandes corrientes a propósito
del papel que deben jugar los derechos. Una viene a sostener que el papel de los derechos es
centralmente el de fundamentar las formas legítimas de la acción (poder) jurídico y político
(básicamente las formas de acción del Estado de Derecho y las del Estado democrático); la otra
16-Aguiló 9/9/02 11:24 Página 450
re decir. Pensemos en el principio de independencia judicial que, no cabe

duda, está en el centro del constitucionalismo. Si se repasa la literatura re-
lativa a este principio es fácil observar que hay dos grandes formas de abor-
dar la cuestión de la eficacia del mismo. Una pone el acento en el diseño de
la posición institucional del juez, de forma que la eficacia del principio pa-
rece ser una variable dependiente de factores tales como la inamovilidad, la
predeterminación, el autogobierno, la remuneración, la no asociación polí-
tica, etc. Otra, sin embargo, interpreta centralmente el principio como un
deber de independencia del juez que se traduce en la exigibilidad de ciertas
actitudes con independencia del marco institucional en el que realice su fun-
ción (aunque éste obviamente pueda facilitar o dificultar su cumplimiento).
Como se ve, la oposición no es una cuestión de todo o nada, más bien es de
acentos y prioridades27.
Pero no nos distraigamos más con el constitucionalismo y centrémonos
ahora en el papel que la constitución juega como fuente del Derecho en el
llamado Estado constitucional.
4. La constitución de los Estados constitucionales
¿A qué nos referimos cuando hablamos de Estados constitucionales?

Una respuesta fácil (pero inútil) consistiría en afirmar que Estado constitu-
cional es aquel que cuenta con una constitución; a estas alturas, sin embar-
go, la inutilidad de la misma ya es palmaria. Para usar de manera relevante
la expresión «Estado constitucional» deben, me parece, tomarse en cuenta
los tres sentidos de constitución antes destacados. Así, de manera tentativa,
puede decirse que cuando hablamos de Estados constitucionales aludimos a
sistemas jurídico-políticos que reúnen las siguientes características.
1. Son sistemas que cuentan con una constitución rígida o formal, es de-
cir, con una constitución diferenciada de la forma legal ordinaria. Ello su-
pone necesariamente que el régimen jurídico de las disposiciones constitu-
cionales es diferente y superior al de las disposiciones legales. Por tanto,
desde la perspectiva interna de la doctrina de las fuentes del Derecho, los
Estados constitucionales se caracterizan por contar con una constitución
formal y ello implica siempre –como mínimo– una diferencia de grado en
relación con las otras fuentes del Derecho. Del mismo modo que pueden ob-
servarse diferencias de grado entre ley y reglamento (grado de generalidad
considera que la función de los derechos es fundamentar los límites normativos al poder polí-
tico y jurídico (y, en consecuencia, enfatizan un sustantivismo vinculado al Estado liberal y al
Estado social).
27 Cfr. Aguiló Regla, J.: «Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación ju-
rídica», en Isonomía, nº 6, abril 1997.

16-Aguiló 9/9/02 11:24 Página 451
y abstracción, relación de dependencia tanto de la validez constitutiva como

de la regulativa, mayor estabilidad de la ley que del reglamento, etc.), pue-
den detectarse entre la constitución formal y la ley ordinaria. La supralega-
lidad de la constitución formal implica una ampliación de la doctrina de las
fuentes, pero en principio no mucho más.
2. Dicha constitución responde a las pretensiones normativas del cons-
titucionalismo político: la limitación del poder político y la garantía de los
derechos; es decir, asume los valores y fines del constitucionalismo como
ideología. En este sentido, la constitución formal del Estado constitucional
no puede incorporar sólo –como diría Kelsen– el principio dinámico del Es-
tado. No puede tener sólo como función la de hacer posible el ejercicio ins-
titucionalizado del poder político; sino la de hacer posible un poder políti-
co institucionalizado desde ciertos valores y fines asumidos. En este senti-
do, las constituciones formales de los Estados constitucionales han incor-
porado las dos grandes estrategias del constitucionalismo político: la de los
diseños institucionales idóneos para la garantía de esos valores y fines y la
del carácter regulativo de esos valores y fines. Se trata, pues, de constitu-
ciones constitutivas y regulativas. Así, incorporan las formas básicas de la
acción jurídica y política que desde el constitucionalismo se consideran le-
gítimas, es decir, idóneas para asegurar los valores y fines reconocidos: bá-
sicamente han incorporado las formas de acción jurídica propias del Estado
de Derecho y los derechos que las acompañan (están comprometidas con la
erradicación de la arbitrariedad) y las formas de acción política propias del
Estado democrático y los derechos que las acompañan (están comprometi-
das con la erradicación de la exclusión política). Pero, también, la constitu-
ción del Estado constitucional ha seguido la estrategia del constitucionalis-
mo regulativo, de modo que sus valores y fines se han incorporado a la
constitución en la forma de principios regulativos de la acción política legí-
tima. Así, las constituciones han incorporado los derechos y principios li-
berales (están comprometidas con la erradicación del autoritaritarismo) y
los derechos y principios del Estado social (están comprometidas con la
erradicación de la exclusión social). Todos estos elementos, en mayor o me-
nor medida, son reconocibles, me parece, en las constituciones de los Esta-
dos que llamamos constitucionales. Ahora bien, si como traté de mostrar an-
tes, la asunción ideológica del constitucionalismo presupone la considera-
ción de que los valores son anteriores a las formas de acción jurídica y po-
lítica constituidas (creadas) por la constitución y los fines son externos a las
mismas, entonces el uso de la constitución como fuente del Derecho desde
estos parámetros tiene que reflejar dicha prioridad axiológica y justificati-
16-Aguiló 9/9/02 11:24 Página 452
va. Prioridad que se plasmará en los juicios normativos internos, en los jui-
cios de validez, en las operaciones del método jurídico, etc.28
3. La constitución formal que responde a los parámetros normativos del
constitucionalismo además tiene que ser practicada. En efecto, para hablar
de Estado constitucional la constitución formal debe ser aceptada como
conteniendo el conjunto de normas fundamentales de ese sistema jurídico y
político. En otras palabras, para hablar de Estado constitucional tiene que
haberse consolidado una práctica jurídica y política que permita afirmar que
de hecho en torno a la constitución formal se ha producido la estabilización
de las conductas jurídicas y políticas de la comunidad de referencia, de for-
ma que ella pueda ser considerada como norma fundamental y, en conse-
cuencia, jugar su papel en relación con los problemas de identificación, de
unidad y de continuidad del sistema jurídico-político. Es decir, para hablar
de Estado constitucional la constitución formal del constitucionalismo tie-
ne que ser positiva, tiene que ser usada desde los parámetros del constitu-
cionalismo.
Llegados a este punto, conviene poner de manifiesto los límites del con-
cepto de constitución. En realidad, lo anterior nos permite distinguir entre
los sistemas jurídico-políticos que pueden ser considerados Estados consti-
tucionales y los que no. Es decir, nos permite aislar unos sistemas de otros,
pero poco más. Ciertamente no nos aclara demasiado el papel que la cons-
titución juega como fuente del Derecho. Si se recuerda, antes dije que la pe-
culiaridad central de la constitución como fuente del Derecho desde los pa-
rámetros del normativismo radicaba en que ella opera como el punto de co-
nexión entre el problema interno y el problema externo de la teoría de las
fuentes, que ello la convertía en un núcleo central de la teoría del Derecho
y que, en este sentido, no podía haber mucha distancia entre la discusión so-
bre el concepto y la naturaleza del Derecho y la discusión sobre el concep-
to y la naturaleza de la constitución. Pues bien, no hace mucho leí una fra-
se que me parece que resume muy bien lo que trato de decir: «El problema
del Derecho constitucional es que nadie sabe qué cuenta como un argu-
28 Como es sabido, la filosofía política se debate entre la teoría de la autoridad legítima y
la teoría de la justicia. Dentro del constitucionalismo, esta tensión se muestra en el debate so-
bre la prioridad entre las formas institucionales de la acción política legítima (los procedi-
mientos correctos: básicamente los del Estado de Derecho y los del Estado democrático) y los
deberes prescritos (las sustancias que deben protegerse y promocionarse: básicamente las del
Estado liberal y las del Estado social). Tanto unas como otros (las formas de acción institucio-
nal y los deberes prescritos) son el resultado de compromisos éticos básicos y, en este sentido,
presentan la prioridad axiológica a la que he venido aludiendo. La cuestión difícil y de fondo
es cómo se articulan entre sí unos y otros principios constitucionales.
16-Aguiló 9/9/02 11:24 Página 453
mento»29. La idoneidad de la frase radica en que expresa con claridad los lí-
mites del concepto de constitución; aunque probablemente sea exagerada,
porque una cosa es no saber qué cuenta como el mejor argumento y otra,
qué cuenta como un argumento. Lo primero puede ser cierto, pero lo se-
gundo claramente no lo es: es perfectamente posible aislar las diferentes
concepciones relevantes y rivales. Antes dije que las prácticas jurídicas y
políticas nunca eran tan homogéneas como para poder ser descritas sin más
y en consecuencia poder ser usadas normativamente «como si». Ello en el
ámbito constitucional es más radical si cabe: la operatividad de las consti-
tuciones formales pende directamente de las concepciones constitucionales.
Ello es así porque la armonización normativa y operativa de las propieda-
des de las constituciones exige centralmente justificación, no descripción.
Las concepciones constitucionales suministran criterios para la interpreta-
ción y aplicación de las constituciones y en este sentido aparentemente se
produce una cierta confusión entre las concepciones constitucionales y las
propiedades de las constituciones; pero estas últimas son susceptibles de ser
descritas, aquéllas requieren justificación: obviamente no es lo mismo afir-
mar que nuestra constitución es una constitución democrática que proponer
una lectura democrática de la constitución. Las disputas entre concepciones
constitucionales no versan sobre las propiedades que caracterizan a una
constitución, sino sobre la preeminencia (la ordenación) de unas sobre
otras.
5. Dos concepciones de la constitución como fuente del Derecho o dos

modelos de relación entre constitución regulativa y orden jurídico.
De los derechos frente al Estado a la constitucionalización del orden
jurídico
A continuación trataré de exponer dos modelos opuestos relativos al pa-

pel que la constitución regulativa juega como fuente del Derecho dentro del
Estado constitucional. Estos modelos responden a concepciones diferentes
del Derecho y de la constitución y tienen su reflejo dentro de la teoría del
Derecho. La clave para entender la cuestión está en cómo interpretar los de-
beres incorporados en las normas constitucionales regulativas, es decir, en
cómo interpretar la dimensión regulativa de la constitución. Según un mo-
delo, la constitución opera centralmente como un límite respecto del resto
del orden jurídico; según el otro, el orden jurídico es un desarrollo de las
29 Gerhardt, Michael J. y Rowe, Thomas D.: Constitutional Theory: Arguments and Pers-
pectives, Charlottesville, VA: Michie Company, 1993, pág.1; citado por Cooter, Robert D.: The
Strategic Constitution, Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 2000, pág. 1.
16-Aguiló 9/9/02 11:24 Página 454
exigencias regulativas de la constitución. Naturalmente, todas las constitu-

ciones pueden contener normas cerradas que imponen límites y normas
abiertas que requieren desarrollo, pero eso es algo obvio que ahora no nos
interesa. Lo relevante es mostrar que dentro del constitucionalismo y de los
Estados constitucionales se ha producido una cierta evolución que ha con-
sistido en pasar de interpretar los derechos y los principios constitucionales
como exigencias que centralmente imponen límites negativos a la acción
política y jurídica legítimas a verlos como el contenido propio de la acción
política y jurídica legítimas. Y ello ha tenido su reflejo en la teoría jurídica
que ha pasado de establecer una conexión externa entre derechos constitu-
cionales y orden jurídico a establecer entre ellos una conexión interna. La
mejor manera de mostrar esa evolución probablemente sea explicar los dos
modelos de relación entre derechos constitucionales y orden jurídico.
El modelo de la conexión externa concebirá los derechos constituciona-
les centralmente como límites negativos al contenido del orden jurídico, li-
mites negativos a la acción del Estado (a la soberanía del Estado y a la ac-
ción política legitima). La legitimidad del orden jurídico dependerá funda-
mentalmente del «respeto» a dichos límites, a los derechos. Las exigencias
normativas en términos de «límites» y «respeto» responden a la cuestión de
qué no se puede ordenar, prohibir o sancionar legítimamente. Frente a él, el
modelo de la conexión interna concebirá el orden jurídico básicamente co-
mo un desarrollo positivo de los derechos fundamentales, el contenido del
orden jurídico será una concreción de las exigencias normativas derivadas
de los derechos constitucionales. Se otorgará a los derechos constituciona-
les una fuerza expansiva fundamental en la determinación del contenido del
orden jurídico. Las exigencias normativas derivadas de los derechos consti-
tucionales ya no se verán como límites negativos y deberes de respeto, sino
como exigencias de «desarrollo» y «concreción» de los mismos: ellos serán
la fuente central para determinar qué se debe ordenar, prohibir y sancionar.
Esta evolución tal vez podría resumirse en la fórmula «de la consideración
de la constitución como límite al orden jurídico a la consideración del or-
den jurídico como un desarrollo de las exigencias constitucionales».
Estas dos formas de concebir el papel de los derechos constitucionales
están hoy en el centro de la discusión constitucional y tienen una honda re-
percusión dentro de la teoría jurídica, pues es fácil mostrar su trascendencia
para la concepción del Derecho y del método jurídico. Conforme al mode-
lo del respeto de los derechos, el orden jurídico tiene un contenido relativa-
mente autónomo en relación con la constitución. Los derechos son límites
negativos al contenido del orden jurídico y a la acción política del Estado;
en consecuencia, el control normativo que desempeña la constitución como
fuente es un control negativo. La inconstitucionalidad puede canalizarse a
16-Aguiló 9/9/02 11:24 Página 455
través de los principios de jerarquía y de inconsistencia normativas, esto es,

a partir de la contradicción entre la normativa constitucional y la normativa
jurídica. El contenido legítimo del orden jurídico es explicable a partir de
una combinación de respeto a los derechos y discrecionalidad (entendida
como libertad dentro de los límites establecidos por aquellos).
Pero hay otra forma de entender las relaciones entre constitución y or-
den jurídico; o mejor, entre derechos constitucionales y orden jurídico. Aquí
el contenido del orden jurídico carecerá de autonomía en relación con las
normas constitucionales. Estas normas regularán no sólo las relaciones de
los ciudadanos con el Estado, sino también las relaciones entre los ciuda-
danos. El orden jurídico legítimo ya no será aquel que simplemente respeta
los derechos, sino aquel que desarrolla en positivo todas las exigencias nor-
mativas derivadas de los derechos. El contenido del orden jurídico legítimo
ya no resultará explicable en términos de respeto de los límites y discrecio-
nalidad entendida como libertad; sino en términos de una concreción de los
derechos a partir de una «razonable» ponderación de bienes y principios
constitucionales; de forma que la discrecionalidad no podrá interpretarse ya
como ausencia de guía normativa, sino más bien como ese tipo específico
de deberes que denominamos «responsabilidades». En consecuencia, el
control normativo que la constitución como fuente del Derecho ejerce en re-
lación con el orden jurídico es mucho más expansivo. Las relaciones entre
constitución regulativa y orden jurídico ya no se presentan en términos de
una oposición en forma de límites; y, por tanto, los principios de consisten-
cia y jerarquía normativas ya no serán suficientes para dar cuenta del rol
normativo de la constitución, ni del método y el razonamiento jurídicos. El
orden jurídico legítimo será expresivo de una «razonable» determinación y
concreción de los derechos constitucionales; y de esta forma, junto a la exi-
gencia de consistencia normativa por lo que se refiere a la unidad de conte-
nidos del orden jurídico, hará aparición la exigencia de coherencia valorati-
va como test de corrección normativa. La noción de laguna normativa será
desplazada por la de laguna axiológica y la de caso difícil, pues de la cons-
tatación de la falta de regulación (o de regulación defectuosa) se procederá
a buscar en las fuentes constitucionales la respuesta correcta en relación con
el caso en cuestión. Todo ello ha desembocado en lo que se ha venido en
llamar «la constitucionalización del orden jurídico»30 y ha supuesto que en
la teoría del Derecho se haya producido un desplazamiento desde la teoría
de la autoridad a la teoría de la justicia.
30 Cfr. Guastini, Riccardo: «La ‘costituzionalizzazione’ dell’ordinamento italiano», en
Ragion Pratica, nº 11 1998, págs. 185 y ss.

16-Aguiló 9/9/02 11:24 Página 456
Estos dos modelos me parece que son fácilmente reconocibles para to-
dos aquellos que estén familiarizados con la teoría del Derecho; en realidad,
tiene mucho que ver con la proyección al nivel constitucional de la con-
frontación entre el modelo de las reglas y el modelo de los principios en la
concepción general del Derecho y del método jurídico. Pero en cualquier
caso, estos dos modelos no valen para clasificar constituciones; no es posi-
ble realizar afirmaciones tales como, por ejemplo, que nuestra constitución
responde al primero o al segundo de los modelos. Obviamente podrá reco-
nocerse que la jurisprudencia actual de un tribunal constitucional y respec-
to de cierta materia se adapta más a uno que a otro; pero no valen para cla-
sificar constituciones porque, en realidad, esos dos modelos no responden a
rasgos estructurales (formales) de los sistemas constitucionales, sino más
bien a rasgos de la cultura jurídica predominante en un sistema constitucio-
nal. La identificación mayor o menor con cada uno de los modelos será una
función de la concepción constitucional dominante en la cultura jurídica de
referencia, es decir, de la constitución como práctica. Es más, probable-
mente pueda observarse que dentro de un mismo sistema constitucional
puede describirse una evolución desde el primero hacia el segundo de los
modelos. En este sentido, no me resisto a reproducir por extenso unas pala-
bras de Guastini críticas en relación con esta evolución pero que me pare-
cen extraordinariamente representativas de la oposición entre estos dos mo-
delos de teoría del Derecho. Escribe Guastini a propósito de lo que llama
«el principio de razonabilidad» y «la máquina de fabricar lagunas»:
«En muchos sistemas constitucionales contemporáneos, el límite sustancial
a la legislación más importante es el llamado principio de ‘razonabilidad’ [...] Se
trata de un principio elaborado por diversos tribunales constitucionales a partir
de la interpretación de las disposiciones [...] que establecen el principio de igual-
dad, es decir, la prohibición al legislador de distinguir (o discriminar) entre ciu-
dadanos [...] En muchas constituciones el principio está formulado como una re-
gla específica, que prohíbe no cualquier distinción [...] sino algunas particulares
y determinadas: raza, sexo, opiniones políticas, etc. Por tanto, hay ciertas dis-
tinciones que están prohibidas [...] mientras que otras están permitidas [...] Sin
embargo, diversos tribunales entienden el principio de igualdad como un princi-
pio genérico del tipo: ‘los casos iguales deben ser tratados del mismo modo y
los casos diferentes deben ser tratados de modos diferentes’. Este principio, así
formulado, plantea el problema de decidir qué casos son iguales y cuáles no: di-
cho de otro modo, qué distinciones están justificadas y cuáles son discriminato-
rias. El principio de razonabilidad es precisamente una respuesta a esta pregun-
ta. Desgraciadamente es una respuesta tautológica [...] según el principio de ra-
zonabilidad, una distinción está justificada cuando está justificada [...] En las
manos de los tribunales constitucionales esta interpretación del principio de
igualdad se convierte en un instrumento muy potente para revisar discrecional-
mente las decisiones discrecionales del legislador.
16-Aguiló 9/9/02 11:24 Página 457
«[...] Se llama ‘laguna axiológica’ a la falta no de una norma cualquiera, si-

no de una norma ‘justa’, es decir, de una norma que no está pero que ‘debería’
estar, porque es requerida por el sentido de justicia del intérprete o por una nor-
ma superior. El principio de igualdad, interpretado como principio de razonabi-
lidad, es una fuente de lagunas axiológicas: podría decirse que es una máquina
para producir lagunas [...] Cuando el legislador trata de modo diverso casos que
al intérprete le parecen iguales [...], entonces el intérprete dirá que falta una nor-
ma igualadora. Cuando por el contrario el legislador trata en modo igual casos
que al intérprete le parecen diferentes [...], entonces el intérprete sostendrá que
falta una norma diferenciadora»31
Pues bien, para acabar, me interesa simplemente llamar la atención so-

bre lo siguiente: si es cierto que se ha producido dicha evolución y que ella
no es explicable en términos de cambios estructurales o formales de los sis-
temas constitucionales, porque no es el producto de ninguna reforma o mo-
dificación de la constitución (del texto constitucional) sino que ella más
bien es producto de un cambio de concepción constitucional dominante, es
decir, de la interpretación de la propia práctica constitucional, del sentido
atribuido a la constitución y a la práctica constitucional, entonces quien
acepte las tesis positivistas de las fuentes sociales del Derecho tendrá que
revisar la imagen interna del sistema jurídico construida a partir de un sis-
tema de autoridades y una oposición fuerte entre los procesos de creación y
aplicación del Derecho. Como es sabido, en los últimos tiempos se ha es-
crito mucho a propósito de si el constitucionalismo contemporáneo (rígido,
regulativo y abierto) habría hecho entrar en crisis al positivismo jurídico;
pues bien, mi opinión es que la tesis de las fuentes sociales del Derecho per-
manece inalterable: el Derecho o es orden de la conducta social o no es De-
recho. Lo que ocurre es que esta tesis no da para vertebrar un movimiento
porque en realidad nadie la niega. Lo que sí me parece que entra en crisis
son las imágenes centralmente autoritativas del Derecho que han enfatizado
mucho la oposición entre los procesos de creación y los procesos de aplica-
ción del Derecho; y entran en crisis precisamente porque, como he tratado
de mostrar, no son sustentables a partir de las tesis empiristas del positivis-
mo. Esas imágenes del Derecho son el producto de esquemas conceptuales
creados para dar cuenta de un modelo histórico del Derecho que la evolu-
ción política de nuestras sociedades está dejando atrás. En realidad, hoy en
día, la insistencia en las mismas creo que poco tiene que ver con los presu-
puestos empiristas del positivismo, sino que más bien es el producto de cier-
tas tesis filosóficas vinculadas al escepticismo y al relativismo en el ámbito
de la razón práctica.
31 Guastini, Riccardo: «La costituzione come limite alla legislazione», en Analisi e dirit-
to, 1998, págs. 111 y 112.

UNIDAD I: EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
FERRAJOLI, Luiggi. “Pasado y futuro del Estado de Derecho”, en

Revista internacional de filosofía política, N.º 17, 2001, pp. 31 – 46.
1. ¿Qué dos conceptos de Estado de derecho presenta el autor?
2. ¿Cómo entiende el autor al Estado legal de derecho?
3. ¿Cómo entiende el autor al Estado constitucional de derecho?
4. ¿Por qué afirma el autor que ambas modalidades se encuentran

en crisis?
5. ¿Qué propone el autor para superar la crisis mencionada?
3
Pasado y futuro del estado de derecho
LUIGIFERRAJOLI
Universidad de Camerino (Italia)
Dos modelos de «estado de derecho»
Con la expresión «estado de derecho» se entienden, habitualmente, en el uso

corriente, dos cosas diferentes que es oportuno distinguir con rigor. En sentido
lato, débil o formal, «estado de derecho» designa cualquier ordenamiento en el
que los poderes públicos son conferidos por la ley y ejercitados en las formas y
con los procedimientos legalmente establecidos. En este sentido, correspondien-
te al uso alemán del término Rechtsstaat, son estados de derecho todos los
ordenamientos jurídicos modernos, incluso los más antiliberales, en los que los
poderes públicos tienen una fuente y una forma legal.' En un segundo sentido,
fuerte o sustancial, «estado de derecho» designa, en cambio, sólo aquellos orde-
namientos en los que los poderes públicos están, además, sujetos a la ley (y, por
tanto, limitados o vinculados por ella), no sólo en lo relativo a las formas, sino
también en los contenidos. En este significado más restringido, que es el predo-
minante en el uso italiano, son estados de derecho aquellos ordenamientos en
los que todos los poderes, incluido el legislativo, están vinculados al respeto de
principios sustanciales, establecidos por las normas constitucionales, como la
división de poderes y los derechos fundamentales.
La tesis que pretendo sostener es que estos dos significados corresponden
a dos modelos normativos diferentes: el modelo paleo-iuspositivista del estado
legislativo de derecho (o estado legal), que surge con el nacimiento del estado
moderno como monopolio de la producción jurídica, y el modelo neo-iuspositi-
vista del estado constitucional de derecho (o estado constitucional), producto, a
su vez, de la difusión en Europa, tras la segunda guerra mundial, de las consti-
tuciones rigidas y del control de constitucionalidad de las leyes ordinarias. Sos-
tendré, además, que estos dos modelos reflejan dos experiencias históricas dife-
rentes, ambas desarrolladas en el continente europeo y fruto cada una de ellas
de un triple cambio de paradigma: a) en la naturaleza y estructura del derecho,
b) en la naturaleza de la ciencia jurídica, y c) en la de la jurisdicción. Identifica-
ré, consecuentemente, tres paradigmas —el derecho premodemo, el estado le-
gislativo de derecho y el estado constitucional de derecho— analizando las
transformaciones que, en estos tres aspectos, se han producido en el tránsito de
uno a otro. No trataré, sin embargo, de la rule oflaw inglés, que aun represen-
tando la primera experiencia de estado de derecho en sentido fuerte, ha perma-
RIFP/17(2001) pp. 31-45 31

Luigi Ferrajoli
necido siempre ligado a la tradición de la common law y, por ello, no es recon-

ducible a ninguno de los dos modelos aquí distinguidos.^ Finalmente, me referi-
rá a la crisis actual de los dos modelos de estado de derecho, frente a la cual
hoy se proyecta un nuevo cambio de paradigma cuyas formas y contomos son
todavía inciertos.
Estado legislativo de derecho y positivismo jurídico
Es totalmente evidente el alcance de la primera transformación, generada por la

afirmación del monopolio estatal de la producción jurídica y, por tanto, del
principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho válido y
antes aún existente. Podemos identificar tres alteraciones, respecto a la expe-
riencia jurídica premodema, en las que tal transformación se manifiesta.
La primera alteración se refiere a las condiciones de existencia y validez
de las normas jurídicas. En el derecho premodemo, de formación no legislativa,
sino jurisprudencial y doctrinal, no existía un sistema unitario y formaüzado de
fiíentes positivas, sino una pluralidad de fuentes y ordenamientos procedentes
de instituciones diferentes y concurrentes —el Imperio, la Iglesia, los príncipes,
los municipios, las corporaciones—, ninguna de las cuales tenía el monopolio
de la producción jurídica. El derecho «común» por tanto estaba, así, asegurado
por el desarrollo y la actualización de la vieja tradición romanística, es decir,
por las elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales cuya validez dependía, ob-
viamente, no ya de la forma de su producción, sino de la intrínseca racionalidad
o justicia de sus contenidos. Ventas non auctoritas facit legem es la fórmula,
opuesta a la sostenida por Hobbes en polémica con el jurista en su célebre
Diálogo entre un filósofo y un estudioso del derecho común en Inglaterra, con
la cual puede expresarse el fundamento iusnaturalista de la validez del derecho
premodemo.3 Entonces tenía razón el jurista. En efecto, con aparente paradoja
era el iusnaturalismo la teoría del derecho premodemo; mientras que el positi-
vismo jurídico expresado en la fórmula hobbesiana correspondía a la instancia
axiológica de la reftindación del derecho sobre el principio de legalidad como
garantía de certeza y libertad frente a la arbitrariedad. El estado de derecho
moderno nace, con la forma del estado legislativo de derecho, en el momento
en que esta instancia alcanza realización histórica, precisamente, con la afirma-
ción del principio de legalidad como criterio exclusivo de identificación del
derecho válido y antes aún existente, con independencia de su valoración como
justo. Gracias a este principio y a las codificaciones que son su actuación, una
norma jurídica es válida no por ser justa, sino exclusivamente por haber sido
«puesta» por una autoridad dotada de competencia normativa.
De aquí se sigue un cambio de paradigma también en la ciencia jurídica En
la experiencia premodema la ciencia jurídica, al ser el derecho no «puesto» como
32 RIFP/17(2001)
SU «objeto» sino recibido por tradición y constantemente nselaborado por la sabi-

duna de los doctores, era inmediatamente normativa y se identificaba, de hecho,
con el derecho mismo. Por el contrario, con la afirmación del principio de legali-
dad como norma de reconocimiento del derecho existente, la ciencia jundica deja
de ser una ciencia inmediatamente normativa para convertirse en una disciplina
tendencialmente cognoscitiva, es decir, explicativa de un objeto —el derecho po-
sitivo— autónomo y separado de ella. Nuestros manuales de derecho privado,
más allá de las semejanzas de contenido, difieren de los tratados civilistas de la
época premodema porque ya no son sistemas de tesis y conceptos inmediatamente
normativos, sino interpretaciones, comentarios o explicaciones del código civil,
única base a partir de la cual son argumentables o sostenibles, más allá de las
inevitables y siempre opinables opciones interpretativas.
De aquí un análogo cambio de paradigma de la jurisdicción, que deja de
ser producción jurisprudencial del derecho y se somete a la ley y al principio de
legalidad como únicas fuentes de legitimación. De ello se sigue el carácter tam-
bién tendencialmente cognoscitivo del juicio. Precisamente, el hecho de que la
ley sea preestablecida convencionalmente por una autoridad, según la fórmula
hobbesiana, sirve, en efecto, para transformar el juicio en verificación de lo que
ha sido preestablecido por la ley, según el principio simétrico y opuesto ventas
non auctorítas facit iudicium. Y sirve, pues, para dar fundamento a todo el
complejo de las garantías: desde la certeza del derecho a la igualdad ante la ley
y la libertad frente a la arbitrariedad, de la independencia del juez a la carga de
la prueba para la acusación y a los derechos de la defensa.
Se evidencia el extraordinario alcance de la revolución producida con la
afirmación del principio de legalidad por efecto del monopolio estatal de la
producción jundica. Se trata de un cambio de paradigma que atañe a la forma,
más que al contenido de la experiencia jurídica. Si comparamos el código civil
de Napoleón o el código civil italiano con las Instituciones de Gayo, las díiferen-
cias sustanciales pueden parecer relativamente escasas. Lo que cambia es el
título de legitimación, que ya no es la autoridad de los doctores, sino la autori-
dad de la fuente de producción; no la verdad, sino la legalidad; no la sustancia,
es decir, la intrínseca justicia, sino la forma de los actos normativos. Auctoritas
non ventas facit íegem: éste es el principio convencional del positivismo jurídi-
co recogido por Hobbes en el ya recordado Diálogo, como alternativa a la
fórmula contraria que expresa el principio opuesto, ético-cognoscitivo, del ius-
naturalismo.
lusnaturalismo y positivismo jurídico, derecho natural y derecho positivo,
bien pueden entenderse como las dos culturas y las dos experiencias jurídicas
que están en la base de estos dos opuestos paradigmas. No se comprendería
bien el predominio milenario del lusnaturalismo como «corriente de pensamien-
to según la cual una ley, por ser ley, debe ser conforme a justicia»"* si no se
tuviese en cuenta el dato de que en el derecho premodemo, en ausencia de un
RfFP/17(2001) 33
Luigi Ferrajoli
sistema exclusivo y exhaustivo de fuentes positivas, era precisamente el derecho

natural el que valía, como sistema de normas a las que se supom'a intrínseca-
mente «verdaderas» o «justas», como «derecho común», es decir como paráme-
tro de legitimación tanto de las tesis de la doctrina como de la práctica judicial.^
Estado constitucional de derecho y constitucionalismo rígido
Si este primer cambio de paradigma del derecho se produjo con el nacimiento

del estado moderno y con la afirmación del principio de legalidad como norma
de reconocimiento del derecho positivo existente, un segundo cambio, no me-
nos radical, es el producido en este último medio siglo, con la subordinación de
la legalidad misma —garantizada por una específica jurisdicción de legitimi-
dad— a constituciones rígidas, jerárquicamente supraordenadas a las leyes
como normas de reconocimiento de su validez. Lo que se ha traducido también
en tres alteraciones del estado legislativo de derecho, en los mismos planos en
los que se había verificado el precedente.
Ante todo, cambian las condiciones de validez de las leyes, dependientes
ya no sólo de la forma de su producción sino también de la coherencia de sus
contenidos con los principios constitucionales. La existencia (o vigencia) de las
normas, que en el paradigma paleo-iuspositivista se había disociado de la justi-
cia, se disocia ahora también de la validez, siendo posible que una norma for-
malmente válida y por consiguiente vigente, sea sustancial mente inválida por el
contraste de su significado con normas constitucionales, como por ejemplo el
principio de igualdad o los derechos fundamentales.
Cambia, en segundo lugar, el estatuto epistemológico de la ciencia jurídi-
ca, a la que la posible divergencia entre constitución y legislación confiere un
papel ya no sólo exclusivamente explicativo, sino crítico y proyectivo en rela-
ción con su propio objeto. En efecto, en el estado constitucional de derecho la
constitución no sólo disciplina las formas de producción legislativa sino que
impone también a ésta prohibiciones y obligaciones de contenido, correlativas
unas a los derechos de libertad y las otras a los derechos sociales, cuya viola-
ción genera antinomias o lagunas que la ciencia jurídica tiene el deber de cons-
tatar para que sean eliminadas o corregidas.
Paralelamente, se altera el papel de la jurisdicción, que es aplicar la ley
sólo si es constitucionalmente válida, y cuya interpretación y aplicación son
siempre, por esto, también, un juicio sobre la ley misma que el juez tiene el
deber de censurar como inválida mediante la denuncia de su inconstitucionali-
dad, cuando no sea posible interpretarla en sentido constitucional. De aquí se
deriva, tanto para la cultura jurídica como para la jurisdicción, una dimensión
pragmática y una responsabilidad cívica, desconocidas para la razón jurídica
propia del viejo iuspositivismo formalista: el señalamiento de las antinomias y
34 RIFP/17{2001)
las lagunas, y la promoción de su superación por medio de las garantías existen-

tes, o la proyección de las garantías que falten.
Hay, finalmente, una cuarta transformación producto del paradigma del
constitucionalismo ngido. La subordinación de la ley a los principios constitucio-
nales equivale a introducir una dimensión sustancial, no sólo en las condiciones de
validez de las normas, sino también en la naturaleza de la democracia,^ para la
que representa un límite, a la vez que la completa. Un límite porque a los dere-
chos constitucionalmente establecidos corresponden prohibiciones y obligaciones
impuestas a los poderes de la mayoría, que de otra forma serían absolutos. Y la
completa porque estas mismas prohibiciones y obligaciones se configuran como
otras tantas garantías de los derechos de todos, frente a los abusos de tales poderes
que —como la experiencia enseña— podnan de otro modo arrollar, junto con los
derechos, al propio método democrático. Al mismo tiempo, el constitucionalismo
rígido produce el efecto de completar tanto el estado de derecho como el mismo
positivismo jurídico, que alcanzan con él su forma última y más desairollada: por
la sujeción a la ley incluso del poder legislativo, antes absoluto, y por la positiva-
ción no sólo ya del ser del derecho, es decir de sus condiciones de «existencia»,
sino también de su deber ser, o sea, de las opciones que presiden su producción y,
por tanto, de sus condiciones de «validez».
Por lo demás, existe una interacción entre transformaciones institucionales
y transformaciones culturales. Quiero decir que las filosofías jurídicas y políti-
cas son siempre un reflejo y a la vez un factor constitutivo y, por decirlo así,
performativo de las concretas experiencias jurídicas de sus respectivos momen-
tos: el iusnaturalismo en sus muchas variantes fue la filosofía jurídica dominan-
te de la época premodema, mientras faltó el monopolio estatal de la producción
jurídica; el iuspositivismo lo ha sido a partir de las codificaciones y el naci-
miento del Estado moderno; el constitucionalismo lo es hoy, o en todo caso,
está llegando a serio, después de la introducción de la garantía jurisdiccional de
la rigidez de las constituciones.
La crisis actual de ambos modelos de estado de derecho
Ambos modelos de estado de derecho aquí ilustrados están hoy en crisis. Identi-
ficaré dos aspectos y dos órdenes de factores de la crisis, que afectan uno al
estado legislativo de derecho y otro al estado constitucional de derecho: en una
palabra, al estado de derecho tanto en sentido débil como fuerte. En ambos
aspectos, la crisis se manifiesta en otras tantas formas de regresión a un derecho
jurisprudencial de tipo premodemo: por un lado, el colapso de la capacidad
reguladora de la ley y el retomo al papel creativo de la jurisdicción; por otro, la
pérdida de la unidad y coherencia de las fuentes y la convivencia y superposi-
ción de diversos ordenamientos concurrentes.
RIFP/17{2001) 35
Luigi Ferrajoli
En el primer aspecto, la crisis afecta al principio de legalidad, que como

se ha dicho es la norma de reconocimiento propia del estado legislativo de
derecho. Y tiene su génesis en dos factores: la inflación legislativa y la disfun-
ción del lenguaje legal, frutos de una política que ha degradado la legislación a
administración, difuminando la distinción entre ambas funciones tanto en el te-
rreno de las fuentes como en el de los contenidos. Las leyes, en todos los
ordenamientos avanzados, se cuentan ahora ya por decenas de miles y están
formuladas en un lenguaje cada vez más oscuro y tortuoso, dando lugar a veces
a intrincados enredos y laberintos normativos; hasta el punto de que en Italia el
Tribunal Constitucional ha tenido que archivar como irreal el clásico principio
de que la ignorantia legis en materia penal no excusa. Así, la racionalidad de la
ley, que Hobbes había contrapuesto a la «iuris prudentia o sabiduna de los
jueces desordenados» del viejo derecho común, ha sido disuelta por una legisla-
ción obra de legisladores todavía más desordenados, que abre el camino a la
discrecionalidad de los jueces y a la formación jurisprudencial, administrativa o
privada del derecho, según el antiguo modelo premodemo, con la consiguiente
pérdida de certeza, de eficiencia y de garantías.
Bajo un segundo aspecto, la crisis afecta al papel garantista de la constitu-
ción en relación con la legislación, que es el rasgo distintivo del estado constitu-
cional de derecho. Es una consecuencia del fin del estado nacional como mono-
polio exclusivo de la producción jurídica. Es emblemático al respecto el proceso
de integración de Europa. Por un lado, tal proceso está deformando la estructura
constitucional de las democracias nacionales, tanto en el aspecto de la represen-
tatividad política de los órganos comunitarios dotados de mayores poderes nor-
mativos, como en el de su rígida subordinación a límites y controles constitu-
cionales claramente anclados en la tutela de los derechos fundamentales. Por
otro lado, ha situado fuera de los límites de los estados nacionales gran parte de
los centros de decisión y de las fuentes normativas, tradicionalmente reservados
a su soberanía.^ Así, se corre el riesgo de que se produzca, en la confusión de
las fuentes y en la incertidumbre de las competencias, una doble forma de diso-
lución de la modernidad jundica: el desarrollo de un incierto derecho comunita-
rio jurisprudencial, por obra de tribunales concurrentes y confluyentes entre sí,^
y la regresión al pluralismo y a la superposición de los ordenamientos que
fueron propios del derecho premodemo. Expresiones como «principio de legali-
dad» y «reserva de ley» tienen cada vez menos sentido.
Por lo demás, todo el proceso de integración económica mundial que lla-
mamos «globalización» bien puede ser entendido como un vacío de derecho
público producto de la ausencia de límites, reglas y controles frente a la fuerza,
tanto de los estados con mayor potencial militar como de los grandes poderes
económicos privados. A falta de instituciones a la altura de las nuevas relacio-
nes, el derecho de la globalización viene modelándose cada día más, antes que
en las formas públicas, generales y abstractas de la ley, en las privadas del
36 Rrp/i7(2ooi)
contrato,' signo de una primacía incontrovertible de la economía sobre la políti-

ca y del mercado sobre la esfera pública. De tal manera que la regresión neoab-
solutista de la soberanía extema (únicamente) de las grandes potencias, está
acompañada de una paralela regresión neoabsolutista de los poderes económi-
cos transnacionales, un neoabsolutismo regresivo y de retomo en que se mani-
fiesta la ausencia de reglas abiertamente asumida, por el actual anarco-capitalis-
mo globalizado, como una suerte de nueva grundnorm del nuevo orden econó-
mico internacional.
El futuro del estado de derecho. ¿Hacia un tercer modelo ampliado

de estado de derecho?
No es posible prever la salida de esta doble crisis. Sabemos únicamente que

dependerá, una vez más, del papel que pueda desempeñar la razón juri^dica y
política. La transición hacia un reforzamiento y no una disolución del estado de
derecho dependerá de la refundación de la legalidad —ordinaria y constitucio-
nal, estatal y supraestatal— a la altura de los desafíos procedentes de los dos
aspectos de la crisis más arriba ilustrados.
El primer desafío, el dirigido al estado legislativo de derecho por la crisis
del principio de legalidad, llama en causa al papel critico y proyectivo de la
razón jundica en la refundación de la legalidad ordinaria. Señalaré dos posibles
líneas de reforma, una relativa a la dimensión liberal del estado de derecho, la
otra relativa a su dimensión social.
Las indicaciones relativas a la reforma del estado liberal de derecho se
refieren esencialmente al campo del derecho penal, en el que, no por casuali-
dad, nació aquél. Un eficaz correctivo de la crisis actual del principio de legali-
dad penal y de su papel garantista provendría de su fortalecimiento a través de
la sustitución de la simple reserva de ley por una reserva de código, en virtud
de la cual no podría introducirse ninguna norma en materia de delitos, penas o
procesos penales si no es a través de una modificación o una integración en el
texto del código penal o procesal, a aprobar mediante un procedimiento agrava-
do.'" Se obtendría así una recodificación de todo el derecho penal sobre la base
de una meta-garantía frente al abuso de la legislación especial, idónea para
poner fin al caos existente y para proteger los códigos de la arbitrariedad, de los
que Hobbes llamó los «jueces desordenados», y también de los actuales legisla-
dores «desordenados». El código penal y el procesal se convertirían en textos
normativos exhaustivos y a la vez exclusivos de toda la materia penal, de cuya
coherencia y sistematicidad el legislador debería ser responsable. Así se vería
acrecentada la certeza, la capacidad reguladora y la credibilidad del derecho
penal, y además su grado de eficiencia y garantismo.
Más difícil y compleja es la refundación de la legalidad del estado social,
RIFP/17 (2001) 37
Luigi Ferrajoli
desarrollado en el siglo pasado a través de la progresiva expansión de la media-

ción burocrática, el crecimiento de sus espacios de discrecionalidad y la acumu-
lación inorgánica de leyes especiales, medidas sectoriales, prácticas administra-
tivas e intervenciones clientelares responsables tanto de la ineficacia de las pres-
taciones públicas como de sus degeneraciones ilegales. Una refundación del
estado social sobre la base de los principios de sujeción a la ley, igualdad de los
ciudadanos e inmunidad de éstos frente a la arbitrariedad, requerina la distribu-
ción de sus prestaciones según la lógica universalista de las garantías de los
derechos sociales en vez de intervenciones discrecionales y selectivas de tipo
burocrático. El ejemplo paradigmático, en esta dirección, es el de la satisfacción
ex lege, en forma universal y generalizada, de los derechos a la subsistencia y a
la asistencia mediante la atribución de una renta mínima garantizada a todos, a
partir de la mayoría de edad." Pero a un esquema semejante responden las
formas generalizadas, gratuitas y obligatorias de prestaciones como la asistencia
sanitaria y la educación para todos, que hoy ya existen con modalidades diver-
sas a cargo de la esfera pública según el paradigma de la igualdad, que es el
propio de la forma universal de los derechos a la salud y a la educación. Natu-
ralmente estas garantías sociales tienen un alto coste económico. Pero se trata,
precisamente, del coste de la efectiva satisfacción de los correspondientes dere-
chos, que, por otra parte, se vería compensado con la reducción de los despilfa-
iTos producto de los enormes aparatos burocráticos y parasitarios que hoy admi-
nistran la asistencia social de manera a veces corrupta y con criterios arbitrarios
y discriminatorios.
El segundo desafío es el dirigido a la dimensión constitucional del estado
de derecho por la pérdida de soberanía de los Estados, por el desplazamiento de
las fuentes del derecho fuera de sus confines y por el consiguiente debilitamien-
to del papel garantista de las constituciones nacionales. Frente a estos procesos,
la única alternativa al ocaso del estado de derecho es la promoción de una
integración jurídica e institucional, complemento de la integración económica y
política, hoy ya irreversible, y por tanto, el desarrollo de un constitucionalismo
sin estado, a la altura de los nuevos espacios, ya no estatales sino supraestatales,
a los que se han desplazado el poder y las decisiones: por un lado, un constitu-
cionalismo europeo y, por el otro, un constitucionalismo internacional, idóneos
para limitar el absolutismo de Jos nuevos poderes.
Una perspectiva semejante se está realizando, aunque con límites o dificul-
tades, en el proceso constituyente de la Unión Europea. El paso más significati-
vo en esta dirección ha sido la reciente aprobación en Niza, el 7 de diciembre
de 2000, de una Carta Europea de los derechos fundamentales que prevé, junto
a los tradicionales derechos civiles y de libertad, un amplio elenco de derechos
sociales y de derechos de la última generación en tema de prívacy, de tutela del
cuerpo humano y de protección del medio ambiente. Puede considerarse que
esta Carta, aunque formalmente no integrada en el Tratado de la Unión, ha sido
38 RIFP/17(2001)
recibida por éste conforme a su art. 6, que reclama como «principios generales
del derecho comunitario» los derechos fundamentales resultantes de las «tradi-
ciones constitucionales comunes de los Estados miembros» por ella misma ex-
plicitados.'^ En apoyo de esta tesis, creo que cabe invocar un argumento decisi-
vo y es que de su aceptación depende la legitimidad de todo el derecho comuni-
tario. En efecto, si es verdad que tal derecho —como dijo el Tribunal de Justi-
cia en sentencia de fecha 15-7-1964, caso Costa/Enel— no puede ser derogado
por ninguna ley o sentencia de un Estado miembro «sin que pierda el propio
carácter comunitario y sin que resulte afectado el fundamento jurídico de la
propia Comunidad», es igualmente innegable que ningún Tribunal constitucio-
nal, como ha afirmado repetidamente, por ejemplo, la Corte italiana,'^ puede
admitir la incorporación a su ordenamiento de normas en conflicto con los prin-
cipios de la propia constitución. Es evidente que el único modo, no ya de redu-
cir si no de eliminar esta virtual antinomia, es el anclaje de la validez de las
fuentes comunitarias y, consiguientemente, de la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia, en una tabla de derechos fundamentales no menos rica que la contenida
en las constituciones nacionales. Por ello, la Carta europea de derechos aproba-
da en Niza colma una insostenible laguna. Aunque puede afirmarse que, en este
aspecto, peca por defecto. Pues, para evitar toda posible antinomia del tipo
indicado, deberían incluirse en ella todos los principios constitucionales conteni-
dos en las constituciones de los estados miembros y así, garantizar un control
de legitimidad más riguroso o, cuando menos, igual al permitido a los Tribuna-
les constitucionales nacionales.
Naturalmente, la nueva Carta de derechos no es suficiente para rediseñar
el ordenamiento europeo según las formas del estado constitucional de derecho.
A tal fin sería necesario, además de su transformación formal en una Constitu-
ción comprensiva de todos los principios y derechos fundamentales sancionados
en las constituciones nacionales, una refundación de toda la organización de los
poderes de la Unión, basada, por un lado, en el clásico principio de la división
de poderes y, por otro, en una más precisa distribución de las competencias
entre las instituciones europeas y las instituciones de los estados, según el mo-
delo federal. La construcción de un estado de derecho europeo tiene que seguir,
por esta razón, un itinerario inverso al realizado por los estados de derecho
nacionales, pues el constitucionalismo no va a completar el estado legislativo de
derecho, sino que va operar, más bien, como su presupuesto. Sólo cuando se
realice la integración constitucional de la Unión —a través de la ampliación de
sus competencias más allá de la originaria materia económica y de la atribución
al Parlamento europeo de funciones legislativas sobre ellas—, será realmente
posible promover formas cada vez más avanzadas de integración y de unifica-
ción legislativa,'"* como alternativa a la actual tendencia a la formación de un
derecho comunitario jurisprudencial confusamente entrelazado con el derecho
de los ordenamientos estatales.
R1FPM7(2001) 39
Lililí Ferrajoli
A más largo plazo está la perspectiva de un constitucionalismo internacio-

nal, diseñado ya por la Carta de la ONU y por muchas Declaraciones y conven-
ciones internacionales de derechos humanos, pero hasta el día de hoy desmenti-
da, a pesar del final de los bloques y del incremento de las interdependencias,
por el recurso a la guerra como medio de solución de los conflictos internacio-
nales, por el aumento de las desigualdades y por la ngida clausura de nuestras
fortalezas democráticas ante la presión de las masas crecientes de excluidos
sobre nuestras fronteras. Queda el hecho de que, frente al vacío de derecho
público representado por la globalización, la realización de una similar perspec-
tiva, a través de garantías idóneas de la paz y de los derechos humanos, repre-
senta hoy la única alternativa a un futuro de guerra, violencia y crecimiento
exponencial de la miseria y de la criminalidad, que acabaña ya no sólo por
desacreditar, sino también por amenazar la supervivencia de nuestras propias
democracias.
Se trataría, evidentemente, en el caso del constitucionalismo europeo, y
todavía más, del constitucionalismo internacional, de un tercer cambio de para-
digma: después del derecho jurisprudencial, el estado legislativo de derecho y el
estado constitucional de derecho, un cuarto modelo, el orden constitucional de
derecho ampliado al plano supranacional, que ya no tiene nada del viejo estado
y, sin embargo, conserva de él las formas y las garantías constitucionales. Natu-
ralmente, no tendría sentido discutir las formas que podrían asumir el sistema y
la jerarquía de las fuentes de un posible estado de derecho supranacional y
específicamente europeo. Se puede sólo formular una hipótesis en la perspectiva
de un constitucionalismo y de una esfera pública ya no exclusivamente estatales
sino supraestatales, un espacio de la constitución supraordenado a cualquier otra
fuente y la refundación sobre él del paradigma constitucional como dimensión
necesaria del derecho en cualquier nivel y como h'mite intrínseco de todo poder
legítimo.
Precisamente, la perspectiva de este tercer modelo ampliado de estado de
derecho, diseñada por las cartas supranacionales de derechos, suscita todavía en
la cultura politológica resistencias y dudas teóricas, tanto en lo relativo a su
posibilidad como sobre que sea predecible. Faltarían, se dice, un pueblo, una
sociedad civil y una esfera pública europea, y más aún, mundial, que serían los
presupuestos indispensables del constitucionalismo y del estado de derecho;'^ de
manera que una integración jurídica supranacional, aunque limitada a la tutela
de los derechos fundamentales, equivaldría a la imposición a escala planetaria
de un único modelo normativo, en contraste con la pluralidad de las culturas, de
las tradiciones y de las experiencias jurídicas.
Esta objeción —más allá de las hipótesis, a mi parecer irreales, de la exis-
tencia de una homogeneidad poL'tica y cultural en el origen de nuestros estados
nacionales— implica una concepción de la constitución como expresión orgáni-
ca de un demos, o cuando menos, de un vínculo prepolítico y de un sentido
40 RIFP/17(2001)
común de pertenencia entre los sujetos a los que está destinada a servir. Creo
que esta concepción comunitaria debe ser invertida. Una constitución no sirve
para representar la voluntad común de un pueblo, sino para garantizar los dere-
chos de todos, incluso frente a la voluntad popular. Su función no es expresar la
existencia de un demos, es decir, de una homogeneidad cultural, identidad co-
lectiva o cohesión social, sino, al contrario, la de garantizar, a través de aquellos
derechos, la convivencia pacífica entre sujetos e intereses diversos y virtual-
mente en conflicto. El fundamento de su legitimidad, a diferencia de lo que
ocurre con las leyes ordinarias y las opciones de gobierno, no reside en el
consenso de la mayoría, sino en un valor mucho más importante y previo: la
igualdad de todos en las libertades fundamentales y en los derechos sociales, o
sea en derechos vitales conferidos a todos, como límites y vínculos, precisa-
mente, frente a las leyes y los actos de gobierno expresados en las contingentes
mayorías.
Sentido común de pertenencia y constitución, unificación política y afir-
mación jurídica del principio de igualdad están, por otra parte, como enseña la
propia experiencia de nuestras democracias, íntimamente ligadas. Es también
cierto que la efectividad de cualquier constitución supone un mínimo de homo-
geneidad cultural y prepolítica. Pero es todavía más cierto lo contrario: que es
sobre la igualdad en los derechos, como garantía de la tutela de todas las dife-
rencias de identidad personal y de la reducción de las desigualdades materiales,
como maduran la percepción de los otros como iguales y, por ello, el sentido
común de pertenencia y la identidad colectiva de una comunidad política. Se
puede, más aún, afirmar que la igualdad y la garantía de los derechos son con-
diciones no sólo necesarias, sino también suficientes para la formación de la
única «identidad colectiva» que vale la pena perseguir: la que se funda en el
respeto recíproco, antes que en las recíprocas exclusiones e intolerancias gene-
radas por las identidades étnicas, nacionales, religiosas o lingüísticas.
Las razones que hoy no nos permiten ser optimistas en lo que se refiere a
la perspectiva de un constitucionalismo ampliado a escala internacional, no son
por tanto de carácter teórico, sino exclusivamente de carácter ^lítico. Nada
autoriza a afirmar que la perspectiva de un estado internacional de derecho, sea,
en el plano teórico, irrealizable. Su realización depende únicamente de la políti-
ca y precisamente de la voluntad de los países más fuertes en el plano económi-
co y militar. Es únicamente éste el verdadero problema: la crisis de aquel pro-
yecto de paz y de igualdad en los derechos que precisamente la política había
diseñado tras el final de la segunda guerra mundial. La paradoja es que la crisis
de este proyecto ha surgido en un momento de transición de alcance epocal, en
la que es cierto que, en el espacio de pocas décadas, los actuales procesos de
integración nos conducirán, de todos modos, a un nuevo orden planetario. La
calidad de este nuevo orden dependerá de la política y del derecho. De que
Occidente se cierre en una fortaleza asediada, se acentúen las desigualdades y la
RIFP/17(2001) 41
Luigi Ferrajoli
pobreza, y se desairollen nuevos fundamentalismos, nuevas guerras y violencia,

o bien de que prevalezca la voluntad de dar alguna actuación a aquel proyecto
racional de un orden internacional informado por el paradigma constitucional,
de la que dependen la paz y la propia seguridad de nuestras democracias.
NOTAS
1. Véase por ejemplo, H. Kelsen (1960), La doitrína pura del diritto (trad. it. de M.G. Lx>sano),
Einaudi, Tunn, 1966, p. 345: «si se reconoce el estado como ordenamiento juridico, cada estado es
un estado de derecho y por ello se convierte en pleonástico»; ibídem, p. 351: «cada estado debe
ser un estado de derecho en el sentido de que cada estado es un ordenamiento jurídico».
2. Es oportuno precisar que «estado constitucional de derecho» y «estado de derecho en
sentido fuerte» no son términos sinónimos. El «estado de derecho en sentido fuerte» implica
simplemente que la ley, más en general, la producción jun'dica, no solo de hecho —sino también
de derecho— está subordinada a principios normativos como las libertades fundamentales y la
división de poderes; y esto, obviamente puede llegar a ser, como demuestra la experiencia ingle-
sa, porque aquellos principios están enraizados social y culturalmente por la ausencia de una
constitución formal. El nexo biunívoco, hoy prácticamente generalizado entre estado de derecho
en sentido fuerte y constitucionalismo, reside en el hecho de que las constituciones rígidas han
positivizado aquellos principios, confiando la sujeción a ellos de los poderes públicos, no ya
simplemente a su espontáneo respeto por parte de los jueces y los legisladores, sino también al
control jurisdiccional de constitucionalidad sobre sus violaciones. Es evidente que, aunque sin
constitución, la experiencia de la rule of law integra un modelo de estado de derecho en sentido
estricto y fuerte, tanto como para haber inspirado el pleno acontecimiento del estado de derecho
en el continente europeo. Pero es igualmente claro que esta experiencia permanece ajena a este
acontecimiento y a las transformaciones del paradigma que la determinaron, a los cuales se
dedica este ensayo, no siendo calificable ni como «estado legislativo de derecho» ni como «esta-
do constitucional de derecho».
3. Compare la fórmula «auctoritas non veritas facit legem», en realidad en la traducción
latina de 1670 del Levialano (1651), T. Hobbes, Leviathan sive de materia, forma el polestate
civitatis eclesiaslicae et civilis, en Opera philosophica quae latine scripsit omnia (1839-1845)
(ed. de W. Molesworth), rist. Scientia Veriag, Aalen, 1965, vol. III, cap. XXVI, p. 202. Una
máxima sustancialmente idéntica es, sin embargo, enunciada por Hobbes en A dialogue between
a Philosopher and a Student of the Common Laws of England (1681), en The English Works
(1839-1845) (ed. de W. Molesworth), rist. Scientia Veriag, Aalen, 1965, vol. VI, p. 5: «No tiene
duda, pero la autoridad es la que hace el derecho».
4. Es la definición de iusnaturalismo propuesta por N. Bobbio, Teoría della norma giuridi-
ca, Giappichelli, Turfn, 1958, parágrafo 12, pp. 49-54.
5. «El derecho natural —escribe Bobbio— se concebía como "derecho común" ("koinos no-
mos" lo llamaba precisamente Aristóteles), y el positivo como derecho especial o particular en una
determinada civitas; por tanto, en base al principio por el que el derecho particular prevalece sobre el
general {lex specialis demgat generalí), el derecho positivo prevalecía sobre el natural, siempre que
entre los dos hubiese un conflicto» (// positivismo giuridico [1961], Giappichelli, Turín, 1996, pp.
13-14). La relación entre derecho natural o común y derecho positivo o estatutario, no era todavía
unívoco: tales instituciones de ius naturale, como la propiedad y los intercambios comerciales, eran
sin embargo «sustraídos al arbitrio del legislador» (cfr. P. Costa, Civitas. Storia della cittadinanza in
Europa, I, Dalla civiltá comunale al Settecento, Laterza, Roma-Bari, 1999, p. 34).
42 RIFP/17{2001)
6. He ilustrado repetidamente esta tesis en Diritto e ragione. Teoría del garantismo pénale
(1999), 6.° ed., Laterza, Roma-Bari, 2000, pp. 898-900, 904-907 y 926; y en «II diritto come
sistema di garanzie», Ragion Pratica, I, n.° 1 (1993), pp. 150-153. Finalmente en tres ensayos:
«Diritti fondamentali». Teoría Política, XIV, n.° 2 (1998), pp. 7 y 14-18; «I diritti fondamentali
nella teoría del diritto», ibídem, XV, n.° 1, pp. 67-71; y «I fondamenti dei diritti fondamentali»,
ibídem, XVI, n.° 3 (2000), pp. 70-80, todos reeditados, junto al debate que ha seguido, en un
volumen en prensa editado por Laterza.
7. Se ha calculado que son directa o indirectamente de origen comunitario el 80 % de
nuestra legislación; cfr. M. Cartabia y J.H.H. Weiler, L'Italia ín Europa. Profili isiituzionali e
costituzíonalí, II Mulino, Bologna, 2000, p. 50.
8. Según la jurisprudencia constante del Tribunal europeo de justicia, «el derecho nacido del
Tratado no puede encontrar un límite en cualquier provisión de derecho interno sin perder el
propio carácter comunitario, y sin que así resulte alterado el fundamento jurfdico de la propia
Comunidad», «la transferencia realizada por los estados a favor del ordenamiento jurfdico comu-
nitario de los derechos y de las obligaciones correspondientes a las disposiciones del Tratado
implica una limitación definitiva de sus derechos soberanos, ante la cual un acto unilateral ulte-
rior, incompatible con el sistema de la Comunidad, estaría totalmente privado de eficacia» (sen-
tencia 15-7-1964, causa 6/64 Costa/Enel). En el mismo sentido están las sentencias de 9-3-1978,
causa 106/77 Síinmenthal, y la de 17-12-1970, causa 106/70 Internationale Handelsgesellschaft.
Opuesta, obviamente, es la jurisprudencia de la Corte constitucional italiana en la que —llegando
a admitir (corrigiendo una primera sentencia n.° 14 del 7-3-1964, en el caso Cosia/Enel, que
provocó pocos meses después la sentencia aquí citada del Tribunal de justicia) la prevalencia de
las normas comunitarias sobre nuestras legislaciones ordinarias en forma de «limitaciones de
soberanía» generadas por el Tratado de la Unión, con base en el art. 11 de la Constitución
(sentencias n." 163 del 29-12-1977 y n.° 170 del 8-6-1984, y n.° 389 del 11-7-1989)— siempre se
ha excluido que tales limitaciones «puedan sin embargo comportar para los órganos de la CEE
un inadmisible poder de violar los principios fundamentales de nuestro ordenamiento constitucio-
nal o ¡os derechos inalienables de la persona humana» (sentencia n.° 183 del 27-12-1973; del
mismo tenor son las sentencias n.° 98 del 27-12-1965, n.° 170 del 8-6-1984 y n.° 399 del 19-11-
1987, n." 232 del 21-4-1989),
9. Es la tesis ilustrada por M.R. Ferrarese, La isiituzioni della globalizzazíone. Diritto e
diritti nella societá transnazionale, II Mulino, Bologna, 2000. Sobre el derecho en la época de
la globalización, cfr. también S. Rodotii, «Diritto, diritti, globalizzazíone», Rivista Giuridica del
Lavoro e della Previdenza Sociale, n.° 4 (2000), pp. 765-777; U. Allegretti, «Globalizzazione e
sovranitii nazionale», Democrazia e Diritto, 3-4 (1995), pp. 47 ss.; id., «Costituzione e diritti
cosmopolitici», en G. Gozzi (ed.), Demorazia, diritti, costituzione, II Mulino, Bologna, 1997,
pp. 53 ss.
10. He sostenido el principio de la reserva de código en materia penal en «La pena in una
societa democrática», Questione Ciustizia, 3-4 (1996), pp. 537-538; «Giurisdizione e democra-
zia», Democrazia e diritto, 1 (1997), pp, 302-303; «Sulla crisi della legalitü pénale. Una propos-
ta: la riserva de códice», ibídem, n,° 2 (2000) (en prensa). Un intento de introducirlo en el or-
denamiento italiano —sin la previsión de procedimientos agravados para la modificación del có-
digo, con la inclusión también de la reserva de leyes orgánicas y con la exclusión de normas pro-
cesales— fue completado en el borrador de reforma de la Constitución aprobada por la Comisión
bicameral, que en artículo 129 establecía que «nuevas normas penales serán admitidas solamente
si se modifica el código penal, o bien si se contienen en leyes que disciplinan orgánicamente la
materia a la que se refieren».
11. Se trata, como es sabido, de una propuesta ampliamente debatida en la literatura socio-
lógica y politológica. Me limito a recordar los estudios de James Meade, que propone un «divi-
RIFP/17(2001) 43
Luiî Ferrajítii
dendo social» o «prestación social de base» («Full Employment. New Technologies and the
Distribution of Income», Journal of Social Polity, n.° 13 [1984], pp. 142-143); de Ralph Dahren-
dorf, que plantea un «rédito mínimo garantizado como derecho constitucional», mediante la for-
mula de una «suma modesta» pero «inatacable» {Per un nuevo liberalismo, Laterza, Roma-Bari,
1990, pp. 135-147 y 156); de Massimo Paci, que propone a su vez el modelo sueco de un
«régimen universal de tutelas de pensiones de base» (Pubblico e privato ne in moderni sistemi di
Welfare, Liguori, Ñapóles, 1990, pp. 100-105; ídem. La sfida delta Citiadinanza sociale, Edizio-
ni Lavoro, Roma, 1990, pp. 131-146).
12. El Consejo Europeo de Colonia de 3/4-6-1999, que instituyó la Convención encargada
de elaborar la Carta de derechos, estableció, reproduciendo casi literalmente el artículo' 6 cpv del
Tratado de la Unión, que ésta «debe contener» además los derechos garantizados por la Conven-
ción Europea de 1950 como «resultantes de las tradiciones constitucionales comunes de los
estados miembros, en cuanto principios generales de derecho comunitario».
13. Véanse las sentencias señaladas supra, en la nota 8.
14. Es en este sentido, por otra parte, en la que ya se está orientando el proyecto jundico. A
finales del año 1999 se presentó la segunda versión, elaborada por una comisión de juristas
coordinada por Christian von Bar, de los Principies of European Contract Law, publicados con
una introducción de G. Alpa, «I principi del diritto contrattuale europeo», Rivista critica del
Diritto Privato, XVIII, n.° 3 (septiembre, 2000). Véase también, sobre esta cuestión, otra impor-
tante colección de escritos: Towards a European Civil Code (2." ed., rev. y ampl.), Nijmegen,
The Haghe, Londres, 1998; G. Alpa, «Nuove frontiere del diritto contrattuale». Contralto a im-
pressa (1997), pp. 961-979; id., «II códice civile europe: "ex pluribus unum"». Contrallo e
impresa / Europa (1999), pp. 695-710. Además, sobre la iniciativa de la Comisión Europea, ha
sido elaborada por un grupo de penalistas coordinados por Mirielli Delmas-Marty un proyecto
denominado pomposamente «Corpus luris para la tutela penal de los intereses financieros de la
Unión europea», que entre otras cosas prevé la institución de un ministerio público europeo
independiente y vinculado al principio de legalidad: véase pues, el texto en el volumen coordina-
do por G. Grasso, Verso uno spazio giudiziario europeo, Giuffre, Milán, 1998. Cfr. también,
sobre el mencionado proyecto, L. Picotti (ed.). Posibilita e limiti di un diritto pénale del l'Unione
europea, Giuffré, Milán, 1999; M. Delmas-Marty, Pour un droit común, Seuil, Lonrai, 1994; id.,
«Union Européenne et droit penal», Cahiers de Droit Européen (1997), pp. 613 ss.; id., «Verso
un diritto pénale comune europeo?», Rivista italiana di Diritto e Procedura Pénale, 5-6 (1997),
pp. 543-554; K. Tiedmann, «L'europeizzazione del diritto pénale», ibídem (1998), pp. 3-21;
S. Manacorda, «Le droit penal et l'Union Européene: esquisse d'un systeme», Revue de Science
Criminelle et de Droit Penal Comparé, n." 1 (2000), pp. 95-121.
15. Véase, en este sentido, P. Grimm, «Una costituzione per l'Europa?» (1994), tr. it. en //
futuro della costituzione (ed. de G. Zagrebelsky, P.P. Portinaro y J. Luther), Einaudi, Tunn,
1996, pp. 339-367; D. Zolo, CosmopoUs. La prospettiva del gobernó mondiale, Feltrinelli, Mi-
lán, 1995, pp. 155-160; M. Luciani, «La costruzione giuridica della cittadinanza europea», en
G.M. Cazzaniga (ed.). Metamorfosi della sovranitá. Tra stato nazionale e ordinamento giuridici
mondiali, Edizioni Ets, Pisa, 1999, pp. 87-88; A. Baldassarre, «La sovranitá dal cielo alia térra»,
ibídem, p. 80. Me parece manifiesta, en esta tesis, la influencia del concepto de constitución de
Cari Schmitt como expresión de la «unidad política de un pueblo», o bien como acto que «cons-
tituye la forma y el tipo de unidad política, cuya existencia es preexistente» {Verfassungstehre
[1928], tr. it. de A. Caracciolo, Dottrina déla costituzione, Giuffré, Milán, 1984, par. 1, p. 15, y
3, p. 39; cfr. también, ibídem, par. 18, pp. 312 ss.). Para una critica más analítica de estas tesis, y
en particular de la contraposición entre pluralidad de culturas y universalismo de los derechos
fundamentales, remito a mis «I diritti fondamentali nella teoria dal diritto», cit., pp. 74-76, y «I
fondamenti...», cit., pp. 68-69 y 85-90.
44 RIFP/17(2001)
Luigi Ferrajoli (Florencia, 1940) es catedrático de Filosofía del Derecho de la Univer-

sidad de Camerino (Italia). Ha escrito numerosos ensayos sobre teoría del derecho, ló-
gica jurídica, metodología de la ciencia jurídica y crítica del derecho. Ha publicado
obras como «Teoria assiomatizzata del diritto» (Milán, 1970), «Democracia autoritaria
e capitalismo maturo», en colaboración con Danilo 7.olo (Milán, 1978), «La cultura
giuridica nell'Italia del Novecento» (Roma, 1999). En castellano han aparecido las si-
guientes traducciones: «Derecho y razón. Teoría del garantismo penal» (1987), «Dere-
chos y garantías. La ley del más débil» (1999), y «Los fundamentos de los derechos
fundamentales» (2001).
RIFP/17(Z001) 45
CURSO “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD:
PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y ESTÁNDARES DE LA CIDH”
UNIDAD II: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Algunas notas sobre el

perfil del juez(a) constitucional en un contexto como el actual”
En: Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional Nº 77, pp.
186-192
1. ¿En qué consiste lo que el autor llama “el

redimensionamiento del margen de acción del juez
constitucional?
2. ¿Qué límites al juez constitucional propone el autor? ¿Está de

acuerdo con ellos?
4
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Algunas notas sobre el perfil del juez(a)

constitucional en un contexto como el actual
ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA*
ANOTACIONES INICIALES
Atendiendo al redimensionamiento del concepto de Constitu-
Vivimos en una época de importantes cambios
en todo orden de cosas en general, y en lo re- ción, a causa de la inclusión de principios y valores en ella,
ferido a los alcances del Derecho y el Estado y la ampliación de las competencias que en consecuencia se
SUMILLA
Constitucional en particular. Se ha redimensio- otorga al juez constitucional, el autor considera valioso esta-
nado el concepto de Constitución, el cual hoy, blecer ciertas características que permitan reducir los riesgos
independientemente de diversos matices, sobre de su actuación. Al respecto, sostiene que no será suficiente el
todo luego de la Segunda Guerra Mundial, no self restraint, sino que deberá respetarse, sobre todo, el prin-
solamente cuenta con fuerza normativa propia, cipio de corrección funcional, esto es, que no se desvirtúen las
sino que responde a un distinto énfasis en su competencias que la Constitución ha asignado a los demás
justificación y sentido último en comparación órganos constitucionales.
a lo anteriormente predominante.
Lo recientemente expuesto incidirá a su vez, en
muy diversos aspectos: de la mano de fenóme- sentido, cuál es su relación con, por ejemplo, las tareas de argumen-
nos como la “constitucionalización del Dere- tación (si esta es, como dicen algunos(as), la interpretación, o sola-
cho” o la “constitucionalización de la política”, mente parte de ella; o si, en una lógica más propia de otras concep-
la comprensión de materias tan diversas como ciones, la argumentación es una labor que se desarrolla luego como
la articulación del poder, la configuración del sustento de la interpretación ya realizada). En este escenario, la in-
sistema de fuentes, las diferentes disciplinas terpretación constitucional es pues cada vez una actividad más rele-
jurídicas y sus instituciones en un Estado de- vante y compleja, la cual, sobre todo si estamos refiriéndonos a quien
terminado, responden a parámetros constitu- la ejerce de manera vinculante y como cláusula de cierre, debe invo-
cionales. De otro lado, el quehacer político se lucrar un calificado conocimiento de las diferentes posturas y aris-
maneja con discrecionalidad, mas no con arbi- tas que involucra.
trariedad, pues debe respetar esos mismos pa-
rámetros a los cuales acabo de hacer mención. Es pues dentro de ese contexto en el que debe analizarse lo que viene
sucediendo al respecto. Ello destaca especialmente si nos encontra-
De otro lado, actualmente se ha convertido en mos inscritos en la dinámica de un Estado Constitucional, en el cual
un tema central lo referido a la naturaleza, al-
cances y límites de la interpretación constitu-
cional, y también adquiere especial relevancia
lo relacionado con quien emprende esta labor
interpretativa con efectos vinculantes. A nivel * Magistrado del Tribunal Constitucional Catedrático de pregrado y posgrado de
de la naturaleza de la interpretación constitu- la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Universidad de Lima, Universidad de Piura e Inca Garcilaso de la Vega.
cional, actualmente va a importar tener claro Profesor Principal-Coordinador y ex Director General de la Academia de la Ma-
qué implica esa tarea interpretativa y, en ese gistratura del Perú.
186
ALGUNAS NOTAS SOBRE EL PERFIL DEL JUEZ(A) CONSTITUCIONAL EN UN CONTEXTO COMO EL ACTUAL
adquiere especial re- implica que esta ta- imperante en la época2). Actualmen-
levancia lo vinculado [E]l juez(a) constitucional rea, muy a pesar del te se le reconoce ante todo como una
a los alcances y lími- nuevo contexto en norma jurídica (o con más propie-
tes del trabajo con-
no (…) hace la Constitu- que se desenvuel- dad, como anotó García de Ente-
fiado a los intérpre- ción, sino que la inter- ven los jueces y jue- rría3, como un conjunto normativo
tes vinculantes de la preta (...) pero sin poder zas ya aquí mencio- de tipo jurídico) con características
Constitución, y, muy apartarse de los valores nados, se encuentre especiales.
particularmente, si es y los principios que ins- exenta de límites; y,
del juez(a) constitu- lo que es especial- Ahora bien, oportuno es anotar
cional de que estamos piran el texto constitu- mente relevante, de- que, incluso en la especificación de
hablando. Este actual cional. manda, reitero, un los alcances de la norma jurídica o
estado de cosas ha perfil de juez(a) con conjunto normativo de tipo jurídi-
llevado a muchos(as) rasgos muy particu- co que se le reconoce a la Constitu-
a anotar como la comprensión de las lares, los cuales buscaré explicitar. ción, se han presentado importantísi-
tareas de un juez(a) constitucional mos cambios. Y es que debe tenerse
Sin más preámbulos entonces, paso presente que si bien ya con Marbury
no se limita ahora a la de un mero
inmediatamente a abordar la tarea versus Madison en 1803 a nivel del
“legislador negativo”, y en esa línea,
que me he planteado desarrollar. Tribunal Supremo estadounidense
pregunta central hoy es la de hasta
dónde puede llegar ese juzgador(a), I. UN PRIMER ELEMENTO A
(con antecedentes de ello incluso en
y si los límites de ese accionar van TOMAR EN CUENTA: EL lecturas que algunos realizan de la
bastante más allá de su self restraint. REDIMENSIONAMIENTO Carta Magna firmada por Juan sin
DEL CONCEPTO “CONS- tierra, o de lo resuelto por el juez
El perfil del juez(a) constitucio- TITUCIÓN” Y SUS IMPLI-
CANCIAS Coke en el Bonham Case4, así como
nal contemporáneo (entendido en textos incluidos en “El Federalis-
como el conjunto de actitudes, ap- Como ya es de conocimiento gene- ta”, o en pronunciamientos de algu-
titudes, actitudes, valores y des- ral, el concepto “Constitución” ha nas Cortes estaduales en los Estados
trezas que debe tener este alto(a) sufrido importantes modificaciones Unidos) se reconocía el carácter nor-
funcionario(a)), máxime si este(a) en su comprensión. Primero se cir- mativo de la Constitución, claramen-
pertenece a un Tribunal Constitu- cunscribía a ser la descripción de un te puede comprobarse que lo plan-
cional o una Corte Suprema con estado de cosas (en ese tenor, por ci-
teado por el Chief Justice Marshall,
este tipo de funciones, demanda tar un caso, se encuentra más bien
y lo resuelto posteriormente por ese
hoy previsiones especiales. Aho- lo planteado por Aristóteles y sus
alto Tribunal, cuando se hablaba del
ra bien, y antes de entrar a ello con “Constituciones de Atenas”1). Lue-
rol normativo de la Constitución du-
cierto detalle, procede aquí aclarar go se lo entendió como un acuerdo
rante el siglo XIX y buena parte del
que el objeto de este trabajo es pre- político de la mayor relevancia, pero
siglo XX, parece poner énfasis en la
cisamente el de que luego de deter- que no tenía connotación jurídica di-
limitación del poder, traducida en la
minar cuál es el actual estado de recta y específica, papel reservado a
fijación de procedimientos y compe-
la cuestión en temas tan relevan- la ley (norma jurídica por excelen-
tencias, antes incluso que en la pro-
tes como Constitución, interpreta- cia al ser expresión de la voluntad
tección de los derechos recogidos en
ción constitucional y juez(a) cons- general y del conocimiento y pen-
samiento construido racionalmen- su texto constitucional.
titucional, pasar a anotar como este
aumento de responsabilidades y re- te, todos ellos aspectos centrales de Otro tanto bien puede señalarse
tos para estos(as) juzgadores(as) no la perspectiva política y filosófica del valiosísimo aporte construido o
1 Ver al respecto ARISTÓTELES. Las Constituciones de Atenas. La primera edición y traducción en español es aquella editada en Madrid por el Ins-
tituto de Estudios Políticos en 1948.
2 En ese tenor, entre otros, PÉREZ TREMPS, Pablo. Tribunal Constitucional y Poder Judicial. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985.
3 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Cívitas, Madrid, varias ediciones.
4 En realidad, la Carta Magna, al momento de su emisión, implicaba un conjunto de limitaciones a la labor del monarca, mas no en clave de defensa
de todos los ciudadanos, sino de los señores con poderes locales. Luego, y en el contexto que llevó a la configuración de la denominada “Revolu-
ción Gloriosa” es que va a hacerse una distinta lectura de lo inicialmente planteado. De otro lado, una muy interesante lectura del Bonham Case y
sus reales alcances, distinta a la que hoy habitualmente se maneja, la encontramos en REY MARTÍNEZ, Fernando. La dignidad humana en serio.
Desafíos actuales de los Derechos Fundamentales. Porrúa, Ciudad de México, 2013.
GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 77 187

D OCTRINA
promovido por Kelsen en la Europa Elementos importantes en esta evo- En ese contexto, el Estado Constitu-
Continental del primer tercio del si- lución son, entre otros, en Europa cional será limitación del poder y sus
glo XX5. Consecuente con sus pos- Continental, la fórmula de Radbruch diferentes manifestaciones, pero, so-
turas sobre el Derecho, el gran au- (1946), por la cual lo jurídico no es bre todo, tendrá como justificación
tor austríaco ponía especial énfasis tal si no responde a un umbral de última y principal el reconocimiento
en el rol de la Constitución como un justicia7; la potenciación de la dig- y tutela de los derechos fundamenta-
instrumento de limitación del poder, nidad de la persona como eje para les, potenciando para ello una actua-
y por ende, como espacio normativo la comprensión y comprensión del ción que responde a una compren-
básicamente destinado a establecer Derecho y los derechos; o los crite- sión de las cosas en función a ciertos
procedimientos y competencias, en rios utilizados para poder justificar principios y valores de carácter irre-
un escenario en donde (sobre todo los pronunciamientos emitidos en nunciable. La Constitución seguirá
en Europa Continental) no se que- los denominados juicios de Nurem- siendo entonces aquella norma o
ría aceptar una comprensión que po- berg. En el caso estadounidense bien conjunto normativo que articula y
dríamos llamar “valorativa” de las puede resaltarse, junto a otros acon- limita los “Poderes del Estado” y el
cosas, y se intentaba muchas veces tecimientos, la reacción de la Corte poder dentro del Estado, pero pasa-
distinguir entre Derecho y Moral, Suprema Federal de dicho país fren- rá fundamentalmente a ser el espacio
entre Derecho y Justicia, o entre re- te al Court Packing Plan promovido donde se consagran los principios y
glas y principios6. por Franklin D. Roosevelt, y, sobre valores (indisponibles e inquebran-
todo, la labor de la Corte Warren. tables) en los cuales debe sustentar-
Sin embargo, es a partir de la se- se todo el ordenamiento jurídico de
Estos procesos, con significativas di-
gunda posguerra en que esta percep- un país en particular, además de sus-
ferencias entre sí, nos llevan en am-
ción de las cosas comienza a variar tentarse su quehacer político, econó-
bos casos, y sin perjuicio de dichas
en Europa Continental. La Constitu- mico o social.
diferencias, a un escenario cualitati-
ción ya no es un conjunto normati-
vamente diferente al vivido anterior- Este cambio en la comprensión del
vo básicamente destinado a determi-
mente en cada uno de los lugares a rol de la Constitución tiene, como
nar procedimientos y competencias,
los cuales acabo de hacer referencia. bien puede suponerse, múltiples con-
sino que hoy pone especial énfasis
en recoger y potenciar una serie de Estamos hoy ante un contexto en secuencias. Una de ellas, a la cual
principios, valores y derechos a ejer- donde la misma comprensión de aquí pasaré a referirme a continua-
cerse dentro de una realidad concre- lo que se entiende por Derecho va ción, es la del redimensionamiento
ta, y que orientan o buscan orientar variando, pues comienza a darse de la labor del juez(a) constitucio-
la comprensión del ordenamiento ju- –muchas veces, justo es decirlo, de nal, pertenezca este a la judicatura
rídico de un Estado determinado; y manera más formal que real– un ordinaria o a un Tribunal Constitu-
además, el desarrollo del quehacer alejamiento de posturas iuspositi- cional de sus diferentes países, con
político, económico o social de la vistas más bien clásicas; o un apar- matices en función al modelo asumi-
sociedad donde debe regir esa Cons- tamiento de posturas que ven al do en cada caso en particular.
titución. A ello van apuntando (con Derecho solamente como un me-
II. UN SEGUNDO ASPECTO A
indudables matices, idas y venidas dio de control social, para acercar- ANALIZAR: EL REDIMENSIO-
que aquí no puedo detallar), la juris- se a perspectivas que le asumen NAMIENTO DEL MARGEN
prudencia del Tribunal Supremo es- como un medio para la satisfac- DE ACCIÓN DEL JUEZ (A)
tadounidense desde la Corte Warren, ción de necesidades ciudadanas, e CONSTITUCIONAL
o la labor de diversos juzgadores(as) incluso como un instrumento para Acontecimientos como los reseña-
europeos, sobre todo la de aquellos la atención de determinados intere- dos en anteriores apartados de este
que pertenecen a Cortes o Tribuna- ses efectuando un uso alternativo de texto han obligado a un replantea-
les Constitucionales. la normativa ya existente. miento del rol y atribuciones de
5 Coincido entonces con, entre otros, PRIETO SANCHÍS, Luis. “Iusnaturalismo, positivismo y control de la Ley. Los presupuestos históricos, ideo-
lógicos doctrinales de la jurisdicción constitucional”. En: Fundamentos. Nº 4, Universidad de Oviedo, Oviedo, 2006, especialmente p. 98.
6 Un buen resumen de lo vivido en este contexto lo encontramos en LÓPEZ GARCÍA, José Antonio. “Neoconstitucionalismo y argumentación jurí-
dica”. En: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy, et. al. (coordinador). Tutela de Derechos en sede jurisdiccional. Fondo Editorial del Poder
Judicial, Lima, 2012, sobre todo p. 59 y ss.
7 Un buen resumen y una clara explicación sobre los alcances de este planteamiento lo encontramos en ALEXY, Robert. El concepto y la validez del
Derecho. Gedisa, Barcelona, 1997, especialmente p. 34.
188
quien es el juez(a) constitucional. intérprete del ordenamiento jurídi- tiene hoy también la vital respon-
En un escenario propio de un Estado co conforme a los principios y valo- sabilidad de, si cabe el concepto,
Constitucional (lo mismo obviamen- res recogidos en la Constitución, o hacer el esfuerzo por la “constitu-
te no puede predicarse de un Estado que se desprenden de ella. Aquello le cionalización de la política”. Sin
con una Constitución de tipo semán- permite sustentar incluso la emisión desconocer el importante margen
tico8), se hace evidente que existe un de sentencias interpretativas, convir- discrecional con que cuentan los(as)
mejor empoderamiento y una am- tiéndose para muchos en un legisla- políticos(as), o la relevancia de la
pliación de competencias del juez(a) dor positivo, y para otros, entre los evaluación de calidad y oportunidad
constitucional. cuales me inscribo, en un legislador que son propias del quehacer polí-
complementario llamado a actuar en tico, corresponde al juez(a) consti-
Este juzgador(a) constitucional re-
situaciones excepcionales. tucional evitar que las autoridades
fuerza su labor como intérprete
vinculante de la Constitución, pero El juez(a) constitucional, sin necesi- políticas caigan en la arbitrariedad.
ya no se limita a evaluar la corres- dad de adscribirse a posiciones más Por ello, ahora se entiende la preo-
pondencia del ordenamiento jurídico bien extremas, las cuales confían la cupación por reconocer márgenes
vigente con el texto constitucional, determinación de lo jurídico en un de revisión jurisdiccional a las de-
sino que se convierte en el responsa- hiperactivista decisionismo juris- nominadas “cuestiones políticas” o
ble de dar el marco de comprensión diccional, fortalece sus atribucio- “actos políticos” (ya sea en el plano
de las leyes, demás normas y actos nes siendo el gran responsable de del procedimiento, el del conteni-
para que todos estos sean entendi- la “constitucionalización del Dere- do o en ambos), e incluso la apues-
dos conformes con la Constitución. cho”, en las tres importantes expre- ta, con mucho predicamento en va-
Esta labor tendrá sus matices al mo- siones planteadas en su momento rios países, por desaparecer la idea
mento de materializarse, dependien- por Louis Favoreu10 (constitucio- de una idea de una irrevisabilidad de
do de si allí existe un modelo difuso, nalización juridización, constitu- ciertas decisiones tomadas por orga-
uno concentrado o uno mixto de ju- cionalización elevación, constitu- nismos que podemos calificar como
risdicción o justicia constitucional9. cionalización transformación). La “políticos”. Lo resuelto en Estados
distribución del poder, el sistema de Unidos desde “Baker versus Carr”
Se dará entonces una completa de- (1962)11, o el uso de las técnicas de
fuentes o de producción de normas,
rrota del denominado legislador ne- control de la discrecionalidad admi-
y la comprensión de las diversas dis-
gativo, si es que alguna vez esta pos- nistrativa para la revisión judicial de
ciplinas jurídicas y sus instituciones
tura rigió en la práctica, y no fue más los actos políticos en Europa con-
en un Estado determinado debe dar-
bien una precaución kelseniana para tinental12 son dos buenas muestras
se de acuerdo con parámetros cuyo
preservar la subsistencia del Tribu-
punto de partida es su texto constitu- de lo que viene ocurriendo sobre el
nal Constitucional, organismo cuya
cional, o lo que pueda desprenderse particular. Lo político y lo jurídico
conformación Kelsen promovía en
de él; y es el juez(a) constitucional no son lo mismo, pero en un Estado
un contexto en el cual el discur-
el intérprete expresamente acredita- Constitucional el quehacer político
so y la historia apuntaron siempre
do para realizar o potenciar esa im- no puede desarrollarse al margen de
a una supremacía del Parlamento.
portante y compleja labor. parámetros constitucionales.
En cualquier caso, el juez(a) consti-
tucional actualmente no es tanto un Pero, y por si lo expuesto no fuese El juez(a) constitucional es pues
controlador(a), sino un calificado suficiente, el juez(a) constitucional el responsable de materializar este
8 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ariel, Barcelona, 1964, pp. 213-222.

9 Para efectos del presente trabajo, usaré estos dos términos como sinónimos.
10 Ver al respecto FAVOREU, Louis. “La constitucionalización del Derecho”. En: Revista de Derecho. V. 12, n. 1, Universidad Austral de Chile, Val-
divia, agosto de 2001, pp. 31-43. En ese texto, el mismo Favoreu reconoce como antecedente de la formulación que luego él desarrollaría al estudio
de Michel Fromont sobre los derechos fundamentales en el orden jurídico de la entonces existente República Federal Alemana, trabajo incluido en
los Mélanges Einsenmann, de 1974.
11 Un análisis más detallado al respecto lo encontramos en ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Algunos alcances sobre la posibilidad de la
revisión judicial de aquellos actos calificados como ‘políticos’ o de ‘discrecionalidad política’”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 14, Año XLVIII,
Normas Legales, Trujillo, enero-marzo de 1998, p. 69 y ss.
12 Aquí podemos encontrar como criterios al análisis de los conceptos jurídicos indeterminados, el control de los elementos regulados del acto, la re-
visión de hechos considerados determinantes, el respeto y cumplimiento de los principios generales del Derecho y la preservación de la finalidad
que buscaba ser obtenida por la Administración. La invocación a estos criterios no descarta poder recurrir a otras pautas de actuación judicial como
la ponderación, la tutela de derechos fundamentales o el respeto a espacios de libre configuración de la ley por parte del legislador.

D OCTRINA
redimensionamien- De otro lado, si la ha- interpretando la Constitución (tan-

to de lo jurídico, así [A los] jueces y juezas bilitación de mecanis- to por lo que expresamente recoge
como de plasmar mos para facilitar la su texto como por lo que razona-
esta reformulación
constitucionales no (…) actuación de los(as) blemente se infiere de él), busca re-
de la relación entre les corresponde dejar de jueces (zas) consti- solver problemas concretos o disi-
lo jurídico y lo po- lado la labor legislativa si tucionales o garanti- par dudas sobre normas que, con su
lítico, claras conse- ella puede comprender- zar el cumplimiento sola existencia, e incluso en abstrac-
cuencias de la nue- se como conforme a los de sus sentencias se to (sin aplicación a alguna situación
va comprensión del convierte más bien en específica), pongan en riesgo alguno
concepto “Consti- parámetros constitucio- la autohabilitación de de los aspectos en los cuales se sus-
tución” ya reseñada nales. instrumentos sin co- tenta la misma razón de ser de todo
en este texto. En este rrelato constitucional Estado Constitucional. Esto obliga a
escenario, oportuno directo, también nos contar con verdaderos especialistas
entonces aquí es anotar que, para encontramos ante el riesgo de la con- en la materia, los cuales, indepen-
apuntalar el ejercicio de tantas y tan figuración de un escenario en el cual dientemente de si se dedican o no al
importantes responsabilidades, al no se respetan competencias ajenas Derecho Constitucional, tengan co-
juez(a) constitucional se le va a ha- o se distorsionan las propias atribu- nocimiento y posiciones claras so-
bilitar, y en algunos casos, el mismo ciones, con todo lo que ello puede bre la interpretación constitucional
juzgador(a) se va, si cabe el térmi- involucrar. y sus alcances. Involucra también
no, a “autohabilitar” el uso de cier- contar con alguien comprometido
tos instrumentos destinados, según Siendo entonces este el nuevo esce- con los principios y valores demo-
se señala, a hacer más efectiva su nario de acción del juez(a) constitu- cráticos en los cuales hoy se susten-
labor. La utilización del preceden- cional, y estos algunos de los riesgos ta aquel Estado Constitucional que
te, la generación de nuevos proce- que ese margen de actuación pue- se precie de serlo; y con una sólida
sos o la creación de nuevos recursos de producir, adquiere ahora espe- formación ética.
y demás medios procesales (muchas cial relevancia la configuración de
un perfil del juez(a) constitucional, Nos encontramos pues ante
veces dirigidos a garantizar el cum-
y en ese contexto tendrá singular im- funcionarios(as) con un importan-
plimiento de sus resoluciones) son
portancia la pregunta sobre si este te margen de acción, el cual debe
buenos ejemplos en ese sentido. Un
juez(a) constitucional tiene límites ejercer creativamente y tomando di-
camino similar seguido para mejorar
en sus competencias más allá de su rectamente contacto con la realidad
la legitimación procesal que permi-
self restraint. Además, y de admitír- dentro de la que le toca desenvol-
te el accionar del juez constitucional
sele limitaciones, se hace necesario verse (de poco o nada sirve su la-
también lo es.
determinar cuáles son, o a qué crite- bor si se encuentra alejada de aque-
Ello en principio no es malo (todo rios buscan responder. Adelantando llo donde precisamente su quehacer
lo contrario), pero puede generar desde ya que el self restraint presen- debiera incidir, y en la cual sus pro-
serios problemas, en ocasiones ta aquí como una condición necesa- nunciamientos deberían conocerse,
mucho más complejos que aque- ria más no suficiente, pasaré ahora a comprenderse y aplicarse a cabali-
llos que intenta resolver, si no se anotar algunos aspectos directamen- dad). A ello, y en mérito precisa-
toman ciertos recaudos. Así pues, mente al carácter jurisdiccional de
te vinculados con el perfil del juez(a)
nadie niega las bondades del uso su labor, tiene además que incorpo-
constitucional que creo conveniente
del precedente (predictibilidad, rarse la necesaria invocación y com-
manejar al respecto.
igualdad, transparencia, seguridad promiso a su independencia e impar-
jurídica), pero todas estas venta- III. ALGUNOS ALCANCES SO- cialidad en el desarrollo de las tareas
jas se pierden si el precedente no BRE EL PERFIL QUE HOY a su cargo. Además, y siendo en el
es utilizado para generar o consa- DEBERÍA CARACTERIZAR ejercicio de su función muchas ve-
A UN JUEZ (A) CONSTI-
grar consensos interpretativos, sino TUCIONAL, CON UN ES- ces parte de un colegiado (si es par-
más bien para imponer criterios o PECIAL ÉNFASIS EN LAS te de un Tribunal Constitucional esto
lograr un posicionamiento institu- LIMITACIONES QUE DEBE se impone con muchísima claridad),
TENER SU ACCIONAR
cional de los jueces(zas) constitu- debe estar familiarizado con el ma-
cionales en detrimento de las com- Los jueces(zas) constitucionales, nejo dentro de entidades en las cua-
petencias propias y legítimamente sobre todo si integran un Tribunal les se tiene que buscar articular vo-
ejercidas por, por ejemplo, otras Constitucional, tienen entonces a su luntades, o procesar adecuadamente
instancias estatales. cargo una muy delicada tarea: la de, las diferencias. Sin embargo, tal vez
190
lo más relevante aquí es que debe en la necesidad de efectuar una ade- comprendidas de conformidad con
comprenderse que esta importante cuada percepción de lo que implica la normativa internacional suscrita
tarea se encuadra dentro de ciertos concebir a los jueces y juezas cons- por dicho Estado.
límites. titucionales como autoridades con
De otra parte, y si se toma en cuen-
atribuciones jurisdiccionales.
En lo referente a este último tema, ta que se habla de autoridades con
el de si puede o no hablarse de lími- Esto, siquiera haciendo una breve atribuciones jurisdiccionales, debe
tes a la labor de un(a) juez(a) cons- aproximación al tema, involucra te- además tenerse presente que juezas
titucional, he de decir que discre- ner presentes los límites propios de y jueces constitucionales no debe-
po con quienes apuestan como la situaciones como las ya descritas. Y rían actuar en función a juicios de
única limitación a la labor de es- es que si estamos ante autoridades, calidad y/o de oportunidad, sino en
tos magistrados(as) a su propia vo- ello implica que las mismas deben mérito y respeto a derechos, deberes,
cación de no ir más allá de aquello actuar en primer término con racio- competencias e instituciones jurídi-
conforme a Derecho en el ejercicio nalidad (de acuerdo con la lógica o cas comprendidas dentro de esos pa-
de sus funciones. Considero, al igual con coherencia lógica, o, dicho con rámetros. Y, junto a ello, no tendría
que otros autores, que deben tomarse otras palabras, con respeto a prin- que olvidar que resuelven en fun-
en cuenta algunos factores. Convie- cipios lógicos como los de no con- ción a la(s) pretensión(es) que se le
ne así tener presente que, en primer tradicción o tercio excluyente, por presenta(n), pudiendo suplir quejas
término, el juez(a) constitucional no citar únicamente algunos detecta- deficientes pero sin que esto invo-
es el(la) constituyente. No hace la bles mediante control de logicidad). lucre desconocer una mínima con-
Constitución, sino que la interpreta También el estar ante una autoridad gruencia personal; y, obviamente,
de manera vinculante, pudiendo ser conlleva que ella actúe con respeto deben respetar los principios, valo-
muy creativo(a) y activo(a) al res- a parámetros de razonabilidad, en- res y derechos que inspiran el texto
pecto, pero sin poder apartarse de los tendida como interdicción de la ar- constitucional cuya interpretación se
valores y los principios que inspiran bitrariedad, como actuación confor- le había confiado.
el texto constitucional (o aquellos me con fines lícitos (o al menos, no
que puedan inferirse de él). Los múltiples alcances de lo que ya
prohibidos por el ordenamiento jurí-
algunos ya vienen denominando “in-
De otro lado, y ya en el plano de la dico vigente) y con respeto a medios
ternacionalización del Derecho” (en-
interpretación vinculante de la Cons- proporcionales o adecuados (lo cual
tre los cuales destacan el triunfo de
titución en un Estado determinado, significa preguntarse por la idonei-
posturas monistas, la comprensión
corresponde anotar que el juez(a) dad, necesidad y menor gravedad o
del ordenamiento jurídico nacional
constitucional hace la última inter- proporcionalidad en sentido estricto
conforme a los tratados suscritos o
pretación con este tipo de efectos, de los mismos).
a situaciones consideradas como de
mas no la primera o la ordinaria, Se necesita también realizar una la- ius cogens, la conversión del juez(a)
pues este es un papel que le corres- bor que garantice predictibilidad, y nacional en garante del Derecho In-
ponde al legislador. Es más, si la in- actuar con prudencia o previsión de ternacional y titular del control de
terpretación del legislador(a), guste consecuencias. Por último, y al igual convencionalidad, o el papel de lími-
mas o menos, es conforme a la Cons- que sucede con cualquier autoridad, te heterónomo al constituyente futu-
titución, dicha interpretación no po-
el quehacer de jueces y juezas cons- ro que cumplen los tratados ya sus-
dría ser dejada de lado.
titucionales tiene que cumplir con critos por su Estado en particular)
De otro lado, y cuando estamos ante un indispensable deber de motiva- también aparecen hoy como limita-
la interpretación propia de un juez(a) ción; y además, ser respetuoso de lo ciones a la labor de un juez(a) cons-
constitucional en aquello donde no que se conoce como corrección fun- titucional que resulta hoy imposible
se discute su competencia, también cional: debe ceñirse a las atribucio- soslayar13. Finalmente, la naturale-
se encuentran una serie de límites, nes que les asigna el ordenamiento za de los casos sometidos a cono-
los cuales bien pueden sintetizarse jurídico de su Estado en particular, cimiento del juez(a) constitucional,
13 Esto es más evidente cuando hoy en nuestros países la Corte Interamericana viene impulsando el control de convencionalidad, en mérito al cual las
autoridades con atribuciones jurisdiccionales (desde Arellano Almonacid vs. Chile, caso del año 2006), e incluso las autoridades con funciones eje-
cutivas o legislativas (en ese sentido la resolución emitida en el contexto de la supervisión del cumplimiento de la sentencia Gelman vs.Uruguay,
resolución emitida este año 2013) deben respetar lo previsto en la Convención Americana y en la interpretación vinculante de la misma, prefirien-
do ello incluso a lo previsto en el ordenamiento jurídico interno de cada Estado que en su momento firmó este tratado en particular.

D OCTRINA
reconociendo la existencia no so- márgenes de acción que deben en- ella puede comprenderse como con-
lamente de casos fáciles, sino de tenderse en forma acotada. Consti- forme a los parámetros constitucio-
lo que muchos llaman casos inter- tucionalización del Derecho no es nales. Y así podríamos seguir con
medios, casos difíciles y hasta ca- “hiperconstitucionalización” del or- los otros aspectos aquí reseñados, vi-
sos trágicos14, debe indudablemen- denamiento jurídico impulsado des- tales para la configuración del perfil
te también tomarse en cuenta como de sede jurisdiccional. que debiera caracterizar a todos(as)
un límite a la labor de jueces y jue- estos(as) juzgadores(as). No tener
Jueces y juezas constitucionales no en cuenta los recaudos presentados
zas constitucionales.
son constituyentes (pueden comple- en este texto, o no exigir su cumpli-
Estamos pues ante parámetros que, mentar su labor, mas no subrogarse miento, puede acarrear una serie de
en la lógica de pesos y contrape- en su lugar), pues no fueron elegidos dificultades para el buen funciona-
sos tan cara al Estado Constitucio- para eso, ni cuentan con legitimidad miento institucional y el cabal ejer-
nal, tienen una importancia insos- para asumir estas tareas. Tampoco cicio de de los derechos fundamen-
layable. Debe tenerse presente que son legisladores, y por ende, no son tales en un Estado determinado. De
los(as) jueces(zas) constituciona- los intérpretes vinculantes ordinarios allí la necesidad de comprometerse
les son muy calificados integrantes de la Constitución, ni les correspon- con asegurar su plena vigencia, sal-
de una judicatura especializada con de dejar de lado la labor legislativa si vo mejor parecer.
14 Ver, entre otros, lo manifestado por ATIENZA, Manuel. “Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre los casos trágicos”. En:
Doxa. Nº 6, Universidad de Alicante, Alicante, abril de 1997.
192
CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “La Constitución como objeto de control

constitucional”, Gaceta Constitucional, Tomo 55, julio 2012, ps. 273-
283.
1. ¿La Constitución positiva exigencias de justicia?
2. ¿Cuáles tipos de disposiciones y normas constitucionales sobre

derechos fundamentales pueden ser concluidas?
3. ¿Es posible que el Constituyente haya incurrido en

inconstitucionalidad? ¿Qué dice el autor? ¿Qué opina Ud.?
4. Según el autor ¿qué papel le corresponde cumplir al Tribunal

Constitucional frente a una norma constitucional
inconstitucional?
5
Doctrina constitucional
doctrina
constitucional
La Constitución como objeto de

control constitucional
Luis CASTILLO CÓRDOVA*
El tránsito al Estado Constitucional de Derecho se consigue no solo reempla-

zando la ley por la Constitución en la cúspide de la jerarquía normativa, sino
también introduciendo principios y valores jurídicos en todo nivel normativo.
En consecuencia, la Constitución (materialmente entendida como exigen-
Resumen
cias de justicia) y los derechos fundamentales (derechos humanos constitu-
cionalizados) se ponen al servicio de la persona (que es la única que exis-
te como fin en sí misma). Entonces, Constitución y derechos fundamentales
no pueden ser definidos mediante categorías meramente formales, sino que
debe atenderse necesariamente a contenidos materiales. Así, si se consi-
dera que el poder constituyente y la Constitución son un medio, es posible
entender que incluso las decisiones del constituyente pueden ser objeto de
control constitucional.
INTRODUCCIÓN D201: El Tribunal Constitucional es el órgano de

control de la Constitución.
Hasta ahora es admitido pacíficamente que
el Tribunal Constitucional es el controlador de Desde esta decisión del Constituyente perua-
la constitucionalidad de los actos públicos y no es posible concluir una norma en los térmi-
privados, normativos y no normativos, infra- nos siguientes:
constitucionales. En este modo de entender
la función del Tribunal Constitucional quedaba N201: Está ordenado que el Tribunal Consti-
descartada la posibilidad de que fuese la pro- tucional controle la constitucionalidad de la
pia Constitución el objeto de la labor de control Constitución.
por parte del mencionado Tribunal. No obs- Sostener que el Tribunal Constitucional no
tante, es posible preguntarse si el control de solo es controlador de la constitucionalidad,
constitucionalidad puede ser igualmente pre- sino que lo es también de la Constitución, de-
dicado de la Constitución. Esta pregunta, que pende de la manera como se conteste las dos
es válido formularla en el marco de cualquier preguntas siguientes: primera, ¿es posible
sistema constitucional de Derecho, adquiere controlar a la Constitución?; y si se responde
especial relevancia en el ordenamiento cons- afirmativamente esta pregunta, se ha de plan-
titucional peruano, debido a que en su Cons- tear esta otra: ¿está previsto algún mecanis-
titución está prevista la siguiente disposición: mo de control de la Constitución por parte del
* Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Piura.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 55 273

D octrina
Tribunal Constitucional? Estas son pregun- supone plantear un concepto de Constitución.

tas decisivas si de lo que se trata es de te- Conviene aquí plantear el propio de un Esta-
ner un parámetro jurídico justo como elemen- do Constitucional de Derecho y no el del Esta-
to de referencia para decidir lo jurídicamente do Legal de Derecho. La razón es doble. Por
válido. A responderlas se destinan las siguien- un lado, hoy las categorías jurídicas se plan-
tes páginas. tean y operan en las coordenadas propias de
un Estado Constitucional; y, segundo, porque
I. LA CONSTITUCIÓN COMO REALIDAD las aporías y deficiencias del Estado Legal de
ESENCIALMENTE VINCULADA A EXI- Derecho precisamente intentan ser salvadas a
GENCIAS DE JUSTICIA través del Estado Constitucional de Derecho.
¿Es posible sostener que la Constitución pue-
Si se preguntara por la esencia de la Cons-
da ser objeto de control constitucional? Dicho
titución del Estado Constitucional, tendríamos
con otras palabras, ¿es posible dar buenas ra-
que admitir los dos elementos siguientes: pri-
zones que justifiquen suficientemente la posi-
mero, que se trata de una realidad plenamente
bilidad de que la Constitución se convierta en
normativa1, a diferencia de la Constitución del
el objeto de la labor de control de validez jurí-
Estado Legal de Derecho en el que la Consti-
dica en un ordenamiento jurídico nacional? La
tución era concebida como un documento po-
respuesta a esta pregunta, a su vez, depende
lítico, lo que impedía verla como una norma
de cómo se conteste a esta otra: ¿es posible
que la Constitución se descontrole? plena, la Constitución del Estado Constitucio-
nal es ante todo norma y, consecuentemente,
Una definición básica de “descontrol” es la si- vinculante a todos sus destinatarios; y, segun-
guiente: una situación tal en la que una deter- do, que se trata de una realidad que necesa-
minada realidad que, debiendo sujetarse a las riamente se configura a partir de un contenido
determinaciones de una concreta fuerza, se jurídico material2. Conviene detenerse un poco
aleja de ella y actúa al margen o de manera más sobre este segundo elemento.
contraria a lo que por tal fuerza viene exigi-
do o determinado. Así, la Constitución se des- La Constitución del Estado Constitucional no
controlará si es que estando vinculada a unas es una realidad meramente formal, sino prin-
determinadas exigencias, resulta que sus con- cipal y esencialmente material. Este conteni-
tenidos se han formulado al margen o en con- do material está conformado por los derechos
tra de ellas. Con base en esta definición hay fundamentales (y el conjunto de valores y prin-
que saber determinar si la Constitución viene cipios que los complementan)3. Solo una defi-
vinculada a algunas exigencias que ha de se- nición material de los derechos fundamentales
guir necesariamente por así exigirlo su pro- será concordante con la Constitución del Es-
pia naturaleza de norma fundamental. Esto tado Constitucional. Hay que descartar, pues,
1 La Constitución del Estado Legal de Derecho no es plenamente normativa, porque antes que norma era tenida como docu-
mento político. La ley, como primera fuente de juridicidad, era la encargada de dar vida jurídica a la Constitución a través
de los desarrollos legislativos de las aspiraciones constitucionales. En este contexto, era sostenible que la Constitución valía
en el marco de la ley.
2 La Constitución del Estado Constitucional “no puede incorporar solo –como diría Kelsen– el principio dinámico del Esta-
do. No puede tener solo como función la de hacer posible el ejercicio institucionalizado del poder político, sino la de hacer
posible un poder político institucionalizado desde ciertos fines y valores asumidos”. AGUILÓ, Josep. La Constitución del
Estado Constitucional. Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2004, p. 51.
3 Este modo (nuevo) de entender a la Constitución fue favorecido por una práctica jurisprudencial alemana que tiene en la
sentencia del caso Lüth (BVerfGE 7,198) su punto de inicio relevante. Ha sido el constitucionalismo alemán el que más y
mejor ha contribuido a una definición material de la Constitución. Como bien se ha apuntado, “la mayor reformulación del
constitucionalismo alemán consistió en concebir a la Constitución no tanto como un límite al poder estatal respecto a la li-
bertad de los ciudadanos, sino, sobre todo, como la proclamación jurídica de los valores fundamentales del orden de la vida
de la sociedad, entre los que sobresalen los derechos humanos”. CRUZ, Luis. La Constitución como orden de valores. Pro-
blemas jurídicos y políticos. Comares, Granada, 2005, p. 130.
274
La Constitución como objeto de control constitucional
como definición de derechos fundamentales, De esta forma, la persona no solo es inicio

todas aquellas que hacen del legislador cons- del Derecho (de los derechos humanos), sino
tituyente el creador de tales derechos; y abra- también su fin.
zar aquellas que justifican que su labor es una
Con base en la definición material propuesta,
reconocedora de derechos.
los derechos humanos son exigencias de jus-
En este rubro de definiciones materiales, es ticia que preexisten y son independientes de la
posible formular una desde y para la persona4. decisión del constituyente. Los bienes huma-
Los derechos humanos han de ser definidos nos son debidos por ser el titular quien es, no
como el conjunto de bienes humanos debidos porque fueron o no reconocidos por el consti-
a la persona por ser tal y cuyo goce o adqui- tuyente. Es decir, lo justo (el ius) que se for-
sición efectiva supondrá que ella logre grados mula desde y para la persona tiene existen-
de realización5. Los derechos humanos reco- cia previa al acto constituyente positivador. De
gidos en la Constitución son los derechos fun- esta manera, pues, la Constitución viene ne-
damentales. De este modo, pueden ser defi- cesariamente vinculada a exigencias de justi-
nidos como el conjunto de bienes humanos cia. Si lo justo tiene que ver con dar a cada
debidos a la persona por ser tal, de los que de- quien lo que le corresponde6, lo primero que le
penderán sus grados de realización y que han corresponde a la persona es el reconocimiento
sido reconocidos expresa o implícitamente por de lo que como absoluto que es (fin en sí mis-
el constituyente. Así, los derechos fundamen- ma)7 reclama: su máxima realización posible
tales son los derechos humanos constitucio- desde la consecución o el goce de una serie
nalizados, y la plena realización de la persona de bienes humanos a través de los cuales lle-
se logrará a través de la plena vigencia de sus gará a satisfacer exigencias y carencias esen-
derechos fundamentales. ciales, logrando con ello grados de perfeccio-
namiento y realización.
Es posible dar una serie de razones para jus-
tificar la posición de fin que la persona tiene; Dicho de otro modo, en la medida en que lo jus-
pero solo referiré que en las constituciones to tiene que ver con dar a cada quien lo suyo,
del Estado Constitucional la persona resulta lo justo con la persona es el reconocimiento y
siendo reconocida como fin y, en tanto tal, re- protección de sus derechos humanos, con ello
sulta ordenada su plena realización a través se tiende a alcanzar grados cada vez mayores
de la promoción del cumplimiento pleno de de perfeccionamiento y realización. Una Cons-
sus derechos humanos. Así, el reconocimien- titución que no reconozca y trate como fin a la
to de estos, en las distintas disposiciones de persona a través del reconocimiento y asegu-
la Constitución, tiene como finalidad el mayor ramiento de sus derechos humanos (derechos
aseguramiento posible de su cumplimiento. fundamentales), no es una verdadera Consti-
Esto significa que la Constitución es un medio tución, aun cuando ella misma se autodenomi-
para realizar, en la mayor medida de lo posi- ne así, porque estaría negando la esencia de lo
ble, la consecución de un fin: la plena realiza- que ella es: su contenido material representado
ción de la persona a través del íntegro cum- por las exigencias de justicia que se formulan
plimiento de sus derechos fundamentales. desde y para la persona.
4 Como bien se ha dicho, “el fenómeno jurídico no es explicable sin la persona, entendida en su sentido ontológico”. HERVA-
DA, Javier. Lecciones propedéuticas de filosofía del Derecho. 3ª edición, Eunsa, Pamplona, 2000, p. 424.
5 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho”.
En: SOSA SACIO, Juan Manuel (coordinador). Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales. Ga-
ceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 31-72.
6 Para un breve y acertado análisis de la fórmula ulpianea, véase HERVADA, Javier. Introducción crítica al Derecho Natural.
Universidad de Piura, Piura, pp. 46-57.
7 La posición de absoluto que se reconoce a la persona alude a su dignidad, cuyo significado aún hoy se construye dogmá-
tica y jurisprudencialmente desde el significado kelseniano de que la persona no es medio sino fin. KANT, Emmanuel.
Fundamentación de la metafísica de las costumbres. 2ª edición, Ariel Filosofía, Barcelona, 1996, p. 187.

D octrina
Las exigencias de justicia que significan los con otros tantos tipos de normas constitu-
bienes humanos son los imperativos normati- cionales. El primer tipo son disposiciones de
vos a los que se han de sujetar las decisiones máximo grado de generalidad lingüística, de
del Constituyente. Si su labor es de recono- las que es posible concluir normas con máxi-
cimiento y no de conformación del contenido mo grado de indeterminación normativa. En
material que significan los derechos humanos este tipo de disposiciones y normas constitu-
constitucionalizados, entonces los derechos cionales consiguientes, el constituyente se li-
humanos son ese parámetro normativo que mita a reconocer el bien humano que está de-
marca una serie de exigencias a la labor deci- trás del derecho humano constitucionalizado.
soria del constituyente. Consecuentemente, la Así, por ejemplo, en el artículo 2.7 de la Cons-
labor del constituyente se descontrolará cuan- titución peruana se ha recogido la siguiente
do la decisión normativa que recoja en una disposición:
disposición, sea formulada en contra o como
D2.7: Toda persona tiene derecho: (…) Al honor
negación de las exigencias de justicia que sig-
y a la buena reputación.
nifican los derechos humanos.
De esta disposición de la Constitución es posi-
II. TIPO DE DISPOSICIONES CONSTITU- ble concluir la norma constitucional siguiente:
CIONALES
N2.7: Está ordenado respetar (no agredir y pro-
Justificado que las decisiones del constituyen- mover la consecución del bien humano) el
te tienen un parámetro respecto del cual se honor.
puede establecer si una decisión suya se ha
descontrolado por contravenirlo, conviene pre- En este supuesto, la indeterminación norma-
guntarse por la manera en que se puede mativa es máxima. Esto podría llevar a pensar
nifestar este descontrol. Para dar respuesta que no se ha constitucionalizado nada. Pero
a esta cuestión es necesario examinar la for- el constituyente, en ningún caso, constitucio-
ma como aparecen las distintas decisiones del naliza fórmulas jurídicas huecas. Por el con-
constituyente en la Norma Fundamental. Por trario, estas normas son de un alto significa-
eso, corresponde preguntarse por el tipo de dis- do normativo en la medida en que en ellas se
posiciones que pueden ser recogidas en ella. está constitucionalizando la esencia del de-
Interesa referirse al tipo de disposiciones, por- recho humano respectivo o, dicho con otras
que de ellas será posible concluir el tipo de nor- palabras, el contenido esencial del derecho
mas constitucionales. Con base en la diferen- fundamental. En efecto, si nos preguntáse-
ciación entre disposición y norma8, es relevante mos qué es lo que se constitucionaliza cuan-
analizar las normas constitucionales porque, en do se reconoce el derecho humano al honor,
estricto, la disposición alude solo al fenómeno por ejemplo, habrá que reconocer que si se
lingüístico y, como tal, no puede ser calificada ha constitucionalizado tal derecho, al menos
de justa o injusta, por lo que estas calificacio- se ha reconocido aquello que hace que él sea
nes han de reservarse para la norma. ese derecho y no otro diferente; es decir, se
ha constitucionalizado su contenido esencial.
1. Disposiciones de máximo grado de ge- Qué está mandado desde este tipo de normas
neralidad lingüística y normas de máxi- constitucionales es indeterminado de modo
mo grado de indeterminación nor- máximo, porque indeterminada de modo máxi-
mativa mo es la norma que formula el reconocimien-
En las constituciones del Estado Constitucional to del contenido esencial del derecho huma-
es posible reconocer tres tipos de disposiciones no concernido. No existe en esta formulación
8 Aquí se seguirá la ya clásica diferenciación proveniente de la doctrina italiana entre disposición y norma. Por todos, cfr.
GUASTINI, Ricardo. “Disposición vs. norma”. En: POZZOLO, Susanna y ESCUDERO, Rafael. Disposición vs. norma.
Palestra, Lima, 2011, pp. 133-156.
276
ninguna determinación o con- también en el artículo 2.7 de la

creción de lo que conforma el
contenido esencial del derecho “ En el Estado Constitu-
cional de Derecho no solo
Constitución:
D2.7: Toda persona afectada
humano constitucionalizado. es posible que se descon-
trole la normativa infra- por afirmaciones inexactas, o
2. Disposiciones con algún constitucional, sino tam- agraviada en cualquier medio
grado de indeterminación bién la constitucional. Ante de comunicación social tiene
normativa tal situación, cada consti- derecho a que este se rectifi-
tuyente podrá decidir unos que en forma gratuita, inme-
El segundo tipo de disposi- concretos controladores y diata y proporcional, sin per-
ciones constitucionales son unos concretos procedi- juicio de las responsabilidades
aquellas que se formulan con mientos de control de la de ley.
algún grado de generalidad
lingüística. Estas dan origen
Constitución.
” Desde aquí es posible con-
cluir la norma constitucional
a normas con algún grado de
siguiente:
indeterminación normativa.
Este tipo de normas constitucionales es siem- N2.7: Está ordenado que cualquier medio de
pre una concreción de una norma de máximo comunicación social que agravie a una perso-
grado de indeterminación normativa. Son, por na con afirmaciones inexactas, se rectifique de
ello, concreciones del contenido esencial del forma gratuita, inmediata y proporcional.
derecho humano constitucionalizado en nor-
mas de máximo grado de indeterminación Esta concreta la norma constitucional a tra-
normativa. vés de la cual se reconoce el derecho al ho-
nor y se constitucionaliza su contenido esen-
Es posible clasificar estas concreciones de cial. Pero siendo una concreción no pierde
dos maneras. La primera es según se derive completamente su grado de generalidad, sino
de modo fuerte o no de la esencia del dere- que lo conserva en cierta medida. Así, en el
cho fundamental concretado. De esta mane- ejemplo mostrado, aún hay expresiones nor-
ra, la concreción puede ser directa, en cuyo mativamente indeterminadas como “agravio”
caso pasa a integrar el contenido esencial y “proporcional”, que exigen ser determina-
del derecho fundamental concernido; o pue- das todavía más. La concreción que represen-
de ser indirecta o derivativa, en cuyo caso la ta esta norma constitucional es manifestación
concreción, aunque se encuentre recogida directa del contenido esencial del derecho fun-
en la Constitución en estricto, no pasa a for- damental al honor, razón por la cual esta ha de
mar parte del contenido esencial, por lo que ser considerada como contenido esencial del
no tendrá aptitud material para ser contenido referido derecho.
constitucional. Estrictamente, será un conteni-
do constitucionalizado antes que uno consti- 3. Disposiciones sin grado de indetermi-
tucional. No interesa aquí referir a los conte- nación o de máximo grado de deter-
nidos constitucionalizados por ser, en estricto, minación normativa
contenidos infraconstitucionales. Esto significa
que el análisis que aquí se formulará, se de- Finalmente, el tercer tipo de disposiciones son
sarrollará en torno a contenidos constituciona- aquellas que se formulan sin grado alguno de
les estrictos. generalidad lingüística y, consecuentemente,
dan origen a normas con máximo grado de de-
Esta es una clasificación que mira al grado de terminación. Este tipo de normas constitucio-
derivación del contenido esencial, por lo que nales son siempre concreciones de una norma
es un criterio estrictamente formal. Más decisi- con máximo o algún grado de generalidad, por
vo que este es un criterio material, el cual será lo que están llamadas a conformar el conteni-
referido más adelante. do esencial del derecho fundamental concre-
Ahora conviene proponer un ejemplo de este tado. Al igual que ocurría en el supuesto an-
tipo de disposiciones. Uno tal se encuentra terior, estas normas pueden ser clasificadas

D octrina
según un criterio formal: normas directamente de comunicación no podrá insertar nuevas

concretadoras del contenido esencial del de- apreciaciones, hechos o noticias no exigidas
recho fundamental, y normas indirectamente por la rectificación del mensaje mismo10.
o sucesivamente concretadoras del contenido
esencial del derecho fundamental. En estric- Aunque escasas, en el texto constitucional es
to, solo del primer tipo conforman el contenido posible encontrar disposiciones de máximo
constitucional del derecho fundamental, el se- grado de determinación normativa, como por
gundo conforma, más bien, su contenido cons- ejemplo la recogida en el artículo 2.24.f de la
titucionalizado, por lo que aquí interesará refe- Constitución:
rir solo del primer tipo. También como ocurría D2.24.f: Toda persona tiene derecho a la libertad
en el supuesto anterior, es necesaria una cla- y a la seguridad personales. En consecuen-
sificación material que complete esta formal, a cia: (…) f. Nadie puede ser detenido sino por
la que se hará referencia más adelante. mandamiento escrito y motivado del juez o por
Hay que reconocer que este tipo de disposicio- las autoridades policiales en caso de flagran-
nes y normas constitucionales consiguientes, te delito. El detenido debe ser puesto a dis-
son escasas en la parte dogmática de la Cons- posición del juzgado correspondiente, dentro
titución, siendo más numerosas en su parte orde las veinticuatro horas o en el término de la
gánica. Esta situación, no obstante, no ha im- distancia.
pedido que en nuestro ordenamiento jurídico En este artículo se recogen los tres tipos de
existan normas constitucionales con máximo disposiciones y consiguientes normas consti-
grado de determinación. Esto es posible debi- tucionales, antes mencionadas. La de máxi-
do a la labor de creación de Derecho Consti- mo grado de indeterminación normativa: “Toda
tucional que a través de la concreción de nor- persona tiene derecho a la libertad y seguri-
mas constitucionales con máximo grado de dad personales”. También se recoge una dis-
determinación normativa han realizado órga- posición con algún grado de indeterminación
nos como el Tribunal Constitucional o el legis- normativa que es concreción de la de máxi-
lador. Así, y para seguir con el ejemplo del de-
mo grado de indeterminación: “Nadie puede
recho al honor, el Tribunal Constitucional se ha
ser detenido sino por mandamiento escrito y
encargado de formular precedentes vinculan-
motivado del juez o por las autoridades poli-
tes que se definen como reglas jurídicas9, a
ciales en caso de flagrante delito”. Y, finalmen-
través de las cuales se concreta su conteni-
te, también existe una disposición sin grado de
do esencial. Por solo mencionar un ejemplo,
indeterminación alguno: “El detenido debe ser
el Tribunal Constitucional ha establecido como
puesto a disposición del juzgado correspon-
regla constitucional la siguiente:
diente, dentro de las veinticuatro horas o en el
N27: Está ordenado que la rectificación se cir- término de la distancia”. De estas disposicio-
cunscriba al mensaje que la motiva. El medio nes se concluyen normas con máximo grado,
9 El Tribunal Constitucional ha definido el precedente vinculante como “aquella regla jurídica expuesta en un caso particular
y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro nor-
mativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga”. STC Exp. N° 00024-2003-AI/TC, consideraciones
previas.
10 Esta regla se concluye del siguiente fundamento jurídico declarado precedente vinculante por el Tribunal Constitucional:
“[L]a rectificación debe estar circunscrita al objeto del mensaje inexacto que la motiva, separada de cualquier discurso agre-
gado. Lo que podrá hacer el medio de comunicación de masas frente a un pedido realizado por el afectado está limitado a
rectificar el mensaje equivocado; es decir, no podrá insertar en la misma nota rectificatoria, como titular o comentario, nue-
vas apreciaciones o noticias, pues al insistir, revertir o poner en duda la rectificación del reclamante, se desvirtuaría la natu-
raleza de la rectificación, anulando el contenido esencial de dicho derecho fundamental. Ello no quiere [decir] que el medio
de comunicación no pueda emitir opiniones o seguir informando sobre el tema, pero lo que no puede es, en el acto mismo de
rectificación, desdecir el objeto del ejercicio de este derecho fundamental. Por tal razón, debe exigirse a los medios de co-
municación la mayor responsabilidad profesional y objetividad en su ejercicio informativo, y, por ende, también en la forma
en que debe realizar la rectificación; léase en la forma publicada o analizada sin calificar ni evaluar el argumento o razones
(las supuestas otras verdades) de quien busca la rectificación”. STC Exp. N° 03362-2004-AA/TC, f. j. 27.
278
con algún grado o sin ningún grado de inde- normativamente la esencia misma del derecho
terminación normativa, respectivamente. La humano que aparece reclamada como exi-
primera recoge el contenido esencial del de- gencia de justicia. Por eso es una disposición
recho fundamental a la libertad personal; las que da origen a una norma injusta. En estricto,
otras dos concretan ese contenido esencial, esta norma no puede ser tenida como inconsti-
conformándolo. tucional, como ocurrirá con los supuestos que
se analizarán a continuación, porque la norma
III. EL POSIBLE DESCONTROL DE LA CONS- procede de una disposición de máximo grado
TITUCIÓN de generalidad; es decir, el constituyente ha
Una vez justificado que el contenido mate- proscrito la esencia del derecho humano, por
rial de la Constitución del Estado Constitucio- lo que su contenido esencial no se ha consti-
nal que significan los derechos fundamentales tucionalizado. En consecuencia, no hay pará-
como derechos humanos constitucionaliza- metro constitucional transgredido, sino que lo
dos, viene a representar el reconocimiento de vulnerado es una exigencia de justicia previa.
una serie de exigencias de justicia que se Sin embargo, ocurre que, si se aprecia bien,
formulan desde y para la persona, las cuales todas las normas que nieguen una exigencia
existen independientemente de la voluntad del de justicia pueden ser calificadas como injus-
constituyente; y también una vez descritos los tas. Pero ocurre también que, al negarse la
tipos de disposiciones constitucionales en las esencia del derecho humano, tal injusticia re-
que pueden ser recogidos los derechos funda- sulta siendo manifiesta; es decir, será una in-
mentales, y el tipo de normas constituciona- justicia que, formulada en los términos que se
les que de ellas brota; se está en posición de presentan, no permitirá esgrimir ninguna razón
analizar las posibles modalidades de descon- a favor de su justicia. Esto diferencia dicho su-
trol en las que pueda incurrir el constituyente. puesto de los otros dos que a continuación se
Como antes fue analizado, el descontrol en el analizan, en los cuales, si bien la inconstitucio-
que puede incurrir el constituyente significará nalidad en la que incurrirán las normas tiene
siempre una negación de la exigencia de jus- una base de injusticia, esta no necesariamen-
ticia que representa los derechos humanos. te es manifiesta.
Esta negación puede manifestarse en cual-
2. Disposiciones y normas constituciona-
quiera de los tres tipos de disposiciones y nor-
les inconstitucionales
mas constitucionales antes referidos.
El descontrol también puede ser manifesta-
1. Disposiciones y normas constituciona- do a través de los otros dos tipos de disposi-
les manifiestamente injustas ciones y consiguientes normas constituciona-
Así, el descontrol puede manifestarse a través les. Las normas que de esas disposiciones se
de las disposiciones constitucionales de máxi- concluyan tendrán en común que serán siem-
mo grado de generalidad lingüística y conse- pre concreciones de una norma de máximo
cuentes normas de máximo grado de indeter- grado de indeterminación normativa. Como
minación normativa. Sería este el caso si, por se ha visto, este tipo de norma puede ser jus-
ejemplo, el constituyente hubiese decidido una ta o manifiestamente injusta. Aquí solo será
disposición de máximo grado de generalidad tratado el supuesto de justicia, aunque el ra-
zonamiento pueda también trasladarse para
de la que se concluyese la siguiente norma:
las normas constitucionales manifiestamente
N: Está prohibido reconocer el honor a las injustas.
personas.
De las normas con algún grado de indetermi-
Una norma así es poco probable en la rea- nación o con máximo grado de determinación
lidad y es más pensable en un plano teóri- normativa, antes se refirió una clasificación
co que en uno práctico. Pero si se llegase formal, según se concluyesen directa o indi-
a dar, la decisión del constituyente negaría rectamente del contenido esencial del derecho

D octrina
fundamental. Entonces se manifestó que esta- en que la constitucionalidad se predica de pla-

ba exigida la formulación de una clasificación nos distintos, es racionalmente posible soste-
de índole material. Es ahora el momento de ner una constitucionalidad a la vez que una
hacer referencia a ella. Esta clasificación pue- inconstitucionalidad, sin quebrar la exigencia
de formularse según la concreción se ajuste o básica de razonabilidad que afirma que algo
no al objeto concretado, es decir, con el con- no puede ser y no ser a la vez, y en el mis-
tenido esencial constitucionalizado de un demo sentido.
recho fundamental en una norma de máximo
grado de indeterminación. Detengámonos un momento en la inconstitu-
cionalidad material de este tipo de normas.
Si se ajusta, la concreción será una norma ma- Es posible sostener que la inconstitucionali-
terialmente constitucional y se incorporará de dad material pueda ser manifiesta o no. Será
modo efectivo al contenido esencial del dere- uno u otro el supuesto según no puedan, o sí,
cho fundamental; si se desajusta, será mate- formularse razones a favor de la justicia de la
rialmente inconstitucional y no conformará el norma, respectivamente. En caso sean mani-
contenido esencial precisamente porque lo fiestamente inconstitucionales, y en la medi-
niega al desajustarse respecto de él. Será este da en que se trata de la contravención de una
último el caso porque la norma contravendría exigencia de justicia constitucionalizada, es-
el contenido esencial de un derecho humano tas disposiciones pueden ser tenidas también
constitucionalizado en una norma de máximo como manifiestamente injustas.
grado de indeterminación normativa. De esta
manera, por desprenderse de una disposición Una aclaración se impone en este punto.
constitucional, estas normas pertenecerían al Cuando aquí se habla de normas constitucio-
nivel constitucional y, por esa razón, podrían nales o inconstitucionales, son efectivamen-
ser calificadas de constitucionales; pero, a la te tales y no normas en ciernes o prima facie.
vez, por contravenir el contenido esencial de En cualquier caso, lo prima facie solo exis-
un derecho humano constitucionalizado en te como invento metodológico, pero no real-
una norma de máximo grado de indetermina- mente en el ámbito normativo12. Pueden ocu-
ción normativa, han de ser tenidas estricta- rrir casos en los que a las fórmulas lingüísticas
mente como inconstitucionales. Estas concre- que significan las disposiciones constituciona-
ciones serían, pues, normas constitucionales les sea posible asignarle más de un significa-
inconstitucionales11. do interpretativo, incluso significados interpre-
tativos contrapuestos entre sí. Estos no son en
En este caso, las concreciones son tenidas estricto normas, por lo que está exigido em-
como constitucionales por la única razón de plear técnicas de interpretación correctas para
su rango normativo que les hace pertenecer al determinar cuál es la norma que se concluye
nivel constitucional. Esta razón es una de tipo efectivamente de una disposición constitucio-
formal, por lo que estas normas son formal- nal. Es sobre el significado interpretativo defi-
mente constitucionales. A la vez, son tenidas nitivo, o simplemente norma, que se realizará
como inconstitucionales por negar una exigen- el juicio de constitucionalidad material.
cia de justicia constitucionalizada a través del
contenido esencial de un derecho fundamen- Si fuese el caso que de una disposición cons-
tal. Esta razón es una de tipo material, por lo titucional se concluyese más de un significa-
que estas normas son materialmente inconsti- do interpretativo y que al menos uno de ellos
tucionales. Consecuentemente, en la medida fuese compatible con las exigencias de justicia
11 En la tipología de normas constitucionales inconstitucionales, esta sería una de “inconstitucionalidad por la infracción del
derecho constitucional metapositivo positivado”. BACHOFF, Otto. Normas constitucionales inconstitucionales. Palestra,
Lima, 2008, p. 65.
12 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Hacia una reformulación del principio de proporcionalidad”. En: CARBONELL, Miguel;
GRÁNDEZ, Pedro (coordinadores). El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporáneo. Palestra del Tribunal
Constitucional, Palestra, Lima, 2010, p. 308.
280
material recogidas en la Constitución; enton- constituyente podrá decidir unos concretos

ces, este significado interpretativo es el que se controladores y unos concretos procedimien-
convierte en norma y los demás no. Esto bien tos de control de la Constitución. Unos y otros
puede ser reconocido como una exigencia de no son manifestación de ninguna exigencia de
interpretación conforme a las exigencias de justicia, por lo que respecto de ellos el consti-
justicia, a través de la cual se obliga a inter- tuyente no realiza una labor de reconocimiento
pretar la Constitución según estas, a las que sino de creación efectiva. Aquí interesa resol-
está llamada a servir, de modo que se han de ver estas dos cuestiones presentadas desde
descartar los significados interpretativos que el ordenamiento jurídico peruano.
las contradijesen. Se incurre en error cuan-
Para el caso peruano, se facilita tremenda-
do de una disposición se concluye una nor-
mente la justificación a partir del artículo 201
ma que contraviene alguna exigencia de justi-
de la Constitución en el que, como se recorda-
cia que representa el contenido material de la
rá, se define al Tribunal Constitucional como el
Constitución, siendo posible la formulación de
órgano de control de la Constitución. De ma-
una norma ajustada a tal exigencia de justicia.
nera que todo el significado que aquí se ha
Bien vistas las cosas, el constituyente no se
desarrollado acerca de lo que significa contro-
descontrola cuando de su disposición es po-
lar a la Constitución es atribuible al Tribunal
sible concluir razonablemente una norma ma-
Constitucional. Este se convierte en el contro-
terialmente constitucional, y el intérprete ha
lador de la Constitución. Consecuentemente,
concluido una norma materialmente inconsti-
en ejercicio de tal encomendado control, ten-
tucional. En este supuesto, el que se descon-
drá que determinar si en la Constitución pe-
trola es el intérprete de la Constitución.
ruana existen normas constitucionales mani-
Así que, en estricto sentido, el control de la fiestamente injustas (correspondientes a las
Constitución solo se realizará de modo efecti- normas que se desprenden de las disposicio-
vo desde disposiciones de las que es posible nes de máximo grado de indeterminación nor-
formular una única norma y esta sea injusta o mativa), o normas constitucionales inconstitu-
inconstitucional; o siendo posible formular va- cionales (correspondientes a las normas que
rias normas, todas ellas se desajustan de las se desprenden de las disposiciones constitu-
exigencias de justicia constitucionalizadas, o cionales con algún o sin ningún grado de in-
incluso de las que no. El control de la Constitu- determinación normativa). Y en la determina-
ción ha de ser diferenciado del control de la in- ción de unas y otras, correrá por su cuenta
terpretación constitucional que realice el intér- evaluar si el proceso interpretativo llevado a
prete de la Constitución. cabo por los operadores jurídicos, señalada-
mente el juez, se ha desenvuelto con correc-
IV. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO ción, de modo que a la disposición constitucio-
CONTROLADOR DE LA CONSTITUCIÓN nal se le asigne la norma que efectivamente
le corresponde, descartando significados nor-
Una vez comprobado que es posible que la
mativos inconstitucionales, de ser el caso. De
Constitución se descontrole, corresponde pre-
esta manera, la labor de control de la Consti-
guntarse si acaso existe un órgano encarga-
tución se ve complementada por una de con-
do de realizar el control exigido, y de haber-
trol de la actividad interpretativa del intérpre-
lo, corresponderá determinar a través de qué
te constitucional. Con esto queda resuelta la
instrumentos realizará tal control. Antes de re-
primera de las cuestiones antes presentadas.
solver estas dos cuestiones finales, es nece-
sario hacer notar que, con base en las justifi- La segunda cuestión, por su parte, se resuel-
caciones hasta aquí presentadas, es posible ve atendiendo a las funciones que el constitu-
concluir que en el Estado Constitucional de yente mismo ha reconocido al Tribunal Cons-
Derecho no solo es posible que se descontro- titucional. Como se sabe, corresponde a este:
le la normativa infraconstitucional, sino tam- “1. Conocer, en instancia única, la acción de
bién la constitucional. Ante tal situación, cada inconstitucionalidad. 2. Conocer, en última

D octrina
y definitiva instancia, las resoluciones dene- (con máximo grado de indeterminación nor-
gatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas mativa o concretado a través de normas con
data, y acción de cumplimiento. 3. Conocer los algún o sin ningún grado de indeterminación
conflictos de competencia, o de atribuciones normativa) del mismo derecho, entonces será
asignadas por la Constitución, conforme a ley” posible que en un amparo, un hábeas corpus
(artículo 202 de la Constitución). Así, el Tribu- o un hábeas data se solicite la inaplicación de
nal Constitucional conoce de los procesos de una norma constitucional. Esto redimensiona
inconstitucionalidad, amparo, hábeas corpus, la categoría jurídica “amparo (hábeas corpus
hábeas data, cumplimiento y conflicto de com- y hábeas data) contra leyes”, al incluirse den-
petencias. Consecuentemente, ha de llevar tro del significado de “leyes” también a la Ley
a cabo el control de la Constitución (y de su Fundamental, para buscar su inaplicación en
complemento que es el control de la actividad una controversia concreta.
interpretativa constitucional), a través de estos
Estos procesos constitucionales de la liber-
procesos constitucionales.
tad son conocidos por el Tribunal Constitucio-
Así, para determinar la inconstitucionalidad de nal en última instancia, pues en las dos pri-
una norma con rango de ley, si ha existido o no meras instancias se tramitan ante jueces del
vulneración del contenido constitucionalmente Poder Judicial. Esto permite presentar ahora
protegido de un derecho fundamental, y si los una de las razones que es posible sostener
órganos constitucionales han ejercido sus co- para afirmar que controlador de la Constitu-
rrespondientes competencias, tendrá que va- ción también lo son los jueces del Poder judi-
lorar si la norma constitucional que toma como cial. Este es el otro controlador de la Consti-
referencia para la resolución de las cuestiones tución y de la constitucionalidad en el sistema
en todos y cada uno de estos procesos, es jurídico peruano.
una norma constitucional no solo formal sino
también materialmente. De este modo, el Co- CONCLUSIONES
legiado si encuentra que la norma es consti-
Las bases epistémicas y normativas del Es-
tucional solo formalmente, pero materialmen-
tado Legal de Derecho permitieron grandes
te inconstitucional, entonces no solo le estará
aberraciones contra el género humano. Sus
permitido sino que tendrá la obligación jurídica
aporías y deficiencias intentan ser resueltas
de inaplicarla en el proceso constitucional; es
y superadas por el Estado Constitucional de
decir, le estará prohibido emplearla para cons-
Derecho. Esta superación no se consigue sim-
truir la decisión que resuelva la controversia
plemente cambiando al decisivo actor jurídico,
en el proceso constitucional que correspon-
es decir, reemplazando a la ley por la Cons-
da. En ningún caso le corresponderá derogar-
titución en la consideración normativa prima-
la, porque esta no es una competencia suya.
ria. Se consigue, además, introduciendo prin-
Consecuentemente, de ser el caso, será posi- cipios y valores jurídicos en todos los niveles
ble invocar la injusticia o inconstitucionalidad normativos13. Una consecuencia necesaria de
de una norma constitucional en cualquiera esta introducción es que ni la Constitución ni
de los procesos constitucionales que sean de los derechos fundamentales podrán definir-
competencia del Tribunal Constitucional. Par- se mediante categorías meramente forma-
ticular relevancia tienen los procesos constitu- les o procedimentales. Así, no podrá definirse
cionales de la libertad. En la medida en que la Constitución como el conjunto de decisio-
estos defienden el contenido constitucional- nes adoptadas por el órgano con competencia
mente protegido de un derecho fundamen- para ello siguiendo el procedimiento respec-
tal, y este coincide con el contenido esencial tivo previsto; es decir, no podrá ser definida
13 La constitucionalización del sistema jurídico debe ser entendida como una comprobación de que este no contraviene las exi-
gencias de justicia que se han constitucionalizado, expresa o implícitamente en la Constitución.
282
simplemente como el conjunto de decisiones de realización posible de la persona a través

que adopta el poder constituyente siguiendo del máximo grado de vigencia de las exigen-
el procedimiento constituyente establecido. cias de justicia que se formulan desde y para
Una definición de Constitución ha de atender ella. Solo si se considera que el poder consti-
a contenidos materiales necesariamente, para tuyente y la Constitución son un medio y no se
definirla (y con ella al mismo poder constitu- les trata como fin, será posible entender que
yente) como instrumento al servicio de la per- incluso las decisiones del constituyente pue-
sona. A ella le sirve cuando se muestra como den estar necesitadas de control, como aquí
mecanismo eficaz para lograr el máximo grado se ha intentado justificar.

CASTILLO, Luis. “Las decisiones inconstitucionales del Tribunal

Constitucional”, en Themis 67, Revista de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima
2015, ps. 277-291.
1. ¿Cuál es la posición jurídica del Tribunal Constitucional,

tanto en abstracto como en concreto respecto del
ordenamiento jurídico peruano? ¿Está Ud. de acuerdo?
2. ¿Crea derecho el Tribunal Constitucional peruano? ¿Cuáles

son las características del derecho creado ¿Cuál es su
opinión?
3. ¿Qué tipo de normas constitucionales crea el Tribunal

Constitucional? ¿Está Ud. de acuerdo?
4. ¿Puede el Tribunal Constitucional decidir en contra de la

Constitución? ¿Qué dice el autor y qué opina Ud?
6
THĒMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 277-291. ISSN: 1810-9934
LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
THE UNCONSTITUTIONAL DECISIONS OF THE CONSTITUTIONAL COURT
Luis Castillo Córdova*

Universidad de Piura
Can the decisions of a Constitutional Court or ¿Pueden ser inconstitucionales las decisiones de un
Supreme Court be unconstitutional? The answers Tribunal Constitucional o de una Corte Suprema?
found in the doctrine and even on constitutional Las respuestas de la doctrina y de la propia juris-
case law are not uniform, becoming this question prudencia constitucional no son uniformes, convir-
a controversial theme, although extremely tiéndose éste en un tema controvertido, pero suma-
important for Constitutional Law. mente importante para el Derecho Constitucional.
In this article, the author, considering that the En el presente artículo, el autor, considerando que
Constitutional Court is the supreme interpreter el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete
and controller of the Constitution and, as such, y controlador de la Constitución, y que, como tal,
creates Constitutional Law, maintains that the crea Derecho Constitucional, sostiene que sí es
decisions which the Constitutional Court takes can posible que las decisiones que toma éste sean in-
be unconstitutional. Focusing on the Peruvian legal constitucionales. Enfocándose en el ordenamiento
system, the author also presents alternatives to peruano, el autor también presenta alternativas
solve the problem these unconstitutional decisions para resolver la problemática de estas decisiones
cause. inconstitucionales.
Key Words: Constitutional Law; Constitutional Palabras clave: Derecho Constitucional; Tribunal
Court; Constituent Power; constitutional interpre- Constitucional; Poder Constituyente; interpretación
tation; unconstitutionality; ruling. constitucional; inconstitucionalidad; sentencia.
* Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad de La Coruña, España. Decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Piura. Docente de la Universidad de Piura y de la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Contacto: luis.castillo@udep.pe.
Nota del editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Editorial el día 18 de abril de 2015, y aceptado por el
mismo el 02 de mayo de 2015.
277
LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
I. INTRODUCCIÓN ca que está llamado a ocupar un órgano público a

THEMIS 67 | Revista de Derecho
partir de una definición esencial, mientras que el

A continuación se abordará una cuestión decisiva segundo nivel de análisis significa la determinación
para el Estado Constitucional de Derecho si real- del lugar que ocupa un órgano constitucional en el
mente se pretende conseguir la vigencia plena seno de un concreto ordenamiento jurídico.
de los derechos fundamentales. Tal cuestión es si
todo lo que el Tribunal Constitucional [en adelan- De estos dos niveles será posible concluir los ele-
te, TC] –o, en su caso, la Corte Suprema– decida, mentos que conformen cada uno de los menciona-
ha de tenerse como constitucionalmente válido. dos componentes, particularmente del componen-
te funcional, que es el que aquí interesa abordar.
Es una pregunta que no es sencilla de formular
y que es de mucha complejidad responder. Con- A. Análisis desde un plano abstracto
seguir formularla y responderla requiere necesa-
riamente partir de la naturaleza jurídica del TC, la 1. El Tribunal Constitucional como comisiona-
cual define su posición jurídica y su incidencia en do del Poder Constituyente
el conjunto de fuentes dentro del ordenamiento
constitucional. El análisis se formulará tanto desde La Constitución del Estado Constitucional es defini-
un plano abstracto como en referencia al concreto da a partir de un contenido material1, conformado
sistema jurídico peruano. por los principios, valores y derechos fundamen-
tales que representan los “intereses materiales
II. LA POSICIÓN JURÍDICA DEL TRIBUNAL no disponibles”2. Este contenido es esencial a la
CONSTITUCIONAL existencia de la Constitución3. Y lo es al punto que
el resto de contenidos constitucionales, que son
La posición jurídica de un órgano público de rango meramente formales −por ser organizativos o pro-
constitucional refiere necesariamente a la concreta cedimentales−, definen su significado necesaria-
ubicación que ocupa dentro de un sistema jurídico. mente a la luz del contenido material4. De hecho,
Así entendida, la posición jurídica alude necesaria- es posible sostener que si se reconoce el valor ab-
mente a dos componentes. Uno es el conjunto de soluto de la persona5 y, consecuentemente, el ca-
objetivos asignados y de atribuciones reconocidas rácter absoluto de los derechos a ella inherentes6,
que configuran una ubicación, singularizándola entonces los contenidos constitucionales formales
respecto de los objetivos y atribuciones de otros −los organizativos y procedimentales− se formula-
órganos. Este primer componente bien puede de- rán y ejecutarán siempre como medios al servicio
nominarse funcional. El otro componente apunta del contenido material.
irremediablemente a las relaciones que una tal
ubicación desencadena respecto de otros órganos De entre los contenidos formales organizativos de
públicos también constitucionales. Este segundo la Constitución se encuentra el destinado a crear
componente bien puede denominarse relacional. los órganos constitucionales. En las Constituciones
Aquí interesará referirnos al primero de ellos. del Estado Constitucional se ha previsto la existen-
cia de un órgano destinado a velar por la vigencia
El componente funcional que conforma la posición efectiva de todos los contenidos constitucionales.
jurídica de un órgano público constitucional puede Así, en los ordenamientos constitucionales existe
definirse a partir de dos niveles: (i) un nivel teórico; un órgano encargado de declarar el Derecho sobre
y, (ii) un nivel práctico-normativo. El primer nivel los derechos fundamentales en instancia última
significa un análisis abstracto de la posición jurídi- y definitiva. Tal órgano puede ser el TC o la Corte
1
FERRAJOLI, Luigi. “Pasado y futuro del Estado de Derecho”. En: CARBONELL, Miguel (Editor). “Neoconstitucionalismo(s)”.
Madrid: Editorial Trotta. 2003. pp. 18-20.
2
ZAGREBELSKY, Gustavo. “El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia”. Sétima edición. Madrid: Editorial Trotta. 2007. p. 94.
3
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La Constitución como objeto de control constitucional”. En: Gaceta Constitucional 55.
2012. pp. 274-276.
4
En palabras del TC peruano: “[…] en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la
denominada «Constitución orgánica» se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como
manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y
el Estado (artículo 1º de la Constitución)”. Sentencia recaída en el Expediente 5854-2005-Pa, de fecha 8 de noviembre
de 2005. Fundamento Jurídico 12.
5
KANT, Immanuel. “Fundamentación de la metafísica de las costumbres”. Segunda edición. Barcelona: Ariel Filosofía.
1996. p. 187.
6
MARTÍNEZ -PUJALTE, Antonio-Luis. “La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales”. Madrid: Cen-
tro de Estudios Constitucionales. 1997. pp. 117-126.
278
Suprema. Aquí interesa formular el análisis respec- por la efectiva obediencia de la Constitución10. Está

to del primero de los nombrados, sin que exista justificado que de modo racional se constituya un
impedimento para extender y aplicar los mismos órgano encargado de satisfacer esta necesidad. Tal
juicios al máximo órgano jurisdiccional del Poder órgano tendrá asignada una finalidad muy concre-
Judicial, al tratarse igualmente de un órgano de ta: velar por el cumplimiento pleno y efectivo de la
cierre de la jurisdicción interna. Constitución. Un tal órgano, dependiendo del con-
creto sistema jurídico, podrá ser el TC o la Corte
Todos los órganos constitucionales tienen natura- Suprema.
leza de medio, pues son instrumentos que se diri-
gen, a través de vías distintas, a favorecer e incluso La consecución de esta finalidad puede ser tenida
promover la consecución de un fin último: la plena como un encargo o comisión, y al TC como un en-
realización de la persona. A diferencia de los de- cargado o comisionado, y al Poder Constituyente
rechos fundamentales, respecto de los cuales el como el comisionista que formula la comisión11.
constituyente realiza una operación de reconoci- Este es el primer elemento que define el compo-
miento y no de creación7, los órganos públicos son nente funcional de la posición jurídica del TC: ser
creaciones ex novo respecto de los cuales el cons- comisionado del Poder Constituyente12; y, como
tituyente cuenta con un margen de configuración tal, se le ha encargado la misión de velar por el
amplio, sólo condicionado: (i) por las exigencias cumplimiento pleno de los contenidos materiales
de razonabilidad para no desnaturalizar al órgano y formales de la Constitución.
creado; y, (ii) por las exigencias de no afectación y
promoción del fin último conformado por la perso- 2. Los medios reservados al Tribunal Constitu-
na y sus derechos fundamentales. Esta exigencia cional para cumplir con la comisión
es de tipo racional, y obliga al constituyente8.
No basta con el encargo previsto al órgano consti-
El valor de la Constitución puede ser visto desde tucional para asegurar el cumplimiento de la finali-
dos puntos de vista. El primero atañe al significado dad, sino que es necesario atribuirle los medios ra-
del Poder Constituyente: la Constitución es la ma- zonablemente idóneos para el cumplimiento de la
nifestación originaria de un poder que titulariza el misma. Así, en el caso del TC, corresponde pregun-
pueblo. El segundo atañe al contenido de la Consti- tarse qué medios son razonables entregarle para
tución: recoge las exigencias materiales de justicia que cumpla cabalmente con el encargo recibido.
que se formulan en torno a la persona, y organiza
la comunidad estatal según unos órganos y unos Para responder a esta pregunta es necesario per-
procedimientos que favorecen la realización de ta- catarse que el cumplimiento del encargo por parte
les exigencias de justicia. del TC tiene al menos dos momentos. El primero
es determinar si ha habido o no incumplimiento
Ya sea por su valor formal de constituir una decide la Constitución para, en segundo lugar, procu-
sión directa del titular del poder, como por su con- rar la desaparición o neutralización de los efectos
tenido de justicia, la Constitución ha de ser siempre inconstitucionales del incumplimiento, de haber
cumplida9. Sin embargo, en la realidad esta doble ocurrido. En función a estos dos momentos se
justificación del valor de la Constitución no asegu- responderá a la pregunta planteada acerca de los
ra por sí misma un tal cumplimiento; surge, pues, medios a disposición del TC para cumplir con su
la necesidad de prever un órgano destinado a velar encargo.
Luis Castillo Córdova
7
Por la razón sencilla de que las exigencias de justicia se formulan desde y para la persona, sin que para su existencia
influya el Constituyente. Como ha dicho el TC peruano: “[…] la persona humana, por su dignidad, tiene derechos natura-
les anteriores a la sociedad y al Estado, inmanentes a sí misma, los cuales han sido progresivamente reconocidos hasta
hoy en su legislación positiva como derechos humanos de carácter universal […]”. Sentencia recaída en el Expediente
4637-2006-PA, de fecha 18 de abril de 2007. Fundamento Jurídico 45.
8
Obliga al constituyente en dos momentos. El primero es a la hora de definir los objetivos y atribuciones del órgano, los
cuales se formularán en relación con la pre-existencia de una necesidad, a la que ha de atender de modo efectivo (ra-
cionalmente). Y el segundo es que tales objetivos y atribuciones favorezcan –en alguna medida– la consecución de la
finalidad última.
9
Es la justificación del principio de normatividad de la Constitución.
10
Esta velación tiene un significado triple: (i) evitar incumplimientos; (ii) restituir el cumplimiento de un mandato constitucio-
nal incumplido; y, (iii) adaptar los significados constitucionales a la realidad de modo que la regule cumplidamente según
la exigencia de justicia constitucionalizada.
11
Bien vistas las cosas, todos los órganos constitucionales tienen el carácter de comisionados del Poder Constituyente, en
la medida que todos ellos, debido a su carácter instrumental, existen para el logro de determinada finalidad encargada
por el Poder Constituyente: éste crea los órganos para cumplir determinado cometido.
12
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”. Madrid: Civitas. 1991. p. 198.
279
a) La interpretación constitucional vinculante energía correctora, la suficiente para enfrentar con

éxito las incorrecciones –por exceso o por defecto–

Pertenece al primero de los mencionados momen- en las que incurra el poder público y privado, y así
tos el medio siguiente: la interpretación vinculante neutralizar las vulneraciones de la Constitución.
de las disposiciones constitucionales. Para calificar
si una actuación pública o privada ha contradicho a Varias potestades pueden conformar esta energía
la Constitución, será necesario previamente deter- correctora. Una de ellas, y además decisiva, es la de
minar qué es lo que la Constitución manda. Deter- declarar la invalidez jurídica de los actos públicos o
minar los mandatos de la Constitución implica ne- privados que contravienen la Constitución, ya sea
cesariamente la capacidad de asignar significados para derogarlos y con ello expulsarlos del ordena-
normativos a las disposiciones constitucionales13; miento jurídico (efectos erga omnes), ya sea para
es decir, implica necesariamente la capacidad de declarar su ineficacia en el marco de un caso con-
interpretar la Constitución14. creto e inaplicarlos al mismo (efectos inter partes).
La decisión que el TC adopte respecto a si hubo o El ejercicio de estas potestades es posible a través
no vulneración de la Constitución, ha de ser ne- de la realización de un juicio de constitucionali-
cesariamente vinculante. Si no declarase vincu- dad, el cual consiste en comparar, por un lado, el
lantemente que en un caso concreto ha habido mandato contenido en una disposición constitu-
incumplimiento de la Constitución, el encargo sen- cional y, por otro, la acción pública o privada su-
cillamente sería imposible de cumplir15. Si la deci- puestamente inconstitucional. Si ésta no se ajusta
sión es vinculante, vinculante ha de ser también la a aquél, el TC así lo declarará, perdiendo validez y
justificación que de modo necesario se une a ella; eficacia jurídica, o perdiendo sólo eficacia jurídica
de esta manera, la justificación necesaria viene −según sea el proceso constitucional activado−, la
conformada indefectiblemente por las interpreta- actuación pública o privada examinada.
ciones que de la Constitución formula el TC.
Éste es el modo a través del cual el TC realiza el
El referido Tribunal concluye que ha habido o no control de constitucionalidad en cumplimiento
vulneración de la Constitución porque antes ha de la comisión encargada. La decisión de decla-
atribuido un determinado significado jurídico a rar inconstitucional una acción pública o privada
una determinada disposición constitucional, y es a es vinculante como exigencia esencial del mismo
partir de tal significado que decidirá si ha habido concepto del control encomendado; de no ser así,
o no inconstitucionalidad en el derecho infracons- la neutralización del incumplimiento sería ficticia,
titucional que examina. Así, son vinculantes las y con ello desaparecería también cualquier posibi-
interpretaciones que de la Constitución formule lidad de cumplir con el encargo.
el TC en los procesos a través de los cuales ha de
decidir si hubo o no incumplimiento de la Consti- Entonces, interpretación y control constitucional
tución. Tales interpretaciones son normativas y va- vinculantes son, pues, los dos instrumentos que
len como normas constitucionales adscriptas, tal y razonablemente se concluyen como necesarios
como se justificará más adelante16. para cumplir el encargo de velar por el cumpli-
miento pleno y efectivo de la Constitución que el
b) El control constitucional TC tiene encargado por el constituyente.
Pertenece al segundo de los mencionados momen- 3. La supremacía de la posición del Tribunal

tos el medio siguiente: los instrumentos jurídicos a Constitucional
través de los cuales se puede restituir la quebranta-
da vigencia de la Constitución, de modo que se neu- Todos los demás órganos constitucionales, en
tralice eficazmente la agresión constitucional detec- tanto tienen asignados por el constituyente unos
tada. El TC necesita tener reconocida una suerte de concretos objetivos que favorecen la consecución
13
GUASTINI, Riccardo. “Disposición vs. Norma”. En: POZZOLO, Susanna y Rafael ESCUDERO (Editores). “Disposición
vs. Norma”. Lima: Palestra Editores. 2011. pp. 133-156.
14
DE ASIS ROIG, Rafael. “Sobre la interpretación de la Constitución”. En: FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y Arturo
ZALDIVAR LELO DE LARREA (Coordinadores). “La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje
a Héctor Fix–Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho”. Tomo VI. México D.F.: Marcial Pons. 2008.
pp. 217 y siguientes.
15
Y porque es vinculante la decisión, el mecanismo a través del cual el mencionado Tribunal forma su voluntad en un senti-
do u otro debe ser un procedimiento rodeado de garantías que aseguren, en la mayor medida de lo posible, la corrección
formal y material de la decisión que adopte.
16
Ver el acápite III del presente artículo: El Tribunal Constitucional coo creador de Derecho Constitucional.
280
de la finalidad última, pueden ser tenidos también pios de control constitucional a la hora de cumplir

como comisionados del Poder Constituyente. Sin su función jurisdiccional17. Cuando así ocurra, nos
embargo, la singularidad de la posición de cada hallaremos con dos órganos constitucionales, el TC
uno de ellos se define por el encargo asignado y y el órgano judicial −el Poder Judicial−, con una po-
por los medios atribuidos para el cumplimiento ca- sición jurídica muy próxima, que hace inevitables
bal del mismo. las fricciones entre sí. Estas fricciones, no obstante,
se reducirán al máximo o matizarán su fuerza si es
En este contexto, si bien los encargos concretos posible justificar una relación entre ambos para el
son distintos, todos ellos están igualmente dirigi- ejercicio de la atribución de control constitucional.
dos a la consecución de una misma gran finalidad:
la plena realización de la persona. Esta finalidad Con ese propósito, está justificado construir una
permite justificar una conjunta actuación por par- relación de cooperación razonable entre estos dos
te de los órganos públicos: están llamados a coor- órganos constitucionales para el ejercicio del con-
dinar sus actuaciones para que, cumpliendo con trol constitucional. Tal relación necesariamente es
los encargos propios, se verifique plena y realmen- una de complementariedad: en aquellos ámbitos
te la realización del fin último. en los que los dos órganos están llamados a ejercer
un control de constitucionalidad, primero se ha de
Esto permite posicionar a todos los órganos miran- pronunciar uno, y luego, el otro. Cuál órgano se ha
do hacia una misma dirección. Por ello, los medios de pronunciar primero y cuál después, viene de-
para cumplir con los respectivos encargos están terminado por dos elementos.
llamados a definir y singularizar aún más la posi-
ción de cada órgano constitucional. Interesa refe- Primero, por un elemento de especialidad. Por
rir a los concluidos desde la misión encargada al su naturaleza, el TC es un órgano que decide solo
TC, y conviene empezar con el análisis del control asuntos de relevancia constitucional, mientras que
constitucional para luego abordar la interpretación los órganos del Poder Judicial resuelven asuntos
constitucional. constitucionales e infraconstitucionales. Una exi-
gencia de razonabilidad dice que ha de revisar el
a) Supremo controlador de la Constitución órgano especialista la decisión del órgano no espe-
cialista. Segundo, por un elemento organizacional.
El TC tiene el encargo de velar por el cumplimien- El Poder Judicial se organiza en varios niveles de
to efectivo de la Constitución. Este encargo lo decisión jurisdiccional interna, ordenadas según
cumple controlando la constitucionalidad de las instancias distintas, mientras que el TC resuelve en
actuaciones públicas y privadas, de modo que una sola instancia.
aquellas que se desajustan respecto de lo manda-
do por el constituyente dejan de tener eficacia e, En este contexto organizativo interno, resulta razo-
incluso, validez jurídica. nable que las cuestiones constitucionales sujetas al
control de constitucionalidad de ambos órganos se
Un medio semejante es posible de ser reconocido resuelvan primero en las instancias del Poder Judi-
en el órgano judicial: éste tiene el encargo de de- cial y después en instancia única ante el TC. Conse-
cir el Derecho −iurisdictio−; es decir, de resolver las cuentemente, lo razonable es que los jueces del Po-
distintas controversias entre particulares o que ata- der Judicial ejerzan control constitucional en prime-
ñen al poder público, conforme al Derecho vigente. ras instancias, y el TC lo ejercerá en última instancia.
Asimismo, en la medida que el Derecho vigente se
conforma a partir de la Constitución, los jueces tie- La consecuencia necesaria de la actuación conjun-
nen el encargo de resolver las controversias desde ta de estos dos elementos es que el control consti-
los mandatos constitucionales. Así, a la hora de re- tucional que realice el TC prevalecerá sobre el con-
solver desde la Constitución, promueven la vigencia trol que realice el Poder Judicial. De modo que, en
de la Constitución. La función judicial provoca de el ejercicio de esta función compartida, es posible
modo indirecto lo que el TC persigue directamente. reconocer una posición más fuerte a aquél que a
éste y, consecuentemente, una mayor −en exten-
Por esta razón, es posible reconocer aptitud al ór- sión e intensidad− energía correctora al TC que a
gano judicial para ser depositario de medios pro- los jueces del Poder Judicial.
17
Este no es un medio necesario, porque la vigencia de la Constitución que produce el control constitucional sólo es perse-
guida de modo indirecto por el órgano judicial. Será necesario cuando el constituyente haya atribuido el encargo de velar
por la vigencia de la Constitución sólo al órgano judicial. El órgano judicial perfectamente cumplirá con su encargo de
administrar justicia, aún sin reconocerle mecanismos de control constitucional. Así, existen sistemas jurídicos –como el
español– en los que los jueces ni tan siquiera pueden inaplicar leyes que consideran inconstitucionales, sino que tendrán
que realizar la consulta respectiva, por ejemplo, al TC.
281
b) Supremo intérprete de la Constitución A igual conclusión se llega desde su consideración

de controlador supremo de la constitucionalidad

Es posible sostener que la interpretación constitu- que fue desarrollada en el apartado anterior. Si
cional no es exclusiva competencia del TC18, sino todo controlador es intérprete de la Constitución,
que se extiende, entre otros, también a los distin- entonces quien la controle de modo supremo la
tos órganos constitucionales. Todos los órganos interpretará de modo supremo también, porque
constitucionales, tengan encargos gubernativos todo acto de control presupone necesariamente
−como el órgano Ejecutivo y el Parlamento−, de un acto de interpretación20.
control político −como el Parlamento−, de control
jurisdiccional −como el órgano judicial−, requieren B. Análisis desde el ordenamiento constitucio-
interpretar vinculantemente a la Constitución para nal peruano
cumplir con el encargo asignado19. Si todos son
intérpretes vinculantes de la Constitución, ¿qué 1. Sobre la comisión
singulariza la posición jurídica del TC respecto de
los demás órganos constitucionales que también El constituyente peruano, en el artículo 201 de la
interpretan la Constitución de modo vinculante? Constitución, ha decidido que el TC “es el órgano
de control de la Constitución” [el énfasis es nues-
La singularidad vendrá definida por dos elementos. tro]. Quien realiza una labor de control tiene el
El primero tiene que ver con su calidad de contro- encargo de garantizar el cumplimiento de aquello
lador de la constitucionalidad. El intérprete con- que controla. Desde esta disposición, es fácil con-
trolador tiene una posición de mayor fuerza que el cluir que aquí se contiene el encargo atribuido a
intérprete controlado. Todas las interpretaciones este órgano constitucional: velar por el cumpli-
vinculantes que de la Constitución formulen los in- miento de la Constitución21. Se trata de un encargo
térpretes controlados, pueden ser luego corregidas con un doble significado.
−anuladas, por ejemplo− a través de las interpreta-
ciones que de la Constitución formulen los órganos a) Primer significado: la Constitución como ob-
intérpretes controladores de la constitucionalidad. jeto del control constitucional
El segundo elemento tiene que ver con la rela- Un primer significado tiene que ver con la literali-
ción de controlador mayor que respecto del otro dad de la mencionada disposición: el TC controla
potencial controlador –el juez del Poder Judicial– a la Constitución. La idoneidad de este primer sig-
tiene el TC. Las interpretaciones de la Constitución nificado depende de la manera cómo se conteste
que formulen los jueces en el ejercicio del control a la pregunta siguiente: ¿Es posible controlar a la
constitucional encomendado pueden ser revisadas Constitución? Es decir, ¿pueden darse razones su-
y enmendadas por las interpretaciones que de la ficientes para justificar que la Constitución puede
Constitución realiza el TC. convertirse en objeto de la acción de control? La
respuesta a esta última pregunta, a su vez, depen-
De esta manera, la pregunta formulada puede ser de de cómo se conteste a esta otra: ¿es posible
contestada de la manera siguiente: lo que singu- que la Constitución se descontrole?
lariza a la posición jurídica del TC respecto de los
demás órganos constitucionales que también in- Por descontrol se ha de entender una situación
terpretan vinculantemente la Constitución, es la tal en la que una determinada realidad, debiendo
de ser supremo intérprete; es decir, que su inter- sujetarse a las determinaciones de una concreta
pretación es la que prevalecerá sobre la interpre- fuerza, se aparta de ella y actúa al margen o de
tación que formulen los demás intérpretes cons- manera contraria a lo que por esa fuerza es exi-
titucionales. gido o determinado. Así, la Constitución se des-
18
HÄBERLE, Peter. “La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales”. En: HÄBERLE, Peter. “Retos actuales del
Estado Constitucional”. Oñate: Instituto Vasco de Administración Pública. 1996. pp. 15-46.
19
Y lo harán en un doble sentido: (i) uno positivo, conformado por la interpretación de todas las disposiciones que confor-
man el encargo y los instrumentos de ejecución del encargo; y, (ii) otro negativo, conformado por la interpretación de las
disposiciones constitucionales que actúan como límites al ejercicio de la función pública atribuida (tanto las disposiciones
constitucionales de contenido material, como las de contenido formal que definen el encargo y los medios de los otros
órganos constitucionales).
20
Inmediatamente por debajo de la posición del TC, se encuentran los jueces del Poder Judicial como intérpretes y contro-
ladores de la constitucionalidad.
21
En palabras del TC, éste “[…] se encarga de resguardar la sujeción del ejercicio del poder estatal al plexo del sistema
constitucional, la supremacía del texto constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la
persona”. Sentencia recaída en el Expediente 2877-2005-PHC, de fecha 27 de enero de 2006. Fundamento Jurídico 23.
282
controlaría si, estando vinculada a las exigencias disposiciones se aleja o contradice las exigencias

o determinaciones de una fuerza concreta, resulta de justicia constitucionalizadas o por constitucio-
posible que actúe al margen o en contra de ellas. nalizar, entonces se habrá producido una situación
Responder esta cuestión exige, necesariamente, de descontrol de la Constitución.
plantear un concepto básico de Constitución22. Si
se preguntase por aquello que hace que un deter- Es el caso de disposiciones y normas que están re-
minado documento normativo sea Constitución y cogidas en la Constitución, por lo cual han de ser
no otra cosa, tendríamos que admitir que hacen a tenidas como constitucionales desde un punto de
la esencia de la Constitución al menos los siguien- vista formal, pero que a la vez contradicen el con-
tes dos elementos. tenido material de la Constitución, por lo que han
de ser tenidas como inconstitucionales desde un
El primero tiene carácter de fin: conseguir en la punto de vista material. En este supuesto, la Cons-
mayor medida de lo posible el pleno desarrollo titución se habrá descontrolado y necesitará ser
de la persona. El segundo tiene carácter de me- controlada24.
dio: a través del reconocimiento de una serie de
exigencias de justicia que se formulan desde y en La labor del TC en este caso consistirá en detec-
torno a la persona, y que se recogen como dere- tar aquellas disposiciones constitucionales de las
chos fundamentales (contenido material o parte que necesaria u alternativamente brotan normas
dogmática de la Constitución), que limitan positi- que, al contravenir exigencias de justicia constitu-
va y negativamente el actuar del poder público y cionalizada, son inconstitucionales, para inmedia-
privado (contenido formal o parte orgánica de la tamente después declarar su invalidez jurídica. La
Constitución). Una norma de cuyo contenido no es injusticia y consiguiente inconstitucionalidad de un
posible concluir este significado esencial, no será contenido normativo recogido en la Constitución
una Constitución verdadera, aún cuando ella mis- puede aparecer de forma manifiesta o de forma
ma se (auto)denomine como Constitución23. Hace, no manifiesta.
pues, a la esencia de la Constitución, el reconocer
las exigencias de justicia que se formulan desde la Será del primer tipo cuando objetiva y razonable-
persona. mente no exista ninguna duda de que el contenido
normativo contraviene una determinada exigencia
Estas exigencias de justicia –como ya se refirió arri- de justicia. Dicho de otro modo: una norma for-
ba– no son creadas por el constituyente, sólo son malmente constitucional será manifiestamente
reconocidas. Esto significa que éstas preexisten a inconstitucional desde un punto de vista material,
la decisión del Constituyente; consecuentemen- cuando no pueda ser sostenida ninguna razón a
te, es posible que el reconocimiento pueda ser favor de su constitucionalidad, y si alguna es for-
desajustado respecto de las exigencias de justi- mulada es tan débil que se convierte en razón apa-
cia. Naturalmente, de existir tal desajustamiento, rente. Para estos casos no se exige ninguna justifi-
debe de ser puntual, pues de otra manera no sería cación especial, por lo que es posible afirmar que
posible reconocer al documento normativo como la injusticia o inconstitucionalidad es posible de
Constitución. Así, cuando de ella pueda predicarse apreciar desde el solo texto o disposición consti-
que es una verdadera Constitución, porque recoge tucional25. Del mismo modo, será del segundo tipo
el componente esencial para ser reconocida como cuando se necesite y sea posible dar una particu-
tal, y a la vez alguna o algunas de sus concretas lar justificación para concluir que una decisión del
22
Este asunto lo tengo desarrollado en: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La Constitución del Estado constitucional” (obra
inédita, artículo en prensa). En: Advocatus.
23
Más allá de sus defectos, la Constitución peruana es una verdadera Constitución en este marco dogmático. Ella se
abre colocando a la persona como fin del Estado y de la Sociedad −artículo 1 de la Constitución−, para inmediatamente
después reconocer una lista enunciativa de derechos fundamentales que vinculan la actuación del poder, ya sea privado
−artículos 38 y 200 de la Constitución− o público, al disponer que el ejercicio del poder debe ajustarse a las limitaciones
−negativas de no hacer y positivas de hacer− que dimanan de la Constitución, en particular de los derechos fundamen-
tales, conforme al artículo 45 de la Constitución.
24
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La Constitución como objeto de control constitucional”. Óp. cit.
25
Sería, por ejemplo, el caso que una Constitución, que proclama a la persona como fin, constitucionalice la exigencia de
justicia natural de libertad de los padres a la hora de decidir el número de hijos que han de tener y lo haga sólo para los
padres que acrediten haber concluido con éxito un determinado nivel de educación escolar. Si una Constitución recogie-
se un mandato de esta naturaleza, no habría duda que contravendría de modo manifiesto la exigencia de justicia natural
referida a la libertad de decisión, que es predicable de la persona por ser tal al margen de un nivel de educación reglada.
Sería el caso de un contenido normativo formalmente constitucional porque está recogido en el texto de la Constitución,
pero materialmente, inconstitucional por contravenir la naturaleza o contenido esencial de la exigencia de justicia natural
que anima, en este caso, el derecho fundamental a la libertad de decidir el número de hijos que se quiera tener.
283
constituyente está aquejada de una inconstitucio- norma (artículos 38 y 45 de la Constitución), y ade-

nalidad material26. más de rango supremo (artículo 51 de la Constitu-

ción). Este segundo significado, por lo demás, coin-
Por lo que es posible afirmar, al menos para el caso cide con el análisis abstracto de la posición jurídica
peruano, que el TC tiene la competencia para con- del TC que fue realizado líneas arriba, por lo que
trolar la justicia o constitucionalidad material de aquí no queda más por referir, salvo los concretos
las decisiones del Constituyente, las cuales siem- procedimientos a través de los cuales se desen-
pre serán consideradas constitucionales desde vuelve este control de constitucionalidad y que a
un punto de vista formal por estar recogidas en la continuación se pasa a explicar.
Constitución. Esta competencia ha de desenvol-
verse a través de las distintas herramientas que el 2. Los medios para llevar a cabo el encargo
constituyente le ha dispuesto para el ejercicio de
su labor de control, las cuales serán referidas más Corresponde ahora indagar acerca de los medios
adelante. constitucionalmente previstos por el constituyen-
te para que el TC peruano cumpla con la comisión
b) Segundo significado: los actos públicos y pri- encargada en ese doble significado analizado arri-
vados infraconstitucionales como objeto de ba. Esta previsión ocurre en el artículo 202 de la
control constitucional Constitución.
La definición del TC como órgano de control de En esta disposición constitucional se le reconoce,

la Constitución tiene un segundo significado, que primero, la atribución de conocer en instancia
puede formularse de la siguiente manera: contro- única la demanda de inconstitucionalidad que se
lar la Constitución significa controlar la constitucio- dirige contra normas con rango de ley, y así neu-
nalidad de las distintas actuaciones de los poderes tralizar los excesos inconstitucionales del poder
públicos y de los particulares; es decir, del Derecho normativo estatal27.
infraconstitucional. En este caso, se trata de esta-
blecer si estas actuaciones han cumplido o no con La segunda atribución que se le asigna expresa-
los mandatos que son posibles de concluir desde mente es conocer, en última y definitiva instancia,
las disposiciones constitucionales. las resoluciones denegatorias de hábeas corpus,
amparo y hábeas data28. Tal como se definen estas
Este significado viene además perfectamente jus- garantías constitucionales29, se puede concluir que,
tificado por el valor infraconstitucional de las refe- a través de ellas, el TC podrá controlar las actuacio-
ridas actuaciones públicas y privadas, o, dicho de nes públicas y privadas que contravengan a la Cons-
otra manera, viene a ser una exigencia necesaria titución en su contenido material; es decir, que
de la consideración de la Constitución como una contravengan sus contenidos ius-fundamentales.
26
Es, por ejemplo, el caso actual del artículo 140 de la Constitución peruana en relación al inciso 1 del artículo 2 de la
misma norma fundamental. Desde esta disposición, está ordenado que a todos y en toda situación se ha de respetar la
vida; dicho negativamente, está prohibida la muerte de toda persona independientemente de la situación jurídica en la
que se haya colocado. Para justificar que el artículo 140 de la Constitución es una disposición formalmente constitucional
y materialmente inconstitucional, se ha de argumentar de modo fuerte que la pena de muerte no es una decisión justa ni
para los condenados por traición a la patria en tiempo de guerra ni para los condenados por terrorismo. En ambos casos,
la justificación fuerte ha de provenir del carácter absoluto del derecho a la vida por ser un presupuesto de existencia
del absoluto que representa la persona humana y, para el caso de condenados por terrorismo, se ha de añadir el hecho
de que el inciso 2 del artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos lo prohíbe expresamente (Opinión
Consultiva OC-3/83 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 18 de setiembre de 1983). En este caso, la
justificación vendrá exigida por la exigencia de quebrar la presunción de validez jurídica que se ha de reconocer a toda
prescripción normativa, la misma que no se ha visto quebrada por el carácter no manifiesto de la inconstitucionalidad
material de la disposición.
27
Si se advierte cuáles son las normas con rango de ley que son pasibles de ser cuestionadas en su constitucionalidad a
través de una demanda de inconstitucionalidad –inciso 4 del artículo 200 de la Constitución−, se concluirá con facilidad
que la acción de inconstitucionalidad está destinada a controlar la constitucionalidad de la actuación normativa del poder
público, ya sea del central (leyes, reglamentos del Congreso, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados), ya
sea del regional como del local (las normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales, respectivamente).
28
Junto a estos procesos constitucionales, el constituyente también ha reconocido a la acción de cumplimiento. Sin em-
bargo, a ésta no se hará referencia por su carácter sólo formalmente constitucional pero materialmente legal o infracons-
titucional. La razón es que su objeto de protección es el orden infraconstitucional (legal o reglamentario). Ver: CARPIO
MARCOS, Edgar. “La acción de cumplimiento”. En: CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynés (Coordinadora). “Derecho Proce-
sal Constitucional”. Segunda edición. Tomo II. Lima: Jurista Editores. 2004. p. 963.
29
El amparo, el hábeas corpus y el hábeas data comparten una misma esencia como procesos constitucionales de defen-
sa de los derechos fundamentales. Ver: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Sobre la esencia del amparo. En particular sobre
su excepcionalidad”. En: Pensamiento Constitucional 15. 2011. pp. 52-58.
284
La tercera atribución es conocer los conflictos de resolver controversias concretas de relevancia

competencia o de atribuciones asignadas por la constitucional. De esta manera, las actuaciones
Constitución a los distintos órganos constitucio- del poder público −normativas y no normativas−
nales30. así como las de los particulares pueden someterse
al control de constitucionalidad a través de cada
Aquí se impone la pregunta siguiente: ¿Es un me- una de estas atribuciones. Los procesos constitu-
dio constitucionalmente previsto al TC la capaci- cionales que se desencadenasen a partir del ejer-
dad de inaplicar leyes o reglamentos inconstitu- cicio de la atribución serán los únicos caminos que
cionales? La pregunta surge porque el texto cons- tendrá el TC para controlar la constitucionalidad de
titucional nada dice expresamente al respecto. No la Constitución y del derecho infraconstitucional.
obstante, pueden ser dadas una serie de razones
para justificar esta atribución como reconocida im- 3. El TC como supremo intérprete y controla-
plícitamente. dor de la Constitución
Una primera razón es que negarle esta atribución El constituyente peruano, sólo del TC, ha referido
implicaría contradecir cuándo no negar, el ejerci- expresamente su condición de controlador de la
cio de las facultades expresamente reconocidas Constitución. ¿Es posible justificar que la ha re-
al TC. Así, no es razonable entender que el órga- conocido implícitamente de otro órgano? Será
no que puede invalidar una ley no pueda a su vez posible, si es posible reconocer que otro órgano
inaplicarla, siendo lo primero más trascendente y constitucional, aunque no haya sido expresamen-
requiriéndose para ello una mayor fuerza que para te nombrado como controlador de la Constitución,
lo segundo. Igualmente, en última instancia no po- expresamente lleva atribuidas funciones propias
dría defender el contenido esencial o constitucio- de control constitucional. Y este reconocimiento
nal de los derechos fundamentales cuando sean es posible advertirlo del juez del Poder Judicial. En
atacados por una ley o un reglamento en un caso efecto, es posible reconocer como controlador de la
concreto, ni podría resolver desde la Constitución constitucionalidad al juez del Poder Judicial, porque
los conflictos de competencia cuando las compe- a pesar de no haber sido reconocido expresamente
tencias hayan sido reguladas a través de una ley como tal, sí se le ha reconocido expresamente atri-
inconstitucional. En buena cuenta, se vaciaría de buciones propias de control constitucional.
contenido la posición jurídica del TC.
Así, en el segundo párrafo del artículo 138 de la
Una segunda razón consiste en que el artículo Constitución se ha reconocido a los jueces judicia-
138 de la Constitución, disposición que recoge el les la capacidad para inaplicar leyes y reglamentos
poder-deber de inaplicar leyes, puede ser razo- inconstitucionales. Del mismo modo, el constitu-
nablemente interpretada de modo que abarque yente ha previsto que, en los procesos de amparo,
también al TC. Tal disposición ha ordenado al juez hábeas corpus y hábeas data, el TC actúe como
preferir a la Constitución en caso de contradicción última instancia en estos procesos de defensa de
con la ley, y preferir a la ley en caso de contradic- derechos fundamentales (artículo 202 de la Cons-
ción con los reglamentos. El significado de la pala- titución). Quiere esto decir que el o los órganos
bra juez está vinculado al ejercicio de la iurisdictio, que actúen como primeras instancias lo podrán
y ésta se encuentra reconocida no solo al juez del hacer porque tienen la capacidad de neutralizar las
Poder Judicial, sino también al juez de las otras ju- arremetidas del poder −público y privado− contra
risdicciones, como la arbitral, la militar, la electoral la Constitución en la parte que recoge los derechos
o la constitucional, ésta en manos últimas del TC31. fundamentales. En este caso, las dos primeras ins-
tancias en los referidos procesos constitucionales
Consecuentemente, será posible reconocer como corresponden a Juzgados y/o Salas del Poder Ju-
función atribuida al TC la inaplicación de leyes y/o dicial (artículos 28, 29, 35, 36, 51 y 57 del Código
reglamentos inconstitucionales cuando tenga que Procesal Constitucional).
30
Se trata de conflictos que se suscitan sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución
o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los
gobiernos regionales o municipales (artículo 109 del Código Procesal Constitucional). Ver: GARCÍA ROCA, Javier. “El
Tribunal Constitucional como tribunal de conflictos: Los conflictos constitucionales”. En: CASTAÑEDA OTSU, Susana
Ynés (Coordinadora). Óp. cit. pp. 491-534.
31
En la jurisprudencia del TC, ésta interpretación ha sido recogida en varias oportunidades. Por solo citar una, y en refe-
rencia al artículo 138 de la Constitución, tiene dicho el TC que: “De ello no se deduce que el Poder Judicial sea el único
encargado de la función jurisdiccional (pues tal función se le ha encargado también al Tribunal Constitucional, al Jurado
Nacional de Elecciones, a la jurisdicción especializada en lo militar y, por extensión, al arbitraje), sino que no exista
ningún órgano jurisdiccional que no posea las garantías propias de todo órgano jurisdiccional”. Sentencia recaída en el
Expediente 0004-2006-PI, de fecha 29 de marzo de 2006. Fundamento Jurídico 10.
285
Junto a estas atribuciones compartidas, se encuen- Más en intensidad porque el TC actúa en última
tra otra solamente reconocida a los jueces del Po- instancia en los procesos de amparo, hábeas cor-
der Judicial: la tramitación y solución de los proce- pus, hábeas data y acción de cumplimiento; mien-
sos de acción popular32. El constituyente peruano tras que en esos mismos procesos, el juez actúa
ha reconocido al legislador un margen de acción como primeras dos instancias, pudiendo el TC re-
para decidir a cuál órgano le encarga el trámite y visar y corregir el control constitucional que reali-
decisión de los procesos de acción popular, y el le- ce el juez. Y más en intensidad, también, porque
gislador ha decidido que tal órgano son los jueces si bien ambos tienen la posibilidad de declarar de
del Poder Judicial (artículo 85 del Código Procesal modo general la inconstitucionalidad de una nor-
Constitucional). ma y con efectos derogatorios, el juez sólo podrá
hacerlo de normas infralegales y el TC de normas
Si bien en estos casos la participación del órgano con rango de ley.
judicial no ha sido recogida en el texto de la Consti-
tución sino más bien ha sido decisión del legislador Para el concreto sistema constitucional peruano,
del Código Procesal Constitucional, no debe olvi- es posible reconocer al TC una posición jurídica
darse que este código es ley de desarrollo consti- mayor que a los jueces del Poder Judicial como
tucional, en la que se recogen normas constitucio- controlador de la constitucionalidad de la Cons-
nales adscritas a la Constitución, conformándola, titución y del derecho infraconstitucional. Aquél
por lo que ha de ser tenido también como Derecho es controlador de la constitucionalidad mayor o
Constitucional. supremo, y los jueces del Poder Judicial serán los
controladores menores o inferiores. La validez del
Por tanto, para el sistema constitucional peruano, control que realicen estos está supeditada a su
es posible sostener que a los jueces del Poder Judi- ajustamiento al control que realice el TC.
cial se les ha reconocido una serie de atribuciones
que en su conjunto permiten concluir que tales Si el TC peruano es controlador supremo, entonces
jueces han de ser tenidos como controladores de ha de ser tenido también como intérprete consti-
la constitucionalidad. Concluido esto, se impone la tucional supremo33, siéndole aplicable las razones
cuestión siguiente: ¿existe alguna relación entre presentadas de modo general en la primera par-
ambos órganos de control? Un elemento objetivo te34. De entre los dos controladores de la constitu-
ayudará a la respuesta. cionalidad, al TC le corresponde una posición ma-
yor y a los jueces del Poder Judicial una posición
El TC tiene más atribuciones de control constitu- menor35, sin que para alterar ésta pueda invocarse
cional en número e intensidad que las que tiene la independencia del Juez36. No se trata, desde lue-
el Poder Judicial. Más en número porque conoce go, de una subordinación administrativa, sino de
de las acciones de inconstitucionalidad y de los una razonable ordenación del ejercicio compartido
conflictos de competencias, procesos constitu- de la función de control constitucional que ambos
cionales en los que no participa el Poder judicial. tienen atribuida.
32
LANDA ARROYO, César. “Teoría del derecho procesal constitucional”. Lima: Palestra Editores. 2004. p. 147.
33
Aunque sus decisiones cierran la jurisdicción interna para abrir las puertas de la jurisdicción internacional, esto no implica
que, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se convierta en intérprete suprema de la Constitución
peruana, por la sencilla razón que el mencionado tribunal internacional no formulará su decisión con base en los manda-
tos de la Constitución peruana, sino que aplicará la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así, su juicio no
es de constitucionalidad, sino de convencionalidad.
34
En esta dirección, recuerda el TC que “[…] la interpretación que realiza el Tribunal Constitucional prevalece sobre cual-
quier otra; es decir, se impone a la interpretación que puedan realizar otros poderes del Estado, órganos constitucionales
e incluso los particulares, si se parte de la premisa jurídica de la pluralidad de intérpretes de la Constitución”. Sentencia
recaída en el Expediente 00005-2007-AI, de fecha 26 de agosto de 2008. Fundamento Jurídico 26.
35
Esto no significa una subordinación o jerarquía institucional o de cualquier otro tipo, sino una jerarquía en el ejercicio
de la interpretación y control constitucional. Así ha de entenderse lo que el TC ha dicho al respecto: “[s]i bien entre los
órganos constitucionales no existe una relación de jerarquía, al interior del Poder Jurisdiccional sí existe una jerarquía
constitucional, pues aún cuando todo juez se encuentra obligado a preferir la Constitución frente a las leyes (artículo 138
de la Constitución) y, consecuentemente, facultado a interpretarlas, el Poder Constituyente ha establecido que el contra-
lor, por antonomasia, de la constitucionalidad es el Tribunal Constitucional (artículo 201 de la Constitución). Sentencia
recaída en el Expediente 0030-2005-PI, de fecha 2 de febrero de 2006. Fundamento Jurídico 46.
36
En palabras del TC, es “[…] necesario precisar que la incardinación de la independencia del juez, dentro del ordena-
miento constitucional, exige entenderla, necesariamente, en conexión con otros principios y bienes que la Constitución
tutela; su desconexión con la interpretación de la Constitución que haya realizado el Tribunal Constitucional, por tanto,
resultaría claramente inadmisible y supondría una indudable violación de la supremacía jurídica constitucional. Y ello
porque la calificación de última ratio de lo que es o no constitucional radica en el Tribunal Constitucional, como supremo
intérprete de la Constitución”. Sentencia recaída en el Expediente 00006-2006-CC, de fecha 13 de febrero de 2007.
Fundamento Jurídico 47.
286
III. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO ejemplos de estas disposiciones aquella que esta-

CREADOR DE DERECHO CONSTITUCIONAL blece que “nadie debe ser discriminado por moti-
vo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
Una vez justificada la posición de controlador e condición económica o de cualquiera otra índole”
intérprete supremo que está llamado a ocupar el (artículo 2.2 de la Constitución); o aquella otra que
TC –tanto de modo general como particularmen- dispone que “nadie puede ser detenido sino por
te ocurre con el TC peruano–, corresponde aten- mandamiento escrito y motivado del Juez o por las
der a una de las principales cuestiones que se autoridades policiales en caso de flagrante delito”
derivan del desempeño de su labor como comi- (artículo 2.24 de la Constitución).
sionado mayor del constituyente: ¿Crea Derecho
Constitucional el TC peruano? De esta manera, se Estas disposiciones no se limitan a recoger el
entra a analizar en qué consiste su “tarea de in- nombre del bien humano debido, como ocurría
térprete supremo de los alcances y contenidos de con las disposiciones del primer tipo, sino que
la Constitución”37. dicen algo del bien humano “igualdad” y “liber-
tad personal”, concretándolo en su significado
A. Tipos de disposiciones y normas iusfunda- jurídico. Pero tal concreción se presenta a través
mentales de fórmulas con algún grado relevante de gene-
ralidad lingüística y consecuente indeterminación
Las disposiciones y consecuentes normas de la normativa: expresiones como “o de cualquier
Constitución son de una tipología variada. Un tipo otra índole”, o “mandamiento motivado”, así lo
son las disposiciones con máxima generalidad lin- acreditan rápidamente.
güística, que da como resultado normas de máxi-
ma indeterminación. Éstas normalmente compo- Un tercer tipo de disposiciones constitucionales
nen el contenido material de la Constitución. Son lo conforman aquellas que se formulan sin grado
disposiciones que se limitan a recoger el nombre relevante de generalidad lingüística y, consecuen-
del bien humano que da justificación al derecho temente, sin relevante grado de indeterminación
humano constitucionalizado, que es el derecho normativa. Es un ejemplo de estas disposiciones
fundamental38. Son ejemplos de éstas la disposi- aquella que manda que “el detenido debe ser
ción que afirma que “toda persona tiene derecho puesto a disposición del juzgado correspondien-
a la igualdad ante la ley” (artículo 2.2 de la Cons- te, dentro de las veinticuatro horas o en el térmi-
titución), o la que reza que “toda persona tiene no de la distancia” (artículo 2.24.f de la Constitu-
derecho a la libertad personal” (artículo 2.24 de la ción). Esta disposición y derivada norma también
Constitución). En estos ejemplos, el constituyente significa una concreción de aquella del primer
se ha limitado a mencionar a la igualdad o a la li- tipo, que se limitaba a nombrar el bien humano
bertad personal, ambos bienes humanos debidos, libertad personal que justificaba el derecho a la
a la hora de formular los derechos fundamentales libertad personal, pero formulada con relevante
respectivos. A través de estas disposiciones y nor- grado de precisión.
mas consiguientes, se constitucionaliza la esencia
del derecho fundamental positivado: el contenido B. El Tribunal Constitucional como creador su-
esencial del derecho a la igualdad y el contenido premo de Derecho Constitucional adscripto
esencial del derecho a la libertad personal, res-
pectivamente39. Todas éstas son modalidades de disposiciones y
normas constitucionales sobre derechos funda-
Otro tipo de disposiciones y normas constituciona- mentales, y todas conforman, con distinto grado de
les son aquellas que tienen una relevante generali- indeterminación normativa, el contenido que bro-
dad lingüística y una consiguiente indeterminación ta directamente de la esencia o naturaleza jurídica
normativa también relevante, sin ser máxima. Son del derecho humano positivado40. Es, en este sen-
37
Sentencia recaída en el Expediente 2409-2002-AA, de fecha 7 de noviembre de 2002. Fundamento Jurídico 1. a.
38
Los derechos fundamentales son los derechos humanos constitucionalizados. Mientras que los derechos humanos pue-
den ser definidos como “el conjunto de bienes humanos debidos a la persona humana por ser persona humana, y cuya
adquisición le permite alcanzar su pleno desarrollo en la medida que con ello logra satisfacer necesidades y exigencias
humanas”. Al respecto, ver: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La interpretación iusfundamental en el marco de la persona
como inicio y fin del derecho”. En: SOSA SACIO, Juan Manuel (Coordinador). “Pautas para interpretar la Constitución y
los derechos fundamentales”. Lima: Gaceta Jurídica. 2009. p. 42.
39
En palabras del TC, “[u]n derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita
o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir,
existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la más pre-
cisa”. Sentencia recaída en el Expediente 1417-2005-PA, de fecha 8 de julio de 2005. Fundamento Jurídico 10.
40
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La Constitución como objeto de control constitucional”. Óp. cit. pp. 275-279.
287
tido, un contenido esencial41. Y, en la medida que ción es vinculante, y el objeto concretado es una
ha sido decidido por el constituyente, tal contenido norma, entonces la concreción no tiene otra forma
esencial ha de ser tenido como contenido consti- de existir que adoptando la forma de una norma
tucional42. Éste es el material con el que trabajan que vincula47. La otra consecuencia es el rango nor-
los intérpretes constitucionales. Corresponde dete- mativo de la concreción: la concreción viene for-
nerse en el intérprete supremo, el TC, y aunque el mulada para dar respuesta a un problema jurídico
análisis se efectuará respecto de las disposiciones −abstracto o concreto− que el TC debe resolver, y
y normas referidas a derechos fundamentales, las tal problema será uno de relevancia constitucional,
conclusiones podrán ser extendidas también a las desde que el TC no atiende asuntos infraconstitu-
disposiciones y normas constitucionales orgánicas. cionales; consecuentemente, la concreción norma-
tiva será una de relevancia constitucional, es decir,
Cuando se activa un mecanismo de control consti- será una concreción directa y necesaria de la norma
tucional, el TC primero interpreta una disposición directamente estatuida concretada. Precisamente,
iusfundamental de cualquiera de los tres tipos el carácter directo y no sucesivo de la concreción
arriba presentados, luego concluye la norma cons- permitirá reconocerle rango constitucional.
titucional directamente estatuida desde la dispo-
sición interpretada43 y, finalmente, formulará una Así, a través de las interpretaciones de la Constitu-
concreción directa −no sucesiva− de tal norma, la ción, el TC crea normas de rango constitucional48,
necesaria para resolver el problema jurídico que se y sus sentencias –que contienen las concreciones–
le ha presentado. La norma directamente estatui- se convierten en fuente de Derecho Constitucio-
da no es creada por el TC, sino por el mismo Cons- nal49. La creación de Derecho Constitucional puede
tituyente, y el TC se limita a sacarla a la luz. Por el manifestarse tanto en la dimensión material como
contrario, la concreción supone la determinación en la dimensión procesal de la Constitución. Puede
creativa44 de algo que como tal tiene varias posi- crear, entonces, Derecho Constitucional material
bles especificaciones45, y que se adhiere irreme- y Derecho Constitucional procesal. En este senti-
diable y fuertemente a la norma concretada46. Por do debe ser reconocida e interpretada la autono-
esta razón, ha de ser tenida como norma adscrita a mía procesal del TC50, a través de la cual realiza su
una norma directamente estatuida. “labor de concretización o complementación del
Derecho Procesal (Constitucional) [directamente
Esta adhesión genera dos consecuencias. Una es estatuido]”51, mencionada en no pocas oportuni-
el carácter normativo de la concreción: si la inter- dades en la jurisprudencia del supremo intérprete
pretación a través de la cual se formula la concre- de la Constitución52.
41
Sirve para este propósito los dos caminos que para definir el contenido esencial manifestó el TC español en su temprana
sentencia 11/1981, de fecha 8 de abril de 1981. Fundamento Jurídico 8. Uno es “la naturaleza jurídica o el modo de
concebir o de configurar cada derecho”, y el otro es “los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los
derechos subjetivos”.
42
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El contenido constitucional de los derechos fundamentales como objeto de protección del
amparo”. En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional 14. 2010. pp. 92 y siguientes.
43
ALEXY, Robert. “Teoría de los derechos fundamentales”. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1993. pp. 63-66.
44
HESSE, Konrad. “Escritos de Derecho Constitucional”. Segunda edición. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
1992. p. 40.
45
BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. “Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation”. En: Neue Juristische Wochens-
chrift 27. 1974. p. 1529.
46
Sobre la adscripción, véase: ALEXY, Robert. Óp. cit. pp. 66-73.
47
De modo que “[…] el hecho de que las normas adscritas concretadas […] sean vinculantes para sus destinatarios, es;
sin embargo, el factor que con mayor fuerza determina su carácter de normas”. BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio
de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el
contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador”. Cuarta edición. Bogotá: Universidad Externado
de Colombia. 2014. p. 127.
48
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Tribunal Constitucional como creador de derecho constitucional”. En: SÁENZ DÁVA-
LOS, Luis (Coordinador). “El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente”. Cuadernos de
Análisis y Crítica a la Jurisprudencia Constitucional 3. Lima: Palestra Editores. 2007. pp. 13-17.
49
Sentencia recaída en el Expediente 1333-2006-PA, de fecha 8 de enero de 2006. Fundamento Jurídico 11.
50
LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El amparo contra amparo y el principio de autonomía procesal del Tribunal Constitucional”. En:
SÁENZ DÁVALOS, Luis (Coordinador). Óp. cit. pp. 205-228.
51
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Amparo contra amparo: La reparación de las lesiones de derechos fundamentales en
un proceso de amparo”. En: SÁENZ DÁVALOS, Luis (Coordinador). Óp. cit. p. 237.
52
Solo por citar algunas decisiones del Tribunal Constitucional: (i) Sentencia recaída en el Expediente 4119-2005-PA, de
fecha 29 de agosto de 2005. Fundamento Jurídico 38; (ii) Sentencia recaída en el Expediente 5033-2006-PA, de fecha
29 de agosto de 2006. Fundamento Jurídico 62; (iii) Resolución recaída en el Expediente 0025-2005-PI y 0026-2005-PI
288
Hay que reconocer, no obstante, que el TC no es en sus mandatos, y son los creadores de Derecho

el único creador de Derecho Constitucional. Lo Constitucional los que la precisan, y con esas pre-
son también otros dos intérpretes constituciona- cisiones establecen de modo vinculante lo que la
les: (i) el juez; y, (ii) el Parlamento. El primero crea Constitución manda.
Derecho Constitucional adscrito cuando interpreta
la Constitución a la hora de resolver un caso en la Este riesgo se muestra especialmente dramático
última instancia que representa la Corte Suprema, respecto del TC54: está limitado por la Constitución,
y tal interpretación no es recurrida ante el TC, o, y es el TC el que decide de modo supremo lo que la
si lo es, termina siendo confirmada. Mientras que Constitución manda55. Su interpretación, y conse-
el segundo crea Derecho adscrito cuando aprueba cuente creación constitucional, se impone a la in-
una ley que desarrolla −concreta− directamente el terpretación y creación constitucional que puedan
contenido esencial de un derecho fundamental, manifestar el legislador y los jueces. En una posi-
de un bien jurídico constitucional o de un órgano ción así, el peligro de extralimitación es grande: el
o procedimiento constitucional53. En este marco, TC se convertiría en una instancia omnipotente56
hay que afirmar que en la medida que el TC es su- y autoritaria57, que podría incluso adoptar decisio-
premo intérprete de la Constitución, tiene la con- nes con base en “juicios irracionales”58.
dición también de supremo creador de Derecho
Constitucional adscripto. Frente a estos posibles excesos, a lo más que se ha
llegado es a reconocer la incorrección, mas no la in-
C. La posible inconstitucionalidad material constitucionalidad, de las decisiones del TC perua-
de las creaciones y decisiones del Tribunal no59. Éste, además, ha sido enfático al negar la po-
Constitucional sibilidad de que en sus sentencias pueda incurrir en
inconstitucionalidad: “[…] éste es el Intérprete Su-
La naturaleza constituida de los intérpretes consti- premo de la Constitución […], por lo que no es posi-
tucionales exige reconocer que su actividad crea- ble que sus resoluciones sean inconstitucionales”60.
dora de Derecho Constitucional adscripto está Sin embargo, este modo de ver las cosas carece de
limitada por la Constitución, más precisamente, justificación atendible, porque las razones fuertes
por las normas constitucionales directamente es- apuntan precisamente en sentido contrario.
tatuidas. En ningún caso es posible crear Derecho
Constitucional ex novo, sino que se tratará siempre El TC, como comisionado del poder constituyente,
de una creación dentro de un marco jurídico deci- es un poder constituido, por lo que su actuación se
dido por el constituyente. ha de desenvolver según las decisiones del cons-
tituyente comitente. Esta actuación se exterioriza
La generalidad de las disposiciones constitucio- a través de resoluciones, las mismas que se com-
nales, particularmente de las iusfundamentales, ponen tanto de un fallo como de los fundamentos
abre las puertas para un riesgo importante: la jurídicos que lo sostienen. En estos se recogen las
creación constitucional está limitada por la Consti- interpretaciones de la Constitución, que como con-
tución, pero la Constitución normalmente es vaga creciones normativas de las normas directamente
(admisibilidad), de fecha 25 de abril de 2006. Fundamento Jurídico 18; y, (iv) Sentencia recaída en el Expediente 1417-
2005-aa, de fecha 8 de julio de 2005. Fundamento Jurídico 48.
53
En esta lógica, el Juez puede crear Derecho infraconstitucional −legal o reglamentario− a la hora de interpretar y con-
cretar normas legales o reglamentarias con algún grado de indeterminación normativa. Son creadores por antonomasia
de Derecho infraconstitucional tanto el Parlamento (creador de Derecho legal) como el Ejecutivo (creador de Derecho
reglamentario).
54
No es dramática respecto del legislador y del juez porque tienen una esfera más limitada de creación constitucional: la
creación que formulen debe caer dentro del marco constitucional tal y como lo ha interpretado el TC, en la medida que
es controlador e intérprete supremo de la Constitución, y las concreciones que formule −el Derecho Constitucional que
haya creado− también vinculan al legislador y al juez.
55
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial”. Lima: Palestra Editores. 2008.
pp. 69 y siguientes.
56
ALEXY, Robert. “Rechtssystem und praktische Vernunft”. En: Rechtstheorie 18. 1987. p. 406.
57
HABERMAS, Jürgen. “Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Re-
chtsstaats”. Frankfurt: Suhrkamp. 1997. p. 315.
58
Ibid. p. 316.
59
Por todos: LEÓN VÁSQUEZ, Jorge y Luis CASTILLO CÓRDOVA. “Poder Judicial versus Poder Ejecutivo: ¿Se extrali-
mitó el Tribunal Constitucional en su sentencia al Expediente 0006-2006-PC/TC: Caso casinos y tragamonedas?”. En:
THĒMIS-Revista de Derecho 55. 2008.
60
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 2704-2004-AA, de fecha 5 de octubre de 2004. Funda-
mento Jurídico 2.e.
289
estatuidas ha creado el TC. Las concreciones –tal tuidas y, cuando esto ocurre, han de ser tenidas
y como se explicó antes– son verdaderas normas como inconstitucionales desde un punto de vista
que pueden ser conformes o contrarias a las nor- material. Este modo de ver las cosas es acorde con
mas constitucionales directamente estatuidas por la posición jurídica del TC y con el significado de la
el Constituyente a las que se adscriben. Digámoslo comisión constitucional que tiene encargada por el
así: la concreción puede ser conforme o contraria Poder constituyente.
al objeto concretado.
IV. A MODO DE CONCLUSIÓN: NECESIDAD DE
Si las normas constitucionales adscriptas que a DEFENSA CONTRA DECISIONES INJUSTAS
través de las interpretaciones de la Constitución DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
formula el TC son contrarias a las normas constitu-
cionales directamente estatuidas por el constitu- Aquí ha sido justificado para el caso peruano que
yente, entonces nos hallaríamos ante una norma el TC, como comisionado del Poder Constituyente,
formalmente constitucional, porque se adscribe a puede incurrir en inconstitucionalidad al menos
una disposición constitucional expresa, pero mate- en dos situaciones: (i) cuando crea normas que,
rialmente inconstitucional, porque contraviene la al adscribirse a la Constitución, son formalmente
norma constitucional misma que pretende concre- constitucionales, pero que pueden ser material-
tar61. Será esta una modalidad de normas constitu- mente inconstitucionales al contravenir una nor-
cionales inconstitucionales62. ma constitucional directamente estatuida; y, (ii)
cuando en su fallo formula una decisión inconsti-
Pero no sólo las normas −formalmente− constitu- tucional. En este punto, la pregunta que se formula
cionales formuladas por el TC pueden ser −mate- es clave: ¿Qué mecanismos existen para defender-
rialmente− inconstitucionales. También lo puede nos de los excesos en los que pueda incurrir el TC?
ser el fallo. En efecto, el fallo es la decisión que
resuelve un problema jurídico y, consecuente- Estos mecanismos pueden ser nacionales e inter-
mente, el fallo resulta de la aplicación de la norma nacionales. Los internacionales solo pueden ser
constitucional adscripta −las interpretaciones de jurídicos, y se dispensan a través de los sistemas
la Constitución− al problema jurídico. Si aquella de protección internacional de los derechos huma-
es una materialmente inconstitucional, la solución nos, tanto el universal como los regionales. En los
del problema jurídico será inconstitucional tam- tratados internacionales sobre derechos humanos
bién. Y no puede ser de otra manera, desde que se positivan las exigencias de justicia que se for-
el fallo contiene una regla jurídica que confirma, mulan en torno a la persona, y normalmente se les
anula o constituye una posición jurídica, y tal re- acompaña de unos órganos internacionales encar-
gla puede ser evaluada normativamente según su gados de velar por el cumplimiento del tratado.
ajustamiento o no a la Constitución. Toda posición
jurídica puede ser acorde o contraria a la fuente de Solo se podrá controlar las decisiones de un TC cuyo
validez de toda posición jurídica: la Constitución63. Estado haya no solo firmado el tratado internacio-
nal, sino que a su vez haya reconocido la compe-
De esta manera, cuando se afirma la posibilidad de tencia contenciosa del órgano internacional encar-
que una resolución del TC pueda ser inconstitucio- gado de velar por su cumplimiento. En estos casos,
nal, significará que tanto las normas constituciona- formalmente el órgano internacional no enjuiciará
les adscriptas que el TC ha creado y que se recogen una decisión del TC como tal, sino que enjuiciará al
en los fundamentos jurídicos, como la regla jurídi- Estado respectivo; y resolverá no según la Constitu-
ca en que consiste el fallo, pueden ser contrarias ción y leyes nacionales, sino según el tratado o con-
a las normas constitucionales directamente esta- vención internacional sobre Derechos Humanos64.
61
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Quis custodit custodes. Los riesgos que implica la justicia constitucional”. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 149. 2006. p. 136.
62
BACHOF, Otto. “¿Normas constitucionales inconstitucionales?”. Lima: Palestra Editores. 2008. p. 65.
63
Son dos las posibles situaciones de inconstitucionalidad del fallo. La primera es la inconstitucionalidad de las normas
constitucionales adscritas que sostienen el fallo. La segunda situación es que, habiendo sido formulado en base a nor-
mas adscritas formal y materialmente constitucionales, por alguna razón fáctica −de ausencia de apreciación o de error
o arbitrariedad en la apreciación de algún elemento de hecho del caso− se formula una decisión inconstitucional.
64
Sobre esto último conviene, no obstante, realizar la siguiente precisión: las exigencias de justicia se positivizan interna-
cionalmente en los tratados o convenciones sobre Derechos Humanos, mientras que en el ámbito nacional ocurre a tra-
vés de la Constitución. En uno y otro caso se trata del recogimiento de lo mismo: exigencias de justicia que se formulan
en torno a la persona. De modo que, cuando un tribunal internacional decide que un Estado ha vulnerado el tratado o
convención sobre Derechos Humanos, normalmente significará que ese Estado ha vulnerado la Constitución en aquella
parte que constitucionalizó la misma exigencia de justicia declarada internacionalmente como incumplida. Esto permitirá
saber si efectivamente la decisión del TC fue o no inconstitucional.
290
Los mecanismos nacionales pueden ser: (i) jurídi- Segundo, si la norma constitucional adscripta no

cos; (ii) políticos65; y, (iii) sociales66. Aquí me referi- es manifiestamente inconstitucional, el juez podrá
ré muy brevemente solo al jurídico para presentar inaplicarla en un caso concreto solamente si para
tres posibilidades de control. el caso que conoce le es posible presentar razones
suficientemente fuertes que permitan concluir
Primero, si la norma constitucional adscripta o
que la aplicación de la norma al caso sería incons-
el fallo son manifiestamente inconstitucionales,
titucional; rompiendo con ello la presunción de
entonces no vincularán. Con base en el principio
constitucionalidad material que necesariamente
según el cual la norma injusta no es verdadera
se ha de reconocer a toda norma formalmente
norma67, será posible sostener que el Derecho ma-
nifiestamente injusto no es Derecho68, lo que sig- constitucional creada por el TC70.
nificará que las normas constitucionales adscritas
manifiestamente inconstitucionales, por contrave- El fallo no manifiestamente inconstitucional siem-
nir una exigencia de justicia constitucionalizada a pre se ha de cumplir, por el contrario. Por esta
través de una norma directamente estatuida, no razón, y en tercer lugar, resulta justificado crear
podrán ser tenidas como Derecho válido, lo que un recurso ante el propio TC −así se respeta su
justificará su desobediencia69. Esto que puede ser posición de supremo controlador de la constitu-
sostenido desde un plano abstracto, posiblemente cionalidad− que permita advertirle de la inconsti-
requiera de algún matiz a la hora de llevarlo a la tucionalidad del fallo para que inmediatamente lo
práctica en una concreta realidad social y jurídica. invalide71.
65
Normalmente los magistrados del TC son nombrados por los poderes públicos, los mismos que pueden llegar a mante-
ner una suerte de control político sobre ellos. En el caso peruano, los magistrados del TC son designados en su totalidad
por el Parlamento (artículo 201 de la Constitución), y ha sido previsto constitucionalmente el juicio político contra ellos
en caso contravengan la Constitución (artículo 99). Un tal juicio puede terminar con la “suspensión o no al funcionario
acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años, o destituirlo de su función sin perjuicio
de cualquier otra responsabilidad” (artículo 100 de la Constitución).
66
El control social de la constitucionalidad de las resoluciones del TC será fruto del ejercicio del “derecho de toda persona
de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales” (artículo 139 de la Constitución). A favor de este
control, qué duda cabe, la doctrina académica está llamada a jugar un papel trascendente dando las razones jurídicas
que permitan detectar los verdaderos excesos.
67
HERVADA, Javier. “Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho”. Tercera edición. Pamplona: Ediciones Universi-
dad de Navarra S.A. 2000. p. 370.
68
Un estudio de la famosa fórmula de Radbruch actualizada por Alexy en: VIGO, Rodolfo Luis. “La injusticia extrema no es
Derecho (de Radbruch a Alexy)”. Buenos Aires: Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y Editorial La
Ley. 2004.
69
PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos. “En defensa de la Constitución”. Segunda edición. Lima: Palestra Editores y Univer-
sidad de Piura. 2012. pp. 483-484.
70
Ha sido el mismo TC el que ha dicho que “[…] las relaciones entre la interpretación del Tribunal Constitucional y la que
realice el juez ordinario deben orientarse, en estos casos, por el principio de mayor protección y más amplia cobertura que
pueda brindar determinada interpretación en un caso concreto. De este modo, las decisiones del Tribunal Constitucional
alcanzan el máximo grado de vinculación cuando ofrecen una mejor protección a los derechos en cuestión, mientras que,
si es posible que en un caso concreto la interpretación realizada por el Tribunal puede ser optimizada con la intervención
de los jueces del Poder Judicial, el grado de vinculación disminuye a efectos de incorporar la mejor interpretación
que objetivamente ponga de manifiesto la mayor protección que pueda brindar a un bien constitucional determinado”.
Sentencia recaída en el Expediente 4853-2004-PA, de fecha 19 de abril de 2007. Fundamento Jurídico 16.
71
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La necesidad de un recurso de reconsideración por manifiesta inconstitucionalidad de una
sentencia del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia 154. 2011. pp. 245-260.
291
UNIDAD III: TEORIA DEL PRECEDENTE
CASTILLO, Luis. “Validez y eficacia de los precedentes

vinculantes”, Gaceta Constitucional número 97, enero 2016, ps.
15-26.
1. Según el autor los precedentes vinculantes son normas

constitucionales adscriptas. ¿Está Ud. de acuerdo?
2. Según el autor los precedentes vinculantes son una parte de

la jurisprudencia vinculante, de modo que es posible concluir
una relación todo/parte. ¿Está Ud. de acuerdo?
3. Según el autor los precedentes vinculantes pueden ser

inconstitucionales. ¿Está Ud. de acuerdo?
4. Según el autor, ¿qué papel debe cumplir el Tribunal

Constitucional y los jueces respecto de los precedentes
vinculantes inconstitucionales? ¿Cuál es su opinión?
7
ESPECIAL
Validez y eficacia de los precedentes vinculantes
El autor desarrolla la naturaleza del precedente constitucional, destacando su carácter de

vinculante en tanto se trata de una norma jurídica. Fundamenta esta posición a partir de
que los precedentes son una concreción directa de una norma recogida en la Constitución
RESUMEN
y porque se trata de una interpretación dada por el Tribunal Constitucional. Asimismo,
sostiene que es posible apartarse de los precedentes siempre que estos contravengan nor-
mas constitucionales e impliquen un resultado injusto para las partes. Al respecto, analiza
las técnicas anglosajonas de modificación de precedente (overruling y distinguishing) y si
son plausibles o no de aplicar en el sistema peruano.
INTRODUCCIÓN vinculante, se abordará la cuestión de su vali-

En torno al precedente vinculante creado por dez y eficacia de la mano del papel que fren-
el Tribunal Constitucional (en adelante, TC), te a él les corresponde cumplir a los contro-
como categoría propia y singular del ordena- ladores de la Constitucionalidad: el TC y los
miento constitucional peruano, pueden ser jueces.
atendidas varias cuestiones. Un grupo de ellas
I. LOS PRECEDENTES VINCULANTES
tiene que ver con la validez y eficacia de los SON NORMAS DE RANGO CONSTI-
precedentes vinculantes. Si bien estos pueden TUCIONAL
estar relacionados tanto con la parte dogmá-
tica como con la orgánica de la Constitución, Es importante preguntarse por la naturaleza
aquí interesará hacer expresa mención de los jurídica de los precedentes vinculantes. Aquí
primeros. Para responder a la cuestión de la se sostendrá que los precedentes vinculantes
validez y eficacia de los precedentes vincu- son normas jurídicas; las razones son las si-
lantes, es decisivo previamente definir su na- guientes dos. Primera, porque todo prece-
turaleza jurídica, lo que nos permitirá for- dente vinculante es siempre una concreción
mular una definición. Naturalmente será una directa de una norma recogida (expresa o im-
definición que valga para el sistema jurídi- plícitamente) en la Constitución. Desde un
co peruano. Una vez definido el precedente punto de vista lógico, la concreción comparte
* Profesor ordinario principal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Socio fundador de Castillo &
Grandez abogados.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 97 15

E SPECIAL
la naturaleza del objeto concretado, de modo vinculantes como reglas jurídicas2, las cuales
que si el objeto concretado es una norma, la son un tipo de normas jurídicas.
concreción lo será también. Segunda, la con-
creción es formulada por el TC a través de la II. LOS PRECEDENTES VINCULAN-
interpretación que de la Constitución formu- TES SON NORMAS CONSTITUCIO-
NALES ADSCRIPTAS
la; esta interpretación es siempre vinculante,
consecuentemente la concreción que la sos- Dicho esto, conviene dar un paso más y pre-
tiene lo será también; y, como se sabe, el ca- guntarse por la relación entre el Derecho
rácter vinculante es un distintivo esencial de Constitucional creado por el TC y el crea-
las normas. do por el Constituyente. Las disposiciones
y normas constitucionales de origen cons-
Afirmada la naturaleza jurídica de los prece-
tituyente (para diferenciarlas de las de ori-
dentes vinculantes, corresponde preguntarse
gen convencional) cumplen el papel de fuen-
por su rango normativo. Las interpretaciones
te de las normas constitucionales creadas por
y concreciones que significan los precedentes
el TC. Estas provienen de aquellas, y exis-
vinculantes de una disposición o norma cons-
ten adheridas a ellas. Por eso, a las normas
titucional, siempre son directas y no sucesi-
constitucionales que representan los prece-
vas. La razón es que los asuntos que conoce
dentes vinculantes bien pueden ser tenidas
el TC siempre son de relevancia constitucio-
como normas constitucionales adheridas
nal, no conoce asuntos de mera relevancia in-
o adscriptas a las normas constitucionales
fraconstitucional, de hecho, si conoce algún
que han sido directamente dispuestas por el
problema formulado por una ley o un regla-
Constituyente y, por esta razón, pueden ser
mento, solo le interesará el significado cons-
llamadas normas directamente estatuidas.
titucional de un tal problema. Si el problema
Así, el precedente vinculante es siempre una
es uno de esta naturaleza, solo podrá ser re-
norma constitucional adherida a una norma
suelto a través de una norma de rango cons-
constitucional directamente prescripta por el
titucional. De esta manera, si el precedente
Constituyente.
vinculante es una norma que resuelve el pro-
blema que tiene entre manos el TC, signifi- Por ejemplo, en la sentencia al Expediente
ca necesariamente que esa norma tiene rango Nº 03771-2004-HC/TC, el TC declaró como
constitucional. precedentes vinculantes, entre otros, a los
fundamentos 6 y 7. De estos fundamentos ju-
De esta manera puede ser concluido que los
rídicos es posible concluir los siguientes con-
precedentes vinculantes son normas constitu-
tenidos normativos:
cionales creadas por el TC. En los precedentes
vinculantes se aprecia muy claramente cómo N6: Está ordenado disponer el encarce-
el TC es creador de derecho constitucional1. lamiento preventivo solo cuando sea es-
De hecho, el TC ha definido a los precedentes trictamente necesario para asegurar que el
1 El TC ha tenido oportunidad de manifestar que “Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la
interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y
vinculan a todos los poderes del Estado”. Exp. Nº 03741-2004-PA/TC, f. j. 42.
2 Según el TC, el precedente vinculante es “aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tri-
bunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para
la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga. El precedente constitucional tiene por su condición de tal
efectos similares a una ley. [Es decir] la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se
convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes
públicos”. Exp. Nº 00024-2003-AI/TC, consideraciones previas.
16
ESPECIAL
proceso se pueda desa- lo estrictamente necesa-

rrollar sin obstáculos rio para que el proceso
hasta su finalización. No existe diferencia entre la se desenvuelva y conclu-
N7: Está prohibido interpretación de la Consti- ya con una sentencia de-
tución que aparece con las finitiva, mediante una ac-
prolongar la detención
tividad diligente de los
preventiva más de lo formas previstas en el ar- órganos jurisdiccionales.
estrictamente necesa- tículo VII del CPConst., y la Están prohibidas la escla-
rio para que el proceso interpretación que aparece vitud, la servidumbre y la
se desenvuelva y con-
cluya con una senten- sin esas formas. trata de seres humanos en
cualquiera de sus formas.
cia definitiva, median-
te una actividad diligente de los órganos III. LOS PRECEDENTES VINCULANTES
jurisdiccionales. SON PARTE DE LA JURISPRUDEN-
Estos contenidos normativos están interpre- CIA VINCULANTE
tando y concretando la disposición cons- Pero el TC crea normas de rango constitu-
titucional que reconoce el derecho funcional que se adscriben a normas constitu-
damental a la libertad individual. Desde cionales directamente estatuidas, no sola-
esta disposición constitucional, el artículo mente a través de los llamados precedentes
2.24.b, brota directamente la siguiente nor- vinculantes. Toda interpretación que de la
ma constitucional: Constitución formule el TC en el seno de
un proceso constitucional, dará a luz una
N24.b: Está ordenado respetar la liber-
norma constitucional. Las dos razones da-
tad individual. Está prohibido toda res-
das arriba para reconocer que el preceden-
tricción de la libertad personal, salvo en
te vinculante es una norma constitucional,
los casos previstos por la ley. Están pro-
se cumplen para toda interpretación y con-
hibidas la esclavitud, la servidumbre y la
secuente concreción que de la Constitución
trata de seres humanos en cualquiera de
formula el TC.
sus formas.
En efecto, toda interpretación que de la
Los precedentes vinculantes creados (N6
Constitución realiza el TC es norma porque
y N7), son normas constitucionales que se tal interpretación concreta a su vez y directa-
adhieren a la norma constitucional directamente una norma (norma constitucional di-
mente estatuida (N24.b), de modo que el con- rectamente estatuida), y la concreción com-
tenido normativo constitucional del artículo parte la naturaleza del objeto concretado; y
2.24.b de la Constitución, queda definido de es norma porque esta interpretación (y con-
la siguiente manera: secuente concreción) que realiza el TC es
N24.b: Está ordenado respetar la liber- vinculante, y la vinculatoriedad es un ele-
tad individual. Está prohibido toda res- mento esencial que permite reconocer a la
tricción de la libertad personal, salvo en norma.
los casos previstos por la ley. Está orde- Todas las interpretaciones (y consecuentes
nado disponer el encarcelamiento pre- concreciones) que de la Constitución formula
ventivo solo cuando sea estrictamente el TC, son normas constitucionales adscrip-
necesario para asegurar que el proceso tas a las normas constitucionales directamen-
se pueda desarrollar sin obstáculos has- te estatuidas. Este conjunto de normas cons-
ta su finalización. Está prohibido pro- titucionales adscriptas creadas por el TC se le
longar la detención preventiva más de ha de llamar jurisprudencia vinculante, y es a

E SPECIAL
ella a la que hace referencia el legislador en el casos estamos ante efectivas normas constitu-
artículo VI tercer párrafo del Código Procesal cionales adscriptas.
Constitucional.
De entre las formas exigidas, quizá la más
De este conjunto, existe una parte de normas destacable sea la que exige que el TC expre-
constitucionales adscriptas que han sido crea- se que está creando un precedente vinculante
das por el TC siguiendo unas formalidades, y que defina el alcance de su efecto normati-
las previstas en el artículo VII del Código vo. Esto en la práctica significó acertadamen-
Procesal Constitucional. Estas formalidades te que el propio TC no solo creaba la norma
no son constitutivas de las normas constitu- sino que la formulaba en sus términos norma-
cionales adscriptas en cuanto tales, sino que tivos3; de modo que para las interpretaciones
solo sirven para diferenciar unas normas de de la Constitución que formulaba el TC sin
otras. Tres son las formalidades expresadas revestirlas del ropaje de precedentes vincu-
por el artículo VII del Código Procesal Cons- lantes, será el operador jurídico (señalada-
titucional para reconocer a una interpretación mente el juez) quien defina la norma consti-
de la Constitución como precedente vincu- tucional creada por el TC.
lante: primero, que se contenga en una sen-
De esta manera, la relación que existe entre
tencia del TC con autoridad de cosa juzgada;
la jurisprudencia vinculante y el preceden-
segundo, que la sentencia diga expresamente
te vinculante, es una relación propia del todo
que está creando un precedente vinculante; y
a la parte: la jurisprudencia vinculante es el
tercero, que se precise el extremo de su efec-
conjunto de normas constitucionales adscrip-
to normativo.
tas creadas por el TC; los precedentes vincu-
Si la interpretación de la Constitución no se lantes son esa parte de normas constituciona-
contiene en una sentencia con autoridad de les adscriptas creadas por el TC a la cual se le
cosa juzgada, o conteniéndose en una senten- ha revestido de un ropaje especial meramen-
cia con autoridad de cosa juzgada no se diga te formal e irrelevante a la hora de definir su
expresamente que se está creando un pre- esencia normativa.
cedente vinculante ni se precise el extremo
de su efecto normativo, no habrá preceden- IV. LOS PRECEDENTES VINCULAN-
te vinculante creado, sin que esto merme en TES PUEDEN SER INCONSTITU-
CIONALES
nada la calidad de norma constitucional ads-
cripta que adquiere esa interpretación de la En este punto conviene preguntarse si por el
Constitución formulada por el TC. No exis- hecho de ser norma constitucional adscripta a
te ninguna diferencia esencial entre la inter- una norma constitucional directamente esta-
pretación de la Constitución que aparece con tuida, el precedente vinculante siempre ha de
las formas previstas en el artículo VII del Có- ser tenido como jurídicamente válido4. Aquí
digo Procesal Constitucional, y la interpreta- se abre las puertas al segundo elemento que
ción que aparece sin esas formas, en ambos define la relación entre una y otra norma: la
3 Esta exigencia de definir el alcance del efecto normativo no se cumple por el solo hecho de mencionar el número de
los fundamentos jurídicos, ni mucho menos afirmando que toda la sentencia o un extracto de la misma es preceden-
te vinculante; sino que debe darse por cumplido cuando el TC formula la norma jurídica en la que consiste el prece-
dente vinculante creado.
4 El TC se ha planteado esta misma pregunta y la ha respondido de la siguiente manera: “este es el Intérprete Supre-
mo de la Constitución (…), por lo que no es posible que sus resoluciones sean inconstitucionales” Exp. Nº 02704-
2004-AA/TC, f. j. 2.e.
18
ESPECIAL
norma directamente esta- Esto exige considerar que

tuida por el constituyen- la presunción de validez
te conforma el parámetro Los precedentes vinculantes siempre será relativa, es
de validez y eficacia de las son normas constitucionales decir, la validez estará en
normas constitucionales adscriptas a la cual se le ha relación al ajustamiento
creadas por el TC a través del precedente vinculante
de los precedentes vincu-
revestido de un ropaje espe- a la norma constitucio-
lantes. Quiere esto decir cial meramente formal e irre- nal estatuida por el poder
que un precedente vincu- levante a la hora de definir su constituyente.
lante será válido y eficaz esencia normativa.
Que el precedente vincu-
solo si no contraviene una
lante pueda contravenir a
norma constitucional di-
la Constitución no solo es posible desde la
rectamente estatuida en la Constitución. Esta
consideración de norma constitucional de
afirmación obliga, en primer lugar a aceptar
segundo orden, sino también es posible si
como jurídicamente posible la existencia de
consideramos que el precedente vinculante
precedentes vinculantes jurídicamente inváli-
es una concreción normativa, como fue justi-
dos; y en segundo lugar a preguntarnos qué
es posible hacer con unos tales precedentes ficado arriba. La concreción necesariamente
vinculantes. admite dos modos lógicos de existir: ajusta-
damente al objeto concretado o desajustada-
Atendamos primero a la existencia de prece- mente del mismo.
dentes vinculantes jurídicamente inválidos.
En la medida en que el TC interpreta de modo Jurídicamente, entonces, el precedente vincu-
vinculante a la Constitución, tales interpreta- lante puede contravenir a la norma consti-
ciones nacen al mundo jurídico acompañadas tucional directamente estatuida en la Cons-
de una presunción de validez. Cuando el TC titución. Si este fuese el caso, el precedente
crea un precedente vinculante, este nace con será jurídicamente inconstitucional. Quiere
la presunción de validez y empieza a surtir sus esto decir que si bien es cierto el precedente
efectos jurídicos. En la medida en que el pre- vinculante siempre será una norma constitu-
cedente vinculante siempre nace como nor- cional desde un punto de vista formal, podrá
ma constitucional adscripta, ha de ser tenido ser una norma inconsitucional desde un punto
siempre como constitucional desde un punto de vista material. Para estos casos, el prece-
de vista formal: es constitucional porque for- dente vinculante será una norma (formalmen-
ma parte de la Constitución, y el criterio de te constitucional y a la vez será (materialmen-
pertenencia es un criterio lógico-formal. te) inconstitucional.
¿Esta presunción que le favorece es una pre- Si el precedente vinculante es una norma
sunción absoluta (iure et iure) o relativa (iu- que puede ser materialmente inconstitucio-
ris tantum)? Si se afirmase que es del primer nal, ¿qué podemos hacer con ellos? Cuan-
tipo, se estaría desconociendo la naturaleza do un precedente vinculante contravenga a
jurídica derivada del precedente vinculante y la Constitución, debiera ser posible atacar su
se estaría equiparando como fuentes norma- eficacia e incluso su validez. De esto depen-
tivas a la Constitución y al TC. Y este sería de no solo la existencia de la Constitución
un grave error; tanto que negaría la calidad como norma y además suprema del ordena-
de poder constituido al TC para asignarle una miento jurídico peruano, sino también de-
de poder constituyente. El TC crea derecho penderá la justicia del sistema jurídico desde
constitucional, pero de segundo grado por ser sus bases mismas.
poder constituido y no poder constituyente.

E SPECIAL
V. EL CONTROL CONSTITUCIONAL establecer que: “Cuando el Tribunal Consti-

SOBRE PRECEDENTES VINCULAN- tucional resuelva apartándose del precedente,
TES INCONSTITUCIONALES: EL PA- debe expresar los fundamentos de hecho y de
PEL DEL TC derecho que sustentan la sentencia y las ra-
La constatación de que los precedentes vincu- zones por las cuales se aparta del preceden-
lantes pueden ser materialmente inconstitucio- te”, lo que significa que podrá apartarse sin
nales nos conduce inevitablemente al control necesidad de un nuevo precedente en senti-
de constitucionalidad. El constituyente perua- do contrario.
no ha creado (no reconocido) al TC y a los jue- En la práctica el TC ha dejado sin efecto pre-
ces como controladores de la constituciona- cedentes vinculantes sin necesidad de acudir
lidad. Si algún control de constitucionalidad a otro precedente vinculante. Así, por ejem-
es posible realizar sobre un precedente vincu- plo, en la sentencia al Expediente Nº 03741-
lante, necesariamente vendrá dado de la mano 2004-PA/TC, el TC estableció el siguiente
de alguno de estos dos controladores. Veamos, precedente vinculante: “Todo tribunal u ór-
en primer lugar, lo que al respecto puede hacer gano colegiado de la administración públi-
el TC, por ser el supuesto más sencillo. ca tiene la facultad y el deber de preferir la
Constitución e inaplicar una disposición in-
1. El TC deroga precedentes vincu-
lantes fraconstitucional que la vulnera manifiesta-
mente, bien por la forma, bien por el fondo,
El TC puede derogar un precedente vincu- de conformidad con los artículos 38, 51 y 138
lante desde que ha sido el órgano que lo ha de la Constitución. Para ello, se deben obser-
creado. La pregunta relevante que aquí se for- var los siguientes presupuestos: (1) que dicho
mula es la siguiente: para dejar sin efecto un examen de constitucionalidad sea relevante
precedente vinculante, ¿es necesario otro pre- para resolver la controversia planteada dentro
cedente vinculante? Si se toma en cuenta que de un proceso administrativo; (2) que la ley
las formas –como se justificó arriba– exigidas cuestionada no sea posible de ser interpretada
para crear un precedente vinculante no atañen de conformidad con la Constitución”5.
a la naturaleza jurídica del precedente vincu- Años después, sin apelar a un nuevo prece-
lante y son, en ese sentido, formas irrelevantes dente vinculante, el TC dejó sin efecto el pre-
para identificarlo como norma constitucional cedente vinculante de la sentencia al Expe-
adscripta; se podrá concluir que la modifica- diente Nº 03741-2004-PA/TC. Lo hizo en el
ción del precedente vinculante en tanto nor- fundamento 34 de la sentencia al Expedien-
ma constitucional adscripta creada por el TC te Nº 04293-2012-PA/TC, y en los siguien-
podrá producirse a través de otra norma cons- tes términos: “en ningún caso, los tribunales
titucional adscripta creada por el TC, sea tal administrativos tienen la competencia, facul-
norma un precedente vinculante o no. Por lo tad o potestad de ejercer tal atribución, por lo
demás, así lo ha previsto el mismo artículo que corresponde dejar sin efecto el preceden-
VII del Código Procesal Constitucional al te vinculante citado”6.
5 Expediente Nº 03741-2004-PA/TC, f. j. 50.a. Este precedente luego fue precisado –modificado más bien–a través de
una resolución aclaratoria: “el Tribunal Constitucional estima necesario precisar que los tribunales administrativos u
órganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son aquellos tribunales u órganos colegiados ad-
ministrativos que imparten justicia administrativa con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por
finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados”. Resolución aclaratoria, fundamento 4.
6 En el fallo de la misma sentencia, ordenó el TC “4. DEJAR SIN EFECTO el precedente vinculante contenido
en la STC Exp. Nº 03741-2004-PA/TC, conforme al cual se autorizaba a todo tribunal u órgano colegiado de la
20
ESPECIAL
Independientemente del al permitir que quien por

proceso constitucional del imperio de la Constitución
que se trate, el TC puede El TC ha salido por la tangen- no posee legitimidad di-
dejar sin efecto un prece- te y ha dejado en libertad a recta y expresa pueda ha-
dente vinculante por él los congresistas para que cer ineficaces las normas
mismo creado. ¿Cuándo jurídicas vigentes”8.
puede ocurrir esto? Podría
realicen un mal interroga-
ocurrir cuando el TC qui- torio que pueda afectar de-
En este caso, no se ha tra-
tado de un cambio de cri-
siese cambiar de un crite- rechos fundamentales.
terio jurisprudencial por el
rio jurisprudencial a otro,
largo paso del tiempo y las
siendo los dos criterios
valoraciones de la comunidad política como
igualmente constitucionales. Este supuesto
ocurre en el sistema del common law, sino
será extraño. Más ordinario podría ser pre-
que siendo estas valoraciones las mismas, el
cisamente el que aquí interesa destacar aho-
TC pretende corregir un error cometido pocos
ra: cuando el TC se percata de que el original
años atrás (en este caso 8 años).
precedente vinculante era inconstitucional.
Cuando esto ocurre, el TC deja sin efecto el 2. El TC y la inaplicación de prece-
precedente vinculante y reestablece la cons- dentes vinculantes. En particular
titucionalidad invalidando la norma constitu- sobre el overruling
cional inconstitucional que significaba el pre-
También del TC cabe preguntar si su labor de
cedente vinculante.
controlador de la constitucionalidad le per-
Este ha sido el supuesto del ejemplo referi- mite inaplicar un precedente vinculante a un
do líneas atrás. En efecto, en la sentencia al caso concreto. Una labor de inaplicación en
Expediente Nº 04293-2012-PA/TC, el TC de- este contexto, necesariamente exigirá que los
cide dejar si efecto el precedente viculante elementos fácticos del caso que tiene por re-
creado en la sentencia al Expediente Nº 3741- solver el TC se correspondan con los elemen-
2004-PA/TC, porque vulnera la Constitución. tos fácticos que conforman el supuesto de
Así, de este precedente vinculante tiene dicho hecho de la norma en que consiste el prece-
el TC que “permitir que los tribunales admi- dente vinculante; y que a pesar de esa corres-
nistrativos u órganos colegiados realicen con- pondencia, el TC decida la no aplicación de
trol difuso de constitucionalidad, afecta el la consecuencia jurídica prevista en el prece-
sistema de control dual de jurisdicción cons- dente vinculante. Esta inaplicación necesa-
titucional establecido en la Constitución y re- riamente exigirá dar una fuerte justificación.
servado para el Poder Judicial y/o el Tribunal Pero bien vistas las cosas, estas razones serán
Constitucional, según corresponda, conforme razones que necesariamente también justifi-
a los artículos 138 y 201 de la Constitución, carán una norma constitucional adscrita que
respectivamente”7; y que “conceder faculta- deja sin efecto el precedente vinculante que
des a los tribunales administrativos para ejer- se pretendería inaplicar. En efecto, cuando
cer el control difuso lleva a quebrar el equi- en este contexto, el TC justifique que no co-
librio entre democracia y constitucionalismo, rresponde aplicar una consecuencia jurídica a
Administración Pública a inaplicar una disposición infraconstitucional cuando considere que ella vulnera mani-
fiestamente la Constitución, sea por la forma o por el fondo”.
7 Exp. Nº 04293-2012-PA/TC, f. j. 33.b.
8 Ibídem, f. j. 35.

E SPECIAL
un determinado supuesto de hecho, lo que en sino que en estricto lo que significa es que
realidad está haciendo es justificar la apari- uno de los dos precedentes vinculantes es
ción de una nueva norma constitucional que una norma constitucional adscripta inconsti-
deroga otra preexistente. Consecuentemente, tucional. Aquí es relevante tratar el supues-
el TC no inaplicaría sus propios precedentes to en el que el TC formula un cambio juris-
vinculantes, sino que en realidad los dejaría prudencial que va desde una interpretación
sin efecto. inconstitucional de la Constitución, hacia
una interpretación constitucional de la mis-
Esta constatación exige preguntarnos por
ma; o dicho de otra manera, el cambio juris-
lo que pasa en el caso concreto en el que se
prudencial de un precedente vinculante in-
formulan las razones para dejar sin efecto al
constitucional por un precedente vinculante
precedente vinculante. El caso que ha dado
constitucional.
origen a la sentencia en la que el TC crea la
norma constitucional adscrita que deroga un Este supuesto se asemeja aunque, en estric-
precedente vinculante, ¿puede ser resuelto to, no llega a ser lo mismo que la técnica del
con base a esta norma constitucional adscrip- overruling propia del common law. Según
ta derogatoria? Podría decirse que no, porque la modalidad más extendida de esta técni-
para cuando se resuelve el caso aún no esta- ca, y siempre en términos generales, el cri-
ba vigente esa norma constitucional adscrip- terio jurisprudencial existente y con base
ta derogatoria, sino que lo que estaba vigen- en el cual ha venido resolviéndose un tipo
te era precisamente el precedente vinculante de casos, no se aplicará en la sentencia en
que se pretende derogar9. Siendo así, sin em- la que se modifica el criterio jurispruden-
bargo, es posible sostener que en el caso con- cial, en ella solamente se anunciará el cam-
creto se conseguiría el mismo resultado que bio jurisprudencial el mismo que entrará en
se obtendría de la derogación del preceden- vigor hacia el futuro (prospective overru-
te inconstitucional, pero esta vez solamente a ling). Esta técnica tiene sentido en un sis-
través de la inaplicación del mismo. Veamos. tema jurídico jurisprudencial, pero no en un
sistema jurídico propio del civil law como
En sistemas jurídicos no jurisprudencia-
el peruano.
les como el peruano, no cabe duda que un
precedente vinculante dejado sin efecto in- Bien vistas las cosas, como se justificó arri-
cluso pocos años después a través de otra ba, en el sistema jurídico peruano el cam-
norma constitucional adscripta, no significa bio de un criterio jurisprudencial formulado
un cambio de criterio jurisprudencial o una a través de una norma constitucional ads-
evolución jurisprudencial al estilo del com- cripta (un precedente vinculante) por otro
mon law, en el que es posible que tanto el con el cual no solo es distinto sino que ade-
anterior como el nuevo criterio jurispruden- más es contrario –como ocurre en los casos
cial sean igualmente constitucionales preci- en los que se deja sin efecto un preceden-
samente porque el paso largo de tiempo ha te vinculante–, significa irremediablemente
permitido el consiguiente cambio de valo- que una de las dos normas constitucionales
raciones o incluso prescripciones jurídicas; (la originaria o la que la deja sin efecto) es
9 Así sería porque la norma constitucional adscrita nacerá para todos los operadores jurídicos incluso para el TC, al
día siguiente de la publicación de la respectiva sentencia del TC. Este razonamiento, habrá que decirlo ya aunque no
haya espacio ahora para una justificación, solo se sostiene para cuando se trata de dejar sin efecto una norma consti-
tucional adscrita, no para cuando no existe norma constitucional adscrita y el TC pasa a formularla por primera vez.
En estos casos, la norma nace para todos los operadores jurídicos a partir del día siguiente de la formulación de la
norma constitucional adscripta, pero para el TC está norma existe y es eficaz para resolver el caso que conoce.
22
ESPECIAL
una norma materialmen- VI. EL CONTROL CONS-

te inconstitucional. Por TITUCIONAL SO -
ejemplo, si un preceden- Cuando un precedente BRE PRECEDENTES
te vinculante ordena ha- vinculante contravenga a la VINCULANTES IN-
cer algo y este luego es Constitución, debiera ser po- CONSTITUCIONALES:
EL PAPEL DEL JUEZ
dejado sin efecto, signi-
fica que se ha creado una
sible atacar su eficacia e in-
1. El juez no puede
norma constitucional ads- cluso su validez. derogar un prece-
cripta contraria al precedente vinculante
dente vinculante originario. Son, pues, dos Analizada la labor que puede realizar el TC
normas constitucionales contrarias entre sí,
corresponde atender al papel al que están
consecuentemente, ambas no pueden ser ma-
llamados a cumplir los jueces, como con-
terialmente constitucionales a la vez.
troladores de la constitucionalidad, frente a
Si esto es así, el prospective overruling no precedentes vinculantes materialmente in-
tendrá cabida en el sistema jurídico perua- constitucionales. A diferencia de lo que ocu-
no, al menos no como se le entiende en el rría con el TC, los jueces no pueden dejar sin
sistema jurídico anglosajón. Cuando se trata efecto un precedente vinculante –ni ninguna
de derechos fundamentales, que es de lo que norma constitucional adscripta creada– crea-
va el análisis que se presenta en este trabajo, do por el TC. Y no porque los jueces no pue-
nada justifica aplicar y resolver una contro- dan crear normas constitucionales adscriptas,
versia con base en una norma materialmen- ni porque los precedentes vinculantes, según
te inconstitucional. Si en un caso concreto, el artículo VII del Código Procesal Contitu-
el TC encuentra que una interpretación suya cional, desde que el precedente vinculante
de la Constitución vulnera derechos funda- puede ser dejado sin efecto también por una
mentales, no tiene justificación solo anun- norma constitucional adscripta que no sea un
ciar el cambio jurisprudencial y no aplicar precedente vinculante. La razón reside en la
el cambio normativo (la nueva norma ma- posición jurídica del TC en relación a los jue-
terialmente constitucional que sustituirá la ces como controladores de la constituciona-
anterior norma materialmente inconstitu- lidad. Por decisión del Constituyente el TC
cional) al caso concreto que resuelve el TC. es controlador mayor y los jueces son con-
Si el precedente vinculante es realmente troladores menores, y por eso el primero tie-
inconstitucional, tendría que ser dejado de ne más en número e intensidad atribuciones
lado incluso en el mismo caso en el que se de control constitucional. En la medida que
justificará el cambio normativo. Esto signi- no es posible realizar una actividad de control
fica que para el caso en el que el TC crea la constitucional sin previamente haber realiza-
norma constitucional adscripta derogatoria, do una labor de interpretación constitucio-
se produce una inaplicación por inconstitu- nal, entonces, tendrá que ser concluido que
cional del precedente vinculante vigente, y el Constituyente ha decidido, implícitamente,
el TC anuncia para todos los operadores ju- que el TC sea intérprete constitucional mayor,
rídicos que a partir de allí para adelante es- por encima del juez. La posición jurídica del
tará vigente la norma constitucional adscrita TC como supremo intérprete y controlador
derogatoria. Así, el TC inaplicará a un caso de la constitucionalidad, impide reconocer
concreto el precedente vinculante existen- que el juez pueda derogar una interpretación
te, y lo dejará sin efecto (lo derogará) ha- vinculante (una norma constitucional adscrip-
cia adelante. ta que se formula como precedente vinculante
o no) que previamente haya formulado el TC.

E SPECIAL
2. El juez podrá inaplicar un prece- la Constitución, inaplicarla al caso concreto

dente vinculante a pesar de que que debe resolver. En el cumplimiento de la
se cumpla el supuesto de hecho tarea constitucional encomendada de resolver
Esta posición mayor como intérprete vincu- con justicia los asuntos que conoce, el juez
lante de la Constitución que tiene el TC res- decide el material normativo para construir
pecto del juez, ¿impide que este inaplique un la premisa normativa que le permitirá en el
precedente vinculante? Nuevamente, se debe caso concreto, formular la respectiva inferen-
reconocer que se trata de un caso que cono- cia o fallo. Es su deber constitucional cons-
ce el juez y en el que se cumple el supues- truir la premisa normativa solamente con base
to de hecho de la norma jurídica en que con- en normas jurídicas válidas, es decir, con base
siste el precedente vinculante. En ese caso, en normas jurídicas constitucionales. De esta
¿el juez puede inaplicar la consecuencia ju- manera, pues, el juez podrá desechar un pre-
rída prevista en tal norma jurídica? Las razo- cedente vinculante materialmente inconstitu-
nes que apuntan a una respuesta afirmativa cional para resolver un caso concreto, si llega
son al menos las siguientes. Primera, que el a justificar –naturalmente– que la aplicación
juez es dueño de su caso y no el TC, y se tra- de ese precedente vinculante al caso genera-
ta necesariamente de un caso que no ha sido ría irremediablemente una solución inconsti-
resuelto previamente por el TC, si no hubie- tucional y por ello, injusta.
se sido así y el TC ya lo hubiese resuelto, en- El mismo TC es de esta idea, al manifestar
tonces, no habría sido posible la intervención que “las decisiones del Tribunal Constitucio-
del juez; a lo más el juez recibe un caso sus- nal alcanzan el máximo grado de vinculación
tancialmente igual al resuelto antes por el TC, cuando ofrecen una mejor protección a los
en ningún caso recibe el mismo caso. Segun- derechos en cuestión, mientras que, si es po-
do, que precisamente por lo dicho se recono- sible que en un caso concreto la interpreta-
ce el principio de autonomía judicial, según ción realizada por el Tribunal puede ser opti-
el cual, el juez –y no otra autoridad– cons- mizada con la intervención de los jueces del
truye la decisión con la que resuelve un caso Poder Judicial, el grado de vinculación dismi-
concreto. Tercera, en ese desenvolvimiento nuye a efectos de incorporar la mejor inter-
autónomo de la competencia, el juez está pretación que objetivamente ponga de mani-
vinculado primero a las decisiones del poder fiesto la mayor protección que pueda brindar
constituyente y después a las decisiones de a un bien constitucional determinado”10.
los poderes constituidos. Esto significa que el
juez está vinculado en primer lugar a las nor- Si en un caso concreto una interpretación de
mas constitucionales directamente estatuidas la Constitución (norma constitucional ads-
por el constituyente y después a las normas cripta) del TC puede ser optimizada, es decir,
constitucionales adscriptas como los prece- puede encontrarse una interpretación distin-
dentes vinculantes (o las leyes de desarro- ta o contraria que permita una mejor protec-
llo constitucional), después a las normas le- ción de los derechos y bienes jurídico cons-
gales y después a las normas reglamentarias. titucionales, significará que la interpretación
Es esta vinculación escalonada la que habilita del TC necesariamente resultará inconstitu-
al juez a enjuiciar la constitucionalidad de la cional al caso concreto, al menos por vulnerar
norma constitucional adscripta (el preceden- la dimensión objetiva de los derechos funda-
te vinculante) y, de no encontrarla ajustada a mentales la cual exige promover la más plena
10 Exp. Nº 04853-2004-PA/TC, f. j. 16.
24
ESPECIAL
vigencia de los derechos o no la constitucionalidad

fundamentales. del precedente vinculante,
El prospective overruling no sino a justificar que los he-
3. El juez no inapli-
tendrá cabida en el sistema chos del caso que conoce,
ca un precedente
vinculante cuan- jurídico peruano, al menos no no se ajustan a los hechos
do no se cumple como se le entiende en el sis- que conforman el supues-
el supuesto de tema jurídico anglosajón. to de hecho de la norma
hecho. La técnica jurídica creada a través
del distinguishing del precedente vinculante.
No se olvide que la situación aquí planteada Esto se asemeja, aunque en estricto no es, la
es una en la que en el caso que conoce el juez técnica del distinguishing propio del common
se cumple el supuesto de hecho de la norma law. Una tal técnica nace para el sistema jurí-
constitucional adscripta (precedente vincu- dico jurisprudencial del common law, y solo
lante) creada por el TC; y cumpliéndose el es aplicable propiamente en este tipo de sis-
supuesto de hecho, el juez queda habilitado tema jurídico.
a no aplicar la consecuencia jurídica porque Esto que se ha concluido respecto de los jue-
si lo hiciese se protegería menos o peor a los ces, es aplicable también para el resto de
derechos fundamentales. Dicho esto, corres- operadores jurídicos, especialmente para el
ponde preguntarse por los casos en los que no Parlamento. Este se encuentra vinculado a
se cumple el supuesto de hecho de la norma las normas constitucionales directamente es-
constitucional en que consiste el precedente tatuidas, y a las normas constitucionales ads-
vinculante. criptas creadas por el TC. El Parlamento no
podrá dejar sin efecto una norma constitu-
Aquí solo podrá ser mostrada una respues-
cional adscripta creada por el TC, tampoco
ta general en los siguientes términos: cuan-
podrá inaplicarla a un caso concreto por la
do el juez conoce un caso cuyos hechos no
sencilla razón que no conoce casos concre-
cumplen el supuesto de hecho en que con- tos. Pero sí podrá prever con carácter general
siste la norma constitucional adscripta que una consecuencia jurídica distinta a la pre-
como precedente vinculante ha creado el vista por un precedente vinculante, siempre
TC, no está obligado a aplicar la consecuen- que la haga corresponder a un supuesto de
cia jurídica respectiva, pero no porque esta hecho diferente al previsto en el mencionado
resulte inconstitucional, sino –y sencilla- precedente. Si esto ocurriese, el Parlamen-
mente– porque es una consecuencia jurídi- to no está inaplicando un precedente vincu-
ca prevista para un supuesto de hecho distin- lante, sino que en estricto está regulando un
to al que se enfrenta el juez. Dicho con otras caso distinto al regulado por el mencionado
palabras: cuando en la realidad no se cumple precedente vinculante.
el supuesto de hecho de la norma jurídica en
la que consiste el precedente vinculante, no CONCLUSIONES
se está inaplicando la consecuencia jurídica Los precedentes vinculantes son normas jurí-
por la razón sencilla de que no hay obliga- dicas que tienen rango constitucional y que al
ción de aplicarla debido a que, precisamen- nacer se adscriben a las normas constitucio-
te, no se ha cumplido con el supuesto de he- nales directamente estatuidas por el constitu-
cho correspondiente. yente. Como toda norma emitida por el órga-
Consecuentemente, en estos supuestos la jus- no competente y siguiendo el procedimiento
tificación del juez no va dirigida a justificar previsto, cuenta a su favor con la presunción

E SPECIAL
de validez y eficacia. Sin embargo, esta pre- vinculante materialmente inconstitucional

sunción no es absoluta sino relativa, está en y atacar así su eficacia. Pero solo el TC po-
relación a que la norma constitucional crea- drá derogar o dejar sin efecto un precedente
da a través del precedente vinculante no sea vinculante inconstitucional, y atacar de esta
contraria a ninguna norma constitucional di- manera su validez. La oportuna y responsable
rectamente estatuida. Si un precedente vincu- labor de los controladores de la constitucio-
lante contraviene a la Constitución será una nalidad ante precedentes vinculantes incons-
norma constitucional adscrita materialmen- titucionales, favorecerá la construcción de un
te inconstitucional. Tanto los jueces como sistema jurídico formal y materialmente justo
el propio TC podrán inaplicar un precedente en la realidad.
26
UNIDAD III: TEORIA DEL PRECEDENTE
ESPINOSA-SALDAÑA Eloy. Notas sobre la configuración, uso y

alcances de los precedentes por la administración y el Indecopi
en el Perú. En: Precedentes y Normativa del Indecopi en
Propiedad Intelectual. Serie Compendios Normativos Nº 1
INDECOPI, Lima, 2014
1. ¿Qué partes tiene un precedente?
2. ¿Qué razones justifican la emisión de precedentes en una

instancia administrativa?
3. ¿Qué características tienen los precedentes aprobados por

el INDECOPI?
8
COMPENDIO DE NORMAS LEGALES
DE PROPIEDAD INTELECTUAL 23
1
PRIMERA PARTE
NOTAS SOBRE LA CONFIGURACIÓN, USO Y ALCANCES

DE LOS PRECEDENTES POR LA ADMINISTRACIÓN Y
EL INDECOPI EN EL PERÚ
Por:
Dr. Eloy Espinosa-Saldaña Barrera
Ministerio de Juscia
y Derechos Humanos
24 PRECEDENTES Y NORMATIVA DEL INDECOPI
EN PROPIEDAD INTELECTUAL
Dr. Eloy Espinosa-Saldaña Barrera,

Magistrado del Tribunal Constitucional.
Catedrático de Derecho Administrativo y Derecho Constitucional de las Universidades

Pontificia Católica del Perú, Nacional Mayor de San Marcos, de Lima, de Piura e Inca
Garcilaso de la Vega. Profesor Principal y ex Director General de la Academia de la
Magistratura. Es o ha sido integrante de las mesas directivas de las Asociaciones
Peruanas de Derecho Administrativo, Derecho Constitucional y Derecho Procesal,
así como del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Miembro,
entre otras instituciones, del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, y de
diversas entidades académicas europeas, latinoamericanas o peruanas.
y Derechos Humanos
CONSIDERACIONES INICIALES
Cuando en líneas generales se habla de precedente se hace referencia a aquellos

parámetros, reglas o principios establecidos por un organismo u órgano competente
para resolver controversias puestas en su conocimiento; parámetros que no
solamente van a ser utilizados para resolver una controversia en particular, sino que
buscarán constituirse en líneas de acción de obligatorio cumplimiento para aquellas
situaciones sustancialmente iguales que pudiesen presentarse en el futuro.
Sin embargo, justo es reconocer que, a partir de esta formulación general, la cual
suele ser consensualmente aceptada, comienzan a perfilarse ciertos matices. Es
muy conocido, por ejemplo, el debate existente en países como los Estados Unidos de
Norte América sobre cuáles son los alcances y objetivos considerados como propios
de un precedente, en donde la ya muy conocida clasificación desarrollada por Cass
Sunstein1, distinguiéndose entre posturas maximalistas y posturas minimalistas,
adquiere especial relevancia.
Como bien sabemos, las posturas maximalistas apuntan a resolver cuestiones

jurídicas controvertidas de modo abstracto y general, sin atender en forma
detallada las particularidades fácticas que rodean el caso. El caso servirá entonces
para ilustrar una de las posibles caracterizaciones de las reglas a aplicarse.2 Esta
formulación tendrá, por lo menos para sus detractores, reparos a la generalidad de
su configuración, la cual, según señalan esos detractores , puede resultar demasiado
imprecisa para responder a la complejidad fáctica o moral del tema que aborda, y
tendería a facilitar una vulneración de lo allí descrito. También esta generalidad es
acusada de producir dificultades para lograr consensos al respecto de los alcances
de lo resuelto, sobre todo si tomamos en cuenta que estamos ante pronunciamientos
provenientes de un órgano colegiado3.
Frente a esta perspectiva se desarrollan las posturas minimalistas, donde el

juzgador(a) se limita a señalar lo absolutamente indispensable para resolver el
caso que tiene entre manos, centrando para ello su atención en las particularidades
fácticas del caso o en un aspecto concreto del problema sometido a su competencia,
pero, en cualquier supuesto, eludiendo en principio dar una respuesta completa y
general a lo que debe resolver.4
1 Ver en este sentido SUNSTEIN, Cass. Legal Reasoning and Political Conflict. New York-Oxford, Oxford
University Press, 1996
2 Una buena explicación de esta postura la encontramos en MAGALONI KERPEL Ana Laura. El
Precedente Constitucional en el sistema judicial norteamericano. Madrid, Mc Graw Hill,2001.
3 En este sentido van las críticas de, por ejemplo, SUNSTEIN, Cass. Op. Cit, p. 16 y ss., así como en su
ensayo “Leaving Things Undecided”. En: Harvard Law Review, vol 110; 1996. Una defensa de la postura
maximalista la encontramos en trabajos de Anthony Scalia, y sobre todo, en su “The Rule of Law as of
Rules” En: The University of Chicago Law Review, vol. 56, 1989; o los de F. Schaner, fundamentalmente
en su “Rules and the Rule of Law”. En: Harvard Journal of Law and Public Policy. Vol.14, 1991.
4 Esta postura minimalista, además de ser la asumida por Sunstein, tiene importantes expresiones en
el ya clásico trabajo de E. Levi “An introduction to Legal Reasoning”. Chicago, University of Chicago
Press, 1949; o en textos como el de R. Posner, “The Federal Courts. Crisis and Reform”. Cambridge,
y Derechos Humanos
Justo es anotar aquí que el tema de los alcances y objetivos propios de un

precedente no es el único sujeto a controversia. El sentido último de recurrir a la
técnica del precedente también es una materia en entredicho. Aquí, frente a quienes
plantean que ese último sentido es el de la igualdad, debe resaltarse que hoy la
postura mayoritariamente asumida entiende que el precedente se encuentra más
directamente relacionado con una intención de universalización sustentada más
bien en una preocupación por garantizar seguridad jurídica antes que, en el mejor
de los casos, una plasmación de la dimensión formal de la igualdad.5
Ahora bien, e independientemente de importantes matices sobre cómo comprender

los alcances y justificar su razón de ser, hoy la relevancia de recurrir a precedentes
es insoslayable. En un contexto en donde cada vez son más las entidades
administrativas o jurisdiccionales que debe resolver conflictos de intereses o
situaciones de incertidumbre jurídica, se hace necesario contar con un mínimo de
predictibilidad que permita a todos los ciudadanos(as) saber a qué atenerse ante
ciertas situaciones no comprendidas expresamente en la normativa vigente, o en
aquellas en las cuales dicha normativa permite más de una comprensión, lo que
puede generar diferente y hasta inconvenientes consecuencias. Téngase presente
que aquí hablamos de alguna predictibilidad, la cual no descarta la subsistencia de
discrepancias, siempre y cuando, como veremos después, dichas discrepancias se
encuentren debidamente motivadas.
Esto se entendió muy pronto en los Estados con sistemas jurídicos que provienen
de una tradición anglosajona, en la cual, como es de conocimiento general, tanto
la costumbre como la jurisprudencia han tenido, casi desde siempre, un rol muy
relevante como fuentes del Derecho y espacios para la protección de los derechos.
En países adscritos más bien a una tradición romano germánica, inicialmente
caracterizados por una preponderancia de la Ley como fuente del Derecho, a esta
necesidad de contar con precedentes le ha costado más tiempo consolidarse, pero,
al parecer, ha llegado ya para quedarse.
Prueba de lo último que acabo de señalar es lo que ha ocurrido en el Perú al

respecto. Progresivamente se ha incorporado en el ordenamiento jurídico peruano
la figura del precedente, ya sea a nivel administrativo, en la labor de la judicatura
ordinaria6, o en el quehacer de nuestro Tribunal Constitucional, tanto así que en la
actual realidad peruana ahora se habla de precedentes administrativos, precedentes
judiciales (o de la judicatura ordinaria) y precedentes constitucionales (o del Tribunal
Harvard University Press, 1985. En cualquier caso, buenas explicaciones en español sobre estas
dos perspectivas son las desarrolladas, entre otros, por MAGALONI KERPEL, Ana Laura. Op. Cit; o
ESCOVAR LEÓN, Ramón. “El Precedente Constitucional: Definición y límites”. En: Revista de Derecho
Constitucional. N° 8. Caracas, Sherwood, julio-diciembre 2003, p. 233 y ss.
5 Una muy buena síntesis de esta controversia la encontramos en GASCÓN ABELLÁN, Marina. La
técnica del Precedente y la Argumentación Racional. Madrid, Tecnos, 1993.
6 En ese sentido, y solamente por citar algunos ejemplos, lo previsto en normas como los
artículos 400 del Código Procesal Civil, 34 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo o
el 301-A del Código de Procedimientos Penales, y los pronunciamientos que se han realizado a
su amparo.
y Derechos Humanos
Constitucional). En este escenario, justo es destacar como en el Perú este fenómeno
de paulatina consagración del precedente ha tenido y tiene un papel central la labor
asumida a nivel administrativo, y sobre todo por lo sucedido en el seno del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual (Indecopi), tal
como veremos luego.
Ahora bien, y antes de pasar a desarrollar cómo se ha dado la evolución de este

tema en el Perú, corresponde aquí ejecutar una siquiera breve reseña de los
diferentes aspectos que encierra un precedente, provenga este de una entidad
administrativa, la judicatura ordinaria o el Tribunal Constitucional. También
es relevante conocer qué condiciones se exigen para establecer un precedente
para luego apreciar que es lo que busca obligar dentro de ese precedente, y
eventualmente, ver si es factible apartarse de lo allí descrito. Con el desarrollo de
todos estos aspectos podremos después efectuar algunos alcances de lo sucedido
en el Perú al respecto.
UNA MIRADA SOBRE LOS EFECTOS DE LOS PRECEDENTES, ASÍ COMO

ACERCA DE LOS ELEMENTOS QUE LE CONFIGURAN, LAS CONDICIONES
EXIGIBLES PARA RECURRIR A UN PRECEDENTE Y EL GRADO DE
OBLIGATORIEDAD QUE TIENEN
Independientemente de los alcances que puede otorgársele a los precedentes, tema

ya reseñado en este mismo trabajo, normalmente se reconoce a un precedente (sea
administrativo, judicial o constitucional) un efecto horizontal (vincula a la entidad que
la emite en casos posteriores) y un efecto vertical (vincula a entidades subordinadas
a la que lo emitió). A ello tendría que añadirse el que algunos denominan un efecto
interinstitucional (vincula a entidades distintas, pero no sometidas a relación de
dependencia, a la que emite el precedente)7
Además, se reconoce que todo precedente cuenta con un holding, un obiter dicta
o dictum y un decissum o fallo; o, como luego se ha prescrito en una clasificación
más detallada8, incluye a la razón declarativa-axiológica; la razón suficiente, ratio
7 No estoy aquí refiriéndome a los denominados efectos personales (las personas a las cuales afectan
estos precedentes), donde se distinguen entre los efectos directos (entre las partes involucradas en
la controversia o la incertidumbre sujeta al conocimiento de la autoridad competente para resolver)
y los efectos indirectos (para los poderes públicos y los ciudadanos(as)). Tampoco a los llamados
efectos temporales, en donde se distingue entre resoluciones cuyos alcances pueden ser retroactivos
o descartar esa retroactividad, sin descartar situaciones con pronunciamientos con eficacia diferida o
claramente sometida a una vacancia temporal.
8 Necesario es anotar que a nivel administrativo en el Perú no he encontrado resolución alguna donde
se establezca cuál es el concepto de precedente que se maneja, o de que elementos consta un
precedente. Ello solamente se desprende de la lectura de las diversas resoluciones involucradas.
Si hay un pronunciamiento detallado sobre estos temas en la sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional peruano en el caso “Municipalidad Distrital de Lurín”, sentencia con la cual en este
aspecto concuerdo.
y Derechos Humanos
decidendi o holding; la razón subsidiaria, razón accidental, obiter dicta o dictum; la

invocación perceptiva; y finalmente, la decisión, decissum o fallo.
Se denominará razón declarativa axiológica a aquella parte del precedente en la

cual se incluyen las reflexiones o juicios que el o los(as) juzgadores(as) asumen
como referidas a los valores y principios contenidos en la normativa a aplicar,
reflexiones o juicios que luego permitirán justificar la opción asumida. De otro lado,
se entenderá por razón suficiente, ratio decidendi o holding a la parte medular de
la argumentación de un precedente, la formulación general del razonamiento que
permite resolver de determinada manera; o, siendo más específicos, estamos aquí
la parte del precedente donde se expone (ya sea expresamente o que pueda inferirse
de lo planteado) el principio o regla jurídica que constituirá la base de la decisión
específica a adoptarse.
Por dicta, obiter dicta, dictum, razón subsidiaria o razón accidental se comprende
a aquel aspecto de un precedente donde se ofrecen reflexiones o acotaciones que,
no siendo centrales o imprescindibles para fundamentar la decisión adoptada, se
incluyen dentro del texto del precedente por razones pedagógicas u orientadoras.
Lo dicho en este contexto busca tener un efecto persuasivo (“vigor convincente” en
términos anglosajones), esbozando así lo que sería la respuesta futura a aquellas
materias revisadas que resultaban colaterales a la abordada en la resolución que
recogerá el precedente emitido. Su vinculatoriedad implicaría, por lo menos, un
indicio de cómo podrían enfrentarse y resolverse otros temas después.9
Invocación preceptiva sería aquella parte del precedente en donde se consignan las
normas utilizadas e interpretadas para resolver en un sentido u otro, estimando o
desestimando la petición o pretensión buscada. El decissum o decisión, como no
podría ser de otra manera, incluye el acto de decidir y el contenido de lo decidido:
dicho en otras palabras, el fallo.
Conviene además tener claro que no en cualquier situación puede o debe emitirse
un precedente, o puede modificarse uno ya establecido. En ambos casos se demanda
la existencia de una relación entre el caso a resolver y el precedente que se busca
establecer; y la existencia de una interpretación errónea de la normativa vigente (con lo
que aquello pueda involucrar), o la constatación de pronunciamientos contradictorios
(o por lo menos, conflictivos), la comprobación de la subsistencia de vacíos normativos,
la aparición de nueva normativa (Constitución, tratados, interpretación vinculante
de estas normas, etcétera), o la posibilidad de que una misma disposición genere
interpretaciones distintas y hasta contradictorias entre sí.10
9 En el Perú la vinculatoriedad del obiter dicta fue un tema que provocó enorme polémica, sobre todo
luego de lo resuelto por el Tribunal Constitucional peruano en el caso “Provías Nacional”. Allí la mayor
parte de los miembros de ese importante colegiado reconocieron algún nivel de vinculatoriedad de lo
señalado bajo esa condición en alguna sentencia aunque no para resolver el caso en que se planteó
sino para comprender la institución o concepto allí abordado.
10 En el Perú la ya mencionada sentencia del Tribunal Constitucional “Municipalidad Distrital de
Lurín” consideraba además como criterio a invocar para el cambio de un precedente una imprecisa
“necesidad de modificar precedentes”. Respetuosamente discrepo con esta aseveración, por cierto
y Derechos Humanos
La modificación de un precedente exigirá además que se tomen ciertas garantías,
garantías entre las cuales deben destacarse la expresión de los fundamentos de hecho
y de Derecho que sustentan ese cambio; la especificación de la razón declarativa
axiológica, la razón suficiente y la invocación preceptiva del nuevo razonamiento; y,
por último, la determinación de los efectos en el tiempo de este pronunciamiento
(cambio de inmediato del precedente o uso del prospective overruling, mediante
el cual quien emite el precedente en cuestión determina también el momento
particular en el que la modificación generada comienza a tener efecto).
Tema de innegable relevancia para así ir cerrando el presente apartado de este texto
es indudablemente el de si el precedente es de cumplimiento obligatorio o no. Y aquí
debe tenerse una postura muy clara: el precedente tiene y busca contar con un alcance
vinculante (de allí que en algunos países se habla de un precedente vinculante, lo
cual en puridad técnica es redundante), pero ello no debe entenderse en una lógica
rígida y estática, sino más bien dentro de una dinámica más fluida que apuesta por
la confluencia y cooperación entre los diferentes órganos y organismos estatales
existentes, la cual incluso admite una discrepancia y apartamiento del precedente,
siempre y cuando esas diferencias se encuentren debidamente sustentadas.
Aquí entonces debe tenerse presente como incluso en el escenario norteamericano,

como bien anota Mattei11, frente a un precedente ya establecido puede armonizarse,
criticar, limitar, cuestionarse, distinguirse o apartarse. Dicho con otras palabras, al
precedente puede seguírsele y aplicársele sin más a su caso en concreto; aplicarlo,
aunque anotando su discrepancia con lo allí planteado; restringir los alcances de las
situaciones a las cuales puede aplicarse; criticar lo allí consignado proporcionando
elementos que pueden llevar a la posterior modificación (overruled) del precedente;
no aplicarlo, aduciéndose que se encuentra ante una situación distinta a la que generó
el precedente, o que cambiaron las condiciones que en su momento justificaron la
aprobación de dicho precedente; o, finalmente, apartarse de un precedente.
Este apartamiento del precedente, u overruling, puede generar efectos de

inmediato, o en un momento posterior determinado en el tiempo y especificando
en el pronunciamiento correspondiente (prospective overruling). Incluso en algunos
casos se han dado o invocado a nivel judicial supuestos de anticipatory overruling,
figura que implica que un juez(a) de grado menor pueda adelantarse al cambio de
precedente que, de todas maneras, pronto será aprobado por quien(es) aprobó(aron)
el precedente (sea(n) la(s) misma(s) persona(s) que lo dictó (dictaron) o quien(es)
asume(n) esa responsabilidad).
En mérito a lo expuesto, cabe tenerse presente que en el Derecho Comparado se

tienden a apuntalar como justificaciones adecuadas para apartarse de un precedente
a la del cambio de condiciones existentes (cambio que a su vez puede habilitar un
repetida en otros pronunciamientos de ese mismo colegiado, pues su aplicación implica la negación
de cualquier otro criterio y deja una puerta abierta que fácilmente permitiría ir más allá de lo
discrecional.
11 MATTEI, Ugo. Stare Decisis en los Estados Unidos. En: GALGANO, Francesco (coordinador). Atlas de
Derecho Privado Contemporaneo. Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 2000, especialmente, p. 55
y Derechos Humanos
tratamiento distinto en esta materia); la de la mayor o menor tutela de los Derechos

Fundamentales de los(as) involucrados (as) (constituyéndose así el precedente
un estándar mínimo frente al cual puede irse más allá en defensa y aplicación
de la progresividad inherente a derechos como los de carácter fundamental); o,
finalmente, el apartamiento razonado en ejercicio de un derecho a la sana crítica. En
cualquier caso, conviene aquí anotar adicionalmente que el apartamiento razonado
de un precedente en base a criterios como los que acabo de mencionar en ningún
país debiera generar responsabilidades imputables a quienes se alejen de este tipo
de pronunciamientos, salvo que se acredite fehacientemente que ese apartamiento
fue consecuencia de una grave inconducta funcional.
Este es pues el estado de la cuestión en el Derecho Comparado sobre aspectos clave

vinculados al tratamiento del precedente. Corresponde entonces ahora analizar
cómo ha evolucionado el tratamiento de este tema en nuestro país, donde a todas
luces el papel de los precedentes administrativos como los emitidos por el Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual (Indecopi) adquiere
una relevancia fundamental, tal como se verá a continuación.
LA INSTAURACIÓN DEL PRECEDENTE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

PERUANO Y LA RELEVANCIA DE LA LABOR DEL INDECOPI AL RESPECTO
Siguiendo la línea hoy mundial destinada a asegurar cada vez mayores condiciones
de predictibilidad, la normativa peruana comenzó a incluir referencias destinadas a
apuntalar el uso de la técnica del precedente. En ese sentido puede destacarse, por
ejemplo, lo dispuestos en el Código Procesal Civil de 1992. Sin embargo, importante
es anotar que no es en un primer momento el escenario jurisdiccional en el que se
desarrolla una práctica sostenida de uso de precedentes.
Correspondió más bien a instituciones administrativas ya no solamente incluir en

su normativa requerimientos de recurrir al precedente, sino es suyo el mérito de
empezar a aplicarlos. Y es que si a nivel administrativo existen órganos y organismos
que resuelvan conflictos de interés o situaciones de incertidumbre con relevancia
jurídica, también allí se necesita proyectar o potenciar, frente a pronunciamientos
disimiles y hasta contradictorios ante materias idénticas (o por menos, muy
similares), aquellos aspectos considerados como motivaciones centrales para la
fijación de un precedente a los cuales también hago referencia aquí.
En este escenario es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la

Propiedad Intelectual (Indecopi) una institución que ha cumplido un papel central,
pues fue en el caso peruano una de las primeras entidades administrativas12 que de
12 Importante es aquí resaltar la labor del Tribunal Fiscal, que desde por lo menos el año 1980, en
aplicación del artículo 134 del Código Tributario, modificado por el Decreto Ley 23207, comienza a
calificar como “jurisprudencia obligatoria” a algunas de sus resoluciones. Sin embargo, es recién
tiempo después, y en épocas similares a las de Indecopi, que comienza a establecer precedentes
de observancia obligatoria. Necesario es anotar que en el caso peruano son las pautas fijadas por
y Derechos Humanos
forma sostenida fue fijando precedentes vinculados con diferentes ámbitos dentro de
su competencia. Así, por solamente citar unos ejemplos(*), en lo referido a Protección
al Consumidor pueden destacarse los precedentes recogidos en las Resoluciones
85-1996/TDC-INDECOPI (sobre los alcances de aquella garantía implícita que debe
tener todo servicio o producto materia de transacción), y 95-1996/TDC-INDECOPI
(relacionados con las características que deben tener las advertencias acerca del
riesgo de un producto o servicio).
Mención especial merece la Resolución 101-1996/TDC-INDECOPI, no solamente por

abordar con carácter de precedente un tema de capital relevancia como el concepto
de consumidor final, sino también, y como veremos luego, en mérito a que aquí
estamos ante un precedente que posteriormente es dejado sin efecto y cambiado por
otro, recogido en este caso en la Resolución 0422-2003/TDC-INDECOPI. Sin embargo,
oportuno es anotar que allí no se agota el aporte de los precedentes en materia de
Protección al Consumidor formulados por Indecopi, tal como lo demuestra lo prescrito
en las Resoluciones 102-1997/TDC-INDECOPI (acerca de los alcances del deber de
información), 0277-1999/TDC-INDECOPI (sobre las competencias del Indecopi para la
protección de los consumidores, señalándose eso si allí mismo la salvedad de que una
norma con rango de ley le otorgue esas atribuciones a otra(s) entidad(es)), 0197-2005/
TDC-INDECOPI (donde se determina cuál es la comisión competente para ver los
temas de rotulado y cuál es la responsable de los temas de publicidad en el envase)
y 202-2010/SC2-INDECOPI (sobre cobros anticipados en los servicios de enseñanza).
Ahora bien, no es Protección al Consumidor el único tema en el cual desde Indecopi

se han establecido importantes precedentes administrativos desde ya hace varios
años. En lo referido a Publicidad oportuno es resaltar lo señalado en precedentes
como los recogidos en las Resoluciones 096-1996/TDC-INDECOPI (sobre el
concepto de publicidad comercial, debiéndose anotar que a dicho precedente se
le introduce una enmienda a través de la Resolución 103-1996-TDC/INDECOPI);
0289-1997/TDC-INDECOPI (sobre publicidad encubierta, que por cierto fue sujeta
a enmienda recogida por la Resolución 0041-1998/TDC-INDECOPI). Esta labor de
fijar precedentes en materia de publicidad ha continuado en épocas posteriores, tal
como lo acreditan los precedentes incluidos en las Resoluciones 0084-1999/TDC-
INDECOPI13, 0547-2003/TDC-INDECOPI14, 1566-2006/TDC-INDECOPI15 y 1602-2007-
TDC/INDECOPI16.
También en materia de eliminación de barreras burocráticas se han dictado varios

precedentes ya desde hace buen tiempo. En ese sentido pueden encontrarse los
Indecopi respecto a las que van a ser seguidas por otras entidades administrativas, tal como aquí
posteriormente se verá con algún detalle.
(*) Como este volumen N° 1 de la Serie de Compendios Normativos, está vinculado a la Propiedad
Intelectual, preferimos referirnos a precedentes de otras áreas, dejando el tema especializado a los
comentarios de Juan Pablo Schantarrelli incluidos en la parte 2 del texto.
13 Precedente sobre publicidad de medicamentos
14 Precedente en el cual se abordan los alcances del principio de lealtad.
15 Precedente sobre publicidad testimonial
16 Precedente acerca del principio de veracidad
y Derechos Humanos
recogidos en resoluciones como la 182-1997/TDC-INDECOPI (que estableció

la metodología a utilizar para el análisis de legalidad y racionalidad de barreras
burocráticas, distintas a los tributos, que afecten el acceso a la permanencia de
los agentes económicos en el mercado); la 188-1997/TDC-INDECOPI (donde se
establece la metodología a utilizar para el análisis de legalidad y racionalidad de
barreras burocráticas, distintas a los tributos, que afecten el acceso o la permanencia
de los agentes económicos en el mercado); la 188-1997/TDC-INDECOPI (donde
se establece la metodología a utilizar para el análisis de legalidad y racionalidad
de barreras burocráticas consistentes en los cobros por licencias municipales
especiales que afecten el acceso o la permanencia de los agentes económicos en
el mercado); la 1257-2005/TDC-INDECOPI (sobre alquiler de maquinarias y equipo
N.C.P) y 1235-2010/SCI-INDECOPI (donde interpreta los alcances de los artículo 203
y 205 de la ley 27444).
Indudablemente cuentan con enorme relevancia los precedentes establecidos en

materias como Competencia Desleal, Derecho Concursal o Libre Competencia. En
el ámbito de la Competencia Desleal encontramos precedentes como los dados a
conocer mediante las resoluciones 0455-2004/TDC-INDECOPI17, 0566-2005/TDC-
INDECOPI18, 1091-2005/TDC-INDECOPI19 y 0347-2006/TDC-INDECOPI20.
En lo referido al Derecho Concursal, resulta necesario tener presente los precedentes

recogidos en las resoluciones 1364-2005/TDC-INDECOPI (acerca del deber de
consultar y pronunciarse sobre todos los pagos que efectúe a sus acreedores en
ejecución del Plan de Reestructuración o del Convenio de Liquidación) o 0608-2005/
TDC-INDECOPI (sobre los alcances del cronograma de pagos contenidos en el Plan
de Reestructuración), también debe apreciarse lo dispuesto en las resoluciones
0609-2005/TDC-INDECOPI, donde se busca determinar que la interposición de
impugnaciones de acuerdos de Junta de Acreedores y recursos administrativos
contra resoluciones expedidas en el marco de los procedimientos de liquidación
iniciados al amparo de la normativa concursal no limita el desarrollo de estos
procedimientos; 0988-2005/INDECOPI21 y 0916-2010/SC1-INDECOPI22.
De otro lado, mucho y muy importante es lo que puede decirse del aporte
hecho por Indecopi en una materia tan relevante como la libre competencia. Sin
embargo, aquí permítaseme resaltar la existencia de un precedente recogido en
la resolución 1328-2005/TDC-INDECOPI, sobre el manejo de información en un
procedimiento de libre competencia. Como puede apreciarse, una muy rica gama
de aportes, no exenta en algún caso de cierta polémica que en este texto no toca
desarrollar, pero que, y en cualquier análisis, tiene como balance un resultado
altamente positivo.
17 Precedente sobre la cláusula general

18 Precedente sobre violación de normas
19 Precedente sobre actos de confusión y explotación de la reputación ajena
20 Precedente sobre el principio de lealtad y denigración publicitaria
21 Precedente sobre quienes tienen acceso a la información contenida en un procedimiento concursal
22 Precedente donde se señalan los alcances de las reglas probatorias contenidas en el artículo 39.4 de
la Ley general del sistema concursal.
y Derechos Humanos
Es más, esta importante apuesta de Indecopi por la predictibilidad ha contagiado
el quehacer de otras entidades administrativas, quienes también han emitido una
serie de precedentes en temas clave vinculados con el ejercicio de sus respetivas
funciones.
Podrían entonces mencionarse varios ejemplos al respecto. Permítaseme aquí, a

modo de ejemplo, hacer referencia a lo ocurrido en Osiptel o en Osinergmin. En
la primera de las entidades mencionadas encontramos importantes precedentes
establecidos tanto por el Tribunal de Reclamos de Usuarios (TRASU) como por el
Tribunal de Solución de Controversias.
A nivel del TRASU se han fijado precedentes sobre la identificación del inmueble
donde se realice la diligencia de notificación (recogido en la resolución del Expediente
07837-2003/TRASU/GUS-RQJ); acerca de la improcedencia de una queja referida al
cumplimiento de un reclamo, planteando se circunscriba al cuestionamiento de la
renta mensual (incluido en la resolución del Expediente 06982-2003/TRASU/GUS-
RA); y finalmente, acerca de la facturación de la renta mensual Speedy (incorporado
dentro de lo resuelto a propósito del Expediente 382-2007/TRASU/GUS/RA).
A su vez, podemos encontrar como precedentes establecidos por el Tribunal de

Solución de Controversias a los incorporados en las resoluciones 024-2003-TSC/
OSIPTEL (donde se especifica cuáles son los alcances de la prohibición de corte y
suspensión del servicio prevista en el artículo 23 del Reglamento de Solución de
Controversias); 016-2006-TSC/OSIPTEL (donde se determina que se debe entender
por servicio a los efectos de lo previsto en el artículo 77 del TUO de las Normas de
Interconexión); 006-2007-TSC/OSIPTEL (donde se especifica que constituye un tipo
de interrupción, suspensión o corte del servicio si se presenta una falla en éste que
impide su funcionamiento y se le presente el mantenimiento o reparación necesario
para que vuelva a ser operativo en un tiempo necesario). Mención especial merece
el precedente incluido en la resolución 005-2012-TSC/OSIPTEL, sobre el margen de
acción con que se cuenta el denunciante en ciertos procedimientos ante el OSIPTEL.23
Mirando entonces lo referido al Organismo Supervisor de la Inversión en Energía

y Minería (Osinergmin), importante es anotar lo resuelto al respecto por su Junta
de Apelaciones de Reclamos de Usuarios (JARU). Ese Tribunal Administrativo,
además de emplear otros instrumentos para buscar una mayor predictibilidad
en las materias a su cargo, ha emitido varios precedentes, formulados mediante
Resoluciones de Sala Plena 001-2005-05/JARU, 001-2008-05/JARU, 002-2008-05/
JARU, 003-2008.05/JARU, 004-2008-05/JARU y 002-2011-05/JARU.
En el primero de los casos que acaba de mencionarse se abordó lo referido a la

interpretación de los numerales 1.5 y 2.7 de la Directiva de reclamaciones de usuarios
23 En este precedente se especifica que en los procedimientos ante las instancias de solución entre
empresas del Osiptel, iniciados a solicitud de parte y que involucran la comisión de una infracción, no
resulta procedente que mediante un recurso del denunciante no sancionado cuestione el ejercicio de
la potestad sancionadora de dichas instancias de solución de controversias.
y Derechos Humanos
del servicio público de electricidad. En el segundo lo vinculado a la aplicación del

sistema de promedios a que se refiere el artículo 172 del Reglamento de la Ley
de Concesiones Eléctricas. En el tercero se fijó posición en lo relacionado más
específicamente al subproceso de toma de lecturas.
La aplicación de los términos de la distancia a los servicios públicos de electricidad

y gas natural fue aquello en lo cual se estableció el cuarto precedente de JARU
siguiendo el orden cronológico aquí ya reseñado. A continuación, la interpretación
del artículo 92 de la Ley de Concesiones Eléctricas en lo referido al periodo de
reintegro a los usuarios y la instalación de suministros sin condicionamiento a la
independización registral del predio para el cual es solicitado fueron las materias
desarrolladas en los dos precedentes más recientes de la Junta de Reclamos de
Usuarios de Osinergmin, precedentes en todos estos casos fijados por unanimidad
por todos(as) los(as) vocales de ese colegiado, y no consecuencia de la labor de
alguna de sus salas.
Si en el Estado Constitucional todos tenemos que actuar de acuerdo con el Derecho

y los derechos (sobre todo si se cuenta con capacidad para influir o incluso imponer
pautas de conductas a los demás), la Administración no puede estar ajena a estas
exigencias. En los Estados Unidos primero (donde el concepto “process” no se limitó
al escenario jurisdiccional, sino que abarca a toda actuación de quien tiene autoridad,
sobre todo cuando se compone conflictos o resuelve situaciones de incertidumbre
con relevancia jurídica) y luego en Europa, progresivamente se entendió aquello.
Por ende, el quehacer de la Administración, comprendido en un contexto europeo
inicial como consecuencia del ejercicio de prerrogativas sin control, hoy debe
entenderse y ejercerse de acuerdo con principios constitucionalmente establecidos
(legalidad, debido proceso, etcétera) y respetar los diversos derechos fundamentales.
Estos mandatos deben darse dentro de un contexto garantista en el cual la seguridad
jurídica, la transparencia y la objetividad (que tiene aquí como base a la igualdad de
trato a situaciones similares) recogidos por la predictibilidad proporcionada por un
precedente tienen una relevancia capital.
De allí la importancia de la labor realizada al fijar precedentes, máxime si ello ha

sido tomado como pauta a seguir por otras entidades. Este doble mérito, el de la
promoción del precedente, y el de la promoción de la relevancia de la institución
del precedente en el quehacer de otras entidades, corresponde en el Perú, sin duda
alguna, al Indecopi. Corresponde ahora aquí, aunque sin entrar al análisis detallado
de cada caso, labor que ya se ha realizado y se sigue realizando en otros espacios,
efectuar algunas anotaciones sobre los alcances de los diferentes precedentes
fijados por Indecopi, para así entender a cabalidad el aporte que los mismo generan.
ALGUNOS DETALLES SOBRE LOS PRECEDENTES YA FIJADOS POR INDECOPI COMO

ELEMENTOS PARA COMPRENDER A CABALIDAD SUS ALCANCES
Como ya se ha podido apreciar en otro apartado de este mismo texto, desde el

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual del
y Derechos Humanos
Perú se han fijado muchos precedentes vinculados a diferentes aspectos de sus
diversas competencias. Ahora bien, y en la medida en que, como también aquí se
ha visto, no existe uniformidad de criterios para comprender ciertos alcances de
un precedente, parece pertinente no cerrar este trabajo sin anotar como en el caso
de esta importante entidad administrativa, ya sea explícita o implícitamente, se ha
asumido una postura al respecto.
Esto, muy a despecho de lo que pudiese pensarse de primera impresión, no se trata

de un debate teórico sin mayor correlato práctico: todo lo contrario, pues lo que aquí
está en juego es entender cuáles son los alcances de un precedente, y hasta qué
punto llega, en la misma comprensión de Indecopi, su vinculatoriedad.
Y es que aun cuando Indecopi formalmente no lo haya reconocido, una siquiera

somera mirada de los precedentes ya establecidos demostrarían que éstos
responden a una dinámica minimalista, pues su holding y su dictum (para así no
entrar en otras clasificaciones más exhaustivas), llevan a un decissum acotado a la
controversia concreta, donde explícitamente se establece que parte de lo resuelto
tendría carácter de precedente.
Siguiendo ese razonamiento, y revisando los que han sido los resultados de lo hasta
ahora establecido, veremos cómo aquello determinado como precedente suele
ser algo bastante acotado y que se desprende directamente del caso sometido al
pronunciamiento de Indecopi. No estamos pues ante afirmaciones planteadas en
términos más bien generales, sino frente a aseveraciones más concretas, y por
ende, más fácilmente aplicables a cabalidad para casos similares (los cuales, por
cierto, podrán determinarse a su vez con mayor facilidad).
Con ello se ha buscado conseguir, y creo que se ha obtenido ese objetivo, que
los precedentes del Indecopi finalmente resuelven dudas en la comprensión de
los temas que abordan. Puede o no coincidirse con lo establecido en ellos (de
hecho en algunos casos, lo establecido como precedente no ha contentado a
todos(as), y ha generado alguna polémica), pero difícilmente podrá decirse que
no resulta claro comprender lo establecido en pronunciamientos con un carácter
tan especial.
Ello ha llevado también a que, cuando institucionalmente ha habido un cambio de

criterio sobre lo establecido con calidad de precedente, sea posible modificarlo
expresamente. Eso es lo que sucedió en lo referido al concepto de consumidor final,
establecido inicialmente en el precedente recogido en la resolución 101-1996/TDC.
No corresponde a este trabajo señalar si el contenido de ese precedente era o no
el técnicamente más pertinente. Compete aquí más bien resaltar como, y ya con
una composición distinta del Tribunal de Defensa de la Competencia, se discrepa
con los alcances otorgados a este concepto (cosa que no podría haberse hecho en
términos más bien generales), y se deja sin efecto el precedente antes mencionado,
estableciendo otro, incorporado en este caso en la resolución 0422-2003/TDC-
INDECOPI.
y Derechos Humanos
Precedentes con alcances acotados, lo cual permite sustentar con más claridad
eventuales discrepancias razonadas con algunos(as) de ellos, y hasta plantear su
modificación. Ahora bien, importante es aquí también determinar que ese cambio
de precedente no sea producto del capricho, sino más bien consecuencia de una
evaluación que tome en cuenta (o busque sustentarse) en criterios como los también
ya mencionados.
Pasemos entonces a apreciar que se alega en la resolución 0422-2003/TDC-

INDECOPI para dejar sin efecto lo inicialmente planteado en el precedente recogido
en la resolución 101-1996/TDC-INDECOPI. Allí se anota que la finalidad de la Ley
de Protección al Consumidor en general, y cuando explica su noción de consumidor
en particular, es, al igual que en otros países (España y Francia, por ejemplo) la
de compensar de alguna manera la situación de desigualdad existente entre los
consumidores y los proveedores. Luego de ello, se buscó verificar si el precedente
aprobado mediante resolución 101-1996/TDC-INDECOPI permite plasmar la
finalidad a la cual acaba de hacerse referencia.
En ese sentido, se va a considerar que si bien la primera oración del precedente es

inobjetable, pero que la segunda oración incurre en un error de redacción al utilizar
simultáneamente los términos “proveedor” y “consumidor” para referirse a una
misma persona, dejando de lado que muchas veces las categorías de proveedor y
consumidor se sobreponen en la realidad, y generando con ello una exclusión que
contraviene la finalidad de la Ley peruana de Protección al Consumidor.
Finalmente, se señala que la tercera oración del precedente regulaba una cuestión
procesal que en rigor no es propia de un precedente de observancia obligatoria.
Independientemente de que se coincida o no con la argumentación consignada,
conviene aquí anotar que el argumentado de fondo empleado para justificar la
modificación realizada, el de la invocación de una mejor protección de los derechos
fundamentales, es un argumento habitualmente empleado para sustentar la
modificación de un precedente en el Derecho Comparado.
En síntesis, y como se puede apreciar, en Indecopi se ha hecho un adecuado uso

del precedente, el cual, como ocurre en el Derecho Comparado, opera como pauta
para orientar, únicamente cuando es indispensable, como producto de un consenso
y no para todos los casos, la comprensión de ciertas normas y acontecimientos
de forma en principio vinculantes para todos los actores (públicos o privados) que
resulten afectados con estos nombramientos. Así se busca obtener (y en el caso
de Indecopi, bien puede anotarse que en líneas generales, se habría obtenido) una
mayor predictibilidad (y por ende, transparencia y legitimidad) de la labor de quienes
los emiten.
Esta ha sido una tarea que en el quehacer de la entidad en comento ya no solamente

es útil, sino que ha devenido en indispensable; y que tiene el mérito adicional de
haber sido comprendida dentro de una dinámica más fluida, la cual apuesta a la
confluencia y cooperación entre los diferentes organismos y órganos estatales,
y Derechos Humanos
aspectos que desafortunadamente no se han dado en el uso del precedente por
otras instituciones en nuestro país.24
El valor de la utilización del precedente en un escenario como el aquí reseñado

tiene pues una relevancia a todas luces insoslayable. Y es que en el buen empleo
de esta técnica, como se ha dado en experiencias como la aquí consignada, no
solamente es un buen instrumento para fijar consensos ante situaciones complejas
(asunto de suma importancia), sino que también resulta un elemento central para
que el ciudadano(a) pueda ver que la labor de quien tiene autoridad responda a
parámetros de predictibilidad, transparencia y seguridad jurídica (por solamente
citar algunos elementos); y además, permite legitimar a cabalidad el quehacer de
estas autoridades.
En este escenario, experiencias como la promovida por Indecopi en el Perú deben

seguir conociéndose, para luego emplearse o continuar consolidándose en otros
escenarios en los cuales se cuenta y ejerce autoridad, salvo mejor parecer.
24 Y es que en el Perú desafortunadamente el uso del precedente no solamente ha sido excesivo,

sino que además no ha sido la consecuencia de generar criterios interpretativos previamente
consensuados. Implicó en ciertos casos la utilización del precedente como un instrumento para el
mejor posicionamiento de la entidad que lo emite frente a las competentes de otras instituciones,
resintiendo la plena vigencia de principios clave para la interpretación (jurídica en general y
constitucional en particular) como el de corrección funcional. Un análisis detallado de este tema se
encuentra en nuestro “Precedente constitucional en el Perú: surgimiento, usos, evolución retos y
riesgos. En: AAVV. Código Procesal Constitucional comentado. Arequipa. Adrus, 2009.
y Derechos Humanos
IR AL INDICE
UNIDAD IV: EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
CASTILLO, Luis. “Un precedente vinculante que fue

norma constitucional inconstitucional”, en Gaceta Constitucional,
número 77, mayo 2014, ps. 28-34.
1. ¿Cuál es la norma constitucional creada por el Tribunal

Constitucional como precedente vinculante en la Sentencia al
EXP. N.° 3741-2004-AA/TC?
2. ¿Cuál es la norma constitucional creada por el Tribunal
Constitucional en la sentencia al EXP. N.º EXP. N.° 04293-2012-PA/
TC?
3. ¿Cuáles son las razones por las que se deja sin efecto el
precedente vinculante de la Sentencia al EXP. N.° 3741-2004-AA/
TC?
4. Según el autor, tales razones permiten concluir que el
precedente vinculante dejado sin efecto fue una norma
inconstitucional. ¿Está Ud. de acuerdo?
9
ESPECIAL
Un precedente vinculante que fue norma

constitucional inconstitucional
INTRODUCCIÓN: EL PRECEDENTE
VINCULANTE COMO NORMA CONSTI- La posibilidad de que los tribunales administrativos puedan
TUCIONAL ADSCRIPTA
realizar control difuso se dio a partir del precedente vincu-
Con base en la diferenciación entre disposi- lante establecido en el Exp. Nº 03741-2004-PA/TC (caso Sa-
ción y norma1, es posible sostener que des- lazar Yarlenque), el cual fue eliminado por la reciente senten-
de una misma disposición constitucional es cia constitucional recaída en el Exp. Nº 04293-2012-PA/TC
posible concluir dos tipos de normas cons-
SUMILLA
(caso Consorcio Requena). Ambas establecieron normas cons-
titucionales: las normas constitucionales di- titucionales adscriptas a normas directamente estatuidas en la
rectamente estatuidas; y las normas constitu- Constitución. De esta forma, de existir un sentido contrario en-
cionales adscriptas a las normas directamente tre dos normas adscriptas (como es en el presente caso, pues
estatuidas2. Las normas constitucionales ads- mientras una admitió el control difuso en sede administrati-
criptas son siempre concreciones de la norma va, la última lo ha prohibido), podríamos concluir que una de
constitucional directamente estatuida3; y en la
ellas es (o fue) una norma materialmente inconstitucional. El
medida que las concreciones son graduables,
autor analiza las normas constitucionales en cuestión y esta-
las normas constitucionales adscriptas pueden
blece su posición ante la controversia anteriormente señalada.
tener grados distintos de generalidad4.
También es posible sostener que la concre-
ción tiene la naturaleza del objeto concretado,
cuando es formulada a través de una interpre- modo supremo. Tal interpretación permite ser reconocida como una
tación vinculante. Una definición básica de norma que es concreción inmediata de la norma directamente esta-
esta puede ser la siguiente: la interpretación tuida por el Constituyente, es decir, permite ser reconocida como
que es realizada en el ejercicio de una función
pública y que por ser tal obliga a sus destina-
tarios. En referencia a la Constitución, que es
lo que ahora interesa analizar, su interpreta- * Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Piura.
ción vinculante está en manos del Parlamento, 1 Cfr. GUASTINI, Riccardo. “Disposición vs. Norma”, en POZZOLO, Susanna y
del Poder Judicial, del Poder Ejecutivo y de ESCUDERO, Rafael. Disposición vs. Norma, Palestra, Lima, 2011, pp. 133-156.
todos los órganos constitucionales autónomos 2 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios
a los que se les asigna una función pública de- Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 63-73.
3 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los precedentes vinculantes. Normas consti-
terminada, destacando, entre ellos, el Tribunal
tucionales adscritas formuladas en lenguaje deóntico. Gaceta Jurídica, 2014,
Constitucional (en adelante, TC). pp. 20-21.
Resulta de interés referirse al TC, y recor- 4 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Análisis de las decisiones constituyentes sobre
derechos fundamentales”. En: Revista Sociedad Jurídica, setiembre de 2013,
dar de él su posición de Supremo Intérprete
pp. 56-63.
y controlador de la constitucionalidad5. Cuan- 5 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Análisis de algunas recientes normas procesa-
do el TC interpreta una disposición constitu- les constitucionales creadas por el Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Consti-
cional, lo hace vinculantemente y además de tucional. Tomo 37, enero de 2011, pp. 23-25.
28
ESPECIAL
una norma constitucional adscrip- Los precedentes vinculantes mate- reglas de derecho que se des-
ta. Desde aquí es posible sostener rialmente inconstitucionales ofen- prenden directamente del caso
que toda interpretación que de la den a la Constitución. Como tales, pueden ser resumidas en los si-
Constitución formule el TC, es una no se les ha de permitir eficacia; guientes términos: A) (…) Re-
norma, la cual tendrá el rango de la y si es posible invalidarlos, mejor. gla sustancial: Todo tribunal u
norma directamente concretada a la Contra ellos han de proceder las de- órgano colegiado de la Admi-
cual se adscribe y existe adherida a mandas constitucionales que de- nistración Pública tiene la fa-
ella6. Un modo como el TC presen- fienden derechos fundamentales cultad y el deber de preferir la
ta sus interpretaciones de la Consti- (amparo, hábeas corpus y hábeas Constitución e inaplicar una
tución es a través de los preceden- data) para pedir su inaplicación en disposición infraconstitucional
tes vinculantes7. Los precedentes el caso concreto10. No obstante, lo que la vulnera manifiestamen-
vinculantes son normas constitu- deseable es su extirpación del orde- te, bien por la forma, bien por
cionales adscriptas a alguna norma namiento jurídico, lo que se logra el fondo, de conformidad con
constitucional directamente esta- a través de su derogatoria declara- los artículos 38, 51 y 138 de la
tuida. da por el propio TC como Supremo Constitución. Para ello, se de-
Intérprete de la Constitución y por ben observar los siguientes pre-
El precedente vinculante, por ser supuestos: (1) que dicho exa-
ello, supremo creador de normas
norma constitucional que se ads- men de constitucionalidad sea
constitucionales adscriptas.
cribe a una norma constitucio- relevante para resolver la con-
nal directamente estatuida, tendrá A continuación se presenta una troversia planteada dentro de un
siempre el rango constitucional. análisis de una de las normas proceso administrativo; (2) que
Desde un punto de vista formal constitucionales adscriptas creadas la ley cuestionada no sea posi-
será siempre una norma constitu- por el TC en la sentencia al Exp. ble de ser interpretada de con-
cional8. Un análisis material, por el N° 03741-2004-PA/TC, y que con formidad con la Constitución”.
contrario, no siempre dará ese mis- el ropaje de precedente vinculante,
mo resultado. En efecto, el prece- disponía la posibilidad de que de- Desde esta declaración del TC es
dente vinculante como concreción terminadas instancias administra- posible formular la norma constitu-
normativa que es, tiene dos modos tivas pudiesen inaplicar normas cional adscripta siguiente:
de existir: ajustada o desajustada- infraconstitucionales. N50A: Está ordenado que todo
mente a la norma directamente es- tribunal u órgano colegiado
tatuida que concretará. Si se des- I. LA SENTENCIA DEL EXP.
N° 03741-2004-PA/TC Y SU de la Administración Pública
ajusta significará que la niega y al ACLARATORIA inaplique una disposición in-
hacerlo la contradice. De ser este fraconstitucional que vulne-
el caso, el precedente vinculante En esta sentencia el TC formuló a
través de precedentes vinculantes ra manifiestamente la Consti-
como norma constitucional ads- tución. Para ello, se observará
cripta negadora de la norma cons- una serie de normas constituciona-
les adscriptas. Aquí interesa analizar los siguientes presupuestos:
titucional directamente estatuida, (1) que dicho examen de cons-
deberá ser tenida como inconsti- la contenida en el fundamento 50,
en el que el mencionado Tribunal titucionalidad sea relevante
tucional, esta vez desde un punto para resolver la controversia
de vista material. De esta forma, manifestó lo siguiente:
planteada dentro de un proceso
es posible sostener la existencia de “50. Hechas estas precisiones administrativo; (2) que la ley
precedentes vinculantes formal- conceptuales, el Tribunal consi- cuestionada no sea posible de
mente constitucionales y material- dera que, sobre la base de lo ex- ser interpretada de conformi-
mente inconstitucionales9. puesto, en el presente caso, las dad con la Constitución.
6 Salvo sea una concreción no inmediata sino más bien sucesiva de la norma directamente estatuida.
7 Habrá que reconocer que no es el único modo de crear normas constitucionales adscriptas que tiene el TC; otro modo es a través de reglas jurídicas
contenidas en ratio decidendi que no es declarada como precedente vinculante.
8 Ha manifestado el TC de sí mismo: “este es el Intérprete Supremo de la Constitución (…), por lo que no es posible que sus resoluciones sean
inconstitucionales”. STC Exp. Nº 02704–2004–AA/TC, fundamento 2.e.
9 Cfr. BACHOF, Otto. ¿Normas constitucionales inconstitucionales? Palestra editores, Lima, 2008, p. 65 y ss.
10 Cuando se habla de amparo contra normas, estas no se circunscriben a las de rango legal, puede ser interpuesto un amparo para solicitar la inapli-
cación de una norma de rango infralegal y de rango constitucional.

E SPECIAL
Posteriormente, en una resolución órgano colegia- “Artículo 138: En

aclaratoria de la sentencia al Exp. do de la Admi- Los precedentes vincu- todo proceso, de
N° 03741-2004-PA/TC, el TC ma- nistración pú- lantes [pueden ser] for- existir incompatibi-
nifestó que: blica, sino solo malmente constitucio- lidad entre una nor-
a aquellos tri- ma constitucional y
“4. (…) si bien los funcionarios nales y materialmente
bunales u órga- una norma legal, los
de la Administración Pública se inconstitucionales. jueces prefieren la
encuentran sometidos al princi- nos colegiados
administrati- primera. Igualmen-
pio de legalidad, ello no es in- te, prefieren la nor-
compatible con lo que se ha se- vos que impar-
ten ‘justicia administrativa’ con ma legal sobre toda otra norma
ñalado en el fundamento 50 de de rango inferior”.
la Sentencia N° 03741-2004- carácter nacional, adscritos al
AA/TC, esto es, que ‘(...) [t]odo Poder Ejecutivo y que tengan Desde aquí brota una norma (la
tribunal u órgano colegiado de por finalidad la declaración de norma directamente estatuida), que
la Administración Pública tie- derechos fundamentales de los puede ser formulada de la manera
ne la facultad y el deber de pre- administrados. siguiente:
ferir la Constitución e inaplicar En virtud de esta modificación, la N138: Está ordenado a los jue-
una disposición infraconsti- norma N50A queda formulada del si- ces que en todo proceso, de
tucional que la vulnera mani- guiente modo: existir incompatibilidad entre
fiestamente (...)’. Precisamen- una norma constitucional y una
te con respecto a este extremo “N50A: Está ordenado recono- norma legal, prefieran la pri-
cer que aquellos tribunales u mera. Igualmente, han de pre-
de la sentencia mencionada, el
órganos colegiados adminis- ferir la norma legal sobre toda
Tribunal Constitucional estima
trativos que imparten ‘justi- otra norma de rango inferior.
necesario precisar que los tri-
cia administrativa’ con ca-
bunales administrativos u ór- Una vez entrada en vigor la nor-
rácter nacional, adscritos al
ganos colegiados a los que se Poder Ejecutivo y que tengan ma N50A, se adhirió a la norma di-
hace referencia en dicho fun- por finalidad la declaración rectamente estatuida N138 y existió
damento son aquellos tribuna- de derechos fundamentales de a ella adscrita. Una tal adscripción
les u órganos colegiados ad- los administrados, tiene la fa- puede ser representada de la mane-
ministrativos que imparten cultad y el deber de inaplicar ra siguiente:
‘justicia administrativa’ con una disposición infraconstitu-
carácter nacional, adscritos al N138: Está ordenado a los jue-
cional que vulnera manifies- ces y a los tribunales u órga-
Poder Ejecutivo y que tengan tamente la Constitución. Para nos colegiados administrativos
por finalidad la declaración de ello, se deben observar los si-
que imparten ‘justicia adminis-
derechos fundamentales de los guientes presupuestos: (1) que
trativa’ con carácter nacional,
administrados”. dicho examen de constitucio-
adscritos al Poder Ejecutivo
nalidad sea relevante para re-
Si ya es poco usual que en una re- y que tengan por finalidad la
solver la controversia plan-
solución aclaratoria el TC cree una declaración de derechos fun-
teada dentro de un proceso
norma constitucional, más extraor- damentales de los administra-
administrativo; (2) que la ley
dinario aún es que a través de una dos, que en todo proceso, de
cuestionada no sea posible de
resolución aclaratoria el mencio- existir incompatibilidad entre
ser interpretada de conformi-
nado Tribunal modifique una re- una norma constitucional y una
dad con la Constitución”.
cién creada norma constitucional norma legal, prefieran la pri-
adscripta. La norma modificatoria Al día siguiente de la publicación mera. Igualmente, han de pre-
contenida en esta aclaración puede la resolución aclaratoria entró ferir la norma legal sobre toda
de ser expresada de la siguiente a regir la norma N50A modificada. otra norma de rango inferior”.
manera: Esta norma se adhirió a la norma
A partir de entonces, el artículo 138
directamente estatuida que bro-
N4: Está ordenado preci- pudo ser leído de la manera si-
ta del artículo 138 de la Constitu-
ción. La fórmula lingüística que guiente:
sar que la norma N50A de la
STC N° 03741-2004-PA/TC, conforma esta disposición dice lo “Artículo 138: En todo proce-
no se refiere a todo tribunal u siguiente: so, de existir incompatibilidad
30
ESPECIAL
entre una norma constitucio- infraconstitucional cuando con- necesariamente inconstitucional des-
nal y una norma legal, los jue- sidere que ella vulnera mani- de el punto de vista material. Es de-
ces prefieren la primera. Igual- fiestamente la Constitución, cir, siendo ambas normas contrarias,
mente, prefieren la norma legal sea por la forma o por el fondo. opuestas entre sí, solamente una de
sobre toda otra norma de rango las dos concretó correctamente la
La norma N34 tiene el mismo con-
inferior. Los tribunales u órga- norma constitucional directamen-
tenido pero en sentido contrario al
nos colegiados administrativos te estatuida N138 de la Constitución.
contenido deóntico de N50A. Apli-
que imparten “justicia admi- Esto ha de ser mantenido inclu-
cando el principio según el cual la
nistrativa” con carácter nacio- sive reconociendo en ambas nor-
norma posterior deroga la norma
nal, adscritos al Poder Ejecu- mas el rango constitucional y por
anterior, N50A ha sido derogada12.
tivo y que tengan por finalidad ese motivo reconociendo en am-
Desaparece como norma constitu-
la declaración de derechos bas normas su constitucionalidad
cional adscripta a la norma direc-
fundamentales de los adminis- formal. ¿Cuál de las dos normas ha
tamente estatuida N138, y su lugar
trados, podrán inaplicar leyes de ser tenida como materialmente
es ocupado por la norma N34. La
o reglamentos manifiestamente inconstitucional?
norma directamente estatuida que-
inconstitucionales”.
da, hoy, formulada de la manera A. Concepto de norma ads-
II. LA SENTENCIA DEL EXP. siguiente: cripta materialmente
N° 04293-2012-PA/TC constitucional
N138: Está ordenado a los jue-
Casi ocho años después, el TC pu- ces que en todo proceso, de Para responder a esta pregunta sir-
blica la sentencia al Exp. N° 04293- existir incompatibilidad entre ve la definición que el Prof. Alexy
2012-PA/TC, en cuyo fallo (pun- una norma constitucional y una formula de norma iusfundamental
to 4), decidió dejar sin efecto el norma legal, prefieran la pri- adscripta. Para este reconocido pro-
precedente vinculante contenido en mera. Igualmente, han de pre- fesor alemán, “una norma adscrip-
la norma N50A modificado11. Antes, ferir la norma legal sobre toda ta vale y es una norma de derecho
en el fundamento 34 de la referida otra norma de rango inferior. fundamental si para su adscripción
sentencia, el TC concluyó que: Está prohibido a todo tribunal a una norma de derecho fundamen-
u órgano colegiado de la Ad- tal estatuida directamente es posi-
“34. (…) en ningún caso, los ble dar una fundamentación iusfun-
tribunales administrativos tie- ministración Pública inaplicar
una disposición infraconstitu- damental correcta”13. Con base en
nen la competencia, facultad o esta definición puede ser abraza-
potestad de ejercer tal atribu- cional cuando considere que
ella vulnera manifiestamente da un concepto de norma constitu-
ción [para ejercer el control di- cional adscripta en los términos si-
fuso de constitucionalidad] por la Constitución, sea por la for-
ma o por el fondo. guientes: una norma adscripta vale
lo que corresponde dejar sin y es una norma de derecho consti-
efecto el precedente vinculante III. LA NORMA N50A ES UN CA- tucional, si para su adscripción a
citado” SO DE NORMA CONSTI-
una norma de derecho constitucio-
TUCIONAL INCONSTITU-
Desde estas afirmaciones del TC es CIONAL nal estatuida directamente es posi-
posible concluir la norma constitu- ble dar una fundamentación consti-
Si, como se ha visto, N50A y N34
cional siguiente: tucional correcta.
son normas con un contenido
N34: Está prohibido a todo tri- deóntico contrario entre sí, en- Según esta definición, solamente es-
bunal u órgano colegiado tonces ambas no pueden ser te- tamos ante una norma constitucional
de la Administración Públi- nidas como materialmente cons- adscripta cuando es posible dar una
ca inaplicar una disposición titucionales; una de las dos es justificación constitucional correcta.
11 Así dijo el TC: “Dejar sin efecto el precedente vinculante contenido en la STC Exp. Nº 03741-2004-PA/TC, conforme al cual se autorizaba a todo
tribunal u órgano colegiado de la Administración Pública a inaplicar una disposición infraconstitucional cuando considere que ella vulnera mani-
fiestamente la Constitución, sea por la forma o por el fondo”.
12 Bien vistas las cosas la norma N34 deja sin efecto a la norma N50A antes de su modificación, y no después de ésta. En esta situación concreta no se
genera dificultad alguna en este punto, porque N34 está negando la posibilidad de inaplicar a todos los tribunales de la Administración Pública,
entre ellos también a los tribunales administrativos a los que hacía referencia la norma constitucional aclaratoria.
13 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 71.

E SPECIAL
Lo cual, como se ha visto antes, no órganos de la Administración Pú- atribuida la facultad de interpretar
es del todo cierto. Toda interpreta- blica tienen atribuido el control di- vinculantemente a la Constitución,
ción que de la Constitución formu- fuso de la constitucionalidad de las porque todo control constitucional
la el TC llega a adherirse (a ads- leyes y reglamentos inconstitucio- exige previamente determinar vin-
cribirse) a la norma constitucional nales. Así, la justificación que pre- culantemente lo que la Constitución
directamente estatuida, indepen- senta el TC para sustentar el prece- ha dispuesto, y eso se logra median-
dientemente de la corrección de su dente vinculante de la norma N50A, te la interpretación constitucional.
fundamentación, salvo se trate de se ha realizado de la mano de los Así, todo controlador es vinculado
una interpretación manifiestamen- artículos constitucionales que en el e intérprete vinculante de la Cons-
te absurda o intolerablemente in- ordenamiento constitucional perua- titución. Pero no se puede reali-
justa. Basta la fuerza de quien la no son el apoyo para reconocer el zar la afirmación inversa. En efec-
ha formulado, en este caso, la del control difuso de constitucionali- to, no todo vinculado o intérprete
Supremo Intérprete y controlador dad: los artículos 38, 51 y 138 de de la Constitución, por esa sola cir-
de la Constitución, para que surja la Constitución15. Por lo demás, el cunstancia se convierte automática-
una norma constitucional adscripta; mismo TC en sentencias posterio- mente en controlador constitucio-
Pero no toda norma constitucional res se ha referido como “control di- nal; para llegar a tener la posición
adscripta relacionada a una norma fuso administrativo” a lo que dice jurídica de controlador, se requie-
constitucional directamente estatui- haberle atribuido a la Administra- re contar con atribuciones propias
da es por ese solo hecho, material- ción Pública en la sentencia al Exp. de control, es decir, con una suer-
mente constitucional, solo será tal N° 03741-2004-AA/TC16. te de energía correctora necesaria
aquella norma constitucional ads- para neutralizar actuaciones del po-
Esta decisión del TC padece de una
cripta justificada con razones co- der público o del poder privado que
serie de deficiencias. Respecto de la
rrectas, una norma constitucional sean contrarias a la Constitución.
Constitución es posible reconocer
adscripta que no lo haga no deja de
varios roles: hay quienes son vincu- El TC confunde estas tres cate-
ser norma adscripta, pero será una
lados, otros intérpretes y algunos gorías y abraza la siguiente con-
materialmente inconstitucional.
son controladores. Los vinculados a clusión: porque la Constitución
De modo que a la pregunta de cuál la Constitución lo somos todos, tan- es norma suprema (artículo 51 de
de las dos normas, si N50A o N34 ha to gobernantes como gobernados, la Constitución), todos estamos
de ser considerada como material- porque la Constitución es norma ju- vinculados a la Constitución (ar-
mente inconstitucional, la respuesta rídica que a todos obliga. Intérpre- tículo 38 de la Constitución); con-
es la siguiente: lo será aquella nor- tes de la Constitución podemos ser- secuentemente, no solo los jueces
ma que se sostiene en razones in- lo también todos, en la medida que judiciales sino también determina-
correctas. En otro lugar tengo desa- todos tenemos la capacidad racio- dos órganos de la Administración
rrollados una serie de argumentos nal para atribuir significados jurídi- Pública pueden controlar la consti-
en contra de la corrección de las ra- cos a las fórmulas lingüísticas que tucionalidad de las leyes y, en ge-
zones que el TC manifestó a favor componen las disposiciones consti- neral, la constitucionalidad de toda
de N50A 14; ahora nos interesa des- tucionales; y esto es así aunque no norma infraconstitucional (artículo
tacar solamente las incorrecciones todos podamos interpretar de modo 138). En torno a esta secuencia ar-
que –a mi modo de ver– son las más vinculante a la Constitución. gumentativa que subyace en el pro-
gruesas. ceder del TC, aparecen las princi-
Por su parte, el que es controlador
pales contradicciones y aporías.
B. Las razones que justifi- de la Constitución lo es porque pre-
can la incorrección en la viamente está vinculado a la Cons- La primera de ellas es la siguiente: si
fundamentación de N50A titución, a la cual precisamente ha la posición de controlador depende
El TC a través de la norma N50A pre- de defender a través de la función de la posición de vinculado a la
tendió establecer, vía preceden- de control constitucional; y ade- Constitución, entonces, serán con-
te vinculante, que determinados más, también de modo previo, tiene troladores de la constitucionalidad
14 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Administración Pública y control de la constitucionalidad de las leyes: ¿Otro exceso del TC?”. En: Diálogo con la
jurisprudencia. Tomo 98, noviembre de 2006, pp. 31-45.
15 Cfr. Exp. N° 03741-2004-PA/TC, fundamentos 7, 8 y 9.
16 Por todas, véase la sentencia al Exp. N° 00591-2009-PA/TC, fundamento 2; y la sentencia al Exp. Nº 00014-2009-PI/TC, fundamento 24.
32
ESPECIAL
no solo determina- pasa con las disposi- judiciales, militares y arbitrales17.

dos tribunales de la [N]ormas con un conte- ciones infraconstitu- La Administración Pública no tie-
Administración Pú- nido deóntico contrario cionales que vulne- ne atribuida la iurisdictio, luego, no
blica, sino todos los ran a la Constitución puede ampliarse el significado de
funcionarios públi-
entre sí no pueden ser de modo no mani- “jueces” hasta abarcar a los tribuna-
cos (todos los órga- tenidas como material- fiesto, que son los les administrativos. Hacerlo es con-
nos colegiados in- mente constitucionales; supuestos más co- travenir los artículos 138 y 139.1 de
dependientemente una de las dos es necesa- munes de inconsti- la Constitución.
del alcance nacional riamente inconstitucional tucionalidad? Si el
o de su adscripción, TC pretende justi- Por lo demás, a las incorrectas ra-
o no, al Ejecutivo, desde el punto de vista ficar que el artículo zones que el TC dio en la senten-
incluso los órganos material. 138 de la Consti- cia al Exp. N° 03741-2004-AA/TC
no colegiados); y tución cuando dice para atribuir control difuso a “todo
más aún, serán con- “jueces” dice tam- tribunal u órgano colegiado de la
troladores no solo todos los funcio- bién determinados órganos de la Administración Pública” (así reza-
narios públicos, sino también todos Administración Pública, entonces, ba el precedente vinculante antes
los particulares. Si es válida la afir- ha de reconocer a estos lo que re- de la aclaración), habrá que aña-
mación de que todos los vinculados conoce a los jueces: que pueden dir la ausencia de razones (ningu-
a la Constitución nos convertimos controlar la constitucionalidad de na fue dada) para modificar este
automáticamente y por solo ese he- las disposiciones infraconstitucio- precedente vinculante, y circuns-
cho en controladores de la consti- nales también en situaciones de in- cribirlo solamente a “aquellos tri-
tucionalidad, entonces, no hay más constitucionalidad no manifiesta. O bunales u órganos colegiados ad-
que la necesidad de reconocer que se reconoce que se es un controla- ministrativos que imparten ‘justicia
la Constitución vincula a todos, y dor completamente tal, o se reco- administrativa’ con carácter nacio-
un artículo como el 138 sencilla- noce que no se es controlador, pero nal, adscritos al Poder Ejecutivo y
mente sobraría y confundiría, y no puede ocurrir lo que hace el TC, que tengan por finalidad la declara-
una exigencia mínima de razona- reconocerle el papel de controlador ción de derechos fundamentales de
bilidad reclamaría su eliminación solo para determinados supuestos. los administrados” (así reza el pre-
inmediata. cedente vinculante después de la
Es verdad que el artículo 138 de aclaración).
La segunda contradicción es que si, la Constitución tiene en la palabra
como sostiene el TC, fuese verdad “jueces” un término con un grado Una razón más abunda en la inco-
que la Administración Pública, más de generalidad que requiere de con- rrección de la norma N50A. Esta pre-
precisamente, determinados órga- creción. La concreción del mismo tensión del TC de atribuir a determi-
nos colegiados de la Administra- lleva a tomar en consideración el nados órganos de la Administración
ción Pública, son verdaderos con- elemento esencial que hace que al- Pública el llamado control difuso de
troladores de la constitucionalidad, guien sea o no juez, tal elemento es la constitucionalidad (de las leyes y
entonces no tiene sentido limitar la iurisdictio. El Constituyente pe- de los reglamentos), es intensamen-
la función de control solo a los su- ruano ha decidido crear la jurisdic- te polémica y ha originado posturas
puestos en los que la disposición ción judicial, militar y arbitral, de abiertamente contrapuestas18, lo que
infraconstitucional vulnera “mani- modo que la concreción de la pa- de por sí la descalificaría como pre-
fiestamente la Constitución”. ¿Qué labra “jueces” abarca a los jueces cedente vinculante19.
17 Así, es posible sostener que los jueces judiciales, arbitrales y militares, tienen atribuido el control difuso de la constitucionalidad al que alude el
artículo 138 de la Constitución.
18 Por todos, véase los trabajos contenidos en la obra colectica siguiente: CARPIO MARCOS, Edgar y GRANDEZ CASTRO, Pedro. La defensa
de la Constitución por los Tribunales Administrativos. Un debate a propósito de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Palestra edito-
res, Lima, 2007.
19 Como ha dicho el mismo TC en la sentencia que ahora se analiza: “Aunque parezca obvio, la regla del precedente constitucional no puede constituir
una interpretación de una regla o disposición de la Constitución que ofrece múltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una téc-
nica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Si tal situación
se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados
sentidos. El precedente, en estos supuestos, solo aparecerá como resultado de la evolución favorable de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en

E SPECIAL
C. Reconocimiento por par- infraconstitucional realizaban los precedente vinculante recogido en

te del TC de la incorrec- órganos administrativos no subían la norma N50A.
ción en la justificación de
N50A en consulta a la Sala Constitucio-
Así, es posible sostener que la nor-
nal y Social de la Corte Suprema22;
Que el precedente vinculante que ma constitucional adscripta N50A
y el cuarto, permitir el control di-
representa la norma N50A se sostie- fue una norma formalmente consti-
fuso de la constitucionalidad a los
ne en una incorrecta justificación tucional porque llegó a adscribirse
tribunales administrativos afecta el
–y esto es sumamente relevante– a la Constitución (más precisamen-
sistema de control dual de jurisdic-
lo ha dicho el TC en la sentencia te a la norma constitucional directa-
ción constitucional establecido en
al Exp. N° 04293-2012-PA/TC. Es mente estatuida N138 de la Constitu-
la Constitución23.
decir, es el mismo órgano que esta- ción) y así se mantuvo durante casi
bleció la norma N50A el que ha dado Es con base en esta justificación in- ocho años; pero debido a que no fue
una serie de razones para sostener correcta que el TC concluye que la posible reconocerle una justifica-
la incorrección de la justificación norma N50A “desnaturaliza una com- ción constitucionalmente correcta,
de tal norma. La primera de ellas petencia otorgada por la Constitu- no pudo ser reconocida como una
es que no se cumplían los requisi- ción al extender su ejercicio a quie- norma materialmente constitucio-
tos para crear un precedente vincu- nes no están incursos en la función nal. Durante el tiempo que estuvo
lante en referencia al control difu- jurisdiccional y que, conforme a la vigente, fue una norma (material-
so administrativo20; el segundo fue Constitución, carecen de compe- mente) inconstitucional generadora
que los tribunales administrativos tencia para ejercer el control difuso de situaciones inconstitucionales,
no tienen asignada la función ju- de la constitucionalidad”24. Es de- las cuales mantienen su validez so-
risdiccional21; el tercero es que la cir, es el propio TC quien está con- lamente por exigencia de la seguri-
inaplicación que de la legislación siderando como inconstitucional al dad jurídica.
determinado sentido. Esto último supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando precedentes sobre temas que son más bien polémi-
cos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinión pública. Esto implica, por otro lado, una práctica prudente que permite al Tribu-
nal lograr el mayor consenso posible en el uso de esta nueva herramienta, lo cual le permitirá una verdadera potestad normativa, como ya se ha di-
cho”. Exp. N° 03741-2004-PA/TC, fundamento 46.
20 STC Exp. N° 04293-2012-PA/TC, fundamento 32.
21 Ídem, fundamento 33a.
22 Ídem, fundamento 33b.
23 Ídem, fundamento 33c.
24 Ídem, fundamento 34.
34
UNIDAD IV: EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Precedente constitucional en

el Perú: surgimiento, usos, evolución retos y riesgos. En: AAVV.
Código Procesal Constitucional comentado. Arequipa. Adrus,
2009.
10
UNIDAD V: CONVENCIONALIZACIÓN DEL DERECHO
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy.“Incidencia de la

jurisprudencia de tribunales supranacionales, como la Corte
Interamericana, en el ordenamiento jurídico peruano” Texto
de la conferencia presentado en el Max Planck Institute
for Comparative Public Law and International Law,
Heidelberg (25/3/2015). “Convencionalización” (Parte I a III)
1. ¿Qué entiende el autor por el “proceso de

convencionalización”?
2. En cuanto a la doctrina del margen de apreciación de los

Estados ¿Qué opinión le merece su aplicación en el
contexto americano?
11
I. A MODO DE INTRODUCCIÓN: ALGUNAS NOTAS SOBRE LA ASPIRACIÓN DE
ARTICULAR NUESTROS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS ESTATALES CON LO
DISPUESTO EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. LA
BÚSQUEDA DE LA CONSTRUCCIÓN DE UN DERECHO COMÚN.
1.1 Hacia una nueva mirada y eventual reformulación de importantes conceptos en el

ámbito interamericano.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, y tal como ocurrió en otros temas, se va a producir
un importante cambio en el escenario del reconocimiento y tutela de los derechos: ya no
solamente se cuenta con un nivel interno de protección, sino que dicho reconocimiento y
esa tutela se potencia con previsiones en un plano internacional. Ello, como veremos de
inmediato, ha tenido un desarrollo que, tomando como referencia lo existente hasta ese
instante, tuvo connotaciones a todas luces insospechadas.
Ya con algún tiempo transcurrido desde el final de la Segunda Guerra Mundial, cabe
entonces preguntarse sobre el estado de la cuestión al respecto en un contexto tan
particular como aquel que actualmente se vive en América Latina, en el cual algunos
constatan la existencia de una crisis del Estado (o por lo menos, del modelo de Estado al
cual se aspiraba llegar); y otros, con una esperanza basada en una más o menos
razonable justificación, consideran encontrarse ante la transformación de nuestras
estructuras estatales a un escenario que asumen como cualitativamente mejor.
Es pues sin duda lícito plantearse estas interrogantes en un contexto en el cual se habla
del paso de democracias insuficientes (e incluso inexistentes), a lo que varios reputan
como su real fortalecimiento, y otros entienden como el riesgo de la instrumentalización de
la democracia desde una u otra perspectiva ideológica. Sin duda alguna, dar cabal
respuesta a estas preguntas implicaría una interesante y hasta necesaria toma de posición,
pero ella desafortunadamente sobrepasa los alcances del presente texto. Ahora bien, y sin
que ello implique eludir esta importante discusión, cierto es que, e independientemente de
nuestras perspectivas al respecto, la actual situación latinoamericana pone en debate es
la cabal materialización de un escenario que se ha venido construyendo, y que se ha ido
presentando y asumiendo como ideal.
Nos estamos aquí refiriendo a un necesario análisis y debate sobre la consistencia y

plena vigencia de la configuración de un ordenamiento jurídico estatal (comenzando por la
Constitución de dicho Estado) “convencionalizado”: ya no va a bastar con la incorporación de
los tratados sobre Derechos Humanos a la diversa normativa de cada Estado en particular; el
ordenamiento jurídico de dichos Estados en su conjunto va a tener que ser leído, comprendido
y aplicado conforme a lo previsto en estos tratados, y de acuerdo con parámetros
interpretativos más bien propios de aquello que se comprende como dentro del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Ello pasa también por el conocimiento y la
comprensión de los derechos previstos en el ordenamiento interno, y los mecanismos
(instituciones y procesos) establecidos en esos mismos ordenamientos para cautelar esos
derechos, así como los otros aspectos recogidos en cada Constitución nacional en particular.
Ello también va a incidir en cómo se van a conocer y comprender los derechos previstos
en el ordenamiento interno, y los mecanismos (instituciones y procesos) establecidos en
esos mismos ordenamientos para cautelar esos derechos, así como los otros aspectos
recogidos en cada Constitución nacional en particular. Es más, hoy esta dinámica de
Estados cada vez más abierto a sus compromisos internacionales y a las instituciones que
se desarrollan. Su amparo, ya no se queda en una interesante pero insuficiente
interacción, sino que se plantea en una lógica de verdadero diálogo que busca la
construcción de una plataforma común.
En este mismo sentido va la labor desde el ámbito de lo internacional. Bien puede

constatarse como algunas instituciones internacionales (y sobre todo aquellas
responsables de interpretar de manera vinculante lo previsto en los tratados destinados a
la tutela de los Derechos Humanos) buscar articular su comprensión de los Derechos con
la de los diferentes Estados en particular. Todo lo expuesto va abonando a favor de la
consolidación de un Derecho común para varios países, cuyo sustento es la tutela de los
derechos de nuestros ciudadanos en base a la interpretación vinculante de los diferentes
tratados sobre Derechos Humanos, ya sea porque han sido suscritos por nuestros países o
en mérito a que han devenido en normas de ius cogens.
Ahora bien, esta configuración de un Derecho común, proceso en el cual en lo referido al

ámbito latinoamericano, la Corte interamericana ha ido cumpliendo una muy importante
labor, se encuentra muy lejos de estar completo y de no hallarse expuesto a múltiples
riesgos.
Estamos pues ante los efectos de dos fenómenos: el que puede apreciarse más
directamente es el de la internacionalización, convencionalización o desnacionalización del
Derecho (y sobre todo, del Derecho Constitucional, en donde para muchos la soberanía
nacional y la Constitución estatal dejan de ser los últimos parámetros de legitimidad del
ordenamiento interno).
Ahora bien, y de la mano de esta dinámica va otra, menos perceptible en el tema que
vamos a abordar, pero no por ello menos importante. En efecto, también puede producirse
la constitucionalización del Derecho internacional (recepción de un lenguaje constitucional
y elementos constitucionales en la literatura y la práctica internacionalista, como lo
demuestra, por ejemplo, la vocación de algún sector por cierto en una Constitución
europea) 1 . Ambas confluyen en la configuración del Derecho común al cual venimos
haciendo referencia.
1
Coincido aquí con lo señalado por NUÑEZ POBLETE, Manuel- Sobre la doctrina del margen de
apreciación nacional. La experiencia Latinoamericana confrontada y el Thelos Constitucional de una
técnica de adjudicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En NUÑEZ POBLETE,
Manuel y ACOSTA ALVARADO, en Paola Andrea (Coordinadora) - El margen de apreciación en el
Oportuno es anotar que este conjunto de cambios en la comprensión de las cosas es y ha
sido resistida hasta hoy por quienes entienden que ella distorsiona conceptos clave para el
constitucionalismo como el de la supremacía constitucional, la soberanía estatal o el
ilimitado accionar del Poder Constituyente. Confesamos que ello, siendo importante, no
resulta hoy la preocupación central que desarrollaremos en este texto: y es que, en
cualquier caso, la Constitución sigue siendo la norma que en el entorno estatal sustenta la
legitimidad de la actuación de ese mismo Estado en función a ciertos valores, legitimidad
que se sostiene en el reconocimiento de un conjunto de principios, derechos,
procedimientos y competencias.
Esta relevancia del rol constitucional no cambia entonces si la comprensión de ese papel
se realiza en función a pautas voluntariamente asumidas por la decisión soberana de dicho
Estado, decisión que aquí (admitiendo que esto último es más polémico) también se nos
presenta como un consenso generalizado para una cabal vida en comunidad. Como bien
señalara Germán Bidart Campos, estos parámetros, voluntariamente asumidos o
consensuados, incluso pueden operar como límites heterónomos al constituyente futuro.
Son otras las preguntas que aquí queremos responder.
1.2. El control de convencionalidad como la apuesta hoy más desarrollada para la

generación de un Derecho común.
El proceso de configuración de un Derecho común por lo menos en América Latina, viene

contando con tres instrumentos de vital importancia: el control de convencionalidad, el uso de
audiencias y sentencias de seguimiento por la Corte Interamericana y los alcances integrales
de las resoluciones emitidas por ese Tribunal de Tutela de Derechos Humanos. Debe entonces
tenerse presente que dentro de esta búsqueda de “convencionalización” de los diferentes
ordenamientos jurídicos estatales, el control de convencionalidad promovido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en sede judicial desde “Almonacid Arellano” (2006), e
incluso exigido a la actuación de otras autoridades en el pronunciamiento de supervisión sobre
el cumplimiento de la sentencia emitida en casos como el “Gelman” (2013) posee un papel
central en el sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Cuando se habla de control de convencionalidad se está haciendo referencia a la labor de

contraste entre lo recogido en principio en la Convención Americana (pero también en
otros instrumentos regionales) y la normativa nacional, incluyendo las interpretaciones que
le da el juez (a) a toda esa normativa nacional. Se trata de una obligación que deben
ejercer de oficio en primer término los jueces (zas) ordinarios (situación ampliada en el
caso iberoamericano a otros funcionarios públicos de un Estado en particular, como
veremos luego), y luego la Corte complementariamente haga correcciones a la
interpretación hecha en el ámbito estatal de considerarlo necesario.
sistema interamericano de Derechos Humanos: proyecciones regionales y nacionales. México, Instituto

de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, especialmente p.3 y 4.
La formulación específica del control de convencionalidad como postura de la Corte
Interamericana se plasmó, como ya se adelantó, en Arellano Almonacid c. Chile (2006), la
misma que se ha seguido en casos como "Vargas Areco", "La Cantuta", entre otros.
Incluso dicha formulación ya había sido adelantada en los votos singulares del magistrado
Sergio García Ramírez en casos como el de Myrna Mack Chang c. Guatemala (2003) o
López Álvarez c. Honduras (2006), pero sobre todo en Tibi c. Ecuador (2004). Incluso cabe
alegar que en fallos anteriores de este alto Tribunal ya se habían adelantado criterios
similares (en ese sentido puede citarse, por ejemplo, Suárez Rosero c. Ecuador; Trujillo
Oroza c. Bolivia; Barrios Altos c. Perú; Palamara Iribarne c. Chile; Castillo Petruzzi c. Perú;
Trabajadores Cesados del Congreso c. Perú) 2.
La configuración de este control de convencionalidad en el Sistema Interamericano de

Derechos Humanos ha sido producto de una evolución, la cual ha llevado a que la
adecuación de la normativa nacional a los parámetros convencionales (objetivo de esta
técnica) implique la adopción de medidas en dos vertientes. Por un lado, la supresión de
las normas y prácticas de cualquier tipo que impliquen violación a lo revisto en la
Convención u obstaculicen su ejercicio. De otro, la expedición de normas y el desarrollo de
prácticas que permitan la cabal observancia de lo prescrito en este importante tratado de
Tutela de Derechos Humanos, junto a toda otra convención o declaración del sistema
Interamericana (Protocolo de San Salvador, Convención de Belén do Pará para la
erradicación de la violencia contra la mujer, etcétera), sentencias y opiniones consultivas
de la Corte, que, junto con la Convención Americana, operan como parámetros para el
ejercicio de control de convencionalidad en el Sistema interamericano.
Esta evolución del control de convencionalidad también se hace patente en otros

importantes aspectos. Uno de ellos es, sin duda alguna, el de los órganos que deben
ejercer el control de convencionalidad. Hoy se habla de dos tipos de control de
convencionalidad: el concentrado, ejercido por la Corte; y el difuso, por los Estados, a
través de sus autoridades.
En este último aspecto se han dado cambios importantes que conviene resaltar: y es que
en principio, y de oficio, la labor de control de convencionalidad estaba confiada, dentro de
cada Estado, a sus jueces (zas). Ahora bien, y a partir de Cabrera García y Montiel Flores
c. México (2010) o de Gelman c. Uruguay (2011), y con toda claridad desde la sentencia
de cumplimiento o supervisión de Gelman (2013), la Corte señala que esta labor contralora
corresponde a todos los poderes públicos, en tanto operadores del Derecho. Es una
postura cuyo valor ético y técnico nadie discute, pero que bien puede generar algunos
problemas en su materialización.
2
En el mismo sentido, Castillo Calle, Manuel Arnaldo- El control de convencionalidad: criterios con base
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Gaceta Constitucional Nº 71.
Lima, Gaceta Jurídica, Noviembre 2013, p. 316.
Conviene eso sí, anotar que existen más aspectos en los cuales bien puede apreciarse
esta evolución del control de convencionalidad. En este tenor es también importante
resaltar que en principio no se admitía que esta labor contralora pudiese darse en
abstracto: siempre debería llevarse a cabo en función a problemas generados por una
aplicación del precepto que viene siendo cuestionado. Sin embargo, esta comprensión de
las cosas ha ido variando, acercándose la actual situación a un control abstracto de
convencionalidad, tomándose para ello como referencias o antecedentes lo ya planteado,
incluso antes del formal establecimiento de esta dinámica contralora, en votos singulares
como los de Antonio Cancado Trindade en "Genie Lacayo" (1995) o "El Amparo" (1996), o
de la postura de la Corte en su conjunto desde "Suárez Rosero versus Ecuador" (1997).
Los alcances de esta tarea contralora (de la cual no escapa norma alguna del
ordenamiento jurídico del Estado involucrado) van desde la formulación de interpretaciones
conformes de lo impugnado, para así asegurar su compatibilidad con el parámetro
convencional, hasta la inaplicación o anulación de la normativa o actuación interna
cuestionada.
Finalmente, debe tenerse presente que, ante el eventual alegato de algún Estado en el
sentido de que aplicó correctamente el control de convencionalidad, y en ese tenor, se
alega que a la Corte le corresponde un rol complementario, no le compete pronunciarse
sobre lo ya realizado, debe tenerse presente como la Corte en el caso "Cabrera García y
Montiel Flores", ante la excepción deducida por el Estado mexicano en ese sentido, va a
anotar que si bien no es un Tribunal de cuarto grado o instancia, sí le corresponde verificar
si en los pasos seguidos a nivel interno se violaron o no obligaciones del Estado
provenientes de los instrumentos interamericanos que le otorgan competencia a ese Alto
Tribunal. Importante es anotar por último que, muy a despecho de su actual amplitud y la
lógica expansiva en la cual hoy se desenvuelve el control de convencionalidad, no es la
única alternativa a la cual se acude si se quiere impulsar esta perspectiva tuitiva de
derechos convencionalmente reconocidos.
También se recurre a otros elementos, como a la Constitucionalización del Derecho

Internacional; o la promoción de una interpretación de la normativa interna conforme a
parámetros convencionales (recurriendo para ello a criterios como los de jerarquía, si a los
tratados de Derechos Humanos se le ha reconocido rango constitucional o
supraconstitucional; competencia; pero, y sobre todo, pro homine y progresividad), la cual
nos lleva a un escenario donde incluso cabe inaplicar la norma interna contraria a estos
parámetros. Esta postura, técnicamente inobjetable, tiene también sus problemas o
limitaciones para materializarse.
¿Nos encontramos entonces ante un escenario (el de la convencionalización del

ordenamiento jurídico estatal) ideal para todos(as)? ¿La lógica que le inspira acoge y
respeta el carácter plural de nuestras sociedades en el cual se debate si nos encontramos,
por ejemplo, ante parámetros interculturales, multiculturales o pluriculturales, con todo lo
que ello involucra? ¿Basta entonces, como señalan algunos defensores de este ideal de
“convencionalización”, con recurrir a modulaciones interpretativas? 3. ¿Puede recurrirse en
este escenario al auxilio de técnicas como el margen de apreciación de los Estados,
habitualmente utilizada, por ejemplo en el ámbito europeo?.
Estamos pues ante un debate de innegable relevancia, en donde difícilmente hay

respuestas últimas, finales y rígidas. En cualquier supuesto, y como veremos después, lo
ocurrido en el Perú puede ser ilustrativo sobre cómo algunas situaciones presentadas
como ideales, o como legítimas aspiraciones a alcanzar, han tenido y tienen problemas
para materializarse, incluso cuando no se ha planteado un directo cuestionamiento al
modelo que las inspira (cuestionamiento que, por cierto, nadie descarta que, en ese mismo
contexto peruano, finalmente pueda producirse).
Pasemos pues a realizar algunas aproximaciones conceptuales al respecto, planteando en

primer lugar si en el ámbito interamericano y, en el Perú, basta con mecanismos como el
de las audiencias y resoluciones de cumplimiento de sentencias con alcances que se
reclaman integrales o, como se invoca más bien en Europa, sería más bien conveniente
recurrir al margen de apreciación de los Estados. Ello nos permitirá luego incidir
directamente en lo previsto en el caso peruano, y formular algunas consideraciones sobre
cómo en nuestra opinión debe abordarse el tema de las relaciones entre el Derecho interno
y lo previsto en el plano del Derecho Internacional de los Derechos humanos, con
normativa, jurisprudencia y prácticas que ya no solamente son parte del Derecho interno,
sino que se superponen a aquellos elementos del Derecho interno que le contradigan, o
por lo menos, que obstaculicen su materialización.
1.3 ¿Audiencias y sentencias de seguimiento o de apreciación de los Estados como

alternativa más favorable para la consolidación de un Derecho común?
La evolución de lo inicialmente previsto, y el debate hoy existente sobre el tema que ahora
venimos analizando dentro del Sistema Interamericano ha sido, como bien puede apreciarse,
muy dinámico e importante. Esta preocupación ha sido además desarrollada en un contexto en
donde la Corte interamericana, buscando asegurar el cumplimiento de sus sentencias, ha
pasado a indicar a los Estados que es lo que deben hacer para reparar el daño causado a la (s)
víctimas), dejando así muy poco margen de acción para una eventual intervención estatal en un
sentido distinto.
En lo expuesto, como bien puede comprobarse, no existe coincidencia con lo previsto para las
sentencias del Tribunal de Estrasburgo, a las cuales puede calificárselas como obligatorias más
no ejecutivas, y por ende, con una efectividad en su ejecución que no se respalda en que ese
Tribunal cuente con un Sistema de ejecución forzosa de sus decisiones, sino en las
condiciones internas que cada Estado establezca al respecto, contando con libertad para
3
SAGUÉS, Néstor Pedro- “La modulación constitucional. Manifestaciones en el reciente
constitucionalismo latinoamericano. En: Libro de Ponencias del XI Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional. Tucumán, 2013.
determinar cómo cumple con el fallo del Tribunal y cómo repara a la víctima 4. Dicho con otras
palabras, la Corte interamericana no solamente tiene incidencia durante el desarrollo del
proceso que debe tramitar, sino también participa directamente en la fase de ejecución de lo
que resuelve.
Esta particular perspectiva manejada por la Corte le ha llevado a construir una dinámica de
supervisión de sus propias sentencias, puesta en vigencia desde el 1 de junio de 2001 frente a
cinco pronunciamientos suyos en los cuales se había condenado al Estado peruano, los cuales
son a saber Castillo Páez, Loayza Tamayo, Castillo Petruzzi y Otros, Baruch Ivcher y Tribunal
Constitucional. Como es de esperarse la Corte ha justificado el desarrollo de esta competencia
en, de un lado, una interpretación sistemática de varios preceptos de la Convención, ya que no
existe en el Pacto de San José artículo alguno que expresamente le asigne a la Corte la
posibilidad de supervisar el cumplimiento de sus sentencias; y de otro, la naturaleza de los
casos que en ese momento debía resolver este importante colegiado.
Expliquemos con algo más de detalle los alcances de estas últimas afirmaciones: y es que en
primer término, y ante la ausencia de artículos que expresamente le otorguen esa competencia,
la Corte interamericana ha justificado su actuación en la invocación (por separado o en
conjunto) de lo dispuesto en diversas disposiciones de la Convención, entre las cuales
destacan el reconocimiento de su carácter de órgano protector de los Derechos Humanos
(artículo 33), su competencia obligatoria general (artículo 62.1) , su competencia especial para
interpretar y aplicar la Convención (artículo 62.3), y, sobre todo, en su responsabilidad de
presentar a la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos un informe en el
cual debe señalar los casos en los cuales un Estado no ha dado cumplimiento a sus fallos
(artículo 65).
Ahora bien, ésta es indudablemente parte importante de la sustentación de la competencia

supervisora que se ha auto atribuido este alto Tribunal, más no resulta el único elemento a
tomar en cuenta. También se ha justificado la postura asumida en el tipo de controversias que
hasta el año 2001, e incluso hasta hoy, mayoritariamente le ha tocado conocer y resolver a la
Corte Interamericana, en donde se han visto situaciones en las cuales la gravedad de las
violaciones en que habían incurrido algunos Estados aconsejaba que la Corte -normativamente
facultada para hacerlo- regule de manera detallada y exhaustiva todo lo que debe hacerse para
así poder reparar el daño ocasionado 5.
Así es como se ha configurado y sustentado un mecanismo de supervisión de sentencias, con

convocatoria a audiencias a los Estados para asegurarse si éstos han cumplido con la
sentencia (llamada hoy también sentencia de reparaciones y costas) en la cual han sido
condenados, y la emisión de sentencias de supervisión o de cumplimiento, requiriéndose en
4
Una buena síntesis sobre las diferencias existentes al respecto, es la de MOSQUERA MONELOS,
Susana-Perú ante el Sistema interamericano de protección de los Derechos Humanos. La difícil
combinación entre la defensa de los intereses del Estado y los estándares internacionales de protección
de Derechos Humanos. En: NÚÑEZ POBLETE, Manuel y ACOSTA ALVARADO, Paola Andres
(Coordinadores) - Op.Cit., sobre todo p. 339 y ss.
5
En ese mismo sentido, MOSQUERA MONELOS, Susana - Op. Cit, Loc. Cit.
varias oportunidades más de una sentencia de cumplimiento por caso resuelto. Hasta la Corte
ha recurrido a este mecanismo de supervisión de sentencias en casi trescientos casos, siendo
alrededor de setenta vinculados a fallos contra el Estado peruano, dato relevante sobre el cual
volveré luego. Ahora bien, este gran poder de la Corte ha generado muchas preocupaciones en
diversos sectores, y para atenderlas desde el mismo sistema Interamericano ya se han venido
dando algunas respuestas.
Es pues en este contexto donde adquiere especial relevancia un mecanismo utilizado en el

sistema interamericano, el destinado a que la Corte, a pedido del Estado que fue emplazado y
recibió en un algún proceso un pronunciamiento de ese alto Tribunal, emita una sentencia de
interpretación de los alcances de sus propios fallos. Bien se ha señalado que, en un escenario
en donde la incidencia de la Corte es a todas luces muy fuerte, lo que viene buscando el
Estado, cuando solicita se dicte una de estas sentencias, es una modulación del
pronunciamiento ya emitido, una adaptación del mismo a sus propias reglas de Derecho
interno, y, justo es anotarlo, la reducción del monto de lo que debe indemnizar 6 (tema de
especial relevancia para los Estados, por las connotaciones económicas e incluso políticas que
involucran estas indemnizaciones que, como se verá luego, no se quedan en el otorgamiento
de sumas de dinero a las víctimas o a sus beneficiarios).
Debe aquí tenerse presente que en estos casos estamos ante una regla de aplicación del
Derecho, vinculada al margen con que cuentan las autoridades estatales para adaptar las
obligaciones internacionalmente establecidas o explicitadas a su propia realidad; y no frente a
una regla de interpretación o para la interpretación de lo resuelto, alternativa más bien
relacionada con un ámbito de flexibilidad normativa, una zona o espacio dentro del cual los
Estados cuentan con libertad de acción para limitar el ejercicio de los derechos de sus
ciudadanos sin que puedan ser sancionados por ello. Un buen ejemplo de esta posible
modulación o flexibilización, con todos sus riesgos, son las previsiones de la Ley peruana
27775, materia a la cual nos referiremos posteriormente.
Sin desmerecer entonces la importancia de todas estas construcciones jurisprudenciales y

doctrinarias, así como de su apoyo normativo, también es necesario anotar que, en tanto y
cuanto muchas veces es posible encontrar una pluralidad de valoraciones en materia de
derechos, muchos consideran necesario asegurar que los órganos internacionales o
supranacionales no puedan en todos los casos descartar sin más comprensiones distintas a las
suyas.
Sobre el particular, comprensiones basadas en una valoración de ciertas particulares

circunstancias que permitirían configurar una versión o entendimiento local de los derechos
involucrados. Estas apreciaciones junto a otras similares, son las que han permitido en Europa
pasar a la configuración de la doctrina del margen de apreciación de los Estados.
6
Ver al respecto, entre otros, MOSQUERA MONELOS, Susana- Op.Cit.,p. 341-342.
Necesario es anotar que la conformación de esta doctrina ha tenido críticas y críticos en el
mismo contexto europeo. Así, García Roca, entre otros destacados autores, ha destacado el
origen poco claro de la misma; la ausencia de mención y debate sobre sus alcances en los
trabajos preparatorios de la normativa que hoy compone el sistema Europeo; su débil
configuración, la cual permite aplicaciones variadas y hasta contradictorias de lo que puede
abarcar, así como una discrecionalidad en su comprensión que ya linda con la arbitrariedad; o
la falta de sistematización de sus diferentes componentes 7. Coincidiendo en que dicha doctrina
tiene todas estas debilidades, y por ende resulta más confiable recurrir a alternativas como las
audiencias y sentencias de siguiente o cumplimiento, cierto es también que el margen de
apreciación de dos Estados no solamente ha sido invocada en reiteradas oportunidades en el
sistema Europeo, sino que hoy algunos abogan por su aplicación en el Sistema Interamericano,
y otros inclusive hacen referencia a casos donde esta aplicación ya se habría realizado.
Para que puedan tenerse suficientes elementos de juicio sobre la pertinencia de invocar esta
doctrina en el sistema Interamericano (con su consiguiente aplicación por estados como el
peruano) conviene entonces presentar siquiera puntualmente los alcances de dicha postura
doctrinaria. En ese contexto, primero cabe señalar que el margen de apreciación de los
Estados, tanto en su faceta sustantiva como en la estructural 8, tiende a identificarse como el
ámbito de deferencia que los órganos internacionales debieran reconocer a las entidades
legislativas judiciales y administrativas nacionales para que éstas últimas puedan cumplir con
las obligaciones que se derivan de los instrumentos internacionales de Derechos humanos 9.
Lo recientemente expuesto implica dar en Europa un margen de acción a los Estados para, por
citar los casos más frecuentes, dichos Estados puedan apreciar las circunstancias materiales
que ameritan la aplicación de medidas excepcionales en situaciones de emergencia; limitar el
ejercicio de algunos de los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales con el
objeto de resguardar otros derechos o los intereses de la comunidad; definir el contenido de los
derechos y determinar el modo en que estos derechos se desarrollan en el ordenamiento
interno de su Estado en particular. Incluso puede decirse que facilitaría la actuación estatal en
la determinación del sentido del Derecho nacional y en la definición del modo en que se
7
Ver al respecto, GARCIA ROCA, Javier - La muy discrecional doctrina del margen de apreciación
nacional según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En: Teoría y Realidad Constitucional Nº 20.
Madrid, UNED,2007,p.117 y ss Es más, y como anota el mismo García Roca en otro de sus trabajos, la
misma naturaleza procesal del margen de apreciación de los Estados n es clara, acercándose más bien
a un principio ordenador del proceso (con un alcance material y no formal), un argumento consustancial
de cuyos derechos contenidos en el tratado internacional. Ver al respecto GARCIA ROCA, Javier. el
margen de apreciación en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos; entre
soberanía e integración. Navarra, Cívitas - Thomson que hoy compone el sistema Europeo;sub Rentado
2010; p. 219-244.
8
Se hace aquí referencia a denominaciones explicadas entre otros por Letsas. La faceta sustantiva de
esta doctrina está vinculada a constatar la necesidad de un discernimiento entre libertades individuales y
objetivos colectivos. Su faceta estructural se encuentra relacionada con la intensidad del escrutinio de los
Tribunales internacionales sobre la actividad de los órganos nacionales. Conviene revisar entonces
LETSAS, George - A Theory of Interpretatio of the European Conventions of Human Rights. Oxford,
Ocford University Press, 2007,p. 80 y ss
9
En ese mismo sentido, NUPEZ POBLETE, Manuel-Op.Cit, p.5
cumplirá una resolución emitida por un órgano internacional responsable de la supervisión de
un tratado.
Bajo estos parámetros es que encontramos un frecuente uso del margen de apreciación de los
Estados en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aunque con especial
incidencia en temas como el de revisión de medidas relacionadas a derechos como la libertad y
seguridad individual (recogidos en el artículo 5 del Convenio Europeo); el debido proceso
(artículo 6); la intimidad (artículo 8); la libertad de pensamiento, conciencia y religión (artículo
9); la libertad de expresión (artículo 10); o las libertades de asociación y reunión (artículo 11).
También el margen de apreciación es invocado si de lo que se trata es de fijar los alcances de

la cláusula de no discriminación (igualdad) del artículo 14 del Convenio; o de determinar las
repercusiones que pueden tener sobre el ejercicio de los diversos derechos la declaratoria y
vigencia de un Estado de Emergencia conforme al artículo 15 del Convenio.
Justo es anotar como también en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
puede encontrarse la aplicación de pautas que cabe entender como muy cercanas al margen
de apreciación.
En ese sentido se encuentran, por solamente citar unos casos, donde el ya antiguo Henn y
Darby (1979), varios otros, entre los cuales bien puede destacarse a "Sindar" (1999); "Haim"
(2000); Ferring (2002); Schmidberger (2003) ; Omega (2004) o Karner (2004).
Se cuenta entonces ya con algunos elementos de juicio para responder si corresponde invocar
y aplicar la doctrina del margen de apreciación de los Estados en un contexto como el del
Sistema Interamericana. Debe aquí anotar como algunos autores rechazan la conveniencia de
su aplicación en el Sistema interamericano y hasta se felicitan del poco desarrollo de esta
posición en nuestros países 10 ; y otros, partiendo de anotar que no se trata de una doctrina
expresamente recogida en la Convención Americana, concluyen que el margen de apreciación
no debería invocar o solamente debería ser invocado con mucha precaución 11.
Ahora bien, cierto es que en el sistema interamericano puede, incluso a nivel de admisibilidad
de los casos encontrarse pronunciamientos cuyo sustento bien podría involucrar una aplicación
de consideraciones por lo menos similares a las que en Europa han permitido sustentar la
doctrina del margen de apreciación de los Estados. Ello podría decirse de lo resuelto, sobre
todo en materias tan sensibles como las de la restricción de visitas íntimas alegándose
intolerancia frente a la homosexualidad (caso Álvarez Giraldo, de 1999); las técnicas de
10
En ese sentido, entre otros CACADO TRINDADE, Antonio - El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en el siglo XXI. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2da.ed., 2006, p. 389 y ss. Básicamente
los detractores de esta postura alegan que la misma facilitaría que nuestros Estados incumplan lo
previsto por la Corte, y lo recogido en la convención y demás instrumentos de protección de derechos
propios del Sistema interamericano.
11
En esa línea se encuentra, por ejemplo, FAUNDEZ, Héctor-El sistema Interamericano de protección de
los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales. San José, Instituto Iberoamericano de
Derechos Humanos, 3era ed., 2004, sobre todo p. 57.
fertilización artificial (caso Sánchez Villalobos, de 2004); y la pornografía y la protección de los
menores y la moral pública mediante prácticas que muchos denominan de censura de revistas
(caso Chávez Carbonero, de 2005).
Debe asimismo tenerse presente que muchos ya alegan se ha dado la aplicación del margen
de apreciación de los Estados en nuestro Sistema Interamericano en función a lo resuelto en el
caso Efraín Ríos Montt (1993); y se discute la pertinencia de su invocación en casos ante la
Comisión como, entre otros el Cristian White y Garry Potter (por Baby Boy) "de 1981;
Statehood Roach y Jay Pinkerton c. Estados Unidos (1987); Bomchil y Ferraro (1988); Andrés
Aylwin y otros c. Chile (1999); Vásquez Vejarano c. Perú (2000); o Solidarity Comnitte c.
Estados Unidos (2003).
Puede además agregarse que como señalan los defensores de la inclusión de esta doctrina en
el Sistema interamericano 12, que existirían hasta seis espacios en la jurisprudencia de la Corte
interamericana en donde de cierta forma ya se ha aplicada esta polémica doctrina.
Estos espacios o ejes serían a saber lo siguiente:
• El del desarrollo normativo interno de los derechos reconocidos en la Convención

Americana de Derechos Humanos (en ese sentido se alega estaría lo resuelto en la
Opinión consultiva dieciocho, del año 2003; y la sentencia emitida en "Herrera Ulloa c.
Costa Rica" el año 2004).
• La configuración de las instituciones nacionales que inciden en el desarrollo o el

ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención (en ese tenor se considera
estarían la Opinión Consultiva 4, del año 1984; y el caso "Castañada Gutman c.
México", del año 2008).
• La valoración de las circunstancias materiales que justifican la limitación de los

derechos reconocidos en la Convención (en esa línea estaría, según los promotores de
esta postura, el caso Chaparro Alvarez y Lapo Iñiguez c. Ecuador", del año 2007).
• La regulación de los derechos no reconocidos en la Convención (se alega que ese sería
el razonamiento seguido en los casos Dacosta Cadogan c. Barbados, del año 2009; o
"Atala y Niñas c. Chile", del año 2012).
• El alcance de la competencia jurisdiccional de la Corte en los casos contenciosos (en

esa pauta se considera que estaría el aquí ya citado " Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez
c. Ecuador", del año 2007).
12
En esta línea ver lo reseñado por NUÑEZ POBLETE, Manuel - Op. Cit., p. 22 y ss.
• El cumplimiento de las sentencias (en ese sentido se argumenta que se encontraría la
resolución del 29 de junio de 2005, sobre supervisión de cumplimiento de sentencias,
entre otros múltiples pronunciamientos de la Corte.
Ahora bien, y aun asumiendo, como lo señalan los propulsores de la aplicación de la doctrina
del margen de apreciación de los Estados en el Sistema Interamericano, resulta necesario
anotar las ostensibles resistencias existentes en nuestra Corte de San José para aceptar lo que
es una consecuencia lógica de la aplicación de esta doctrina: la admisión de que, en
determinadas circunstancias, las autoridades nacionales pueden definir mejor si una actividad
efectuada o una normativa vigente en sus respectivos Estados es o no conforme con lo
recogido en la Convención Americana de Derechos Humanos.
Este es pues un límite que en el contexto de nuestros países es resistido, y también es

fuertemente objetado en el caso europeo, pues permite que, bajo consideraciones muy
subjetivas e imprecisas, un Estado pueda asumir posiciones poco tuitivas de los derechos
ciudadanos. Si lo que se quiere es consolidar la tutela de los derechos, y máxime dentro de una
lógica de Derecho común, resulta sensato dejar de lado la aplicación del margen de
apreciación estatal y optar por la alternativa asumida por el Sistema Interamericano (sentencias
y audiencias de seguimiento o cumplimiento), máxime se toma en cuenta el carácter de las
sentencias que aquí se emiten.
1.4 El carácter de reparación integral buscado con las Sentencias de la Corte

Interamericana, su aporte en la configuración de un Derecho común y las dificultades
que involucra el cabal cumplimiento de estas resoluciones.
Como se ha anotado en diversos textos, la Corte interamericana de Derechos humanos puede

imponer diversas medidas de reparación que en un Estado debería cumplir si es condenado en
un caso en concreto. Es más, hoy existe cierto consumo en considerar que estas medidas
pueden ser agrupadas en medidas de satisfacción medidas de rehabilitación, de restitución y
de no repetición.
Medidas de satisfacción: Son aquellas mediante las cuales se busca revertir el perjuicio
ocasionado por el incumplimiento por parte del Estado de las obligaciones que tiene de
respetar y garantizar los derechos recogidos en la Convención. Son algunas de las medidas de
satisfacción invocables la publicación de las sentencias o el reconocimiento público de
responsabilidad, entre otras.
Medidas de rehabilitación: Son aquellas mediante las cuales se concede asistencia médica y
psicológica gratuita e inmediata a las víctimas de violaciones a sus derechos. Son algunas de
las medidas de rehabilitación invocables la entrega de medicamentos o la prestación de
medicamentos o la prestación de tratamientos especializados, entre otras Medidas de
restitución: Son aquellas mediante las cuales se intenta volver a la situación existente antes de
producirse la violación de los derechos de la (s) victima(s). Dentro de estas medidas puede
incluirse al pago de indemnizaciones el pago de costas, el reintegro de gastos, la anulación de
antecedentes judiciales y la entrega de la información solicitada.
Medidas de no repetición: Son aquellas mediante las cuales se busca evitar que se siga dando
el contexto violatorio de los derechos. Están dentro de las medidas de no repetición la
capacitación de funcionarios públicos y la adecuación de la normativa interna del Estado
condenado a los parámetros establecidos en la Convención o que se desprenden de ella.
Esta alternativa, la de tener prevista la formulación de reparaciones que pueden incluir diversos
aspectos, cuenta sin duda con una serie de ventajas. En términos de la configuración de un
Derecho común, sin duda ayuda contar con una resolución que especifica todos sus extremos,
pues así no existe margen de error frente a lo que se quiere obtener, y quedan plenamente
explicitado los alcances que se les da a las disposiciones de la Convención, así como la
convencionalidad o no convencionalidad de una norma o una situación en particular. Ahora
bien, justo es anotar que, precisamente por la diversidad de aspecto que dentro de este modelo
puede incluir una resolución de la Corte, su cumplimiento también puede tener algunas
dificultades.
Y es que bien puede alegarse que en varios casos las medidas planteadas no son fáciles de
cumplir, ya sea por motivos fácticos (no es fácil ubicar restos humanos perdidos durante largo
tiempo, por ejemplo), o por consideraciones políticas o sociales internas que pueden generarse
en mérito a lo resuelto en algún caso en particular (por creerse que, con razón o sin ella, lo
resuelto por la Corte puede producir eventuales y hasta poco deseables fricciones).
No puede negarse la validez de estas aseveraciones en algunos casos. Sin embargo, ello tiene
más que ver con la prudencia y la previsión de consecuencia de los juzgadores (as) a la hora
de resolver. Y es que justo es anotar que estas alegaciones, venidas por parte del Estado, en la
mayoría de los casos, no cuentan con asidero suficiente, buscando con ello más bien eludir el
cumplimiento de lo prescrito por la Corte.
Son pues estos los instrumentos con los que cuenta la Corte para hacer cumplir sus fallos, y
apuntalar la construcción de un Derecho común. Veremos entonces ahora como todos esos
elementos han actuado en un caso concreto, el peruano; y si en ese caso en particular han
permitido abstener tal loables objetivos.
II. LUEGO DE LA MIRADA DEL PROBLEMA EN EL CONTEXTO DEL SISTEMA

INTERAMERICANO, ALGUNAS NOTAS SOBRE EL TRATAMIENTO DADO A NUESTRO
TEMA DE ESTUDIO EN EL CASO PERUANO.
2.1 Algunas anotaciones iniciales
Buena parte de lo ya señalado hasta aquí es indudablemente invocable para analizar lo que
sucede en el Perú. Sin embargo, oportuno es anotar como en el escenario peruano se
presentan algunos aspectos muy propios que merecen un especial análisis. Y es que luego de
aprobar una Constitución como la de 1979, con un amplio catálogo de Derechos
fundamentales, el reconocimiento de la titularidad de esos derechos a las personas jurídicas, y
una clara vocación por promover algún nivel de articulación entre la tutela interna y la
protección internacional de los derechos, lamentablemente la realidad peruana se proyectó por
derroteros que llevaron a resultados diametralmente distintos a los originalmente buscados.
Ahora bien, el Perú, y ya a fines de los setenta del siglo pasado, entra también en la dinámica
democratizadora que se vivió en buen parte de Iberoamérica. La protesta social y la crisis
económica generada con el cambio del precio del petróleo obligaron al gobierno militar de
aquel entonces a admitir la realización de una Asamblea Constituyente y plasmar un
cronograma de devolución del poder a la civilidad, de la mano de un nuevo texto constitucional,
el de 1979.
Ahora bien, en la década de los 80, el Perú muy desafortunadamente fue durante tres años
seguidos el Estado con más detenidos - desaparecidos del mundo, sin que ello haya ido
acompañado por una percepción ciudadana de haberse sancionado a todos (as) responsables
de estos actos. Y por si ello no fuese suficiente, durante la década de los noventa el Perú fue el
Estado con más condenas ante la Corte y más recomendaciones de la Comisión
Interamericana. Pasaré entonces a reseñar cuáles son las razones que creo justifican ese
desajuste entre lo planteado en la Constitución de 1979 y lo sucedido luego, muy a despecho
de los previsto en ese contexto constitucional.
2.2 La protección de los derechos en la Constitución de 1979, comparación con la

anteriormente previsto.
Veamos entonces con algún mayor detalle lo señalado. En la Constitución de 1979, es que si
hablamos que esa Constitución tenía una real vocación normativa, con protección de la
supremacía constitucional, y, sobre todo, con tutela de los derechos, puede rápidamente
constatarse como allí se establecieron una mayor cantidad de medios específicamente
previstos para la tutela de diversos aspectos de la supremacía constitucional. Hasta ese
momento solamente se tenía previsto al proceso de Hábeas Corpus (en líneas generales muy
restrictivamente utilizado en su rol de defensa de la libertad personal; y, salvo con honrosas
excepciones, sistemáticamente denegado si a través de él se buscaba proteger otros
elementos de la Constitución peruana) y al proceso de Acción Popular (medio procesal
destinado a evaluar en abstracto la constitucionalidad de normas de alcance general con un
rango inferior al de la Ley). La Acción Popular en los hechos casi nunca fue empleada antes de
1979, alegándose la ausencia de una reglamentación para su ejercicio 13.
13
En rigor, recién en la década de los sesenta se dictó una ley destinada a regular el ejercicio de este
proceso constitucional, pero la irrupción de un gobierno militar hizo imposible la materialización de esta
norma. Habría que en los hechos esperar hasta la dación del Código Procesal Constitucional para
encontrar una regulación más completa de este medio procesal, el cual hasta hoy es muy poco utilizado.
Es a partir de la Constitución de 1979 que se instituyó el proceso de inconstitucionalidad como
mecanismo de control abstracto de las leyes y demás normas con rango de ley; y, en lo que es
tal vez más importante para efectos del presente trabajo, se configuró el proceso de Amparo
para la protección de todos aquellos derechos fundamentales que no eran pasibles de ser
tutelados mediante Hábeas Corpus, reservado para la libertad personal y los derechos que le
sean conexas.
Los cambios no se circunscribieron a la instauración de nuevos procesos constitucionales.

También se introdujeron importantes modificaciones en lo que se ha dado en denominar
magistraturas constitucionales. Hasta ese momento, solamente la judicatura ordinaria estaba
habilitada a efectuar labores de interpretación vinculante y control concreto de
constitucionalidad de normas con rango de ley; o de control abstracto de otras normas, en este
caso con rango inferior al de una ley, aunque con evidentes limitaciones.
Explicamos entonces el sentido de esta última afirmación: a la judicatura ordinaria peruana no

se le permitía un control abstracto de normas con rango de ley. Se había instituido el Hábeas
Corpus en 1897, treinta y siete años después de dictado el precepto constitucional que
invocaba el establecimiento de un medio procesal específico para la tutela de la libertad
personal. A partir de 1920, se buscó que los jueces y juezas ordinarios a cargo de diversos
procesos de Hábeas Corpus se pronunciaran también sobre la constitucionalidad de algunas
leyes, alternativa que desafortunadamente fue rechazada en forma sistemática por los(as)
juzgadores(as).
Luego de ello, la redacción original del Código de Procedimientos Penales de 1940 dejaba
abierta la posibilidad de establecer un “Hábeas Corpus Civil”, que indudablemente era un
antecesor del actual proceso de Amparo. Sin embargo, ello fue muy pronto dejado de lado. El
control difuso, por su parte, establecido en el Título Preliminar del Código Civil de 1936,
tampoco fue utilizado con frecuencia, pues se alegó, entre otros argumentos, que su inclusión
en el Código Civil de la época únicamente admitía su aplicación en procesos civiles, argumento
cuya debilidad nos libera de mayores comentarios.
Formalmente el juez(a) ordinario(a) también podía en esa época ejercer control abstracto de
algunas normas, más no de leyes, sino de normas de carácter general con rango inferior a la
Ley, mediante el aquí ya mencionado Proceso de Acción Popular. Sin embargo, la práctica
concreta demostró curiosamente la falta de popularidad de la denominada Acción Popular,
pues si bien su existencia fue establecida en la Constitución de 1933, su ejercicio no llegó a
materializarse en los hechos, alegándose para ello, tal como aquí ya se adelantó, que el trámite
de este medio procesal no había sido previsto, al no haberse dictado la norma de desarrollo
correspondiente (en rigor, si llegó a dictarse una Ley de Acción Popular, pero ésta, luego de
que las Fuerzas Armadas asumieran plenos poderes, fue puesta en suspenso en 1963).
Pocos mecanismos previstos, pero también, poca disposición jurisdiccional para consolidar una
labor garantista al respecto, salvo honrosas excepciones. En ese escenario, el crecimiento de
la lista de Derechos Fundamentales recogida en la Carta de 1979, y el aumento de los medios
procesales establecidos para la tutela de diversos aspectos de la supremacía constitucional, se
enfrentaba a la gran desconfianza que tenían los(as) constituyentes de 1978-1979 en la labor
garantista que podía asumirse desde el Poder Judicial peruano. De allí que, sin mucho
conocimiento del tema, se proceda a la creación de un Tribunal Constitucional, denominado en
aquel entonces Tribunal de Garantías Constitucionales.
El Tribunal de Garantías Constitucionales tenía como atribuciones el control abstracto de

normas con rango de ley mediante proceso de inconstitucionalidad, y la revisión en casación
(entendida dentro del clásico modelo francés, con reenvío y sin efectuar distinciones entre
errores in procedendo y errores en iudicando) de las sentencias en las cuales la judicatura
ordinaria haya denegado las demandas de Hábeas Corpus y Amparo que le había planteado.
A su vez, el Poder Judicial veía en primer y en segundo grado o instancia las demandas de
Amparo y Hábeas Corpus; mantenía bajo su control las Acciones Populares; y, además, seguía
contando con la posibilidad de que cualquiera de sus jueces pudiese ejercer control difuso.
Se configuró así lo que se ha dado en llamar un modelo mixto o dual de jurisdicción

constitucional, donde aparentemente se resolvían las limitaciones que podría implicar
circunscribirse a una opción difusa o a una concentrada. La realidad luego demostró que
aquellos cambios no resultaron suficientes, materia sobre la cual volveremos. Lo importante
ahora es anotar que la preocupación por introducir modificaciones no se limitó en ese momento
al que podríamos denominar un escenario interno de protección: también la preocupación
garantista se potenció y articuló en un plano al cual podríamos llamar internacional, tema que
abordaremos de inmediato.
La genuina preocupación del constituyente de 1978-1979 por asegurar una plena vigencia de
los derechos exploró entonces también otros escenarios. Es pues en ese sentido que la
Constitución de 1979 no solamente asume una clara postura monista 14 , sino que además
señaló en su artículo 105 que los tratados sobre Derechos Humanos tenían rango
constitucional, y ratificaba constitucionalmente la vigencia del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos (habilitando la
competencia de la Corte y la Comisión Interamericana) y el Convenio 151 de la OIT.
Como bien puede apreciarse, si vemos al conjunto de lo planteado en la Constitución de 1979

demuestra una intención de consolidar un escenario garantista era a toda luz evidente, y sobre
todo en el ámbito de la protección de los derechos. Ese tenor será continuado por el legislador,
pues es en esa línea que se inscribe la ley 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo.
14
Eso era lo claramente establecido en el artículo 101 de la Constitución peruana de 1979.
Allí, por un lado, se abre la puerta para poder usar el Hábeas Corpus para pronunciarse sobre
situaciones que van bastante más allá de una detención arbitraria; y de otro, pasaba a recoger
un Amparo alternativo (y no residual o subsidiario), pasible de tutelar frente a actos u
omisiones, habilitado para ejercerse contra resoluciones judiciales (en clave de tesis admisoria
moderada, y sin descartar la posibilidad de recurrir al Amparo contra Amparo), e invocable para
defender a todos los Derechos Fundamentales no protegidos mediante Hábeas Corpus,
incluyendo a aquellos que puedan deducirse de la cláusula de derechos implícitos.
Sin embargo, estos loables esfuerzos fueron manifiestamente insuficientes frente al difícil
contexto que les tocó enfrentar, el cual desafortunadamente agudizó las deficiencias existentes
en el diseño de diversos elementos en las propuestas que acabamos de reseñar.
2.3 Los desencuentros entre las alternativas planteadas y la realidad con las cuales les
tocó enfrentarse.
Lamentablemente, al mismo tiempo en que se hacían los esfuerzos por volver a la democracia
en el Perú, se había ido configurando la organización de dos agrupaciones terroristas que
desafortunadamente van a causar un daño terrible a la todavía frágil institucionalidad peruana,
tanto por los execrables delitos que cometieron estos grupos como por los injustificables
excesos que se dieron desde algunos funcionarios(as) y entidades estatales invocando actuar
para desbaratar el fenómeno subversivo existente.
En este contexto, en donde los Estados de Excepción se convirtieron en regla, y además, en

muchas ocasiones lamentablemente devinieron en un pretexto para buscar la impunidad de
injustificables excesos estatales, se buscó potenciar una interpretación de la Ley 23506 que
impedía a los jueces (zas) revisar tanto la declaratoria de un Estado de Excepción como las
medidas tomadas a su Amparo,
Esta comprensión de la normativa entonces vigente, fue lamentablemente avalada por el

Tribunal de Garantías Constitucionales, pero finalmente matizada por algunos valientes
pronunciamientos de jueces (zas) ordinarios.
Ellos que, apelando a lo señalado en las Opiniones Consultivas 8 y 9 de la Corte

Interamericana ( y en un adelanto de lo que luego, tomando en cuenta lo planteado inicialmente
en el voto particular de Sergio García Ramírez en causas como “Tibi versus Ecuador”, y
asumido como postura de la Corte en pleno desde “Almonacid Arellano versus Chile”, se
entenderá como control de convencionalidad), comenzaron, alegando estar cumpliendo lo
dispuesto en las Opiniones Consultivas 8 y 9, a ejercer control en clave de contralor parcial 15.
15
En este sentido se emitieron pronunciamientos como los efectuados por el entonces juez (y hoy
magistrado de la Corte Suprema y ex Presidente del Poder Judicial) César San Martín Castro en los
casos “Monzón” y “Mondet”. En el primero de los dos procesos mencionados, el motivo de la detención
(lesiones seguidas de muerte como consecuencia de un pleito de dos personas en estado de ebriedad)
nada tenía que ver con la motivación de la declaración de Estados de Excepción (terrorismo). En el
segundo, si bien la detención del sacerdote Mondet se hizo en base a una imputación de terrorismo, la
Sin embargo, y muy a despecho de esfuerzos en sentido contrario, tal como aquí ya se había
anotado, durante la década de los ochenta el Perú tuvo por tres años consecutivos el triste
récord de ser el Estado con más detenidos-desaparecidos a nivel mundial.
De otro lado, el uso del Amparo alternativo, en un escenario en el cual los medios ordinarios de
protección de derechos no se habían adecuado a los nuevos requerimientos del Estado
Constitucional (contencioso administrativo de nulidad y no de plena jurisdicción; procesos
civiles y penales imbuidos de una lógica dispositiva, además de alejados de un diseño acorde
con lo planteado por la moderna ciencia procesal) llevó a un uso abusivo y distorsionado de
este medio procesal, a una verdadera “ordinarización” del Amparo, que acababa con su
carácter de medio de tutela urgente para situaciones que así la requieren, o que le arriesgaba a
caer en manos de un tratamiento disímil a pretensiones idénticas, en función al juzgador(a)
competente para pronunciarse , que a veces declaraba fundada la demanda, y en otras
ocasiones improcedente, por considerar que el Amparo no era la vía idónea para atender esta
pretensión.
El contexto antes descrito llevó por otro lado a que una interpretación judicial muy formalista se
apropiase no solamente de los pronunciamientos de la judicatura ordinaria, sino también de lo
señalado por el Tribunal de Garantías Constitucionales, que solamente en raras ocasiones hizo
referencia a lo plasmado al respecto en los tratados de Derechos Humanos ratificados por el
Perú, y en contadas oportunidades ejercía su labor casatoria sobre las resoluciones judiciales
puestas en su conocimiento (únicamente se casaron 2 de los 64 sentencias de Hábeas Corpus
y unas 70 de las más de 300 sentencias de Amparo que llegaron a este colegiado). Esto tuvo el
agraviante de que, al recurrirse en todos los supuestos a una casación con reenvío, los
enfrentamientos entre el Tribunal y la Corte Suprema de aquel entonces fueron bastante
notorios 16.
misma que motivó la declaración del Estado de Excepción entonces vigente, no había mayor proporción
entre la magnitud de la imputación formulada y la medida tomada al respecto.
En ambos pronunciamientos se dejó de lado una comprensión literal de un artículo de la Ley de Hábeas
Corpus entonces vigente para, basándose en lo dispuesto en las Opiniones Consultivas ocho y nueve de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sustentar el análisis sobre la razonabilidad (en el caso
Monzón) y la proporcionalidad (en el caso Mondet) de las medidas concretas tomadas al amparo de una
declaratoria de un Estado de Excepción cuya constitucionalidad y legalidad por cierto no se discute.
Nuestra explicación más detallada sobre lo allí sucedido está en ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy.
“Razonabilidad, proporcionalidad y necesidad en la resolución de Hábeas Corpus en los Estados de
Excepción: el caso peruano”. En: Derecho y Sociedad. N° 10/11. Lima, Pontificia Universidad Católica
del Perú, 1995 (N°10) y 1996(N°11).
16
Una explicación detallada de lo ocurrido en esa época, y de nuestra opinión al respecto, se encuentra
en ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy- El tratamiento… Op.cit.
Entrando aquí en una puntual mención de lo ocurrido, la salida fáctica a este problema distó mucho de
ser satisfactoria: Téngase presente que el entonces existente Tribunal de Garantías Constitucionales
contaba con nueve miembros, tres de los cuales eran elegidos por la Sala Plena de la Corte Suprema de
Justicia de la República. Progresivamente quienes fueron elegidos por la judicatura ordinaria se negaron
a casar las sentencias de Hábeas Corpus y Amparo puestas en su conocimiento, con lo cual, al
Se completa el cuadro teniendo presente cual era el tratamiento dado a los tratados sobre
Derechos Humanos en ese contexto. De un lado, el Estado era bastante generoso con la
ratificación de estos instrumentos, pero luego en la práctica hacía muy poco por cumplirlos. Los
mismos pronunciamientos de los (as) jueces (zas) ordinarios(as) en la mayoría de los casos
ignoraban lo dispuesto en estos instrumentos normativos.
III. LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y SU VINCULACIÓN CON ESTA MATERIA
3.1 La comprensión original del texto como elemento a tomar en cuenta si se trata de
abordar lo referido a la tutela de los derechos
Los problemas generados por la subversión, la inadecuada respuesta estatal a este fenómeno,
y la crisis económica existente en la segunda mitad de la década de los ochenta y sus secuelas
(el Perú vivió la tercera hiperinflación más alta de la historia a nivel mundial) llevó a una
situación social y política en la cual, máxime si estamos ante una sociedad débil en términos
institucionales y poco familiarizada con prácticas democráticas, pronto ganaron predicamento
discursos vinculados con la concentración del poder y la justificación de una “mano dura”,
considerada por muchos como poco respetuosa de la plena vigencia de los derechos.
En este escenario es que en abril de 1992 el gobierno de aquel entonces asume plenos
poderes, disolviendo el Congreso de la República, destituyendo a la gran mayoría de los(as)
altos(as) funcionarios(as) públicos de la época (y entre ellos, a prácticamente toda la Corte
Suprema, y a todos los entonces magistrados del Tribunal de Garantías Constitucionales).
Además de ello, el autodenominado “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional”, al

poco tiempo de asumir plenos poderes, aprobó una legislación antiterrorista que,
independientemente de las seguramente buenas intenciones de sus promotores, era
abiertamente violatoria de diversos aspectos del derecho a un debido proceso. La presión
nacional e internacional frente a esta situación llevó a la convocatoria a un Congreso
Constituyente que finalmente elaboró el texto de 1993, texto aprobado en un referéndum con
un resultado final muy estrecho, donde según los resultados oficiales un 52% votó a favor del
texto consultado y un 48% en contra.
requerirse mayoría calificada para emitir pronunciamiento, no solamente se casaron pocas sentencias
emitidas por la Corte Suprema, sino que hubieron muchos casos en los cuales, ante la falta de mayoría
calificada exigida para pronunciarse en uno u otro sentido, no llegó a expresarse criterio vinculante del
Tribunal de Garantías Constitucional en sentido alguno.
Como bien puede imaginarse, pocas cosas mellaron tanto la credibilidad del Tribunal de Garantías
Constitucionales como que la ciudadanía acuda a él, y en muchos casos no encuentre respuesta
vinculante alguna del colegiado a sus requerimientos. Recomendamos también revisar al respecto lo
señalado por VALLE RIESTRA, Javier- Op. Cit.; EGUIGUREN, Francisco- Op. Cit., entre otros.
Yendo entonces a lo planteado en la Carta de 1993 en lo referido al reconocimiento y tutela de
derechos, de primera impresión podemos encontrar algunas interesantes incorporaciones ante
lo anteriormente existente. Así, por ejemplo, se reconoce la existencia de los procesos
constitucionales de Hábeas Data y Cumplimiento (cuya real naturaleza, a pesar de haber sido
ratificada por el Tribunal Constitucional en el caso “Maximiliano Villanueva Villaverde”, no
parece en rigor corresponder a la de un proceso constitucional 17), además de los procesos
competenciales.
Por otra parte, ya se habla con propiedad de un Tribunal Constitucional, y sus competencias se
encuentran mejor delimitadas que las de su antecesor, manteniéndose eso si un modelo mixto,
dual o paralelo, en donde el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional comparten
responsabilidades de interpretación vinculante y control de constitucionalidad, aunque dentro
de un nuevo marco en el cual la judicatura ordinaria conoce en primer y segundo grado o
instancia las demandas de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y Cumplimiento; y además,
sigue contando con el proceso de Acción Popular, y el ejercicio del control difuso.
En ese escenario, al Tribunal Constitucional le correspondería conocer en grado o instancia

única, los procesos de inconstitucionalidad y competenciales; y en último grado o instancia los
Hábeas Corpus, Amparos, Hábeas Data y procesos de cumplimiento denegados por la
judicatura ordinaria (básicamente ahora a nivel de Corte Superior para así evitar discrepancias
interpretativas con la Corte Suprema). De otro lado, se mantiene una comprensión mediante la
cual los tratados sobre Derechos Humanos ratificados por el Perú siguen siendo parte del
ordenamiento jurídico nacional, a lo que se añade una cláusula interpretativa, tomada del
artículo 10.2 de la Constitución Española de 1978, mediante la cual se indica que los derechos
deberán ser comprendidos de acuerdo con el tratamiento que se haya dado a los mismos en
los tratados sobre Derechos Humanos de los cuales el Perú es parte.
17
Y es que cuando hablamos de un proceso constitucional en puridad no referimos a un medio procesal
especial, específico y supuestamente expeditivo destinado a tutelar algún aspecto de la supremacía
constitucional. El proceso de cumplimiento en cambio busca tutelar los derechos ciudadanos frente al
incumplimiento por parte de la Administración (tanto a nivel de la inactividad formal como en el plano de
la inactividad material) de aquellas obligaciones que legal o administrativamente se le habían asignado.
Lo expuesto llevó a que muchos consideremos que aquí, antes que un proceso constitucional, lo que se
tenía en puridad era un medio procesal “constitucionalizado”. Sin embargo, el Tribunal Constitucional
peruano, en la sentencia emitida frente al caso “Maximiliano Villanueva Villaverde”, va a alegar que el
proceso de Cumplimiento en puridad tutelaba el derecho fundamental implícito a la constitucionalidad de
los actos legislativos y a la legalidad de los actos administrativos, derechos cuyo contenido no precisa, y
cuya vigencia sustentaba en la aplicación concordada de diversos artículos de la Carta de 1993. Ahora
bien, una siquiera somera revisión de esos preceptos no permite en puridad sustentar la conclusión
sostenida por el Tribunal. Nuestra posición al respecto se desarrolla con detalle en “Precedente
constitucionales en el Perú: surgimiento, uso, evolución, retos y riesgos”. En: AAVV. El precedente
constitucional vinculante en el Perú. Arequipa. Adrus, 2009.
Sin embargo, y junto a estos aciertos, se presentan otros elementos, algunos de los cuales
resultan de por sí sumamente preocupantes. En primer lugar, se consigna una lista más
pequeña de derechos, aunque ello se alega puede compensarse con la subsistencia de una
cláusula de derechos implícitos, o, en cualquier caso, tomando en cuenta el carácter residual
de esa cláusula, recurriendo a una interpretación favor libertatis de lo ya explícitamente
recogido. En segundo término, ya no se reconoce expresamente que las personas jurídicas
pueden ser titulares de derechos Fundamentales. Además de ello, el tratamiento dado
explícitamente a los derechos que consigna es bastante menos tuitivo a lo otorgado en la
Constitución de 1979, procediéndose incluso a, muy a despecho de una progresividad prevista
como principio básico en el desarrollo normativo de los derechos, aumentar las causales de
pena de muerte, lo cual bien pudo haber ocasionado una condena al Estado peruano en el
Sistema Interamericano de protección de derechos. 18
Y como si lo expuesto no fuese suficiente, no se cuenta ya con un artículo como el 105 de la

Constitución de 1979, y la única mención expresa que se hace al rango de los tratados se hace
a propósito de anotar cuáles son las normas que, por contar con un rango legal, resultan
pasibles de control abstracto mediante procesos de inconstitucionalidad .En ese sentido va lo
señalado en el artículo 200 inciso 4 de la Carta de 1993.
Al inicio del siglo veintiuno el Perú se había entonces, en síntesis, dejando de lado un
escenario anterior, sin entrar a analizar si la propuesta que hasta ese entonces se había
buscado materializar era realmente viable, o si solamente nos encontrábamos ante actuaciones
inadecuadas que complicaban la plasmación de un plausible ideal. Aquello fue sustituido por
una situación que muchos consideraban como de abierta desprotección de los Derechos
Fundamentales en el ámbito interno, y de sostenido incumplimiento de los compromisos
asumidos a nivel internacional en relación con el reconocimiento y tutela de los derechos.
Ahora bien, luego este estado de cosas, como podremos ver, se ha modificado en buena
medida, aunque todavía quedan muchos temas por resolver y enfrentar.
3.2 Un escenario distinto a partir del siglo veintiuno, sus luces y sus sombras
Con la instalación en el poder del gobierno provisional de Valentín Paniagua comenzaron a

darse una serie de cambios en lo referido al reconocimiento y tutela de derechos en el Perú.
Así pues, el Estado peruano no insistió en su apartamiento unilateral de la competencia de la
18
Sin embargo, la Corte Interamericana, en su Opinión Consultiva 14-1994, señala que, al estar ante una
disposición que no es de aplicación inmediata (pues tiene que plasmarse en otras normas que se
entiende por el delito al cual se quiere sancionar con pena de muerte, y cuáles de sus alcances recibirían
tan drástica sanción), mientras esta disposición constitucional no se desarrolle, no se configurará una
vulneración de la Convención Americana. El gobierno y el Congreso peruanos de aquel entonces
entendieron el mensaje, y nunca establecieron en norma alguna los alcances de la causal “Terrorismo”
que pudiesen haber sido sancionados con pena de muerte, estableciendo como máxima sanción a la
cadena perpetua.
Corte Interamericana (figura que, por cierto, la Corte nunca aceptó, continuando con el trámite
y la resolución de los procesos puestos a su conocimiento), postura formalmente asumida
luego de lo resuelto por la Corte en el caso "Castillo Petruzzi". Es más, debió acatr los fallos
dictados por la Corte en su contra, tal como lo demuestran la reposición en sus puestos de los
tres magistrados(as) del Tribunal Constitucional peruano separados de los mismos, o la
restitución de la nacionalidad peruana a Baruch Ivcher Bronstein, con todo lo que esto
involucraba 19.
De otro lado, y luego de algún pronunciamiento en sentido distinto, el Tribunal Constitucional

peruano rectifica criterios, y en el caso “Programa de Formación de Aspirantes de la Academia
de la Magistratura”, desarrolla una construcción jurisprudencial que permite rescatar el rango
constitucional de los tratados sobre Derechos Humanos, aunque esto no se encuentra
expresamente recogido en el texto de 1993. Tiempo después, el Tribunal Constitucional
recurrirá en muchas ocasiones no solo a una muy propia comprensión de la cláusula del
Estado Social y Democrático de Derecho, sino fundamentalmente a lo prescrito en los tratados
sobre Derechos Humanos para justificar sus posturas, e incluso en algunos pronunciamientos
claramente ejercerá control de convencionalidad 20. Situación similar puede predicarse de la
actuación posterior de la judicatura ordinaria en estos temas.
La aprobación del Código Procesal Constitucional, norma mediante la cual se desarrollan las
pautas a seguir en el trámite de los diferentes procesos constitucionales actualmente vigentes
en el Perú ha sido, sin duda alguna, otro hito importante en el tratamiento del tema que ahora
nos ocupa. El Código en cuestión busca, por ejemplo, revertir esa situación de “ordinarización
del Amparo”. Y es que en la medida que el Amparo era alternativo (ante la violación de un
derecho fundamental distinto a la libertad personal podría optarse por la interposición de la vía
judicial ordinaria o por la vía del Amparo), muchas controversias que en rigor debían seguirse
por una vía judicial ordinaria van a ser tramitadas por la vía de un proceso de tutela vigente
como el Amparo.
A ello fue lo que se denominaría (ordinarización del Amparo" que se habría venido presentando
a lo largo de los años, aunque, por cierto, con muy poco éxito frente a temas políticamente
sensibles durante la década de los noventa. Es en ese contexto que se entienden las
precisiones hechas sobre las causales de improcedencia del Amparo (comunes también a los
otros procesos constitucionales de la libertad recogidos en el ordenamiento jurídico),
precisiones entre las cuales destaca el paso a un Amparo subsidiario o residual, y la concreción
19
Ivcher Bronstein, ciudadano israelí que había tomado nacionalidad peruana, fue despojado de esta
nacionalidad mediante una resolución Directoral que la Corte Interamericana consideró contraria a la
Convención. Esta pérdida de la nacionalidad peruana impedía además que Ivcher Bronstein siguiera
siendo accionista mayoritario del canal de señal abierta “Frecuencia Latina”, ya que la normativa vigente
sobre el particular impedía que alguien que no tuviese nacionalidad peruana fuese accionista
(mayoritario o minoritario) de empresas propietarias de un canal de televisión.
20
En este sentido la STC 0024-2010-PI/TC, del 21 de marzo de 2011, donde en sus fundamentos
jurídicos 74 al 78 el Tribunal Constitucional hizo referencia al deber de la judicatura ordinaria de aplicar
control de convencionalidad sobre la resolución legislativa número 27998. También puede invocarse lo
resuelto en la STC 05427-2009-PC/TC (caso Aidesep), sobre todo en su fundamento 26.
del ámbito de acción de estos procesos al contenido constitucionalmente protegido de los
mismos 21.
Y es que en ese escenario el fenómeno a resaltar era más bien el del riesgo de un
hiperactivismo del Tribunal Constitucional peruano en muchos temas, sobre todo si de tutela de
derechos se trata. En ese sentido, puede constatarse como el Tribunal en muchos casos había
establecido y fijado precedentes ya no como medio destinado a consolidar criterios
interpretativos, sino más bien como instrumento dirigido a imponer su comprensión de los
temas a otros organismos, buscando, apuntalar con ello su mejor posicionamiento institucional
en desmedro de las competencias propias de otras entidades estatales, como las que en
puridad corresponden, por solamente citar un caso, a las de la judicatura ordinaria 22.
Haciendo una síntesis sobre el que era entonces el estado de la cuestión, ya se había
adelantado que para la protección de derechos en sede nacional normalmente se cuenta con
una labor compartida básicamente entre la judicatura ordinaria y el Tribunal Constitucional (el
cual, además de conocer en única instancia o grado procesos de la jurisdicción constitucional
orgánica como los procesos de Inconstitucionalidad y los procesos Competenciales, revisa
como última instancia o grado las demandas de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data o
Cumplimiento denegadas por la judicatura ordinaria, básicamente a nivel de Corte Superior o
Cámara de Apelaciones) 2324.
Ahora bien, y muchas veces recurriendo a interpretaciones más bien motivadas por un una
dinámica claramente hiperactivista, el Tribunal Constitucional ha aumentado su ámbito de
acción autoatribuyéndose, si cabe el término, el ejercicio del control difuso (y no solamente en
21
Ver al respecto lo dispuesto en los artículos 5 inciso 1 (referido a la improcedencia de los procesos
constitucionales de la libertad si es que lo que se busca tutelar no es parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado) y 5 inciso 2 (referido a la improcedencia de las
demandas a través de las cuales quiere tutelarse Derechos Fundamentales si es que existen vías
ordinarias igualmente satisfactorias para atender tan importante pretensión) del Código Procesal
Constitucional peruano.
22
Un mayor desarrollo de esta última afirmación la encontramos en nuestro “Precedentes…” Op. Cit.
23
Necesario es anotar que en alguna sentencia, con carácter incluso de precedente, la sentencia emitida
en el caso “Dirección Regional de Pesquería de la Libertad” el Tribunal Constitucional peruano
jurisprudencialmente generó el llamado “recurso de agravio en favor del precedente”, por el cual, en
contra de lo expresamente señalado por el texto de la Carta de 1993, este importante colegiado se
“autohabilitaba”, si cabe el término, a conocer procesos de Amparo (y por extensión, de Hábeas Corpus,
Hábeas Data y Cumplimiento) con demandas declaradas fundadas por la judicatura ordinaria, aunque
por razones distintas (y hasta contrarias) a lo establecido en algún precedente del Tribunal.
Esta discutible interpretación fue dejada de lado por el mismo Tribunal Constitucional en el caso “Provías
Nacional”, donde el Tribunal, ya con una composición distinta, señala que lo previsto en “Dirección
Regional de Pesquería,” y que aquí acabamos de reseñar, no es conforme a lo dispuesto en el mismo
texto constitucional.
24
Buscando evitar una confrontación entre la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, el Código
Procesal Constitucional establece que el grueso de los procesos constitucionales de la libertad son vistos
en primer grado o instancia por jueces(zas) y en segundo grado o instancia por jueces(zas) superiores o
de apelación.
los procesos constitucionales de la libertad 25 ); atrayendo para su conocimiento causas
únicamente resueltas en primer grado a nivel judicial, instituyendo así un polémico per saltum
destinado a asegurar el cumplimiento de sus pronunciamientos anteriores; u otorgando el
ejercicio del control difuso a Tribunales Administrativos 26 o a instancias arbitrales 27. En todos
estos casos el argumento utilizado para justificar este aumento de competencias (o su
asignación a otros organismos u órganos) ha sido siempre la tutela de los derechos
ciudadanos.
De otro lado, la judicatura ordinaria tiene a su cargo conocerlas todavía relativamente pocas
demandas de Acción Popular; conocer en primer y segundo grado o instancia los diferentes
procesos de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y Cumplimiento que sean iniciados por
los(as) justiciables; y puede ejercer control difuso en cualquiera de los procesos a su cargo,
sean éstos procesos constitucionales u ordinarios.
Ahora, e independientemente de algunas significativas deficiencias a la hora de resolver, y de

ciertos notorios desencuentros entre la judicatura ordinaria y la judicatura constitucional, justo
es hoy reconocer el esfuerzo de la mayoría de los(as) juzgadores(as) del Poder Judicial y el
Tribunal Constitucional por realizar interpretaciones tuitivas de los Derechos Fundamentales
incluso más allá de lo que las muchas veces parca redacción de la Carta de 1993, y una
comprensión más bien literal de su parte dogmática parecen habilitar 28. Ello muy a despecho
25
En este sentido puede mencionarse el pronunciamiento emitido en la demanda de inconstitucionalidad
contra la ley que buscaba habilitar la “re-reelección” de Alberto Fujimori Fujimori, caso ya mencionado en
otro apartado de este mismo trabajo.
26
En este tenor lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la polémica sentencia “Salazar Yarlenque”,
así como en su “aclaración” a dicho pronunciamiento (en los hechos un verdadero nuevo fallo al
respecto). Justo es anotar que en una sentencia posterior, aunque no con carácter de precedente
vinculante, la sentencia emitida en el caso “Central Azucarero Chucarapi Pampa Blanca” (STC 06323-
2008-PA/TC) este importante colegiado comenzó a distinguirse de lo resuelto en “Salazar Yarlenque”.
Una descripción más detallada de nuestra postura al respecto se encuentra, entre otros textos, en
“Pertinencia del control difuso administrativo, y la pregunta sobre los límites a la labor del juez
constitucional”. En: Libro de Ponencias del IV Congreso Nacional (Peruano) de Derecho Procesal
Constitucional. Arequipa, Adrus, 2013, p.313 y ss. Conviene aclarar como recientemente el Tribunal
Constitucional, realizando una corrección a todas luces necesaria, en el caso "Consorcio Requena" se
rectifica lo resuelto en "Salazar Yarleque", dejando sin efecto el "control difuso administrativo".
27
Me refiero aquí a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en “María Julia”. Una explicación sobre los
alcances de este fallo, así como acerca de la evolución que lleva a este pronunciamiento se encuentra
en nuestro “Notas sobre la actividad arbitral a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano”. En: Arbitraje y Constitución. Lima, Palestra, 2012, p. 125 y ss.
28
Así, por ejemplo, cabe resaltar los aportes hechos por el Tribunal Constitucional peruano en materia
laboral (en este sentido lo resuelto, por ejemplo, en la STC 0008-2005-PI/TC, donde se explican los
alcances de la igualdad de oportunidades, el in dubio pro operario o la irrenunciabilidad de derechos; y
se especifica cómo se configuraría la discriminación en materia laboral). También resulta muy importante
el aporte hecho en materia ambiental, en donde se fijan los alcances de principios como los de
prevención (STC 01206-2005-AA), precautorio (STC 5387-2008-AA); o el contenido del mismo derecho a
un medio ambiente sano (STC 02268-2007-AA/TC), por solamente mencionar algunos ejemplos al
respecto.
de una falta de especialización en materia constitucional, la cual resiente la predictibilidad de lo
resuelto; y de ciertas acusaciones de corrupción ante algunos pronunciamientos emitidos en
determinados procesos (no corresponde aquí analizar si con sustento o no).
En este escenario, con riesgos y limitaciones pero también con esperanzadores avances, ha
tenido una relevancia cada vez mejor conexión entre el escenario de protección nacional de
derechos y lo previsto en el ámbito internacional en este mismo tema. Ya se anotó como
jurisprudencialmente se ha rescatado el rango constitucional de los tratados sobre Derechos
Humanos. Son también cada vez más frecuentes los casos en los cuales se acude a lo
señalado en estos tratados, o a lo resuelto por organismos con interpretación vinculante de los
mismos para resolver controversias planteadas ante la judicatura ordinaria o la judicatura
constitucional; y, finalmente, comienzan a presentarse casos en los cuales nuestros
juzgadores(as) entienden la necesidad de ejercer control de convencionalidad. Subsisten eso si
importantes excepciones a esta pauta general, pero justo es resaltar la cada vez mejor
consolidación de la misma
Es pues en este estadio de nuestro análisis, se hace necesario revisar y pronunciarse sobre lo
que viene produciéndose a nivel del cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana.
Pasaremos entonces a abordar ese punto de inmediato, pues permitirá apreciar a cabalidad
cuáles son los avances y cuáles son los riesgos que se presentan en el Perú al respecto.
UNIDAD V: CONVENCIONALIZACIÓN DEL DERECHO
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La relación entre el ámbito jurisprudencial

internacional y nacional sobre derechos humanos”, en ÁLVAREZ
LEDESMA, Mario y CIPPITANI, Roberto (Coordinadores), Derechos
individuales e integración regional (Antología); ISEG, Instituto
Tecnológico de Monterey – Università degli studi di Perugia, Roma,
Perugia, México, 2013, ps. 293-342.
1. ¿Qué relación existe entre la posición jurídica del Tribunal

Constitucional y la posición jurídica de la Corte IDH?
2. ¿Qué relación existe entre el Tribunal Constitucional y la Corte
IDH como creadores de derecho?
3. ¿Qué relación existe entre el derecho constitucional y el
derecho convencional?
4. ¿Puede el Tribunal Constitucional realizar juicio de
convencionalidad? ¿Puede la Corte IDH realizar juicio de
constitucionalidad?
12
LUIS CASTILLO CÓRDOVA (*) (1)
/$5(/$&,Ð1(175((/É0%,72-85,6358'(1&,$/
,17(51$&,21$/<1$&,21$/62%5('(5(&+26
+80$126
SUMARIO: ,QWURGXFFLyQ³(OiPELWRMXULVSUXGHQFLDOQDFLRQDO/DSRVLFLyQMXUtGLFD
GHO7&³&RQWHQLGRFRQVWLWXFLRQDOGHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHV³(O7&
FRPRFRPLVLRQDGRGHO3RGHUFRQVWLWX\HQWH³(O7&FRPR6XSUHPRLQWpUSUHWH\
FRQWURODGRUGHODFRQVWLWXFLRQDOLGDG³6XSDSHOGHLQWpUSUHWHFRQVWLWXFLRQDO³
6XSDSHOGHFRQWURODGRUFRQVWLWXFLRQDO³(O7&FRPRFUHDGRUGHGHUHFKRFRQV-
WLWXFLRQDO³/DSRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH,'+³/D&RUWH,'+FRPR&RPL-
VLRQDGDGHO/HJLVODGRULQWHUQDFLRQDO³/D&RUWH,'+FRPRLQWpUSUHWHYLQFXODQWHGH
OD&$'+³/D&RUWH,'+FRPRFUHDGRUDGHGHUHFKRFRQYHQFLRQDO³/D&RUWH
IDH como controladora de convencionalidad. El juicio de convencionalidad. — 11. Las
FRQVHFXHQFLDVGHGHFODUDULQFRQYHQFLRQDOXQDDFWXDFLyQHVWDWDO³,PSOLFDQFLDVGH
ODVSRVLFLRQHVMXUtGLFDVGHOD&RUWH,'+\GHO7&³¢3XHGHOD&RUWH,'+LQWHUSUH-
WDUOD&RQVWLWXFLyQQDFLRQDO\UHDOL]DUXQMXLFLRGHFRQVWLWXFLRQDOLGDG"³¢3XHGHHO
7&LQWHUSUHWDUOD&$'+\UHDOL]DUFRQWUROFRQYHQFLRQDO"³$PRGRGHFRQFOXVLyQ
No es un mero juego de palabras.
1. — Introducción.
En el estudio del derecho internacional de los derechos humanos y su

UHODFLyQFRQHOGHUHFKRQDFLRQDOGHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVHVSRVLEOH
SODQWHDUGRViPELWRVGHDQiOLVLV(OSULPHURWLHQHTXHYHUFRQHOFRQMXQWRGH
GHFLVLRQHVQRUPDWLYDVTXHORV/HJLVODGRUHVLQWHUQDFLRQDO\QDFLRQDOKD\DQ
DGRSWDGRSDUDSRVLWLYDUODVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLDTXHVLJQLÀFDQORVGHUHFKRV
KXPDQRVPLHQWUDVTXHHOVHJXQGRWLHQHTXHYHUFRQHOiPELWRGHODVGHFL-
VLRQHVGHORVyUJDQRVLQWHUQDFLRQDOHV\QDFLRQDOHVGHVWLQDGRVDODLQWHUSUH-
WDFLyQ\DSOLFDFLyQGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHV\FRQVWLWXFLRQDOHV
$TXtVHDERUGDUiHODQiOLVLVGHOVHJXQGRGHORViPELWRVPHQFLRQDGRVSDUD
UHIHULUORGHODVGHFLVLRQHVTXHDGRSWHOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDGHGHUHFKRV
(*)
8QLYHUVLGDGGH3LXUD
294 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
KXPDQRVHQDGHODQWH&RUWH,'+\HO7&HQDGHODQWH7&GHXQ(VWDGR.

(ODQiOLVLVGHODVGHFLVLRQHVTXHVREUHGHUHFKRVKXPDQRVSXHGDQDGRSWDU
WDQWRXQRVFRPRRWURVYLHQHIXHUWHPHQWHLQÁXHQFLDGRSRUODSRVLFLyQMX-
UtGLFDTXHSXHGDVHUOHVUHFRQRFLGRVDDPERVWULEXQDOHVGHPRGRTXHODV
UHODFLRQHVHQWUHODVGHFLVLRQHVTXHDGRSWHOD&RUWH,'+\ODVTXHDGRSWHXQ
7&GHSHQGHUiGHODVUHODFLRQHVTXHSXHGDQVHUHVWDEOHFLGDVHQWUHODSRVL-
FLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH,'+\ODGHO7&3RUHVWDUD]yQHOSXQWRGHSDUWLGD
KDGHVHUODVSRVLFLRQHVMXUtGLFDVTXHSXHGDQVHUGHWHUPLQDGDVUHVSHFWRGH
uno y otro tribunal.
2. — El ámbito jurisprudencial nacional: La posición jurídica del TC.
6HKDGHHPSH]DUFRQHOHVWXGLRGHOiPELWRMXULVSUXGHQFLDOQDFLRQDOHQ
PDWHULDGHOUHFRQRFLPLHQWR\SURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRV/RVGH-
UHFKRV KXPDQRV XQD YH] UHFRJLGRV HQ OD &RQVWLWXFLyQ \D VHD H[SUHVD R
LPSOtFLWDPHQWHVXHOHQGHQRPLQDUVHGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVRWDPELpQGH-
UHFKRVFRQVWLWXFLRQDOHV$TXtVHRSWDUiSRUODSULPHUDH[SUHVLyQ(QWRGR
RUGHQDPLHQWRMXUtGLFRQDFLRQDOH[LVWHVLHPSUHXQyUJDQRHQFDUJDGRGHGH-
FODUDU HO GHUHFKR VREUH ORV GHUHFKRV IXQGDPHQWDOHV HQ LQVWDQFLD ~OWLPD \
GHÀQLWLYD7DOyUJDQRSXHGHVHUHO7&ROD&RUWH6XSUHPD(QDGHODQWHVL
ELHQ VH LQWHQWDUi IRUPXODU HO HVWXGLR HQ WpUPLQRV JHQHUDOHV HO DQiOLVLV VH
SDUWLFXODUL]DUiUHVSHFWRGHO7&DXQTXHORVMXLFLRVTXHGHpVWHVHH[SUHVHQ
SRGUiQWDPELpQVHUPDQLIHVWDGRVGHOD&RUWH6XSUHPD
2.1. – Contenido constitucional de los derechos fundamentales.
(QHOiPELWRQDFLRQDOHOSULPHUQLYHOGHSRVLWLYL]DFLyQGHORVGHUHFKRV
KXPDQRVRFXUUHHQOD&RQVWLWXFLyQSRUVHUHO3RGHUFRQVWLWX\HQWHODPDQL-

(QORV(VWDGRVHQORVTXHQRKDVLGRSUHYLVWRXQ7&HVSRVLEOHKDFHUODUHIHUHQFLD
DOD&RUWH6XSUHPD

(ODQiOLVLVH[SUHVRVHUHDOL]DUiUHVSHFWRGHOVLVWHPDDPHULFDQRGHSURWHFFLyQGHORV
GHUHFKRV KXPDQRV HQ HO PDUFR GH OD &RQYHQFLyQ $PHULFDQD VREUH GHUHFKRV KXPDQRV
/DVFRQFOXVLRQHVDODVTXHVHDUULEHDTXtSRGUiQVHUDSOLFDGDVDRWURVVLVWHPDVUHJLRQDOHVH
LQFOXVRDOXQLYHUVDOGHSURWHFFLyQGHGHUHFKRVKXPDQRV
LA RELACIÓN ENTRE EL ÁMBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL 295
IHVWDFLyQMXUtGLFD\SROtWLFDSULPHUD\GLUHFWDGHODYROXQWDGSRSXODU. Los

derechos humanos constitucionalizados o derechos fundamentales tienen
XQFRQWHQLGRMXUtGLFRFRQIRUPDGRSRUHOQLYHOFRQVWLWXFLRQDO\SRUHOQLYHO
LQIUDFRQVWLWXFLRQDOFRQWHQLGROHJDO\FRQWHQLGRUHJODPHQWDULR$TXtVyOR
interesa referir del contenido constitucional de un derecho fundamental.
(OFRQWHQLGRFRQVWLWXFLRQDOGHXQGHUHFKRIXQGDPHQWDOSXHGHVHUGHÀ-
QLGRGHPRGREiVLFRFRPRDTXHOFRQWHQLGRUHFRJLGRHQOD&RQVWLWXFLyQ
(VWHUHFRJLPLHQWRVHSURGXFHDWUDYpVGHGLVSRVLFLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVGH
ODVTXHVHGHVSUHQGHQQRUPDVGHQDWXUDOH]DGLVWLQWD8QDGHHOODVHVODGH
Pi[LPRJUDGRGHJHQHUDOLGDGOLQJtVWLFDTXHGDQSDVRDQRUPDVGHPi[LPR
JUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD6RQWDOHVQRUPDVDTXHOODVTXHRUGH-
QDQODSURWHFFLyQGHXQGHUHFKRIXQGDPHQWDOUHFRJLHQGRHOQRPEUHGHOELHQ
humanoTXHOHGDMXVWLÀFDFLyQ1RUPDVFRPR´HVWiRUGHQDGRUHVSHWDU
el derecho a la vida”R´HVWiRUGHQDGRUHVSHWDUODOLEHUWDGSHUVRQDOµ,

&SÁNCHEZ VIAMONTE, El poder constituyente, Buenos Aires, 1957. p. 564.

L. CASTILLO CÓRDOVA, El contenido constitucional de los derechos fundamentales como objeto de
protección del amparo, en Anuario Iberoamericano de Justicia ConstitucionalQ~PHURSS
109-112.

R. GUASTINI, Disposición vs. Norma, en S. POZZOLO, R. ESCUDERO, Disposición vs. Norma,
Lima 2011, pp. 133-156.

/RVGHUHFKRVKXPDQRVSXHGHQVHUGHÀQLGRVFRPRÉLHQHVKXPDQRVGHELGRVDOD
SHUVRQDµSRUORTXHHVSRVLEOHVRVWHQHUTXHGHWUiVGHFDGDGHUHFKRKXPDQRKD\XQELHQ
KXPDQRSRUTXHGHWUiVGHFDGDGHUHFKRKXPDQRHVWiODSHUVRQDPLVPD&IU/CASTILLO
CÓRDOVA, /DLQWHUSUHWDFLyQLXVIXQGDPHQWDOHQHOPDUFRGHODSHUVRQDFRPRLQLFLR\ÀQGHOGHUHFKR, en J.
M. SOSA SACIO&RRUGPautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales, Lima,
2009, pp. 35-43.

(QSDODEUDVGHO7ULEXQDO&RQVWLWXFLRQDO´>X@QGHUHFKRWLHQHVXVWHQWRFRQVWLWXFLRQDO
GLUHFWR FXDQGR OD &RQVWLWXFLyQ KD UHFRQRFLGR H[SOtFLWD R LPSOtFLWDPHQWH XQ PDUFR GH
UHIHUHQFLDTXHGHOLPLWDQRPLQDOPHQWHHOELHQMXUtGLFRVXVFHSWLEOHGHSURWHFFLyQ(VGHFLU
H[LVWHXQEDUHPRGHGHOLPLWDFLyQGHHVHPDUFRJDUDQWLVWDTXHWUDQVLWDGHVGHODGHOLPLWDFLyQ
PiVDELHUWDDODPiVSUHFLVDµ(;31²²3$7&IXQGDPHQWR

(VWDQRUPDSRUHMHPSORVHFRQFOX\HGHVGHHODUWtFXORGHOD&RQVWLWXFLyQSHUXD-
QD´7RGDSHUVRQDWLHQHGHUHFKR$ODYLGDDVXLGHQWLGDGDVXLQWHJULGDGPRUDOSVtTXLFD
\ItVLFD\DVXOLEUHGHVDUUROOR\ELHQHVWDU(OFRQFHELGRHVVXMHWRGHGHUHFKRHQWRGRFXDQWR
le favorece”.

3DUDHOFDVRSHUXDQRHVWDQRUPDVHFRQFOX\HGHVGHHODUWtFXORGHVX&RQVWLWX-
FLyQ´7RGDSHUVRQDWLHQHGHUHFKR$ODOLEHUWDG\DODVHJXULGDGSHUVRQDOHVµ
VRQXQHMHPSOR(VWHWLSRGHQRUPDVVRQWDQLQGHWHUPLQDGDVTXHSDUHFHQ
FRQIRUPDUIyUPXODVKXHFDVSHURQRHVDVtSXHVVHFRQVWLWXFLRQDOL]DDTXHOOR
TXHKDFHTXHWDOGHUHFKRKXPDQRSRVLWLYDGRVHDUHFRQRFLEOHFRPRWDOHV
decir, su esencia o contenido esencial.
2WUDVPRGDOLGDGHVGHQRUPDVHQODVTXHVHFRQVWLWXFLRQDOL]DXQGHUHFKR
KXPDQRVRQDTXHOODVTXHRWLHQHQDOJ~QUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQ
QRUPDWLYDRQRWLHQHQJUDGRUHOHYDQWHGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD$Vt
SRUHMHPSORHVXQFDVRGHQRUPDFRQDOJ~QUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPL-
QDFLyQ QRUPDWLYD DTXHOOD TXH GLVSRQH TXH ´HVWi SHUPLWLGR PDWDU D DTXHO
TXHLQFXUUHHQGHOLWRGHWUDLFLyQDODSDWULDHQFDVRGHJXHUUDµ; y es un
HMHPSORGHQRUPDVLQUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDDTXHOOD
TXHGLVSRQHTXH´HVWiRUGHQDGROOHYDUDOGHWHQLGRDQWHHOMXH]GHQWURGHODV
YHLQWLFXDWURKRUDVVLJXLHQWHVDVXGHWHQFLyQµ. La particularidad de estos
WLSRVGHQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVHVTXHVRQFRQFUHFLRQHVGLUHFWDV\QHFHVD-
ULDVGHQRUPDVGHPi[LPRJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDSRUORTXH
conforman el contenido esencial.
'H HVWD PDQHUD VH SXHGH FRQFOXLU TXH HO FRQWHQLGR FRQVWLWXFLRQDO GH
un derecho fundamental viene conformado tanto por su contenido esen-
FLDO FRQVWLWXFLRQDOL]DGR HQ QRUPDV GH Pi[LPR JUDGR GH LQGHWHUPLQDFLyQ
normativa; como por las concreciones directas y necesarias de su contenido
HVHQFLDOFRQVWLWXFLRQDOL]DGDVHQQRUPDVFRQDOJ~QRVLQUHOHYDQWHJUDGRGH
LQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD(VWRSHUPLWHVRVWHQHUTXHHOFRQWHQLGRHVHQFLDO
GH XQ GHUHFKR IXQGDPHQWDO HTXLYDOH D VX FRQWHQLGR FRQVWLWXFLRQDOPHQWH

(OFRQWHQLGRHVHQFLDOSXHGHVHUGHÀQLGRFRPRDTXHOTXHWUD]DODVOtQHDVFRQVWLWXWLYDV
GHOGHUHFKR\SRUWDQWRYLHQHFRQIRUPDGRSRUHOFRQMXQWRGHIDFXOWDGHVRDWULEXFLRQHVSR-
VLFLRQHVMXUtGLFDVHQGHÀQLWLYDTXHKDFHQTXHXQGHUHFKRVHDWDOGHUHFKR\QRRWURGLVWLQWR
(VLOXVWUDWLYRDHVWHUHVSHFWRORVGRVFDPLQRVTXHSDUDGHÀQLUHOFRQWHQLGRHVHQFLDOPDQLIHVWy
HO7ULEXQDO&RQVWLWXFLRQDOHVSDxROHQVXWHPSUDQD67&IXQGDPHQWR8QRHVÓD
QDWXUDOH]DMXUtGLFDRHOPRGRGHFRQFHELURGHFRQÀJXUDUFDGDGHUHFKRµ\HORWURHVÓRV
LQWHUHVHVMXUtGLFDPHQWHSURWHJLGRVFRPRQ~FOHR\PpGXODGHORVGHUHFKRVVXEMHWLYRVµ

(VXQDQRUPDTXHVHFRQFOX\HGHODUWtFXORGHOD&RQVWLWXFLyQSHUXDQD´/DSHQD
GHPXHUWHVyORSXHGHDSOLFDUVHSRUHOGHOLWRGH7UDLFLyQDOD3DWULDHQFDVRGHJXHUUD\HO
GHWHUURULVPRFRQIRUPHDODVOH\HV\DORVWUDWDGRVGHORVTXHHO3HU~HVSDUWHREOLJDGDµ

(VWDQRUPDSURFHGHGHODUWtFXORDSDUWDGRI GHOD&RQVWLWXFLyQSHUXDQD´(O
GHWHQLGRGHEHVHUSXHVWRDGLVSRVLFLyQGHOMX]JDGRFRUUHVSRQGLHQWHGHQWURGHODVYHLQWL-
FXDWURKRUDVRHQHOWpUPLQRGHODGLVWDQFLDµ
protegidoFRQVHFXHQWHPHQWHODQHJDFLyQGHOFRQWHQLGRFRQVWLWXFLRQDOGH
XQGHUHFKRIXQGDPHQWDOVLHPSUHVXSRQGUiODGHVQDWXUDOL]DFLyQGHOPLVPR
SRUTXHVXQHJDFLyQVXSRQGUiDVXYH]ODQHJDFLyQGHDTXHOORTXHKDFHDO
GHUHFKRIXQGDPHQWDOUHFRQRFLEOHFRPRWDO\SRUWDQWRQHJDUiODDGTXLVL-
FLyQRJRFHGHOELHQKXPDQRTXHDQLPD\MXVWLÀFDWRGRGHUHFKRKXPDQR
constitucionalizado.
3. — El TC como comisionado del Poder constituyente.
/DFRQVWLWXFLRQDOL]DFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRVQRDVHJXUDSRUVtPLV-
PDODSOHQDYLJHQFLDGHVXFRQWHQLGRHVHQFLDOVLQRTXHGHPDQGDODH[LVWHQ-
FLDWDQWRGHyUJDQRVFRPRGHSURFHGLPLHQWRVGHVWLQDGRVDVXDVHJXUDPLHQ-
WRHIHFWLYR$TXtLQWHUHVDKDFHUUHIHUHQFLDDORVSULPHURV(QWUHORVyUJDQRV
FUHDGRVSRUHO&RQVWLWX\HQWHSDUDDVHJXUDUODYLJHQFLDGHORVGHUHFKRVIXQ-
GDPHQWDOHVVHHQFXHQWUDHO7&\RORVMXHFHVGHO3RGHU-XGLFLDO$TXtVROR
VHKDUiUHIHUHQFLDDOSULPHURGHHOORV&RPRFUHDFLyQex novo por parte del
&RQVWLWX\HQWH SUHJXQWDUVH DFHUFD GH OD SRVLFLyQ MXUtGLFD GHO 7& LPSOLFD
QHFHVDULDPHQWH UHIHULUVH D ODV FRQFUHWDV GHFLVLRQHV FRQVWLWX\HQWHV TXH HQ
FDGDRUGHQDPLHQWRMXUtGLFRVHKDQDGRSWDGRUHVSHFWRGHpO6LQHPEDUJRGH
PRGRJHQHUDOHVSRVLEOHSRQHUGHUHOLHYHDOJXQRVHOHPHQWRVFRQÀJXUDGRUHV
GHVXQDWXUDOH]DMXUtGLFDTXHGHÀQHQVXSRVLFLyQWDO\FRPRVHKDUiDTXt
/RSULPHURTXHGHPRGRJHQHUDOKD\TXHDGYHUWLUUHVSHFWRGHO7&HV
TXHWLHQHXQDQDWXUDOH]DLQVWUXPHQWDO1RWLHQHQUD]yQGHVHUSRUVtPLVPR
VLQRTXHHVFUHDGRSDUDFRQVHJXLUXQDÀQDOLGDGDVHJXUDUODSOHQDYLJHQFLD
GHOD&RQVWLWXFLyQ&XDQGRVHPDQLÀHVWDHO3RGHUFRQVWLWX\HQWHORKDFH
FRQHOSURSyVLWRGHGRWDUDODFRPXQLGDGSROtWLFDGHXQDEDVHQRUPDWLYD
IXQGDPHQWDOODFXDOKR\UHFLEHHOQRPEUHGH&RQVWLWXFLyQ/D$VDPEOHD

L. CASTILLO CÓRDOVA, La Constitución como objeto de control constitucional, en Gaceta Cons-
titucional, Tomo 55, julio 2012, pp. 276-279.

Esto no ocurre con el contenido infraconstitucional de los derechos fundamentales
SRUTXHDOUHSUHVHQWDUGHULYDFLRQHVVXFHVLYDV\DFFHVRULDVGHOFRQWHQLGRHVHQFLDOHQQLQJ~Q
FDVRVHSRQHHQMXHJRODDGTXLVLFLyQ\RJRFHGHOELHQKXPDQRTXHOHGDVXVWHQWR

&IUH. KELSEN, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Trad. Roberto Brie, Ma-
drid 1995, pp. 27 y ss.
FRQVWLWX\HQWHPDQLIHVWDFLyQGHO3RGHUFRQVWLWX\HQWHH[LVWLUiFRPRWDOVyOR
KDVWDODDSUREDFLyQGHOD&RQVWLWXFLyQOXHJRGHORFXDOVHGLVXHOYH\VHUH-
SOLHJD$O3RGHUFRQVWLWX\HQWHOHLQWHUHVDTXHVXREUDULMDGHPRGRSOHQRHO
PD\RUWLHPSRSRVLEOHSRUORTXHKDFUHDGRXQyUJDQRDOTXHOHHQFDUJDTXH
HQVXDXVHQFLDYHOHSRUODYLJHQFLDUHDO\SOHQDGHVXREUDOD&RQVWLWXFLyQ
(QHVWHFRQWH[WRODÀQDOLGDGSRUODTXHH[LVWHHO7&WLHQHODQDWXUDOH]DGH
HQFDUJRRFRPLVLyQVHOHHQFDUJDRFRPLVLRQDYHODUSRUHOHIHFWLYRFXPSOL-
PLHQWRGHODVGHFLVLRQHVFRQVWLWX\HQWHVUHFRJLGDVHQOD&RQVWLWXFLyQ(O7&
es, en este sentido, un comisionado del poder constituyente.
&RPRWDOHO7&SXHGHVHURQRHO~QLFRFRPLVLRQDGRGHSHQGHUiGHODGH-
FLVLyQDGRSWDGDSRUHO3RGHUFRQVWLWX\HQWHHQFDGD&RQVWLWXFLyQQDFLRQDO6L
QRORIXHVHVXUJHXQDGREOHFXHVWLyQ3RUXQDODGRODGHGHWHUPLQDUORVRWURV
yUJDQRVFX\DÀQDOLGDGDWULEXLGDHVWDPELpQODGHDVHJXUDUODYLJHQFLDSOHQDGH
OD&RQVWLWXFLyQ\VHJXQGRODGHGHWHUPLQDUODUHODFLyQH[LVWHQWHHQWUHORVGLV-
WLQWRVyUJDQRVTXHWHQJDQDWULEXLGRHVWDPLVPDFRPLVLyQ(VWDVFXHVWLRQHV
se han de resolver en cada sistema constitucional concreto de la mano de las
GHFLVLRQHVTXHHOUHVSHFWLYR3RGHUFRQVWLWX\HQWHKD\DDGRSWDGR&XDQGRpVWH
GHFLGHTXHODFRPLVLyQQRUHFDLJDVyORHQHO7&WLHQHODOLEHUWDGGHGHFLGLU
HQFRPHQGDUODHQFXDOTXLHURWURyUJDQRFRQVWLWXFLRQDOQRUPDOPHQWHHQORV
-XHFHVGHO3RGHU-XGLFLDO6LDVtORKLFLHVHQHFHVDULDPHQWHUHVXOWDGHÀQLpQ-
GRVHXQDUHODFLyQGHSUHIHUHQFLDGHO7&HQHOFXPSOLPLHQWRGHODFRPLVLyQ
&XDQGRHVWRKDRFXUULGRQRKDVLGRVHQFLOORGHÀQLUODUHODFLyQHQWUHHO7&
y los jueces del Poder Judicial, en el ejercicio del encargo, principalmente, en
ODSDUWHUHIHULGDDODSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHV(VWDUHODFLyQ
QHFHVDULDPHQWHYHQGUiPDUFDGDSRUHOKHFKRGHTXHHO3RGHU-XGLFLDOVHRU-
JDQL]DHQYDULDVXQLGDGHVGHGHFLVLyQMXULVGLFFLRQDOLQWHUQDRUGHQDGDVVHJ~Q
HVSHFLDOLGDGHV\VHJ~QLQVWDQFLDV(VWRQRRFXUUHHQODRUJDQL]DFLyQLQWHUQD
GHO7&pVWHUHVXHOYHHQXQDVRODLQVWDQFLDVyORDVXQWRVTXHWLHQHQXQVLJQL-
ÀFDGRFRQVWLWXFLRQDOWDQWRSRUVXFRQWHQLGRFRPRSRUVXQLYHOQRUPDWLYR
(QHVWHFRQWH[WRGHHVSHFLDOL]DFLyQFRQVWLWXFLRQDOTXHVHOHDWULEX\HUHVXOWD
UD]RQDEOHTXHKD\DFXHVWLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVTXHVyORVHDQUHVXHOWDVSRU
HO7&QRUPDOPHQWHODVGHVLJQLÀFDGRFRQVWLWXFLRQDOTXHVHDQFRQVLGHUDGDV

E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid,
1991, p. 197.
FRPR PiV WUDVFHQGHQWHV SRU HO &RQVWLWX\HQWH 'HO PLVPR PRGR HQ HVWH
FRQWH[WRGHXQDVRODLQVWDQFLDUHVXOWDUD]RQDEOHTXHDTXHOODVRWUDVFXHVWLR-
QHVFRQVWLWXFLRQDOHVHQODVTXHLQWHUYLHQHQWDQWRORVMXHFHVGHO3RGHU-XGLFLDO
FRPRHO7&pVWHORKDJDFRPR~OWLPD\GHÀQLWLYDLQVWDQFLD
$VtVLHPSUHGHVGHXQDSHUVSHFWLYDJHQHUDOHVSRVLEOHUHFRQRFHUFRPR
HOHPHQWRHQODFRQÀJXUDFLyQGHODQDWXUDOH]D\SRVLFLyQMXUtGLFDGHO7&VX
FDOLGDGGHFRPLVLRQDGR~QLFRRPD\RUGHO3RGHUFRQVWLWX\HQWH
4. – El TC como Supremo intérprete y controlador de la constitucionalidad.
(O7&FRPRFRPLVLRQDGRGHO3RGHUFRQVWLWX\HQWHUHTXLHUHFRQWDUFRQ
los medios necesarios para cumplir cabalmente con el encargo previsto. El
HQFDUJR HQFRPHQGDGR DO 7& VH GHVHQYXHOYH HQ GRV PRPHQWRV 3ULPHUR
DO GHWHUPLQDU FXiQGR KD KDELGR LQFXPSOLPLHQWR GH OD &RQVWLWXFLyQ SDUD
HQVHJXQGROXJDUGHFLGLUODGHVDSDULFLyQRQHXWUDOL]DFLyQGHOPLVPR(VHQ
UHIHUHQFLDDHVWRVGRVPRPHQWRVHQORVTXHVHKDQGHORFDOL]DUORVPHGLRV
QHFHVDULRVSDUDFXPSOLUFRQODFRPLVLyQHQFDUJDGD
4.1. – Su papel de intérprete constitucional.
Del primero de los mencionados momentos se formula el medio siguien-

WH OD LQWHUSUHWDFLyQ YLQFXODQWH GH ODV GLVSRVLFLRQHV FRQVWLWXFLRQDOHV 6L OD
WDUHD HQFDUJDGD DO 7& FRQVLVWH HQ YHODU SRU HO FXPSOLPLHQWR SOHQR GH OD
&RQVWLWXFLyQQHFHVDULDPHQWHUHTXLHUHGHODFDSDFLGDGSDUDLQWHUSUHWDUOD/D
UD]yQ VLJXH VLHQGR OD VHQFLOOD DGYHUWHQFLD GH TXH SDUD GHWHUPLQDU VL XQD
DFWXDFLyQ S~EOLFD R SULYDGD FRQWUDYLHQH D OD &RQVWLWXFLyQ DQWHV VH KD GH
WHQHUODFDSDFLGDGGHGHWHUPLQDUYLQFXODQWHPHQWHORTXHHOODPDQGD7HQHU
HVWDSRVLELOLGDGLPSOLFDQHFHVDULDPHQWHUHFRQRFHUODDWULEXFLyQGHDVLJQDU
VLJQLÀFDGRVQRUPDWLYRVDODVGLVSRVLFLRQHVGLVWLQWDVTXHFRPSRQHQOD&RQV-
WLWXFLyQ (V OR TXH VH FRQRFH FRPR LQWHUSUHWDU (O 7& LQWHUSUHWD SXHV
YLQFXODQWHPHQWHDOD&RQVWLWXFLyQ.

R. GUASTINI, Estudios sobre la interpretación jurídica0p[LFRSS

/DHÀFDFLDGHODODERUGHO7&H[LJHUHFRQRFHUIXHU]DYLQFXODQWHDVXVGHFLVLRQHV6L
YLQFXODQWHHVODGHFLVLyQYLQFXODQWHKDGHVHUWDPELpQODMXVWLÀFDFLyQTXHGHPRGRQHFH-
(VWDDFWLYLGDGLQWHUSUHWDWLYDVHPDQLÀHVWDPX\ULFDHLQWHQVDFXDQGRVH
WUDWD GH HVWDEOHFHU VLJQLÀFDGRV MXUtGLFRV D ODV GLVSRVLFLRQHV LXVIXQGDPHQ-
WDOHV &RPR VH GLMR \D ODV QRUPDV TXH UHFRJHQ GHUHFKRV IXQGDPHQWDOHV
SXHGHQVHURGHPi[LPRJUDGRRGHUHOHYDQWHJUDGRRVLQJUDGRUHOHYDQWHGH
LQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD7RGDVHVWDVQRUPDVSXHGHQVHUWHQLGDVFRPR
normas directamente estatuidas 'H WRGDV HOODV HO 7& SXHGH IRUPXODU
interpretaciones.
'HODVQRUPDVFRQPi[LPRRFRQDOJ~QJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRU-
PDWLYDHO7&IRUPXODUiFRQFUHFLRQHV8QDFRQFUHFLyQQRUPDWLYDSXHGHVHU
GHÀQLGDFRPRXQDGHWHUPLQDFLyQRHVWUHFKDPLHQWRGHOJUDGRGHLQGHWHU-
PLQDFLyQQRUPDWLYD$VtSRUHMHPSORVLODQRUPDGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGD
SRUHOFRQVWLWX\HQWHDÀUPDVHTXH´HVWiRUGHQDGRJDUDQWL]DUHOFRQWHQLGR
HVHQFLDOGHODOLEHUWDGGHH[SUHVLyQHLQIRUPDFLyQµODLQWHUSUHWDFLyQTXH
GH HOOD IRUPXOH HO 7& SXHGH PDQLIHVWDU TXH ´HVWi RUGHQDGR JDUDQWL]DU OD
OLEUH GLIXVLyQ GH LQIRUPDFLyQ YHUD]µ (VWD LQWHUSUHWDFLyQ VLJQLÀFD XQD
FRQFUHFLyQ GHO iPELWR QRUPDWLYR GH OD QRUPD GLUHFWDPHQWH HVWDWXLGD DO
FLUFXQVFULELUODSURWHFFLyQQRDWRGRWLSRGHLQIRUPDFLyQVLQRVRODPHQWHD
ODLQIRUPDFLyQYHUD]
0LHQWUDVTXHGHODVQRUPDVVLQUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRU-
PDWLYDHO7&QRSRGUiIRUPXODUFRQFUHFLRQHVVLQRDPSOLDFLRQHVQRUPDWLYDV
$WUDYpVGHXQDLQWHUSUHWDFLyQLQGXFWLYDHO7&SXHGHIRUPXODUXQDQRUPD
FRQDOJ~QJUDGRRFRQPi[LPRJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDQRPD-
VDULRVHXQHDHOOD\ODMXVWLÀFDFLyQQHFHVDULDYLHQHFRQIRUPDGDLQGHIHFWLEOHPHQWHSRUODV
LQWHUSUHWDFLRQHVTXHGHOD&RQVWLWXFLyQIRUPXODHO7&HQODPHGLGDTXHHOODVSHUPLWLUiQ
SUHFLVDPHQWHFRQFOXLUODH[LVWHQFLDRQRGHXQDLQIUDFFLyQFRQVWLWXFLRQDO

R. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales&HQWURGH(VWXGLRV&RQVWLWXFLRQDOHV
Madrid, 1993, pp. 63-73.

3DUDHOFDVRSHUXDQRHVWDQRUPDVHFRQFOX\HGHVGHODGLVSRVLFLyQFRQVWLWXFLRQDO
VLJXLHQWH´7RGDSHUVRQDWLHQHGHUHFKR«$ODVOLEHUWDGHVGHLQIRUPDFLyQRSLQLyQ
H[SUHVLyQ\GLIXVLyQGHOSHQVDPLHQWRPHGLDQWHODSDODEUDRUDORHVFULWDRODLPDJHQSRU
FXDOTXLHUPHGLRGHFRPXQLFDFLyQVRFLDOVLQSUHYLDDXWRUL]DFLyQQLFHQVXUDQLLPSHGLPHQWR
DOJXQRVEDMRODVUHVSRQVDELOLGDGHVGHOH\µDUWtFXORGHOD&RQVWLWXFLyQ

Este enunciado normativo puede ser concluido, por ejemplo, desde la siguiente
DÀUPDFLyQGHO7&SHUXDQRÓDOLEHUWDGGHLQIRUPDFLyQJDUDQWL]DHODFFHVRODE~VTXHGD
\ODGLIXVLyQGHKHFKRVQRWLFLRVRVRHQRWURVWpUPLQRVODLQIRUPDFLyQYHUD]µ(;31
²²$$7&IXQGDPHQWR
QLIHVWDGDH[SUHVDPHQWHSRUHO&RQVWLWX\HQWH$VtSRUHMHPSORGHODQRUPD
FRQVWLWXFLRQDOTXHGLVSRQHTXH´HVWiRUGHQDGRSRQHUDOGHWHQLGRDGLVSR-
VLFLyQMXGLFLDOGHQWURGHODVYHLQWLFXDWURKRUDVµHO7&SXHGHLQWHUSUHWDU
TXHHVWDQRUPDHVXQDFRQFUHFLyQGHXQDQRUPDPiVJHQpULFD´HVWiRUGH-
QDGRTXHODGHWHQFLyQSUHYHQWLYDGXUHXQSOD]RHVWULFWDPHQWHQHFHVDULRµ.
(QDTXHOORVRUGHQDPLHQWRVMXUtGLFRVHQORVTXHODFRPLVLyQGHYHODUSRU
HOSOHQRFXPSOLPLHQWRGHOD&RQVWLWXFLyQQRVHKDFLUFXQVFULWRDO7&VLQR
TXHVHKDH[WHQGLGRWDPELpQDORV-XHFHVGHO3RGHU-XGLFLDOHO7&DSDUHFH
FRPR6XSUHPRLQWpUSUHWHGHOD&RQVWLWXFLyQSRUODSRVLFLyQGHFRPLVLRQD-
GRPD\RUTXHVHOHKDGHUHFRQRFHUSRUODVUD]RQHV\DPHQFLRQDGDVDQWH-
ULRUPHQWHVLHVFRPLVLRQDGRPD\RUQHFHVDULDPHQWHVHUiLQWpUSUHWHPD\RU
RVXSUHPR3RUORTXHHVWHHVXQVHJXQGRHOHPHQWROODPDGRDGHÀQLUHQ
JHQHUDOODSRVLFLyQMXUtGLFDGHO7&~QLFRRVXSUHPRLQWpUSUHWHYLQFXODQWH
GHOD&RQVWLWXFLyQ
4.2. – Su papel de controlador constitucional.
(QUHODFLyQDOVHJXQGRGHORVUHIHULGRVPRPHQWRVVHIRUPXODHOPHGLR
VLJXLHQWHORVLQVWUXPHQWRVMXUtGLFRVSDUDQHXWUDOL]DUHÀFD]PHQWHODDJUHVLyQ
FRQVWLWXFLRQDOGHWHFWDGD(O7&FRPRFRPLVLRQDGRGHO3RGHUFRQVWLWX\HQ-
WHQHFHVLWDWHQHUUHFRQRFLGDXQDVXHUWHGHHQHUJtDFRUUHFWRUDODVXÀFLHQWH
SDUDHQIUHQWDUORVLQFRQVWLWXFLRQDOHVH[FHVRVGHOSRGHUS~EOLFR\SULYDGR\
DVtQHXWUDOL]DUODYXOQHUDFLyQGHOD&RQVWLWXFLyQ. Varios elementos pueden

&RPR\DVHDGYLUWLySDUD HOFDVRSHUXDQRHVWDQRUPDVHFRQFOX\HGHVGHODGLV-
SRVLFLyQFRQVWLWXFLRQDOVLJXLHQWH´(OGHWHQLGRGHEHVHUSXHVWRDGLVSRVLFLyQGHOMX]JDGR
FRUUHVSRQGLHQWHGHQWURGHODVYHLQWLFXDWURKRUDVRHQHOWpUPLQRGHODGLVWDQFLDµ$UWtFXOR
2.24 apartado f.

3DUDHOFDVRSHUXDQRDVtSXHGHVHUFRQFOXLGRGHVGHODVLJXLHQWHDÀUPDFLyQGHO7&
ÚHVXOWDOHVLYRDOGHUHFKRIXQGDPHQWDODODOLEHUWDGSHUVRQDOVHDTXHKDWUDQVFXUULGRHOSOD-
]RHVWDEOHFLGRSDUDODGHWHQFLyQRSRUTXHHVWDQGRGHQWURGHGLFKRSOD]RKDUHEDVDGRHO
SOD]RHVWULFWDPHQWHQHFHVDULR(QVXPDWRGDGHWHQFLyQTXHVXSHUHHOSOD]RHVWULFWDPHQWH
QHFHVDULRRHOSOD]RSUHHVWDEOHFLGRTXHGDSULYDGDGHIXQGDPHQWRFRQVWLWXFLRQDO(QDP-
ERVFDVRVODFRQVHFXHQFLDVHUiODSXHVWDLQPHGLDWDGHODSHUVRQDGHWHQLGDDGLVSRVLFLyQGHO
MXH]FRPSHWHQWHµ(;31²²3+&7&IXQGDPHQWR

L. CASTILLO CÓRDOVA, Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general, 3ª
HGLFLyQ/LPDSS
FRQIRUPDU HVWD HQHUJtD FRUUHFWRUD 8QR GH HOORV \ DGHPiV GHFLVLYR HV HO
GHGHFODUDUODLQYDOLGH]MXUtGLFDGHORVDFWRVS~EOLFRVRSULYDGRVTXHFRQWUD-
YLHQHQDOD&RQVWLWXFLyQ\DVHDSDUDGHURJDUORV\FRQHOORH[SXOVDUORVGHO
RUGHQDPLHQWRMXUtGLFR\DVHDSDUDGHFODUDUVXLQHÀFDFLDHQHOPDUFRGHXQ
caso concreto.
8QVLVWHPDMXUtGLFRLQWHUQRVHIRUPXODVHJ~QGLVWLQWRVQLYHOHVGHQRUPD-
WLYLGDGODYDOLGH]\FRQVLJXLHQWHHÀFDFLDGHODVQRUPDVGHXQQLYHOGHSHQGHQ
GHVXDMXVWDPLHQWRDODVQRUPDVGHOQLYHOVXSHULRU$VtODYDOLGH]\HÀFDFLD
de las normas infra legales depende de su ajustamiento material y formal a
OD/H\\DOD&RQVWLWXFLyQPLHQWUDVTXHODYDOLGH]\HÀFDFLDGHOD/H\GHSHQ-
GHUiGHVXDMXVWDPLHQWRPDWHULDO\IRUPDODOD&RQVWLWXFLyQ(QHVWDOyJLFD
RUJDQL]DWLYD OD YDOLGH] MXUtGLFD GH WRGDV ODV QRUPDV LQIUDFRQVWLWXFLRQDOHV
GHSHQGHUiGHVXDMXVWDPLHQWRDODVH[LJHQFLDVFRQVWLWXFLRQDOHV6LHVWHDMXV-
WDPLHQWRQRVHSURGXFHORUHTXHULGRHVODH[SXOVLyQGHODQRUPDLQFRQVWLWX-
FLRQDOGHOVLVWHPDMXUtGLFR1RUPDOPHQWHDO7&VHUHVHUYDODGHFODUDFLyQGH
LQYDOLGH]\FRQVLJXLHQWHGHURJDFLyQGHODVQRUPDVFRQUDQJRGHOH\DWUDYpV
GHXQSURFHVRTXHVXHOHGHQRPLQDUVHSURFHVRGHLQFRQVWLWXFLRQDOLGDG.
/DVDFWXDFLRQHVQRQRUPDWLYDVGHOSRGHUS~EOLFRFRPRODVGHFLVLRQHV
RUHVROXFLRQHVDGPLQLVWUDWLYDV\ODVUHVROXFLRQHVMXGLFLDOHVWDPELpQSRGUiQ
VHULQYDOLGDGDVMXUtGLFDPHQWHSRUFRQWUDYHQLUOD&RQVWLWXFLyQDWUDYpVGHORV
SURFHGLPLHQWRVQRUPDOPHQWHDWUDYpVGHODPSDURFRQVWLWXFLRQDO\FRQORV
HIHFWRVTXHHQFDGDRUGHQDPLHQWRMXUtGLFRVHGHFLGD.
/DVDFWXDFLRQHVSULYDGDVWDPELpQHVWiQVRPHWLGDVDOD&RQVWLWXFLyQSRU
ORTXHWDPELpQVRQREMHWRGHFRQWUROGHFRQVWLWXFLRQDOLGDG1RUPDOPHQWH
ODVDFWXDFLRQHVQRUPDWLYDVUHJODPHQWRVGHSHUVRQDVMXUtGLFDV\FRQWUDWRV
DVtFRPRODVDFWXDFLRQHVQRQRUPDWLYDVVRQLQYDOLGDGDVDWUDYpVGHOSURFHVR
GH DPSDUR FRQVWLWXFLRQDO FXDQGR KD\ YXOQHUDFLyQ GH OD &RQVWLWXFLyQ SRU
DJUHVLyQGHOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHDOJ~QGHUHFKRIXQGDPHQWDO
(OHMHUFLFLRGHHVWDVDWULEXFLRQHVHVSRVLEOHDWUDYpVGHODIRUPXODFLyQ

7DO\FRPRRFXUUHHQHOFDVRSHUXDQRHQORVVLVWHPDVHQORVTXHORV-XHFHVGHO
3RGHU-XGLFLDOVRQFRQFHELGRVWDPELpQFRPRFRPLVLRQDGRVSDUWLFLSDQHQODGHFODUDFLyQGH
LQYDOLGH]\FRQVLJXLHQWHGHURJDFLyQGHODVQRUPDVLQIUDOHJDOHV

5HVSHFWRGHHVWDVDFWXDFLRQHVQRQRUPDWLYDV\DKtGRQGHH[LVWHPiVGHXQFRPLVLR-
QDGRGHO3RGHUFRQVWLWX\HQWHODDFWXDFLyQGHO7&RFXUUHHQ~OWLPD\GHÀQLWLYDLQVWDQFLDWDO
y como acontece en el sistema constitucional peruano.
GHXQMXLFLRGHFRQVWLWXFLRQDOLGDG(O7&FRPSDUDSRUXQODGRHOPDQGDWR
FRQWHQLGRHQXQDGLVSRVLFLyQFRQVWLWXFLRQDOFRQODDFFLyQS~EOLFDRSULYDGD
VXSXHVWDPHQWHLQFRQVWLWXFLRQDO6LpVWDQRVHDMXVWDDDTXHOODHO7&DVtOR
GHFODUDSHUGLHQGRYDOLGH]MXUtGLFDRSHUGLHQGRHÀFDFLDMXUtGLFDVHJ~QVHD
el proceso constitucional activado). Es el modo como realiza el control de
FRQVWLWXFLRQDOLGDGHQHOFXPSOLPLHQWRGHODFRPLVLyQHQFDUJDGD
&RQVHFXHQWHPHQWHHVSRVLEOHFRQFOXLUXQHOHPHQWRPiVTXHGLEXMDOD
SRVLFLyQMXUtGLFDGHO7&HV~QLFRRVXSUHPRFRQWURODGRUGHODFRQVWLWXFLR-
QDOLGDGGHORVDFWRVS~EOLFRVRSULYDGRVDÀQGHGHWHUPLQDUVXYDOLGH]R
HÀFDFLDMXUtGLFD
5. — El TC como creador de derecho constitucional.
8QDYH]MXVWLÀFDGDODSRVLFLyQMXUtGLFDGHO7&FRPR~QLFRRVXSUHPR
LQWpUSUHWH\FRQWURODGRUGHOD&RQVWLWXFLyQFRUUHVSRQGHDQDOL]DUODVFRQVH-
FXHQFLDVGHHVWDSRVLFLyQ<DVHKDH[SOLFDGRTXHHO7&IRUPXODFRQFUHFLR-
QHVGHORViPELWRVQRUPDWLYRVLQGHWHUPLQDGRVGHODVQRUPDVGLUHFWDPHQWH
HVWDWXLGDVFRQPi[LPRRFRQDOJ~QJUDGRUHOHYDQWHGHLQGHWHUPLQDFLyQQRU-
PDWLYD\TXHIRUPXODDPSOLDFLRQHVGHODVQRUPDVGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDV
VLQUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD&RUUHVSRQGHDKRUDSUH-
JXQWDUQRVSRUODQDWXUDOH]DMXUtGLFDGHpVWDVLQWHUSUHWDFLRQHV
6LODLQWHUSUHWDFLyQRHVXQDFRQFUHFLyQRHVXQDDPSOLDFLyQGHOiPELWR
QRUPDWLYRGHXQGHUHFKRIXQGDPHQWDOVXQDWXUDOH]DQHFHVDULDPHQWHVHUi
QRUPDWLYD\FRQVHFXHQWHPHQWHYLQFXODUiDWRGRVORVRSHUDGRUHVMXUtGL-
cos(VWDVQRUPDVQRVLJQLÀFDQXQPHURUHFRQRFLPLHQWRGHXQDQRUPD

'HPRGRTXH´HOKHFKRGHTXHODVQRUPDVDGVFULWDVFRQFUHWDGDV«VHDQYLQFXODQ-
WHVSDUDVXVGHVWLQDWDULRVHVVLQHPEDUJRHOIDFWRUTXHFRQPD\RUIXHU]DGHWHUPLQDVXFD-
UiFWHUGHQRUPDVµ&BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales,
HGLFLyQ&HQWURGH(VWXGLRV3ROtWLFRV\&RQVWLWXFLRQDOHV0DGULGS

<HVWRVHFRQGLFHFRQHOUHFRQRFLPLHQWRIRUPXODGR\DDQWHVGHTXHODLQWHUSUHWD-
FLyQTXHIRUPXOHHO7&QHFHVDULDPHQWHKDGHVHUYLQFXODQWHGHORFRQWUDULRVXH[LVWHQFLD
FRPRyUJDQRGHFRQWUROFRQVWLWXFLRQDOSLHUGHVXUD]yQGHVHU6LHOFRQWUROHVYLQFXODQWH
ODLQWHUSUHWDFLyQQHFHVDULDPHQWHORKDGHVHUWDPELpQSRUTXHQRKD\FRQWUROVLQSUHYLD
LQWHUSUHWDFLyQ
preexistente VLQR TXH KD GH VHU WHQLGD FRPR XQD YHUGDGHUD FUHDFLyQ
MXUtGLFD(OLQWpUSUHWHFRQVWLWXFLRQDOQRFUHDODQRUPDFRQVWLWXFLRQDOGL-
UHFWDPHQWHHVWDWXLGDVLQRTXHSDUWHGHHOODSDUDIRUPXODUXQDFRQFUHFLyQR
XQDDPSOLDFLyQQRUPDWLYDSRUHVRQRHVWDPRVDQWHXQDDFWLYLGDGFUHDGRUD
ex novo VLQR TXH HVWi FRQGLFLRQDGD D OD H[LJHQFLD GH MXVWLFLD FRQVWLWXFLR-
QDOL]DGD TXH VH UHFRJH HQ OD QRUPD FRQVWLWXFLRQDO FRQFUHWDGD R DPSOLD-
da(VWRJHQHUDGRVFRQVHFXHQFLDV/DSULPHUDHVTXHODQRUPDFUHDGD
SRU OD LQWHUSUHWDFLyQ SDVD D DGVFULELUVH D OD QRUPD GLUHFWDPHQWH HVWDWXL-
GD\UHVSHFWRGHODFXDOUHSUHVHQWDXQDFRQFUHFLyQRXQDDPSOLDFLyQGHO
iPELWRQRUPDWLYR6RQSRUHVWDUD]yQQRUPDVDGVFLSWDV. Y la segunda
FRQVHFXHQFLDHVTXHWRGDVHVWDVLQWHUSUHWDFLRQHVVHDGVFULEHQDODQRUPD
constitucional directamente estatuida como consecuencia de la fuerza del
yUJDQRTXHUHDOL]DODDGVFULSFLyQHO7&SRUHVWDUD]yQODQRUPDDGV-
FULSWDHVVLHPSUHFRQVWLWXFLRQDOGHVGHHOSXQWRGHYLVWDGHODDGVFULSFLyQR
SHUWHQHQFLD$OVHUHVWDXQDUD]yQIRUPDOODQRUPDDGVFULSWDVHUiVLHPSUH
formalmente constitucional. Desde el punto de vista material, es posible
VRVWHQHUTXHVLQRKDQVLGRGDGDVUD]RQHVFRUUHFWDVSDUDODDGVFULSFLyQOD
QRUPDTXHIRUPDOPHQWHVHDGVFULEHSXHGHVHUPDWHULDOPHQWHFRQWUDULDD
ODH[LJHQFLDGHMXVWLFLDTXHFRQWLHQHODQRUPDGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDGH
GDUVHHVWHFDVRODQRUPDDGVFULSWDVHUiPDWHULDOPHQWHLQFRQVWLWXFLRQDO.

&RPRORSURSRQHQDOJXQRVDXWRUHV&IU&. BERNAL PULIDO, El principio de proporcio-
nalidad y los derechos fundamentales, cit., p. 120.

&RPRORSURSRQH+HVVHDODÀUPDUTXHÓDLQWHUSUHWDFLyQFRQVWLWXFLRQDOWLHQHFD-
UiFWHU FUHDWLYRµ K. HESSE, Escritos de derecho constitucional HGLFLyQ &HQWUR GH (VWXGLRV
&RQVWLWXFLRQDOHV0DGULGS

P. SERNA, IntroducciónHQ,GHP'LUHFWRUDe la argumentación jurídica a la hermenéutica,
HGLFLyQ*UDQDGDSS

(QWUHODQRUPDGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGD\ODQRUPDDGVFULSWDTXHODFRQFUHWDKD\XQD
UHODFLyQGHSUHFLVLyQ\GHIXQGDPHQWDFLyQTXHSHUPLWHQWHQHUDpVWDFRPRQRUPDFRQVWL-
WXFLRQDO(QUHIHUHQFLDDODVQRUPDVGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDVRDGVFULSWDVLXVIXQGDPHQWD-
OHVYpDVH5ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, cit., pp. 69 y 70.

5HSiUHVHHQTXHODLQWHUSUHWDFLyQGHODGLVSRVLFLyQFRQVWLWXFLRQDOHVIRUPXODGDSRU
HO7&HQVXFDOLGDGGH~QLFRRVXSUHPRFRPLVLRQDGRGHOSRGHUFRQVWLWX\HQWH

(QUHIHUHQFLDDODVQRUPDVGHOD&RQVWLWXFLyQUHIHULGDVDGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHV
$OH[\PDQLÀHVWDTXH´>X@QDQRUPDDGVFULSWDYDOH\HVXQDQRUPDGHGHUHFKRIXQGDPHQ-
WDOVLSDUDVXDGVFULSFLyQDXQDQRUPDGHGHUHFKRIXQGDPHQWDOHVWDWXLGDGLUHFWDPHQWH
8QDQRUPDDGVFULSWDSXHGHVHUIRUPDOPHQWHFRQVWLWXFLRQDO\PDWHULDOPHQ-
te inconstitucional.
$VtTXHGDMXVWLÀFDGDODFDOLGDGGHFUHDGRUGHGHUHFKRFRQVWLWXFLRQDODGV-
FULWRTXHVHOHKDGHUHFRQRFHUDO7&(QDTXHOORVVLVWHPDVHQORVTXHDGH-
PiVGHO7&H[LVWDQRWURVFRQWURODGRUHVFRPRORVMXHFHVHO7&DGTXLHUHOD
FDOLGDGGHPi[LPRFUHDGRUGHGHUHFKRFRQVWLWXFLRQDODGVFULSWR(VWRWLHQH
DOPHQRVGRVFRQVHFXHQFLDV/DSULPHUDHVTXHVXFUHDFLyQQRUPDWLYDQR
SRGUiVHUFXHVWLRQDGDHQVXFRQVWLWXFLRQDOLGDGSRUQLQJ~QyUJDQRQLQD-
cional ni internacionalORFXDOQRVLJQLÀFDTXHQRSXHGDVHUDQXODGDSRU
VHUFRQWUDULDDXQDGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOTXHSRVLWLYDXQDH[LJHQFLDGH
justicia\ODVHJXQGDVLJQLÀFDTXHVXLQWHUSUHWDFLyQVHLPSRQHDODLQWHU-
SUHWDFLyQFRQVWLWXFLRQDOTXHUHDOLFHQORVGHPiVLQWpUSUHWHVYLQFXODQWHV,
GHPRGRTXHHQFDVRGHFRQWUDGLFFLyQSUHYDOHFHUiODGHDTXpO$VtODVLQ-
es posible dar una fundamentación iusfundamental correcta”. R. ALEXY, Teoría de los derechos
fundamentalesFLWS(VWDGHÀQLFLyQKDGHVHUPDWL]DGDFRQODVLJXLHQWHDÀUPDFLyQVH
WUDWDGHXQDGHÀQLFLyQTXHDWDxHDODDGVFULSFLyQPDWHULDO\QRDODIRUPDOGHODQRUPD
adscripta.

(QODWLSRORJtDGHQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVLQFRQVWLWXFLRQDOHVHVWDVHUtDXQDGH´LQ-
FRQVWLWXFLRQDOLGDGSRUODLQIUDFFLyQGHOGHUHFKRFRQVWLWXFLRQDOPHWDSRVLWLYRSRVLWLYDGRµ
O. BACHOFF, Normas constitucionales inconstitucionales, Lima 2008, p. 65.

L. CASTILLO CÓRDOVA, Las exigencias de racionalidad al Tribunal Constitucional como contro-
lador de la Constitución, en Gaceta Constitucional, Tomo 39, Marzo 2011, pp. 28-30.

8QDLQWHUSUHWDFLyQGHOD&RQVWLWXFLyQTXHIRUPXOHHO7&VHUiWHQLGDFRPRLQYiOLGD
FXDQGR OD &RUWH ,'+ OD KD GHFODUDGR FRQWUDULD D OD &$'+ 6REUH HO MXLFLR GH FRQYHQ-
FLRQDOLGDG TXH LPSOLFD HO FRQWURO FRQYHQFLRQDO GH OD &RUWH ,QWHUDPHULFDQD GH 'HUHFKRV
Humanos cfr. N. SAGÜÉS, Obligaciones internacionales y control de convencionalidad, en Estudios
ConstitucionalesDxR1~PHUR0DGULGE. FERRER MC GREGOR, Interpretación conforme
y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano, en Estudios Constitucio-
nales$xR1SS

(VWDLPSRVLFLyQDFRQWHFHUiDWUDYpVGHOFRQWUROFRQVWLWXFLRQDOTXHHO7&WLHQHDVLJ-
QDGR GH PRGR VXSUHPR WDPELpQ $ WUDYpV GH XQ WDO FRQWURO VH LPSHGLUi TXH OD QRUPD
FRQVWLWXFLRQDO DGVFULWD VXUMD SRU HMHPSOR FRUULJLHQGR XQD LQWHUSUHWDFLyQ FRQVWLWXFLRQDO
IRUPXODGDSRUXQMXH]HQXQSURFHVRGHDPSDURKiEHDVFRUSXVKiEHDVGDWDRGHFXPSOL-
PLHQWRTXHHO7ULEXQDOPHQFLRQDGRFRQRFHHQ~OWLPDLQVWDQFLDRTXHKDELHQGRVXUJLGR
VLJDUHFRQRFLpQGRVHOHYDOLGH]SRUHMHPSORFXDQGRGHFODUDODLQFRQVWLWXFLRQDOLGDGGHXQD
OH\ TXH FRQFUHWD XQD GLVSRVLFLyQ FRQVWLWXFLRQDO R HÀFDFLD FXDQGR LQDSOLFD XQD OH\ TXH
FRQFUHWDXQDGLVSRVLFLyQFRQVWLWXFLRQDO
WHUSUHWDFLRQHVTXHGHOD&RQVWLWXFLyQIRUPXODHO7&KDQGHVHUWHQLGDVQR
solo como fuente de derecho constitucional, sino como fuente mayor.
6. — La posición jurídica de la Corte IDH.
/D&$'+UHFRQRFHGHUHFKRVKXPDQRV\FUHDyUJDQRVSDUDVXSUR-
WHFFLyQ
(OVLVWHPDGHSURGXFFLyQQRUPDWLYDHQHOiPELWRLQWHUQDFLRQDOQLHVWi
XQLÀFDGRQLFHQWUDOL]DGRGHODPLVPDIRUPDTXHORHVWiHQHOVHQRGHORV
Estados nacionales. No obstante, es posible reconocer un poder normativo
en los Estados, ya sea individualmente considerados, ya sea agrupados en
RUJDQL]DFLRQHVLQWHUQDFLRQDOHV/D&$'+\FRPRUHVXOWDGRGHOSURJUHVLYR
GHVDUUROORGHOVLVWHPDLQWHUDPHULFDQRGHSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPD-
nosYHODOX]HQHOPDUFRGHXQDGHpVWDVRUJDQL]DFLRQHVOD2UJDQL]DFLyQ
GHORV(VWDGRV$PHULFDQRV2($HQFX\D&DUWDVHKDFHUHIHUHQFLDD
ella/D&$'+WLHQHXQDFODUDÀQDOLGDGÓDSURWHFFLyQLQWHUQDFLRQDOGH
los derechos esenciales del hombre”; y para lograrlo ha organizado “un

(QSDODEUDVGHO7&´>O@DVVHQWHQFLDVGHO7&GDGRTXHFRQVWLWX\HQODLQWHUSUHWDFLyQ
GHOD&RQVWLWXFLyQGHOPi[LPRWULEXQDOMXULVGLFFLRQDOGHOSDtVVHHVWDWX\HQFRPRIXHQWHGH
GHUHFKR\YLQFXODQDWRGRVORVSRGHUHVGHO(VWDGRµ(;31²²3$7&IXQGD-
mento 42.

L. CASTILLO CÓRDOVA, Análisis de algunas recientes normas procesales constitucionales creadas
por el TCFLWSS8QDLQWHUSUHWDFLyQGLYHUJHQWHHQF. VELEZMORO PINTO, El precedente
constitucional vinculante según la jurisprudencia del TC peruano y el neoconstitucionalismo, en Revista
Jurídica del Perú, Tomo 112, junio 2010, pp. 57-72.

P. NIKKEN, Los Derechos Humanos en el Sistema Regional Americano, en Curso Interdisci-
plinario en Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1990, p. 98.

&RPRHVVDELGROD&$'+VHDGRSWyHQGXUDQWHOD&RQIHUHQFLD(VSHFLDOL]DGD
GH'HUHFKRV+XPDQRVUHDOL]DGDHQ6DQ-RVp&RVWD5LFD\HQWUyHQYLJHQFLDHOGHMXOLR
GHFRQHOGHSyVLWRGHODXQGpFLPDUDWLÀFDFLyQHQFXPSOLPLHQWRGHOUHTXLVLWRH[LJLGR
SRUHODUWtFXOR&$'+

/DUHIHUHQFLDHVDWUDYpVGHODH[SUHVLyQ´&RQYHQFLyQLQWHUDPHULFDQDVREUHGHUH-
FKRVKXPDQRVµHQHO&DStWXOR;9DUWtFXOR\&DStWXOR;;,,DUWtFXOR

&RUWH,'+$VXQWR9LYLDQD*DOODUGR\RWUDVGHFLVLyQGHOGHQRYLHPEUHGH
SiUUDIRHQODZHEGHOD&RUWH,'+DSDUHFHHQODVHFFLyQRSLQLRQHVFRQVXOWLYDV(VWD
ÀQDOLGDGHVSRVLEOHGHFRQFOXLUGHOVHJXQGRFRQVLGHUDQGRGHOSUHiPEXORGHOD&$'+´5H-
VLVWHPD TXH UHSUHVHQWD ORV OtPLWHV \ FRQGLFLRQHV GHQWUR GH ORVFXDOHV ORV
Estados Partes han consentido en responsabilizarse internacionalmente de
ODVYLRODFLRQHVGHTXHVHOHVDFXVHµ.
7DO ÀQDOLGDG \ VLVWHPD RUJDQL]DGR YLHQHQ HVHQFLDOPHQWH PDQLIHVWDGRV
HQ OD SULPHUD SDUWH GH OD &$'+ TXH VH GHQRPLQD ´'HEHUHV GHO (VWDGR
\'HUHFKRVSURWHJLGRVµ\HQODTXHVHUHFRJHXQFRQMXQWRGHGLVSRVLFLR-
QHV TXH SRVLWLYDQ ORV GHUHFKRV KXPDQRV HV GHFLU HQ ODV TXH VH UHFRJHQ
ODVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLDTXHVHIRUPXODQGHVGH\DIDYRUGHOD3HUVRQD.
Al cumplimiento de estos derechos humanos se obligan los Estados, ya
sea respetando ya sea garantizandoORVGHUHFKRVKXPDQRVDUWtFXOR
&$'+SDUWLFXODUPHQWHDGRSWDQGRODVFRUUHVSRQGLHQWHVGLVSRVLFLRQHVGH
GHUHFKRLQWHUQRSDUDIDYRUHFHUWDOUHVSHWR\JDUDQWtDDUWtFXOR&$'+
FRQRFLHQGRTXHORVGHUHFKRVHVHQFLDOHVGHOKRPEUHQRQDFHQGHOKHFKRGHVHUQDFLRQDOGH
GHWHUPLQDGR(VWDGRVLQRTXHWLHQHQFRPRIXQGDPHQWRORVDWULEXWRVGHODSHUVRQDKXPDQD
UD]yQSRUODFXDOMXVWLÀFDQXQDSURWHFFLyQLQWHUQDFLRQDOGHQDWXUDOH]DFRQYHQFLRQDOFRDG\X-
YDQWHRFRPSOHPHQWDULDGHODTXHRIUHFHHOGHUHFKRLQWHUQRGHORV(VWDGRVDPHULFDQRVµ

&RUWH,'+DVXQWRGH9LYLDQD*DOODUGR\RWUDVFLWDGRSiUUDIR

(VWDVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLDTXHUHSUHVHQWDQORVGHUHFKRVKXPDQRV´VRQDWULEXWRV
LQKHUHQWHVDODGLJQLGDGKXPDQD\HQFRQVHFXHQFLDVXSHULRUHVDOSRGHUGHO(VWDGRµ&DVR
9HOiVTXH]5RGUtJXH]/ Honduras, Sentencia de 29 de julio de 1988 (Fondo)SiUUDIR

J. C. HITERS, Derecho internacional de los derechos humanos, Buenos Aires, 1991, pp. 83-85.

6HWUDWDGHXQD´REOLJDFLyQGHQRKDFHUTXHVHWUDGXFHHQODH[LVWHQFLDGHOLPLWDFLR-
QHVDOHMHUFLFLRGHOSRGHUS~EOLFRFXDQGRpVWHSUHWHQGHSHQHWUDUHQODHVIHUDGHOLQGLYLGXR
menoscabando por exceso o por defecto sus atributos inviolables”, A. AGUIAR, Derechos
humanos y responsabilidad internacional del Estado&DUDFDVS

Este deber de garantizar, “implica el deber de los Estados partes de organizar todo
HODSDUDWRJXEHUQDPHQWDO\HQJHQHUDOWRGDVODVHVWUXFWXUDVDWUDYpVGHODVFXDOHVVHPD-
QLÀHVWDHOHMHUFLFLRGHOSRGHUS~EOLFRGHPDQHUDWDOTXHVHDQFDSDFHVGHDVHJXUDUMXUtGL-
FDPHQWHHOOLEUH\SOHQRHMHUFLFLRGHORVGHUHFKRVKXPDQRV&RPRFRQVHFXHQFLDGHHVWD
REOLJDFLyQORV(VWDGRVGHEHQSUHYHQLULQYHVWLJDU\VDQFLRQDUWRGDYLRODFLyQGHORVGHUHFKRV
UHFRQRFLGRVSRUOD&RQYHQFLyQ\SURFXUDUDGHPiVHOUHVWDEOHFLPLHQWRVLHVSRVLEOHGHO
GHUHFKRFRQFXOFDGR\HQVXFDVRODUHSDUDFLyQGHORVGDxRVSURGXFLGRVSRUODYLRODFLyQGH
ORVGHUHFKRVKXPDQRVµ&DVR9HOiVTXH]5RGUtJXH]/+RQGXUDVFLWDGRSiUUDIR

(Q SDODEUDV GH OD &RUWH ,'+ ´>H@O GHEHU JHQHUDO GHO DUWtFXOR GH OD &RQYHQFLyQ
$PHULFDQDLPSOLFDODDGRSFLyQGHPHGLGDVHQGRVYHUWLHQWHV3RUXQDSDUWHODVXSUHVLyQGHODV
QRUPDV\SUiFWLFDVGHFXDOTXLHUQDWXUDOH]DTXHHQWUDxHQYLRODFLyQDODVJDUDQWtDVSUHYLVWDVHQ
OD&RQYHQFLyQ3RUODRWUDODH[SHGLFLyQGHQRUPDV\HOGHVDUUROORGHSUiFWLFDVFRQGXFHQWHVD
y cuyo incumplimiento le genera responsabilidad internacional.

(Q OD VHJXQGD SDUWH GH OD &$'+ \ TXH VH GHQRPLQD ´0HGLRV GH OD
SURWHFFLyQµVHUHJXODQORVyUJDQRV\PHFDQLVPRVSURFHGLPHQWDOHVDWUDYpV
GHORVFXDOHVVHLQWHQWDUiDVHJXUDUHOFXPSOLPLHQWRHVWDWDOGHORVSUHFHSWRV
FRQYHQFLRQDOHVHQORVTXHVHUHFRJHQORVGHUHFKRVKXPDQRV7DOHVyUJDQRV
UHJXODGRVVRQOD&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRVHQDGH-
ODQWH&RPLVLyQ,'+\OD&RUWH,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRVHQ
DGHODQWH &RUWH ,'+ (Q HVHQFLD SXHV OD &$'+ UHFRQRFH ORV GHUHFKRV
humanos para plantear su cumplimiento como un deber estatal, y crear
ORVyUJDQRVHQFDUJDGRVGHYHODUSRUWDOFXPSOLPLHQWR.
$GLIHUHQFLDGHORTXHRFXUUHFRQORVGHUHFKRVKXPDQRVUHVSHFWRGHORV
FXDOHVHO/HJLVODGRULQWHUQDFLRQDOQRUHDOL]DXQDFWRGHFUHDFLyQVLQRTXHVH
limita a reconocerlos para asegurar su cumplimiento plenoOD&RPLVLyQ
,'+\OD&RUWH,'+VRQyUJDQRVHIHFWLYDPHQWHFUHDGRVSRUHOPHQFLRQD-
GR/HJLVODGRUODSULPHUDDWUDYpVGHOD&DUWDGHOD2($\ODVHJXQGDHQ
OD&$'+6LQRVHKXELHVHGHFLGLGRTXHH[LVWLHVHQQRH[LVWLUtDQ(VWD
DGYHUWLGDVLWXDFLyQH[LJHTXHHOVLJQLÀFDGR\ODSRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH
,'+TXHHVORTXHDKRUDLQWHUHVDGHWHUPLQDUVHKDGHEXVFDUHQODVGHFLVLR-
QHVTXHHO/HJLVODGRULQWHUQDFLRQDODPHULFDQRKD\DSODVPDGRHQHOWH[WRGH
OD&$'+FRPRDFRQWLQXDFLyQVHSDVDDHVWXGLDU
ODHIHFWLYDREVHUYDQFLDGHGLFKDVJDUDQWtDV&DVRCastillo Petruzzi y otros / Perú, sentencia de 30

de mayo de 1999 (Fondo, Reparaciones y Costas)SiUUDIR

M. I. DEL TORO HUERTA, La responsabilidad del Estado en el marco del Derecho Internacio-
nal de los Derechos Humanos, en R. MÉNDEZ SILVAFRRUGDerecho Internacional de los Derechos
Humanos. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, 0p[LFRSS
666-669.

J. C. HITERS, Derecho internacional de los derechos humanos,.cit., p. 83.

/DWHUFHUDSDUWHQRHVUHOHYDQWHDORVHIHFWRVGHHVWHDQiOLVLVSRUTXHFRQWLHQHXQD
VHULHGHGLVSRVLFLRQHVJHQHUDOHV\WUDQVLWRULDVTXHQRVRQUHOHYDQWHVSDUDODVFXHVWLRQHVDTXt
planteadas.

En todo caso, puede ser tenido como creador de derecho convencional en el sentido
TXHIRUPXODODFRQFUHWDGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOSHURQRODH[LJHQFLDGHMXVWLFLDHQHOOD
SRVLWLYDGD\TXHFRPRUHDOLGDGMXUtGLFDSUHH[LVWHDODFWRSRVLWLYDGRU

(QOD&DUWDGHOD2($HQODUHODFLyQGHyUJDQRVSUHYLVWRVQRVHHQFRQWUDEDOD&RU-
WH,'+VLQRVyOROD&RPLVLyQ/DFUHDFLyQGHDTXHOOD\HOUHGLPHQVLRQDPLHQWRIXQFLRQDO
GHpVWDYLQRGHODPDQRGHOD&$'+
7. — La Corte IDH como Comisionada del Legislador internacional.
/DSULPHUDUHIHUHQFLDTXHVHKDFHDOD&RUWH,'+RFXUUHHQHODUWtFXOR
&$'+<FRQHOVLJXLHQWHHQXQFLDGRVHGLVSRQHTXHOD&RUWH,'+HVFRP-
petente “para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de
ORVFRPSURPLVRVFRQWUDtGRVSRUORV(VWDGRV3DUWHVHQHVWD&RQYHQFLyQµ
(VWDUHIHUHQFLDHVJHQHUDO\HVSUHFLVDGDPiVDGHODQWHDOGLVSRQHUVHTXHOD
&RUWH,'+´WLHQHFRPSHWHQFLDSDUDFRQRFHUGHFXDOTXLHUFDVRUHODWLYRDOD
LQWHUSUHWDFLyQ\DSOLFDFLyQGHODVGLVSRVLFLRQHVGHHVWD&RQYHQFLyQµDUWt-
FXOR&$'+'HPRGRTXH´FXDQGRGHFLGDTXHKXERYLRODFLyQGHXQ
GHUHFKRROLEHUWDGSURWHJLGRVHQHVWD&RQYHQFLyQOD&RUWHGLVSRQGUiTXH
se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados”
DUWtFXOR&$'+
'H HVWDV UHIHUHQFLDV QRUPDWLYDV GH OD SDUWH RUJiQLFD GH OD &$'+ HV
SRVLEOHIRUPXODUYDULDVFRQFOXVLRQHV8QDSULPHUDHVHOFDUiFWHULQVWUXPHQ-
WDOTXHVHOHKDGHUHFRQRFHUDOD&RUWH,'+7RGRPHGLRKDFHGHSHQGHU
OD OHJLWLPLGDG WDQWR GH VX H[LVWHQFLD FRPR GH VX DFWXDFLyQ GH OD HIHFWLYD
FRQVHFXFLyQGHXQDÀQDOLGDG7DOÀQDOLGDGSDUDHOFDVRGHOD&RUWH,'+HV
YHODUSRUHODMXVWDPLHQWRFDEDOGHODDFWXDFLyQHVWDWDODODVH[LJHQFLDVGHORV
GHUHFKRVKXPDQRVUHFRQRFLGRVHQOD&$'+/RV(VWDGRVDpVWDYLQFXOD-
dos, “se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
HOOD\DJDUDQWL]DUVXOLEUH\SOHQRHMHUFLFLRDWRGDSHUVRQDTXHHVWpVXMHWDD
VXMXULVGLFFLyQµDUWtFXOR&$'+
/DH[LVWHQFLDGHOD&RUWH,'+DVtFRPRODVGLVWLQWDVDWULEXFLRQHVTXH
VHOHUHFRQRFHQVyORVHMXVWLÀFDQGHVGHTXHVHOHKDDVLJQDGRHOHQFDUJRGH
YHODUSRUODSOHQDUHDOL]DFLyQGHOD3HUVRQDDWUDYpVGHODYHULÀFDFLyQGHOD
VXMHFLyQHVWDWDODODVQRUPDV\FRQVHFXHQWHVSRVLFLRQHVMXUtGLFDVTXHUD]R-
QDEOHPHQWHHVSRVLEOHFRQFOXLUGHVGHODVGLVSRVLFLRQHVGHOD&$'+\FRQ
HOODGHORVSURWRFRORVDGLFLRQDOHV\GHPiVGLVSRVLFLRQHVLQWHUQDFLRQDOHVGHO
iPELWRLQWHUDPHULFDQR&RUUHVSRQGH´DHVWD&RUWHJDUDQWL]DUODSURWHFFLyQ
LQWHUQDFLRQDOTXHHVWDEOHFHOD&RQYHQFLyQGHQWURGHODLQWHJULGDGGHOVLV-
tema pactado por los Estados”GHPRGRTXHSXHGDVHUFRQVLGHUDGDXQ
yUJDQRFRQXQDFRQFUHWDPLVLyQTXHORFRQYLHUWHHQ´FRQWUDORUGHODDSOLFD-

&RUWH,'+DVXQWR9LYLDQD*DOODUGR\RWUDVFLWDGRSiUUDIR
FLyQGHORVSDFWRVTXHÀUPHQORVGLVWLQWRV(VWDGRVµ.
(VWDH[LVWHQFLD\DFWXDFLyQFRQGLFLRQDGD\SRUHOORHVHQFLDOPHQWHOLPLWD-
GDDOFXPSOLPLHQWRGHHVWDPLVLyQKDFHSRVLEOHTXHOD&RUWH,'+SXHGDVHU
tenida como una comisionada del Legislador americano internacional. Éste
OHKDHQFDUJDGRYHODUSRUODFRUUHFWDLQWHUSUHWDFLyQ\DSOLFDFLyQHVWDWDOGH
OD&$'+\HQJHQHUDOGHWRGRHOVLVWHPDMXUtGLFRLQWHUDPHULFDQRGHSUR-
WHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRV(QGHÀQLWLYDH[LVWHSDUDDVHJXUDU²HQOD
mayor medida de lo posible–, la plena vigencia de los instrumentos interna-
FLRQDOHVVREUHGHUHFKRVKXPDQRVTXHHQHOPDUFRGHOD2($KDQÀUPDGR
ORV(VWDGRVLQWHUDPHULFDQRV(QHOFXPSOLPLHQWRGHHVWHHQFDUJROD&RUWH
,'+HQFXHQWUDVXOHJLWLPLGDGWDQWRGHRULJHQFRPRGHDFWXDFLyQH[LVWH
SDUDHVWR\SDUDHVWRDGHDFWXDU(VWHHVHOSULPHUHOHPHQWRGHODSRVLFLyQ
MXUtGLFDGHOD&RUWH,'+yUJDQRTXHH[LVWH\DFW~DFRPRFRPLVLRQDGRGHO
Legislador internacional interamericano.
&RPRVHSRGUiFRPSUHQGHUUHVXOWDGHFLVLYRDODÀJXUDGHXQFRPLVLRQD-
GRQRVyORODH[LVWHQFLDGHXQDGHWHUPLQDGDFRPLVLyQRHQFDUJRVLQRWDP-
ELpQODGDFLyQGHLQVWUXPHQWRVSDUDFXPSOLUFRQORHQFDUJDGR'HOHQFDUJR
VHKDMXVWLÀFDGRKDVWDDTXtDKRUDFRUUHVSRQGHWUDWDUDFHUFDGHORVPHGLRV
para llevar a cabo el encargo.
8. — La Corte IDH como intérprete vinculante de la CADH.
(VWHSULPHUHOHPHQWRTXHGHÀQHODSRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH,'+
KDFHGHHOODXQDUHDOLGDGFX\DDFWXDFLyQHVXQDHVHQFLDOPHQWHFRQGLFLRQDGD
7LHQHXQDÀQDOLGDGPX\GHÀQLGDTXHFXPSOLU\ORVLQVWUXPHQWRVIXQFLRQHV
\ FRPSHWHQFLDV TXH VH OD KD\D SUHYLVWR VyOR SRGUiQ VHU HPSOHDGRV SDUD
HOFXPSOLPLHQWRFDEDOGHODPLVLyQHQFRPHQGDGD1RHVSXHVXQHPSOHR
DUELWUDULRHOTXHYLHQHH[LJLGRGHVGHODSRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH,'+
(VWHHVHOPDUFRJHQHUDOGHQWURGHOFXDOVHKDGHDQDOL]DUORVPHGLRVTXHHO
/HJLVODGRULQWHUDPHULFDQRDWUDYpVGHOD&$'+OHKDGHSDUDGRDOD&RUWH
,'+/DUHIHUHQFLDDORVPHGLRVSUHYLVWRVSDUDODUHDOL]DFLyQGHOHQFDUJR
QRVOOHYDDODVHJXQGDFRQFOXVLyQTXHVREUHODSRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH

J. C. HITERS, Derecho internacional de los derechos humanos, cit., p. 420.
IDH es posible formular desde la normatividad convencional anteriormente

WUDQVFULWD\TXHDFRQWLQXDFLyQVHGHWDOOD
²,QWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDO\FRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVD
(VUD]RQDEOHSHQVDUTXHDGHPiVGHOHQFDUJRHO/HJLVODGRULQWHUQDFLRQDO
KDGHSDUDGRDOD&RUWH,'+XQRVLQVWUXPHQWRVSDUDFXPSOLUHÀFLHQWHPHQWH
ODFRPLVLyQHQFRPHQGDGD/DHÀFLHQFLDQRVyORWLHQHTXHYHUFRQGHWHFWDU
LQFXPSOLPLHQWRVHVWDWDOHVDORVPDQGDWRVFRQYHQFLRQDOHVVLQRWDPELpQGH
SUHYHQLU OD UHDOL]DFLyQ GH ORV PLVPRV 3UHFLVDPHQWH SRU HVWR HV TXH D OD
&RUWH,'+VHOHKDUHFRQRFLGRWDQWRXQDFRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVDFRPR
una consultiva.
Respecto de la primera, se trata del reconocimiento de la competencia
para resolver todo caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposi-
FLRQHVFRQYHQFLRQDOHVDUWtFXOR&$'+&RQODH[SUHVLyQcasoVHHVWi
KDFLHQGR DOXVLyQ D ODV FRQWURYHUVLDV TXH VH RULJLQHQ HQ WRUQR DO FXPSOL-
miento o no de las obligaciones estatales sobre el respeto de los derechos
KXPDQRV3RUHVRLQPHGLDWDPHQWHGHVSXpVVHGLVSRQHORTXHKDGHKDFHU
OD&RUWH,'+VLpVWDGHFLGHTXHKXERYLRODFLyQGHXQGHUHFKRROLEHUWDG
SURWHJLGRSRUOD&$'+GLVSRQHUTXHVHJDUDQWLFHDOOHVLRQDGRHQHOJRFH
GHVXGHUHFKRROLEHUWDGFRQFOXFDGRVDUWtFXOR(QHVWHPDUFRHQFDMD
ELHQODFRQVLGHUDFLyQGHOD&RUWH,'+FRPR´XQDLQVWLWXFLyQMXGLFLDOGHO
sistema interamericano”\ODFRQVLGHUDFLyQGHVXODERUFRPRXQFRQWURO
de convencionalidad de las actuaciones estales.
(VWRVFDVRVRDVXQWRVFRQWURYHUVLDOHVVHUHVROYHUiQFRQEDVHHQODinter-
pretación y aplicación de las disposiciones convencionales, como se dijo. Esta
HVXQDKHUUDPLHQWDHVHQFLDOSDUDHOFXPSOLPLHQWRGHODFRPLVLyQHQFRPHQ-
GDGD6LpVWDFRQVLVWHHQYHODUSRUHOFXPSOLPLHQWRHIHFWLYRGHOD&$'+
PiV SUHFLVDPHQWH GH ODV GLVSRVLFLRQHV HQ ODV TXH VH UHFRJH ORV GHUHFKRV
KXPDQRV UHVXOWD QHFHVDULR UHFRQRFHU OD FDSDFLGDG GH GHWHUPLQDU FXiQGR

2&GHOGHVHSWLHPEUHGH´RWURVWUDWDGRVµREMHWRGHODIXQFLyQFRQ-
VXOWLYDGHOD&RUWHDUW&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV+XPDQRVSiUUDIR

(QHVWDOyJLFDVHWUDWDGHOD´FRPSHWHQFLDSDUDGHWHUPLQDUFXiQGRXQDFWRXRPL-
VLyQGHXQ(VWDGRVHFRQWUDSRQHDODREOLJDFLyQLQWHUQDFLRQDODGTXLULGDSRUpVWHDOÀUPDU
UDWLÀFDURDGKHULUVHDXQLQVWUXPHQWRLQWHUQDFLRQDOµK. CASTILLA, El control de convencionali-
dad: un nuevo debate en México a partir de la sentencia del Caso Radilla Pacheco, en Anuario Mexicano
de Derecho Internacional, vol. XI, 2011, p. 606.
KDKDELGRRQRXQLQFXPSOLPLHQWRGHODVUHIHULGDVGLVSRVLFLRQHV6yORVH
HVWiHQFRQGLFLRQHVGHGHWHUPLQDUTXHKDRFXUULGRXQLQFXPSOLPLHQWRRQR
GHOD&$'+FXDQGRDQWHVVHHVWiHQFRQGLFLRQHVGHVDEHUFXiOHVHORORV
PDQGDWRVH[LJLEOHVGHVGHHOOD<SDUDVDEHUGHWHUPLQDUHVWRVVHWLHQHTXH
HVWDUHQFRQGLFLRQHVGHDVLJQDUVLJQLÀFDGRVQRUPDWLYRVDODVGLVSRVLFLRQHV
FRQYHQFLRQDOHVSRUFX\RFXPSOLPLHQWRVHYHODUiHVGHFLUVHWLHQHTXHHVWDU
HQFRQGLFLRQHVGHLQWHUSUHWDUOD&RQYHQFLyQ
²,QWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDO\FRPSHWHQFLDFRQVXOWLYD
5HVSHFWRGHODFRPSHWHQFLDFRQVXOWLYDDWULEXLGDDOD&RUWH,'+VHWUDWD
GHO UHFRQRFLPLHQWR GH OD FRPSHWHQFLD SDUD UHVROYHU ODV FRQVXOWDV TXH VR-
EUH OD LQWHUSUHWDFLyQ GH OD &$'+ R GH RWURV WUDWDGRV FRQFHUQLHQWHV D OD
SURWHFFLyQ GH ORV GHUHFKRV KXPDQRV HQ ORV (VWDGRV DPHULFDQRV DUWtFXOR
&$'+²SDUWLFXODUPHQWHVREUHODFRPSDWLELOLGDGHQWUHFXDOTXLHUDGH
VXVOH\HVLQWHUQDV\ORVPHQFLRQDGRVLQVWUXPHQWRVLQWHUQDFLRQDOHVDUWtFXOR
&$'+²SXHGDIRUPXODUOHXQ(VWDGRPLHPEURROD&RPLVLyQ,'+
$WUDYpVGHODDEVROXFLyQGHHVWDVFRQVXOWDV\FRQEDVHHQHO'HUHFKRLQWHU-
QDFLRQDOGHORVGHUHFKRVKXPDQRVHQJHQHUDO\HQOD&$'+HQSDUWLFXODU
OD&RUWH,'+SUHVHQWDUiSDXWDVQRUPDWLYDVGHDFWXDFLyQDODVTXHVHKDGH
VXMHWDUHO (VWDGR D ÀQ GH FXPSOLU FRQ VX GHEHU GH VXMHFLyQ HIHFWLYD D ODV
disposiciones convencionales sobre derechos humanos. Para tener la posibi-
OLGDGUHDOGHSUHVHQWDUODVPHQFLRQDGDVH[LJHQFLDVQRUPDWLYDVGHDFWXDFLyQ
HVWDWDOOD&RUWH,'+H[SUHVDUiPDQGDWRVDSDUWLUGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQ-
YHQFLRQDOHVHVGHFLUWLHQHTXHUHFRQRFpUVHOHODSRVLELOLGDGGHLQWHUSUHWDUODV
$ SDUWLU GH HVWD LQWHUSUHWDFLyQ OD &RUWH ,'+ IRUPXODUi LQWHUSUHWDFLRQHV
FRQYHQFLRQDOHVHQWRUQRDXQSUREOHPDMXUtGLFRSODQWHDGRVLQTXHD~QVH
halla generado controversia iusconvencional concreta.
²&DUiFWHUYLQFXODQWHGHODLQWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDO
8QDYH]MXVWLÀFDGRTXHWDQWRHQVXFRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVDFRPRHQOD
FRQVXOWLYDOD&RUWH,'+UHDOL]DXQDDFWLYLGDGLQWHUSUHWDWLYDGHOD&RQYHQ-
FLyQFRUUHVSRQGHGHWHUPLQDUVLORVVLJQLÀFDGRVQRUPDWLYRVTXHGHWHUPLQH
OD&RUWH,'+VRQRQRYLQFXODQWHV
En referencia a la competencia contenciosa.
En referencia a la competencia contenciosa, es posible sostener dos ra-
]RQHVDIDYRUGHVXFDUiFWHUYLQFXODQWH/DSULPHUDHVHOFDUiFWHUYLQFXODQWH
GH ODV GHFLVLRQHV TXH DGRSWH HQ HMHUFLFLR GH OD FRPSHWHQFLD FRQWHQFLRVD
(OHMHUFLFLRGHHVWDFRPSHWHQFLDVRODPHQWHDOFDQ]DDORV(VWDGRVTXH´KD-
\DQ UHFRQRFLGR R UHFRQR]FDQ GLFKD FRPSHWHQFLDµ DUWtFXOR &$'+
El reconocimiento de la competencia contenciosa por parte de un Estado
VLJQLÀFDODPDQLIHVWDFLyQGHXQDYROXQWDGHVWDWDOTXHDVXPHHOFRPSURPLVR
LQWHUQDFLRQDOGHFXPSOLUODVGHFLVLRQHVTXHOD&RUWH,'+DGRSWHHQHOHMHU-
cicio de tal competencia. Por esto, las decisiones en asuntos contenciosos
VHUiQVLHPSUHYLQFXODQWHVSRUTXHVRODPHQWHVHGHVSOLHJDSDUD(VWDGRVTXH
le reconocen vinculatoriedad. Pues bien, las interpretaciones de las disposi-
ciones convencionales en el ejercicio de la competencia contenciosa vienen
D FRQIRUPDU ODV MXVWLÀFDFLRQHV R PRWLYDFLRQHV DUWtFXOR &$'+ GH
XQIDOORTXHHVGHÀQLWLYRHLQDSHODEOHDUWtFXOR&$'+SRUORTXHWDOHV
LQWHUSUHWDFLRQHVDSDUHFHUiQVLHPSUHFRPRYLQFXODQWHV
En este punto conviene plantear la pregunta del alcance de la vincula-
FLyQGHODVLQWHUSUHWDFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVTXHHODERUHOD&RUWH,'+1R
FDEH GXGD SRU OR TXH VH DFDED GH PDQLIHVWDU TXH OD YLQFXODFLyQ RFXUUH
UHVSHFWRGHO(VWDGRGHQXQFLDGR3HURODYLQFXODFLyQVHH[WLHQGHWDPELpQD
WRGRVORVGHPiV(VWDGRVÀUPDQWHVGHOD&$'+KD\DQRQRUHFRQRFLGROD
FRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVDGHOD&RUWH,'+/DMXVWLÀFDFLyQHVODVLJXLHQWH
ODVLQWHUSUHWDFLRQHVTXHGHOD&$'+IRUPXOHODPHQFLRQDGD&RUWHVHDGV-
FULEHQDODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDVGHPDQHUDTXH
DSDUWLUGHHVHPRPHQWRODVGLVSRVLFLRQHVGHOD&$'+VHKDQGHHQWHQGHU
VHJ~QWDOHVLQWHUSUHWDFLRQHVDVtORV(VWDGRVYLQFXODGRVDOD&$'+VHKD-
OODQ YLQFXODGRV WDPELpQ D ODV LQWHUSUHWDFLRQHV GH VXV GLVSRVLFLRQHV . Y,
DGLFLRQDOPHQWHODYLQFXODFLyQVHH[WLHQGHWDPELpQDODSURSLD&RUWH,'+
SXHVVDOYRXQMXVWLÀFDGRFDPELRMXULVSUXGHQFLDOXQDHOHPHQWDOH[LJHQFLD
GHUD]RQDELOLGDG\VHJXULGDGMXUtGLFDYLQFXODDOD&RUWH,'+DVXVSURSLDV
LQWHUSUHWDFLRQHVLXVIXQGDPHQWDOHV'HVGHWDOHVLQWHUSUHWDFLRQHVVHUiSRVLEOH
HVSHUDUXQDPLVPDGHFLVLyQDFDVRVVXVWDQFLDOPHQWHLJXDOHV
<ODVHJXQGDUD]yQHVTXHFXDQGRVHHMHUFHODFRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVD
OD&RUWH,'+GHEHUiGHWHUPLQDUVLXQGHWHUPLQDGRFRPSRUWDPLHQWRHVWDWDO
VHKDDMXVWDGRRQRDOD&$'+(VWRVLJQLÀFDTXHOD&RUWH,'+FRQWURODUi
ODVXMHFLyQHVWDWDODOD&$'+DÀQGHDVHJXUDUODSOHQDYLJHQFLDGHOGHUHFKR

6REUHHVWRVHUHJUHVDUiPiVDGHODQWHFXDQGRVHWUDWHDFHUFDGHODIXQFLyQGHFUHD-
FLyQGHGHUHFKRFRQYHQFLRQDODGVFULWRTXHWLHQHOD&RUWH,'+
convencional. Este control de convencionalidad necesariamente ha de ser

WHQLGRFRPRXQFRQWUROYLQFXODQWHGHORFRQWUDULRVHUtDLPSRVLEOHTXHOD
&RUWH,'+DOFDQ]DVHDFXPSOLUFRQHOHQFDUJRTXHOD&$'+OHKDDVLJQD-
GR2FXUUHDGLFLRQDOPHQWHTXHVRORVHUiSRVLEOHHOFRQWUROFRQYHQFLRQDO
VL DQWHV HV SRVLEOH UHDOL]DU LQWHUSUHWDFLyQ FRQYHQFLRQDO $Vt VL HO FRQWURO
HVXQFRQWUROYLQFXODQWHODLQWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDOWDPELpQKDGHVHU
vinculante.
En referencia a la competencia consultiva.
(QUHIHUHQFLDDODFRPSHWHQFLDFRQVXOWLYDWDPELpQSXHGHQVHUGDGDVGRV
UD]RQHVSDUDMXVWLÀFDUHOFDUiFWHUYLQFXODQWHGHODVLQWHUSUHWDFLRQHVFRQYHQ-
FLRQDOHVTXHIRUPXOHOD&RUWH,'+/DSULPHUDHVXQDH[LJHQFLDGHUD]RQD-
ELOLGDG&XDQGRODPHQFLRQDGD&RUWHHPLWHXQIDOORRUHVXHOYHXQDFRQVXOWD
ORKDFHLQVWLWXFLRQDOPHQWH\VHJ~QXQGHWHUPLQDGRHQWHQGLPLHQWRMXUtGLFR
GHODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOLQWHUSUHWDGD(VWRVLJQLÀFDTXHHQXQRXRWUR
iPELWROD&RUWH,'+KDGHPDQLIHVWDUXQDPLVPDLQWHUSUHWDFLyQUHVSHFWR
GHXQSUHFHSWRFRQYHQFLRQDO1RHVUD]RQDEOHHVSHUDUTXHDWUDYpVGHXQD
FRPSHWHQFLDHPLWDXQDLQWHUSUHWDFLyQTXHOXHJRQRVHJXLUiHQHOHMHUFLFLR
GHODRWUDFRPSHWHQFLD3RUHOFRQWUDULRXQDYH]GHÀQLGRHODOFDQFHGHXQD
GLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOORKDFHGHPRGRGHÀQLWLYRSDUDVHUSUHVHQWDGD
\RUHFRUGDGD\H[LJLGDHQWRGRVORVIXWXURVDVXQWRVVXVWDQFLDOPHQWHLJXD-
OHVVHDQFRQWHQFLRVRVRFRQVXOWLYRVTXHGHEDUHVROYHU
<ODVHJXQGDUD]yQPX\YLQFXODGDDpVWDSULPHUDFRQVLVWHHQODH[LJHQFLD
GHRUGHQDFLyQGHOVLVWHPDMXUtGLFRLQWHUQDFLRQDODPHULFDQRVREUHGHUHFKRV
KXPDQRV/D&RUWH,'+HVWiOODPDGDWDPELpQDFXPSOLUXQSDSHORUGHQDGRU
GHQWURGHOVLVWHPD(VHQHVWHPDUFRSUHFLVDPHQWHTXHVHKDGHHQWHQGHU
VXIXQFLyQLQWHUSUHWDWLYDHQHOHMHUFLFLRGHODFRPSHWHQFLDFRQVXOWLYD\GHOD
FRQWHQFLRVD/DVLQWHUSUHWDFLRQHVTXHGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHV
SXHGD IRUPXODU KDQ GH VHU VHJXLGDV SRU OD &RUWH PLVPD SRU ORV GHPiV
yUJDQRVLQWHUQDFLRQDOHVFRPROD&RPLVLyQ,'+\SRUODV&RUWHV\7ULEX-
nales internos de los Estados respectivos cuando corresponda. Lo contrario
VHUtDVHQFLOODPHQWHHOFDRVMXUtGLFRVLQTXHVHVHSDELHQDORTXHKDEUtDTXH
DWHQHUVH GHVGH ODV GLVSRVLFLRQHV FRQYHQFLRQDOHV GDxDQGR QR VyOR HO ELHQ
KXPDQRVHJXULGDGMXUtGLFDVLQRWDPELpQODEDVHLQVWLWXFLRQDOPLVPDGHOHGL-
ÀFLRMXUtGLFRLQWHUDPHULFDQRVREUHGHUHFKRVKXPDQRV
$VtQRHVH[WUDxRTXHOD&RUWH,'+LQYRTXHLQWHUSUHWDFLRQHVTXHGHODV
disposiciones convencionales ha formulado en opiniones consultivas, para

UHVROYHUDVXQWRVFRQWHQFLRVRV3RUHMHPSORWLHQHGLFKROD&RUWH,'+TXH
´6LELHQHVFLHUWRTXHODOLEHUWDGSHUVRQDOQRHVWiLQFOXLGDH[SUHVDPHQWH
HQWUHDTXHOORVGHUHFKRVFX\DVXVSHQVLyQQRVHDXWRUL]DHQQLQJ~QFDVRWDP-
ELpQ OR HV TXH HVWD &RUWH KD H[SUHVDGR TXH ORV SURFHGLPLHQWRV GH KiEHDV
FRUSXV\GHDPSDURVRQGHDTXHOODVJDUDQWtDVMXGLFLDOHVLQGLVSHQVDEOHVSDUD
ODSURWHFFLyQGHYDULRVGHUHFKRVFX\DVXVSHQVLyQHVWiYHGDGDSRUHO$UWtFXOR
\VLUYHQDGHPiVSDUDSUHVHUYDUODOHJDOLGDGHQXQDVRFLHGDGGHPRFUi-
WLFD>\TXH@DTXHOORVRUGHQDPLHQWRVFRQVWLWXFLRQDOHV\OHJDOHVGHORV(VWDGRV
3DUWHVTXHDXWRULFHQH[SOtFLWDRLPSOtFLWDPHQWHODVXVSHQVLyQGHORVSURFHGL-
PLHQWRVGHKiEHDVFRUSXVRGHDPSDURHQVLWXDFLRQHVGHHPHUJHQFLDGHEHQ
FRQVLGHUDUVHLQFRPSDWLEOHVFRQODVREOLJDFLRQHVLQWHUQDFLRQDOHVTXHDHVRV
(VWDGRVLPSRQHOD&RQYHQFLyQEl hábeas corpus bajo suspensión de garantías (arts.
27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos)2SLQLyQ&RQ-
VXOWLYD2&²GHOGHHQHURGH6HULH$1RSiUUV\µ.
/DVLQWHUSUHWDFLRQHVTXHGHOD&$'+SXHGDIRUPXODUOD&RUWH,'+WLH-
QHQFDUiFWHUYLQFXODQWHWDQWRHQHOHMHUFLFLRGHODFRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVD
FRPRHQHOGHODFRQVXOWLYD&RPRFRPLVLRQDGDGHO/HJLVODGRULQWHUQDFLRQDO
VHKDGHHVWDUHQFRQGLFLRQHVGHLQWHUSUHWDUYLQFXODQWHPHQWHODGLVSRVLFLyQ
FRQYHQFLRQDO1RKD\SRUWDQWRFXPSOLPLHQWRGHOHQFDUJRRFRPLVLyQVLQ
SUHYLDDFWLYLGDGLQWHUSUHWDWLYDFRQYHQFLRQDOYLQFXODQWHSRUSDUWHGHOD&RUWH
,'+&RUUHVSRQGHDKRUDVDEHUVLOD&RUWH,'+HVRQROD~QLFDLQWpUSUHWH
YLQFXODQWHGHOD&$'+/DSUHJXQWDVHSXHGHIRUPXODUWDQWRHQHOiPELWRLQ-
WHUQDFLRQDOFRPRHQHOQDFLRQDO$KRUDFRUUHVSRQGHUHIHULUVHVyORDOSULPHUR
²¢2WURVLQWpUSUHWHVLQWHUQDFLRQDOHVGHOD&$'+"
$VtODSUHJXQWDTXHVHKDGHLQWHQWDUUHVROYHUDKRUDHVODVLJXLHQWH¢HV
SRVLEOH VRVWHQHU TXH HQ HO iPELWR LQWHUQDFLRQDO H[LVWH DOJ~Q RWUR yUJDQR
con la competencia para interpretar vinculantemente las disposiciones de la
&$'+"2WURyUJDQRLQWHUQDFLRQDOSUHYLVWRSRUHO/HJLVODGRULQWHUQDFLRQDO
para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los com-
SURPLVRVFRQWUDtGRVSRUORV(VWDGRV3DUWHVHQOD&$'+HVOD&RPLVLyQ
,'+/D&RPLVLyQ´WLHQHODIXQFLyQSULQFLSDOGHSURPRYHUODREVHUYDQFLD\

&DVRLoayza Tamayo / Perú, Sentencia de 17 de septiembre de 1997 (Fondo)SiUUDIR
50.
ODGHIHQVDGHORVGHUHFKRVKXPDQRVµDUWtFXOR&$'+(VWDSURPRFLyQ

ODHIHFWXDUiHQHOPDUFRGHVXVIXQFLRQHV\DWULEXFLRQHVSDUWLFXODUPHQWHHQ
ODWUDPLWDFLyQGHODVGHQXQFLDV\TXHMDVGHYLRODFLyQGHOD&RQYHQFLyQTXH
VHOHKD\DSUHVHQWDGRDUWtFXOR&$'+\GHPRGRHVSHFLDOFXDQGRVH
GHEDGHFLGLUDFHUFDGHVXDGPLVLELOLGDGDUWtFXOR\&$'+\GHOSUR-
FHGLPLHQWRSUHYLRTXHVHKDGHOOHYDUDFDERDÀQGHGHFLGLUVLSUHVHQWDRQR
HOFDVRDQWHOD&RUWH,'+DUWtFXORVD&$'+
/D&RPLVLyQ,'+WLHQHODIXQFLyQSULQFLSDOGHSURPRYHUODREVHUYDQFLD
y defensa de los derechos humanos, y la cumple tanto frente a asuntos con-
tenciosos como no contenciosos. Respecto de los primeros, sus competen-
FLDVQRVRQMXULVGLFFLRQDOHVSRUTXHQRWLHQHDWULEXLGRXQSDSHOGHGHFLVLyQ
VREUHODH[LVWHQFLDRQRGHDJUHVLyQDODQRUPDFRQYHQFLRQDOVLQRTXHDGRS-
WDPiVELHQXQFDUiFWHUGHWUDPLWDGRUD\SURPRWRUDGHXQDVROXFLyQDPLVWR-
VD0LHQWUDVTXHUHVSHFWRGHORVVHJXQGRVVHOLPLWDDDWHQGHUODVFRQVXOWDV
TXHOHIRUPXOHQORV(VWDGRVPLHPEURVSDUDSUHVHQWDUUHFRPHQGDFLRQHVD
los mismos sobre asuntos relacionados a los derechos humanos.
3XHVELHQHQHVWHHVTXHPDRSHUDWLYRODDFWXDFLyQGHOD&RPLVLyQ,'+
VHGHVHQYXHOYHVHJ~QHOPDUFRLQWHUSUHWDWLYRTXHGHOD&$'+KD\DSUHYLD-
PHQWHGHVDUUROODGROD&RUWH,'+7DQWRSDUDODWUDPLWDFLyQGHXQDGHQXQ-
FLDFRQWUDXQ(VWDGRDÀQGHGHFLGLUVLODSUHVHQWDRQRDQWHOD&RUWH,'+
FRPR SDUD OD IRUPXODFLyQ GH UHFRPHQGDFLRQHV \ DEVROXFLyQ GH GXGDV OD
&RPLVLyQ,'+QRLQWHUSUHWDOD&$'+VLQRTXHDSOLFDODVLQWHUSUHWDFLRQHV
TXHGHHOODKD\DHIHFWXDGRFRQDQWHULRULGDGOD&RUWH,'+HQHOHMHUFLFLRGH
sus competencias contenciosas o consultivas.
7HyULFDPHQWHSRGUtDSHQVDUVHHQHOVXSXHVWRGHGHQXQFLDFRQWUDXQ(V-
WDGRSRUYLRODFLyQGHXQDGLVSRVLFLyQGHOD&$'+VREUHODFXDOQRH[LVWHXQ
FULWHULRMXULVSUXGHQFLDOQLGLUHFWRQLLQGLUHFWRIRUPXODGRSRUOD&RUWH,'+
TXH VHD DSOLFDEOH DO FDVR SRU UHVROYHU (Q HVWH VXSXHVWR VL VH UHFRQRFLHVH
FDSDFLGDGLQWHUSUHWDWLYDDOD&RPLVLyQ,'+WDOFDSDFLGDGWHQGUtDODVGRVVL-
JXLHQWHVFDUDFWHUtVWLFDV3ULPHUDODLQWHUSUHWDFLyQVHUHDOL]DUtDVLHPSUHFRQOD
ÀQDOLGDGGHGHFLGLUODUHPLVLyQRQRGHOFDVRDOD&RUWH,'+QXQFDSDUDUH-
VROYHUODFXHVWLyQGHIRQGRSODQWHDGD\VHJXQGDVHUtDXQDLQWHUSUHWDFLyQTXH

H. FAÚNDEZ LEDESMA, El sistema interamericano de protección de los derechos humanos. As-
pectos institucionales y procesales,UHLPSUHVLyQGHODWHUFHUDHGLFLyQ,QVWLWXWR,QWHUDPHULFDQRGH
'HUHFKRV+XPDQRV6DQ-RVpGH&RVWD5LFDSS
SDUDOD&RUWH,'+WHQGUtDFDUiFWHUGHPHUDPHQWHLQGLFDWLYR'HHVWDVREVHU-
YDFLRQHVSXHGHFRQFOXLUVHTXHOD&RPLVLyQ,'+QRLQWHUSUHWDOD&$'+\VL
HQDOJ~QFDVRORKLFLHUDWDOLQWHUSUHWDFLyQQROOHJDDVHUYLQFXODQWH
6LHPSUHHQHOiPELWRLQWHUQDFLRQDOODDXVHQFLDGHRWURyUJDQRGHLQWHU-
SUHWDFLyQYLQFXODQWHGHOD&$'+KDFHTXHXQHOHPHQWRFRQÀJXUDGRUGHOD
SRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH,'+TXHGHIRUPXODGRHQORVVLJXLHQWHVWpUPL-
QRV~QLFRLQWpUSUHWHYLQFXODQWHGHOD&$'+.
9. — La Corte IDH como creadora de derecho convencional.
-Tipo de disposiciones convencionales sobre derechos humanos.

3DUD GLIHUHQFLDU ODV GLVSRVLFLRQHV GH OD &$'+ HQ ODV TXH VH UHFRQRFH
ORVGHUHFKRVKXPDQRVHVSRVLEOHHPSOHDUODVPLVPDVFDWHJRUtDVHPSOHDGDV
SDUDHODQiOLVLVGHODVGLVSRVLFLRQHV\QRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHV$VtHVSR-
VLEOHUHFRQRFHUQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVFRQPi[LPRJUDGRFRQUHOHYDQWH
JUDGRRVLQUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD(QODVSULPHUDV
el legislador convencional se limita a reconocer el derecho humano mencio-
QDQGRHOQRPEUHGHOELHQKXPDQRTXHOHMXVWLÀFD$WUDYpVGHHVWDVQRU-
PDVVHSRVLWLYDHQOD&$'+ODHVHQFLDGHOGHUHFKRKXPDQRUHFRQRFLGRHV
GHFLU VX FRQWHQLGR HVHQFLDO $Vt SRU HMHPSOR OD QRUPD LXVFRQYHQFLRQDO
GLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDGHVGHHODUWtFXOR&$'+SRUODTXHVHHVWDEOHFH
TXH´HVWiRUGHQDGRUHVSHWDUODYLGDGHODVSHUVRQDVµSRVLWLYDHOFRQWHQLGR
esencial del derecho humano a la vida.
0LHQWUDVTXHHQODVVHJXQGDV\WHUFHUDVHOOHJLVODGRUFRQYHQFLRQDOGHFLGH
concreciones de las normas convencionales del primer tipo, es decir, son
GHWHUPLQDFLRQHVGHOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHOGHUHFKRKXPDQRTXHVHSRVLWLYD
HQOD&RQYHQFLyQ$VtHVXQHMHPSORGHQRUPDFRQYHQFLRQDOFRQUHOHYDQ-
WHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDDTXHOODTXHFRQFUHWDHOFRQWHQLGR
HVHQFLDO GHO GHUHFKR KXPDQR D OD OLEHUWDG GH UHXQLyQ HQ ORV WpUPLQRV VL-
JXLHQWHV´HVWiRUGHQDGRTXHHOHMHUFLFLRGHODOLEHUWDGGHUHXQLyQVyORSXHGD

(VWHHOHPHQWRHVYiOLGRDOPHQRVHQHOiPELWRLQWHUQDFLRQDO0iVDGHODQWHVHDQD-
OL]DUiVLHQORViPELWRVQDFLRQDOHVH[LVWHQyUJDQRVTXHSXHGDQLQWHUSUHWDUGHPRGRYLQFX-
ODQWHOD&$'+6HJ~QODUHVSXHVWDDODTXHVHDUULEHHVWHHOHPHQWRFRQÀJXUDGRUTXHGDUi
o no matizado.
HVWDUVXMHWRDODVUHVWULFFLRQHVSUHYLVWDVSRUODOH\TXHVHDQQHFHVDULDVHQXQD
VRFLHGDGGHPRFUiWLFDHQLQWHUpVGHODVHJXULGDGQDFLRQDOGHODVHJXULGDGR
GHORUGHQS~EOLFRVRSDUDSURWHJHUODVDOXGRODPRUDOS~EOLFDVRORVGHUH-
FKRVROLEHUWDGHVGHORVGHPiVµDUWtFXOR&$'+(OUHOHYDQWHJUDGRGH
LQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDGHHVWDQRUPDVHPXHVWUDFRQH[SUHVLRQHVFRPR
´VRFLHGDGGHPRFUiWLFDµ´VHJXULGDGQDFLRQDOµ´RUGHQS~EOLFRµHQWUHRWUDV
0LHQWUDVTXHXQHMHPSORGHQRUPDFRQYHQFLRQDOVLQJUDGRGHLQGHWHUPLQD-
FLyQUHOHYDQWHHVODQRUPDTXHFRQFUHWDHOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHOGHUHFKRD
ODYLGDGHODPDQHUDVLJXLHQWH´HVWiSURKLELGRLPSRQHUODSHQDGHPXHUWHD
SHUVRQDVTXHHQHOPRPHQWRGHODFRPLVLyQGHOGHOLWRWXYLHUHQPHQRVGH
GLHFLRFKRDxRVGHHGDGRPiVGHVHWHQWDQLVHOHDSOLFDUiDODVPXMHUHVHQ
HVWDGRGHJUDYLGH]µDUWtFXOR&$'+
/RVGHUHFKRVKXPDQRVSXHVVHSRVLWLYDQHQOD&$'+DWUDYpVGHIyU-
PXODVOLQJtVWLFDVJHQpULFDVTXHGDQOXJDUWDQWRDQRUPDVFRQXQPi[LPR
JUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDFRPRDQRUPDVFRQUHOHYDQWHJUDGR
GH LQGHWHUPLQDFLyQ QRUPDWLYD /D LQGHWHUPLQDFLyQ QRUPDWLYD DXQTXH HQ
JUDGRV GLVWLQWRV GHEH VHU VXSHUDGD SDUD UHVROYHU DVXQWRV FRQWURYHUVLDV R
FRQVXOWDVFRQFUHWRV/D&RUWH,'+VHSUHVHQWDDVtFRPRXQyUJDQRTXH
FRQODLQWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDOTXHUHDOL]DHQHOHMHUFLFLRWDQWRGHODFRP-
petencia contenciosa como de la consultiva, intenta superar el grado de inde-
WHUPLQDFLyQQRUPDWLYDGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVVREUHGHUHFKRV
KXPDQRV&RUUHVSRQGHDQDOL]DUODQDWXUDOH]DGHODVLQWHUSUHWDFLRQHVFRQYHQ-
FLRQDOHVTXHHQHMHUFLFLRGHDPEDVFRPSHWHQFLDVIRUPXODOD&RUWH,'+
² &UHDFLyQ GH GHUHFKR FRQYHQFLRQDO HQ HO HMHUFLFLR GH OD FRPSHWHQFLD
contenciosa.
(QHOHMHUFLFLRGHODFRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVDGHOD&RUWH,'+ODVXSH-
UDFLyQGHODLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDVHORJUDUiDWUDYpVGHODFRQFUHFLyQ
GHODQRUPDFRQYHQFLRQDOLQGHWHUPLQDGDTXHHVFRQFOXLGDGHVGHXQDGLV-
SRVLFLyQFRQYHQFLRQDOJHQpULFD\TXHVHPXHVWUDHÀFD]SDUDUHVROYHUXQD
FRQWURYHUVLDFRQFUHWD(VWDFRQFUHFLyQWLHQHFDUiFWHUQRUPDWLYR\SRUHOOR
YLQFXODQWHSRUODVVLJXLHQWHVUD]RQHV3ULPHUDSRUTXHWDQWRODGLVSRVLFLyQ
FRQYHQFLRQDOFRPRODQRUPDGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDGHVGHWDOGLVSRVLFLyQ
FRQYHQFLRQDO VRQ YLQFXODQWHV VHJXQGD SRUTXH OD LQWHUSUHWDFLyQ FRQYHQ-
FLRQDOVHIRUPXODDWUDYpVGHOHMHUFLFLRGHXQDFRPSHWHQFLDFX\RUHVXOWDGR
no solo vincula al Estado respecto del cual se resuelve un caso, sino de todos
ORV(VWDGRVYLQFXODGRVDOD&$'+SRUTXHpVWDULJH\YLQFXODWDPELpQFRQ
ODVLQWHUSUHWDFLRQHVTXHVHDGVFULEHQDHOODWDO\FRPRVHUiH[SOLFDGRLQPH-
GLDWDPHQWH \ WHUFHUR SRUTXH HVWi GHVWLQDGD D MXVWLÀFDU XQD GHFLVLyQ TXH
resuelve una controversia de modo vinculante.
/DFRQFUHFLyQQRUPDWLYDGHEHWHQHUXQJUDGRGHGHWHUPLQDFLyQWDOTXH
SHUPLWDFRQVWUXLUXQDVROXFLyQDXQDFRQFUHWDFRQWURYHUVLD7DOFRQFUHFLyQ
OOHJDUiDGHÀQLUWDQWRXQVXSXHVWRGHKHFKRFRPRXQDFRQVHFXHQFLDMXUtGLFD
FRQPX\UHGXFLGRRLQH[LVWHQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDORTXH
DFRQWHFHUiFXDQGRXQR\RWURHVWiQIRUPXODGRVFRQSUHFLVLyQ'HPDQHUD
TXHDGLIHUHQFLDGHORTXHRFXUUHFRQHO/HJLVODGRUFRQYHQFLRQDOTXHQRUPDO-
PHQWHIRUPXODGLVSRVLFLRQHVTXHGDQRULJHQDQRUPDVGHPi[LPRRUHOHYDQWH
JUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDOD&RUWH,'+QRUPDOPHQWHIRUPXODUi
FRQFUHFLRQHVFRQLUUHOHYDQWHRLQH[LVWHQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPD-
WLYDRVLVHTXLHUHFRQDOWRRPi[LPRJUDGRGHGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD.
(VWHDOWRJUDGRRPi[LPRJUDGRGHGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDHVSRVLEOH
SRUTXHHQODPHGLGDTXHVHHVWiDQWHXQDVXQWRFRQWHQFLRVRODFRQFUHFLyQ
VHIRUPXODUiHQUHIHUHQFLDDXQVXSXHVWRGHKHFKR/RVHOHPHQWRVIiFWLFRV
GHOVXSXHVWRGHKHFKRSHUPLWLUiQXQDFRQFUHFLyQWDOTXHOHGDUiRSHUDWLYL-
GDGDODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDODOSXQWRGHUHGXFLUQRWDEOHPHQWHRKDFHU
GHVDSDUHFHUHOJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD$VtKD\TXHVRVWHQHU
TXHIUXWRGHODLQWHUSUHWDFLyQTXHGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVUHDOL-
]DOD&RUWH,'+FRPRLQWpUSUHWHYLQFXODQWHGHOD&$'+SDUDUHVROYHUXQD
FRQFUHWDGHQXQFLDIRUPXODUiQRUPDVTXHWLHQHQHOFDUiFWHUGHUHJODV
(VWDVUHJODVVRQXQDFRQFUHFLyQGLUHFWDGHODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDO
LQWHUSUHWDGD\SRUHVWDUD]yQVHDGVFULEHDVXiPELWRQRUPDWLYR6HWUDWDGH
XQDQRUPDTXHQDFHDOPXQGRMXUtGLFRQHFHVDULDPHQWHDGVFULWDDODGLVSRVL-
FLyQFRQYHQFLRQDOFRQFUHWDGDSRUORTXHELHQSXHGHVHUGHQRPLQDGDFRPR
´QRUPDFRQYHQFLRQDODGVFULWDµRÚHJODFRQYHQFLRQDODGVFULWDµ
(VXQHMHPSORGHHVWHPRGRGHFRQFUHFLyQHOVLJXLHQWH(ODUWtFXOR
&$'+HVXQDGLVSRVLFLyQTXHFRQFUHWDHOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHOGHUHFKR
KXPDQRDODLQWHJULGDGSHUVRQDOSRVLWLYDGRHQHODUWtFXOR&$'+DWUD-
YpV GH XQD GLVSRVLFLyQ GHO Pi[LPR JUDGR GH LQGHWHUPLQDFLyQ QRUPDWLYD

3RUHVWDUD]yQSRGUtDVHUOODPDGDUHJODODFRQFUHFLyQDWUDYpVGHODFXDOVHUHVXHOYH
ODLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDGHXQDGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOTXHVHIRUPXODHQHOPDUFR
\FRQODÀQDOLGDGGHGDUVROXFLyQDXQDFRQFUHWDFRQWURYHUVLD
(ODUWtFXOR&$'+HVXQDGLVSRVLFLyQGHODTXHHVSRVLEOHFRQFOXLUOD
siguiente norma directamente estatuida:
1(VWiSURKLELGRVRPHWHUDDOJXLHQDWRUWXUDVDSHQDVRWUDWRVFUXHOHV
inhumanos o degradantes.
Esta norma tiene, debido a las expresiones “tortura, penas, tratos crueles,
LQKXPDQRVRGHJUDGDQWHVµXQUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWL-
YDTXHUHTXLHUHGHSUHFLVLyQ(VWDSUHFLVLyQKDVLGRIRUPXODGDSRUOD&RUWH
,'+DOPDQLIHVWDUTXH
´6LQ HPEDUJR ORV RWURV KHFKRV DOHJDGRV FRPR OD LQFRPXQLFDFLyQ GX-
UDQWHODGHWHQFLyQODH[KLELFLyQS~EOLFDFRQXQWUDMHLQIDPDQWHDWUDYpVGH
PHGLRVGHFRPXQLFDFLyQHODLVODPLHQWRHQFHOGDUHGXFLGDVLQYHQWLODFLyQQL
luz natural, los golpes y otros maltratos como el ahogamiento, la intimida-
FLyQSRUDPHQD]DVGHRWURVDFWRVYLROHQWRVODVUHVWULFFLRQHVDOUpJLPHQGH
YLVLWDVsupra,SiUUFGHN\OFRQVWLWX\HQIRUPDVGHWUDWRVFUXHOHV
LQKXPDQRVRGHJUDGDQWHVHQHOVHQWLGRGHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ
Americana”.
'HORGLFKRSRUOD&RUWH,'+HVSRVLEOHFRQFOXLUODVLJXLHQWHQRUPD
1(VWiSURKLELGRODLQFRPXQLFDFLyQGXUDQWHODGHWHQFLyQODH[KLELFLyQ
S~EOLFDFRQXQWUDMHLQIDPDQWHDWUDYpVGHPHGLRVGHFRPXQLFDFLyQHODLV-
ODPLHQWRHQFHOGDUHGXFLGDVLQYHQWLODFLyQQLOX]QDWXUDOORVJROSHV\RWURV
PDOWUDWRVFRPRHODKRJDPLHQWRODLQWLPLGDFLyQSRUDPHQD]DVGHRWURVDF-
WRVYLROHQWRV\ODVUHVWULFFLRQHVDOUpJLPHQGHYLVLWDV
(VWDQRUPDSXHGHVHUGHWHUPLQDGDD~QPiV/DPDQLIHVWDFLyQWUDQVFULWD
GHOD&RUWH,'+KDVLGRIRUPXODGDHQUHODFLyQDORVKHFKRVFRQVLGHUDGRV
SUREDGRVSRUODPHQFLRQDGD&RUWH\TXHORVKDUHIHULGRHQHOSiUUDIR
De ellos, interesa los recogidos “supra,SiUUFGHN\Oµ7RPHPRV
SRUHMHPSORORUHIHULGRHQHOSiUUDIRDSDUWDGR´Gµ$KtVHGDSRUSUR-
EDGRTXH
ÓD VHxRUD 0DUtD (OHQD /RD\]D 7DPD\R MXQWR FRQ RWUDV SHUVRQDV IXH
H[KLELGDS~EOLFDPHQWHDWUDYpVGHPHGLRVGHFRPXQLFDFLyQFRQXQWUDMHD
UD\DVFRPRWHUURULVWDD~QVLQKDEHUVLGRSURFHVDGDQLFRQGHQDGDµ.
'HHVWDPDQHUDHVSRVLEOHIRUPXODUXQDQRUPDPiVFRQFUHWDFDVLFRQOD

&DVRLoayza Tamayo / PerúFLWDGDSiUUDIR

&DVRLoayza Tamayo / PerúFLWDGDSiUUDIRG
estructura de una regla), con un supuesto de hecho de irrelevante grado de

LQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDHQORVVLJXLHQWHVWpUPLQRV
1(VWiSURKLELGDODH[KLELFLyQS~EOLFDDWUDYpVGHPHGLRVGHFRPXQLFD-
FLyQGHXQDSHUVRQDFRQXQWUDMHDUD\DVFRPRWHUURULVWDD~QVLQKDEHUVLGR
procesa ni condenada, por constituir una forma de trato cruel, inhumano o
GHJUDGDQWHHQHOVHQWLGRGHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQD.
1L1QL1ÀJXUDQHQODIyUPXODOLQJtVWLFDHQODTXHFRQVLVWHODGLVSR-
VLFLyQFRQYHQFLRQDOUHFRJLGDHQHODUWtFXOR&$'+(VWDVQRUPDVKDQ
VLGRFUHDGDVSRUOD&RUWH,'+\VXUJHQDOPXQGRMXUtGLFRFRPRFRQFUHFLR-
QHVGHODPHQFLRQDGDGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOFRQFUHWDGDGHPRGRTXH
H[LVWHQDGVFULWDVDVXiPELWRQRUPDWLYR'HHVWDPDQHUDHQODQRUPDWLYLGDG
LQWHUQDFLRQDOQRVyORHVWiYLJHQWH1TXHHVODQRUPDJHQpULFDGLUHFWDPHQWH
HVWDWXLGD TXH VH FRQFOX\H GHVGH HO WH[WR DELHUWR GHO DUWtFXOR &$'+
VLQRTXHMXQWRDHOODHVWiYLJHQWH1\1FRPRQRUPDVFRQYHQFLRQDOHV
adscritas.
² &UHDFLyQ GH GHUHFKR FRQYHQFLRQDO HQ HO HMHUFLFLR GH OD FRPSHWHQFLD
consultiva
Algo similar es posible de concluir en el ejercicio de la competencia con-
VXOWLYDDWULEXLGDDOD&RUWH,'+$VtFXDQGRpVWHyUJDQRLQWHUQDFLRQDOWHQJD
TXHUHVROYHUXQDFRQVXOWDORKDUiHQDSOLFDFLyQGHOD&$'+\GHFXDOTXLHU
RWUD&RQYHQFLyQR7UDWDGRVREUHGHUHFKRVKXPDQRVTXHFRPSRQJDHOVLVWH-
PDUHJLRQDODPHULFDQRVREUHGHUHFKRVKXPDQRVGHPRGRTXHLQWHUSUHWDUi
las disposiciones convencionales para concretarlas y dar una respuesta a la
FXHVWLyQSUHVHQWDGD8QDWDOFRQFUHFLyQFRQWHQGUiXQDSUHFLVLyQDOVHQWLGR
LQWHUSUHWDWLYRGHODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOFRQFHUQLGD(OKHFKRGHTXH

3RGUtDGHFLUVHTXHHVWDQRUPDWLHQHD~QXQJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQTXHYLHQH
SURYRFDGR SRU H[SUHVLRQHV LPSUHFLVDV FRPR ´H[KLELFLyQ S~EOLFDµ R ´WUDMH D UD\DVµ (V
YHUGDGTXHHQODIRUPXODFLyQOLQJtVWLFDGHODUHJODQRVHGLFHHQTXHKDGHFRQVLVWLUXQD
H[KLELFLyQSDUDVHUFRQVLGHUDGDFRPR´H[KLELFLyQS~EOLFDµQLFyPRQLFXDQWDVKDQGHVHU
ODVUD\DVGHOWUDMHQLTXpWLSRGHWUDMHDGHVHUXQRSDUDVHUFRQVLGHUDGR´WUDMHDUD\DVµ3HUR
HOFRQWH[WRIiFWLFRGHOFDVR\HOQRUPDWLYRGHODVGLVSRVLFLRQHV\QRUPDVFRQFHUQLGDVSHU-
PLWHQFRQFOXLUFRQIDFLOLGDGSULPHURGHTXHVHWUDWDGHXQDSUHVHQWDFLyQDODVRFLHGDGHQ
JHQHUDO\DWUDYpVGHFXDOTXLHUPHGLRGHFRPXQLFDFLyQGHXQDSHUVRQDFRPRGHOLQFXHQWH
\VHJXQGRGHTXHVHWUDWDGHXQWUDMHGHSUHVLGLDULRFRQUD\DVJUXHVDVKRUL]RQWDOHVTXHHQ
HOFROHFWLYRFLXGDGDQRLGHQWLÀFDDXQUHR3RUHVWDVUD]RQHVHVHQLYHOGHLQGHWHUPLQDFLyQ
HVLQVLJQLÀFDQWH
una consulta no vaya vinculada a una concreta controversia y, por tanto, a un

SOHQDPHQWHGHÀQLGRVXSXHVWRIiFWLFRQRLPSLGHTXHOD&RUWH,'+IRUPXOH
XQDFRQFUHFLyQQRUPDWLYDLQFOXVRPX\FHUFDQDDOWLSRUHJODQRUPDFRQXQ
VXSXHVWRGHKHFKR\XQDFRQVHFXHQFLDMXUtGLFDVLQJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQ
DOJXQRRFRQJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQLUUHOHYDQWHWDO\FRPRORKDFHHQ
el ejercicio de su competencia contenciosa.
&RPRHMHPSORVHPHQFLRQDUiHOVLJXLHQWH(ODUWtFXOR&$'+WLHQH
GLVSXHVWRTXH
´/DGLVSRVLFLyQSUHFHGHQWHQRDXWRUL]DODVXVSHQVLyQGHORVGHUHFKRV
GHWHUPLQDGRVHQORVVLJXLHQWHVDUWtFXORV'HUHFKRDO5HFRQRFLPLHQWRGH
OD3HUVRQDOLGDG-XUtGLFD'HUHFKRDOD9LGD'HUHFKRDOD,QWHJULGDG
3HUVRQDO3URKLELFLyQGHOD(VFODYLWXG\6HUYLGXPEUH3ULQFLSLRGH
/HJDOLGDG\GH5HWURDFWLYLGDG/LEHUWDGGH&RQFLHQFLD\GH5HOLJLyQ
3URWHFFLyQDOD)DPLOLD'HUHFKRDO1RPEUH'HUHFKRVGHO1LxR
'HUHFKRDOD1DFLRQDOLGDG\'HUHFKRV3ROtWLFRVQLGHODVJDUDQWtDV
MXGLFLDOHVLQGLVSHQVDEOHVSDUDODSURWHFFLyQGHWDOHVGHUHFKRVµ
'HHVWDGLVSRVLFLyQHVSRVLEOHFRQFOXLUUD]RQDEOHPHQWHHQWUHRWUDVOD
norma convencional directamente estatuida siguiente:
1(VWiSURKLELGDODVXVSHQVLyQGHODVJDUDQWtDVMXGLFLDOHVLQGLVSHQVDEOHV
SDUDODSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVPHQFLRQDGRVHQHODUWtFXOR&$'+
(QHVWDQRUPDH[LVWHXQSUREOHPDGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDSUR-
YRFDGRSRUODH[SUHVLyQ´JDUDQWtDVMXGLFLDOHVLQGLVSHQVDEOHVµDUWtFXOR
&$'+TXHHVUHVXHOWRSRUOD&RUWH,'+DODKRUDTXHHQHMHUFLFLRGHVX
FRPSHWHQFLDFRQVXOWLYDPDQLIHVWyTXH
ÓRVSURFHGLPLHQWRVGHKiEHDVFRUSXV\GHDPSDURVRQGHDTXHOODVJD-
UDQWtDVMXGLFLDOHVLQGLVSHQVDEOHVSDUDODSURWHFFLyQGHYDULRVGHUHFKRVFX\D
VXVSHQVLyQHVWiYHGDGDSRUHODUWtFXOR\VLUYHQDGHPiVSDUDSUHVHUYDU
ODOHJDOLGDGHQXQDVRFLHGDGGHPRFUiWLFDµ.

/DGLVSRVLFLyQSUHFHGHQWHHVWDEOHFHTXH´(QFDVRGHJXHUUDGHSHOLJURS~EOLFRR
GHRWUDHPHUJHQFLDTXHDPHQDFHODLQGHSHQGHQFLDRVHJXULGDGGHO(VWDGRSDUWHpVWHSRGUi
DGRSWDUGLVSRVLFLRQHVTXHHQODPHGLGD\SRUHOWLHPSRHVWULFWDPHQWHOLPLWDGRVDODVH[L-
JHQFLDVGHODVLWXDFLyQVXVSHQGDQODVREOLJDFLRQHVFRQWUDtGDVHQYLUWXGGHHVWD&RQYHQFLyQ
«µ

2&²GHOGHHQHURGHHO+iEHDV&RUSXVEDMRVXVSHQVLyQGHJDUDQWtDV
DUWV\&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV+XPDQRV
'HHVWDDÀUPDFLyQGHOD&RUWH,'+HVSRVLEOHFRQFOXLUXQDQRUPDTXH
HVFRQFUHFLyQGHODUWtFXOR&$'+7DOQRUPDHVXQDGHOWLSRGHUHJOD
SRUTXHKDGHÀQLGRFRPSOHWDPHQWHHOVXSXHVWRGHKHFKR\HVSRVLEOHGH
IRUPXODUVHHQORVWpUPLQRVVLJXLHQWHV
1(VWiSURKLELGDODVXVSHQVLyQGHORVSURFHGLPLHQWRVGHKiEHDVFRU-
SXV\GHDPSDURSDUDODSURWHFFLyQGHYDULRVGHUHFKRVFX\DVXVSHQVLyQHVWi
YHGDGDSRUHODUWtFXOR&$'+
1QRHVWiUHFRJLGDHQODIyUPXODOLQJtVWLFDHQODTXHFRQVLVWHODGLVSR-
VLFLyQFRQYHQFLRQDOUHFRJLGDHQHODUWtFXOR&$'+1HVWiYLJHQWHVyOR
DSDUWLUGHODLQWHUYHQFLyQGHOD&RUWH,'+eVWDODKDIRUPXODGRFRPRXQD
FRQFUHFLyQ QRUPDWLYD GH OD PHQFLRQDGD GLVSRVLFLyQ FRQYHQFLRQDO SRU OR
TXHVHDGVFULEHDVXiPELWRQRUPDWLYR(QDGHODQWHHODUWtFXOR&$'+
HVWDUiYLJHQWHVHJ~Q1
²9LQFXODFLyQDODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVDGVFULWDV
/DFRQVHFXHQFLDQHFHVDULDGHHVWDQDWXUDOH]DDGVFULWDGHODFRQFUHFLyQHV
TXHHOODLQGHIHFWLEOHPHQWHFRPSDUWLUiWDQWRODQDWXUDOH]DMXUtGLFDFRPRHO
QLYHOQRUPDWLYRGHODGLVSRVLFLyQFRQFUHWDGD(VWDQRUPD²UHJODSRUWDQWR
HVGHWLSR\QLYHOQRUPDWLYRFRQYHQFLRQDOVHUiSRUHOORGHUHFKRFRQYHQFLR-
QDO(VWDVLWXDFLyQSHUPLWHVRVWHQHUTXHOD&RUWH,'+HVMXQWRFRQHO/H-
gislador internacional, creadora de derecho convencional. La primera, como
\DVHDGHODQWyQRUPDOPHQWHIRUPXODFRQFUHFLRQHVQRUPDWLYDVVLQQLQJ~Q
RFRQLUUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD\H[FHSFLRQDOPHQWH
ODVIRUPXODFRQJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQVLJQLÀFDWLYRPLHQWUDVTXHFRQ
HOVHJXQGRRFXUUHSUHFLVDPHQWHDOUHYpVIRUPXODQRUPDVFRQUHOHYDQWHR
Pi[LPRJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD\HVFDVDPHQWHIRUPXODQRU-
PDVFRQLUUHOHYDQWHRQXORJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD
'HHVWDPDQHUDKD\TXHDVXPLUTXHODIXHQWHGHGHUHFKRFRQYHQFLRQDO
QRVyORHVHO7UDWDGRROD&RQYHQFLyQVLQRWDPELpQODMXULVSUXGHQFLDGH
ORVyUJDQRVLQWHUQDFLRQDOHVFUHDGRVSDUDLQWHUSUHWDUGHPRGRYLQFXODQWHOD
GLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDO\DVHDDWUDYpVGHODUHVROXFLyQGHFRQWURYHUVLDV
FRQWHQFLRVDVRGHUHVSXHVWDDODVFRQVXOWDVIRUPXODGDVSRUTXHHQWDOMXULV-
prudencia se recogen las interpretaciones convencionales por las cuales se
formulan normas convencionales adscritas a normas convencionales direc-
WDPHQWHHVWDWXLGDVTXHVHGHVSUHQGHQGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHV
'HPRGRTXHDSDUWLUGHTXHVHHVWDEOHFHWDOLQWHUSUHWDFLyQODGLVSRVLFLyQ
convencional existe inexorablemente vinculada a un determinado sentido

QRUPDWLYR\OHDFRPSDxDUiHQVXH[LVWHQFLDMXUtGLFDFRPRVHSXGRFRP-
probar con los ejemplos propuestos anteriormente.
6LHQGR HVWR DVt HV SRVLEOH VRVWHQHU TXH FXDQGR XQD GLVSRVLFLyQ GH OD
&$'+SDVDDIRUPDUSDUWHGHORUGHQDPLHQWRMXUtGLFRQDFLRQDOQHFHVDULD-
PHQWH OR KDFH DFRPSDxDGD GH ODV LQWHUSUHWDFLRQHV ODV FRQFUHFLRQHV QRU-
PDWLYDV TXH GH HOOD KD\D IRUPXODGR OD &RUWH ,'+ HQ HO HMHUFLFLR GH VX
FRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVD\FRQVXOWLYD3RUHVWDUD]yQHO(VWDGRPiVFRQ-
FUHWDPHQWHWRGRVORVWULEXQDOHV\MX]JDGRVQDFLRQDOHVFXPSOLUiOD&$'+
WDPELpQ FXDQGR UHVSHWH ODV QRUPDV FRQYHQFLRQDOHV DGVFULWDV IRUPXODGDV
SRUOD&RUWH,'+(VWDVVRQYHUGDGHUDVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHV\SRUHVWD
UD]yQYLQFXODQDWRGRVORV(VWDGRV/DYLQFXODFLyQQRHVVyORSDUDHO(VWDGR
TXHSURYRFDODLQWHUSUHWDFLyQGHOD&RUWH\DVHDSRUTXHIXHGHQXQFLDGRR
SRUTXHSODQWHyODFRQVXOWDVLQRTXHFRPRQRUPDDGVFULWDDXQDGLVSRVLFLyQ
FRQYHQFLRQDOYLQFXODUiDWRGRVORV(VWDGRVDORVTXHYLQFXODWDOGLVSRVLFLyQ
FRQYHQFLRQDO(QHIHFWRODVFRQFUHFLRQHVQRUPDWLYDVGHOD&RQYHQFLyQQR
VHIRUPXODQHQIXQFLyQGHOFRQFUHWR(VWDGRGHQXQFLDGRRFRQVXOWRU\SRU
HOOR H[FOXVLYDPHQWH SDUD pO VLQR TXH ODV FRQFUHFLRQHV QRUPDWLYDV VH IRU-
PXODQ HQ IXQFLyQ GH XQDV GHWHUPLQDGDV FLUFXQVWDQFLDV TXH FRPSRQGUiQ
SUHFLVDPHQWHHOVXSXHVWRGHKHFKRHQHOTXHFRQVLVWLUiODUHJODQRUPDWLYD
HVWDEOHFLGDGHVGHODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOGHPRGRTXHVHUiQDSOLFDEOHV
FDGDYH]TXHVHIRUPXOHQHVDVPLVPDVFLUFXQVWDQFLDVLQGHSHQGLHQWHPHQWH
GHO(VWDGRHQHOTXHVHSURGX]FDQ&RQVHFXHQWHPHQWHXQDLQWHUSUHWDFLyQ
GHXQDGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOSRGUiVHUH[LJLGD\DSOLFDGDDXQ(VWDGR
DXQTXH WDO LQWHUSUHWDFLyQ KD\D VLGR HVWDEOHFLGD HQ XQ FDVR GH FRQVXOWD R
denuncia contra un Estado distinto.
²/D&RUWH,'+FRPRFUHDGRUGHULYDGRGHGHUHFKRFRQYHQFLRQDO
/D &RUWH ,'+ FRPR VH GLMR DUULED HV MXQWR FRQ HO /HJLVODGRU LQWHU-
nacional el otro productor de derecho convencional &RPR FUHDGRUHV
GH GHUHFKR FRQYHQFLRQDO pVWH WLHQH FDUiFWHU RULJLQDULR \ DTXpOOD FDUiFWHU
GHULYDGR/DVUD]RQHVTXHSXHGHQGDUVHSDUDMXVWLÀFDUORVRQODVVLJXLHQWHV

$VXQWRGLIHUHQWH\TXHVHUiDERUGDGRPiVDGHODQWHHVVLORVyUJDQRVHVWDWDOHVSXH-
GHQWDPELpQFUHDUGHUHFKRFRQYHQFLRQDO

/D&RPLVLyQ,'+QRWLHQHFDUiFWHUFUHDGRUGHGHUHFKRFRQYHQFLRQDOSRUTXHQR
SXHGHLQWHUSUHWDUYLQFXODQWHPHQWHDOD&$'+
3ULPHUDSRUTXHODH[LVWHQFLDGHOD&RUWH,'+DVtFRPRVXÀQDOLGDG\ORV
PHGLRVGLVSXHVWRVSDUDFRQVHJXLUODKDGHSHQGLGRGHODGHFLVLyQGHO/HJLV-
ODGRULQWHUQDFLRQDO<VHJXQGDSRUTXH²FRPRVHMXVWLÀFy\D²HOGHUHFKR
FRQYHQFLRQDOTXHFUHDWLHQHODQDWXUDOH]DGHFRQFUHFLyQQRUPDWLYDORTXH
SUHVXSRQHODH[LVWHQFLDGHODGLVSRVLFLyQ\FRQVHFXHQWHQRUPDFRQYHQFLRQDO
DFRQFUHWDU\pVWDHVODIRUPXODGDSRUHO/HJLVODGRULQWHUQDFLRQDO
(VWHFDUiFWHUGHULYDGRQHFHVDULDPHQWHH[LJHTXHODDFWLYLGDGGHFRQFUH-
FLyQQRUPDWLYDVHUHDOLFHHQHOPDUFRGHORUD]RQDEOHPHQWHSHUPLWLGRSRU
ODGHFLVLyQGHO/HJLVODGRUFRQYHQFLRQDOeVWDQRUPDOPHQWHFRPRVHGLMR\D
VHUHFRJHHQGLVSRVLFLRQHVOLQJtVWLFDPHQWHDPELJXDV\QRUPDWLYDPHQWHLQ-
GHWHUPLQDGDVTXHGLEXMDQXQPDUJHQGHORMXUtGLFDPHQWHSRVLEOHSRUHVWDU
permitido. Las concreciones normativas no han de desnaturalizar las dispo-
VLFLRQHV\QRUPDVFRQYHQFLRQDOHVFRQFUHWDGDV/DODERUGHOD&RUWH,'+
HVWiOLPLWDGDSRUOD&$'+HQSDUWLFXODU\HQJHQHUDOWRGDGHFLVLyQWRPDGD
por el Legislador internacional americano y recogida en los textos normati-
YRVLQWHUQDFLRQDOHVTXHFRQIRUPDQHOVLVWHPDLQWHUDPHULFDQRGHGHUHFKRV
KXPDQRV/D&$'+HVXQOtPLWHH[WHUQRDOHMHUFLFLRGHFRQFUHFLyQQRUPD-
WLYDTXHOOHYDDFDEROD&RUWH,'+&RPRWDOOtPLWHH[WHUQRYLHQHMXVWLÀFDGR
SRUHOKHFKRFLHUWRGHTXHOD&RUWHPHQFLRQDGDSXHGHH[WUDOLPLWDUVHHQHO
HMHUFLFLRGHVXIXQFLyQGHFRQFUHFLyQQRUPDWLYD6LQRIXHVHFLHUWDHVWDSR-
VLELOLGDGQRKDEUtDVLGRQHFHVDULROLPLWDUOD,QFOXVRD~QVLIXHVHHOFDVRTXH
OD&RUWH,'+QRVHKDH[WUDOLPLWDGRKDVWDDKRUDHQHOHMHUFLFLRGHODIXQFLyQ
QRTXHGDUtDQHJDGRVXFDUiFWHU´H[WUDOLPLWDEOHµQLODQHFHVLGDGGHXQOtPLWH
Si las disposiciones convencionales positivan el contenido esencial de un
GHUHFKRKXPDQRUHFRJLHQGRHOQRPEUHGHOELHQKXPDQRTXHORMXVWLÀFDHQ-
tonces, la norma convencional adscrita no ha de desnaturalizar tal contenido
HVHQFLDOVLQRTXHKDGHUHFRQRFHUXQDSRVLFLyQMXUtGLFDFRQFRUGDQWHFRQ
DTXpO8QHOHPHQWRHVGHFLVLYRSDUDKDEODUGHGHVQDWXUDOL]DFLyQODQHJDFLyQ
GHOELHQKXPDQRTXHDQLPDDWRGRGHUHFKRKXPDQRSRVLWLYDGRHQODGLVSR-
VLFLyQFRQYHQFLRQDO'HPDQHUDTXHKDEUiH[WUDOLPLWDFLyQFXDQGROD&RU-
te IDH formule como una norma convencional adscrita una norma–regla
FRQWUDULDDOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHOGHUHFKRKXPDQRSRVLWLYDGR6LpVWHIXHVH
HOFDVRODQRUPDFRQYHQFLRQDODGVFULWDVHUtDXQDQRUPDFRQYHQFLRQDOVyOR
GHVGHXQSXQWRGHYLVWDIRUPDO\DODYH]WHQGUtDHOFDUiFWHUGHLQFRQYHQ-
FLRQDOGHVGHXQDSHUVSHFWLYDPDWHULDO(QHIHFWRVHUtDFRQYHQFLRQDOSRUTXH
YHQGUtDDGVFULWDDXQDGLVSRVLFLyQ\QRUPDFRQYHQFLRQDO\SRUHOORSHUWHQH-
FHUtDDOiPELWRQRUPDWLYRFRQYHQFLRQDOSHURDODYH]VHUtDLQFRQYHQFLRQDO
SRUTXHHVWDUtD FRQWUDYLQLHQGR D OD GLVSRVLFLyQ \QRUPD FRQYHQFLRQDO D OD
KRUDTXHFRQWUDYLHQHHOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHXQGHUHFKRKXPDQRSRVLWLYD-
GRHQOD&RQYHQFLyQPLVPD8QDQRUPDFRQYHQFLRQDOLQFRQYHQFLRQDO
QRHVMXUtGLFDPHQWHYiOLGDSRUTXHVLHQGRXQDIXHQWHVHFXQGDULDVHKDGHV-
DMXVWDGRGHODIXHQWHMXUtGLFDRULJLQDULD
3RUORTXHVHOOHYDGLFKRHVSRVLEOHVRVWHQHUTXHRWURHOHPHQWRTXHFRQ-
IRUPDODSRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH,'+HVHOVLJXLHQWHyUJDQRGHULYDGR
GHFUHDFLyQGHGHUHFKRFRQYHQFLRQDOTXHKDGHVXMHWDUVXDFWXDFLyQIRUPDO
\PDWHULDODORHVWLSXODGRHQOD&$'+SDUDPDQWHQHUVXYDOLGH]MXUtGLFD
10. — La Corte IDH como controladora de convencionalidad. El juicio de

convencionalidad.
3HURODDWULEXFLyQSRUODFXDOVHIDFXOWDDOD&RUWH,'+SDUDLQWHUSUHWDUD
OD&$'+\FRQHOORFUHDUGHUHFKRFRQYHQFLRQDOQRHVHO~QLFRPHGLRTXH
VHOHUHFRQRFHSDUDORJUDUHOFXPSOLPLHQWRGHOHQFDUJRRFRPLVLyQTXHOH
ha formulado el Legislador internacional americano. Existe otro medio de al
PHQRVLJXDOWUDVFHQGHQFLDTXHODLQWHUSUHWDFLyQYLQFXODQWH\ODFRQFUHFLyQ
QRUPDWLYD\FX\RHPSOHRVXSRQHGDUXQSDVRPiVHOGHÀQLWLYRHQHOFXP-
SOLPLHQWRGHODFRPLVLyQHQFDUJDGD(VHRWURPHGLRFRQVLVWHHQODFDSDFLGDG
GHFRQWURODUODYDOLGH]MXUtGLFDGHXQDGHWHUPLQDGDDFWXDFLyQHVWDWDOVHJ~QVH
ajuste o no al derecho convencional vigente. Este segundo medio se recoge
HQHODUWtFXOR&$'+DOPDQGDUVHTXH
´FXDQGRGHFLGDTXHKXERYLRODFLyQGHXQGHUHFKRROLEHUWDGSURWHJLGRV
HQHVWD&RQYHQFLyQOD&RUWHGLVSRQGUiTXHVHJDUDQWLFHDOOHVLRQDGRHQHO
goce de su derecho o libertad conculcados”.
(VWD SUHVFULSFLyQ FRQYHQFLRQDO WLHQH ODV VLJXLHQWHV GRV SDUWHV /D SUL-
PHUD SDUWH FRQVLVWH HQ HO UHFRQRFLPLHQWR D IDYRU GH OD &RUWH ,'+ GH OD
FDSDFLGDGGHGHFLGLUVLHQXQFDVRFRQFUHWRKDKDELGRRQRYLRODFLyQGHXQ

(VSRVLEOHWUDVODGDUDOiPELWRFRQYHQFLRQDOORTXH%DFKRI GHQRPLQySDUDHOiPEL-
WRQDFLRQDOFRPR´QRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVLQFRQVWLWXFLRQDOHVµ&IU2BACHOF, ¿Normas
constitucionales inconstitucionales?, cit., particularmente pp. 65-70.
GHUHFKRROLEHUWDGSURWHJLGRVSRUOD&RQYHQFLyQ(VWDDWULEXFLyQLPSOLFD
XQ MXLFLR FRPSDUDWLYR HO SULPHU HOHPHQWR GH OD FRPSDUDFLyQ YLHQH FRQ-
IRUPDGRSRUODQRUPDTXHOD&RUWH,'+KDFRQFOXLGRGHVGHODGLVSRVLFLyQ
FRQYHQFLRQDOFRQFHUQLGDPLHQWUDVTXHODDFWXDFLyQSRVLWLYDRQHJDWLYDGH
XQyUJDQRS~EOLFRHVWDWDO/HJLVODGRU-XGLFLDOR(MHFXWLYRFRQIRUPDHORWUR
HOHPHQWRGHODFRPSDUDFLyQ(OMXLFLRFRPSDUDWLYRFRQVLVWLUiHQGDUUD]RQHV
SDUDMXVWLÀFDUVLODDFWXDFLyQHVWDWDOVHDMXVWDRQRDODQRUPDFRQYHQFLRQDO
SDUWLFXODUPHQWHFRQVLVWLUiHQGHWHUPLQDUVLODFRQFUHWDDFWXDFLyQHVWDWDOKD
FXPSOLGRRQRORVHOHPHQWRVGHOVXSXHVWRGHKHFKRGHODUHJODHQTXHFRQ-
VLVWHODQRUPDFRQYHQFLRQDODGVFULWDFUHDGRSRUOD&RUWH,'+$OXGHSXHV
HVWDSULPHUDSDUWHDODVUD]RQHVTXHFRQIRUPDQODVHQWHQFLDSDUWHMXVWLÀFD-
WLYDTXHHPLWHOD&RUWH,'+HQORVDVXQWRVFRQWHQFLRVRV(VWDHVODHVHQFLD
GHOFRQWUROGHFRQYHQFLRQDOLGDGDWULEXLGRDHVWHyUJDQRLQWHUQDFLRQDODWUD-
YpVGHOFXDOYLJLODODYLJHQFLDSOHQDGHOD&$'+SRUPHGLRGHOFRQWUROGHO
sometimiento efectivo de la actividad estatal a los mandatos convencionales.
(QHVWDSULPHUDSDUWHHVSRVLEOHIRUPXODUODVLJXLHQWHFXHVWLyQUHOHYDQWH
/D MXVWLFLD HQ HO UHVXOWDGR FRPSDUDWLYR GHSHQGHUi GH OD FRUUHFFLyQ GH ODV
UD]RQHVTXHVXVWHQWDQODQRUPDFRQYHQFLRQDODGVFULWDFRQEDVHHQODFXDO
OD&RUWH,'+GHFLGLUiVLKDKDELGRRQRFXPSOLPLHQWRGHOD&RQYHQFLyQ
por parte del Estado denunciado. Si las razones son incorrectas, la norma
FRQYHQFLRQDODGVFULWDVHUiLQFRQYHQFLRQDOHVGHFLUFRQWUDULDDXQDQRUPD
FRQYHQFLRQDOGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDTXHUHFRQRFHXQDH[LJHQFLDGHMXVWLFLD
XQGHUHFKRKXPDQR\SRUORTXHVHUiWHQLGDFRPRLQMXVWD$SDUWLUGHDTXt
HVDOWDPHQWHSUREDEOHTXHHOMXLFLRGHFRQYHQFLRQDOLGDGFRQFOX\DFRQXQD
GHFLVLyQWDPELpQLQMXVWD
(QHIHFWRODIRUPXODFLyQLQMXVWDGHODQRUPDFRQYHQFLRQDODGVFULWDVLJ-
QLÀFDUiQHFHVDULDPHQWHTXHHOODVHIRUPXOHHQFRQWUDGHOFRQWHQLGRHVHQFLDO
GHOGHUHFKRKXPDQRSRVLWLYDGRHQODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOFRQFUHWDGDHV
GHFLUVLJQLÀFDUiTXHHOODQLHJDXQDH[LJHQFLDGHMXVWLFLDTXHVHIRUPXODGHVGH
OD3HUVRQDFRPRGHUHFKRKXPDQR6LpVWHOOHJDDVHUHOFDVRODQRUPDIRUPX-
ODGDVHUiIRUPDOPHQWHFRQYHQFLRQDO\PDWHULDOPHQWHLQFRQYHQFLRQDOVHJ~Q
VHMXVWLÀFyDQWHV8QDQRUPDDGVFULWDFRQYHQFLRQDOLQFRQYHQFLRQDOKDFHTXH
ODFRQFOXVLyQDODTXHVHDUULEHHQDSOLFDFLyQGHOMXLFLRFRPSDUDWLYRHQHOTXH
FRQVLVWHHOFRQWUROGHFRQYHQFLRQDOLGDGVHDPDWHULDOPHQWHLQMXVWDSRUTXHQH-
FHVDULDPHQWHGHFODUDUiTXHXQDDFWXDFLyQHVWDWDOFRQWUDYLHQHPDWHULDOPHQWH
OD&RQYHQFLyQFXDQGRUHDOPHQWHQRORKDFHRTXHQRFRQWUDYLHQHPDWHULDO-
PHQWHOD&RQYHQFLyQFXDQGRUHDOPHQWHVtORKDFH(QXQR\RWURFDVROD
GHFLVLyQDODTXHVHDUULEHVHUiFRQWUDULDDODH[LJHQFLDGHMXVWLFLDSRUTXHFRQ-
WUDULDDHOODKDEUiVLGRODQRUPDHPSOHDGDFRPRSDUiPHWURGHOFRQWURO3RU
WDQWRQRWRGDFRQWUDYHQFLyQGHXQDQRUPDFRQYHQFLRQDODGVFULWDIRUPXODGD
SRUOD&RUWH,'+VXSRQGUiODYXOQHUDFLyQGHOD&$'+VyORKDEUiYXOQHUD-
FLyQFXDQGRODFRQFUHFLyQQRUPDWLYDHPSOHDGDFRPRSDUiPHWURGHOFRQWURO
sea convencional tanto desde un punto de vista formal como material.
11. — Las consecuencias de declarar inconvencional una actuación estatal.
/DVHJXQGDSDUWHGHODUWtFXOR&$'+GLVSRQHODVFRQVHFXHQFLDVMX-
UtGLFDVGHGHFLGLUOD&RUWH,'+TXHGHWHUPLQDGDDFWXDFLyQHVWDWDOQRVHKD
DMXVWDGRDOD&RQYHQFLyQ&XDQGRHVWHHVHOFDVROD&$'+SUHVFULEHDOD
&RUWH,'+HOdeber de disponer se garantice al lesionado el goce de su derecho o libertad
conculcados/DIRUPXODFLyQGHHVWHGHEHUWLHQHORVGRVFRPSRQHQWHVVLJXLHQ-
WHV(OSULPHURHVODLQYDOLGH]MXUtGLFD²H[SUHVDRWiFLWD²GHODDFWXDFLyQHV-
WDWDOGHFODUDGDFRQWUDULDDOD&RQYHQFLyQ\HOVHJXQGRHVODH[SUHVDPHQFLyQ
GHDTXHOODVDFFLRQHVTXHGHEHUiFXPSOLUHO(VWDGRDÀQGHKDFHUGHVDSDUHFHU
ODDJUHVLyQDOGHUHFKRKXPDQR\FRQHOODODWUDQVJUHVLyQGHOD&RQYHQFLyQ
y asegurar al lesionado el pleno goce de su derecho vulnerado Alude, pues,
HVWDVHJXQGDSDUWHDODGHFLVLyQGHODVHQWHQFLDSDUWHUHVROXWLYD
Bien vistas las cosas, la parte resolutiva de la sentencia se sostiene sobre
XQRVIXQGDPHQWRVMXUtGLFRV/DSDUWHPHGXODUGHWDOHVIXQGDPHQWRVYLHQH
FRQVWLWXLGDSRUODVLQWHUSUHWDFLRQHVTXHGHOD&$'+UHDOL]DOD&RUWH,'+
7DOHVLQWHUSUHWDFLRQHVFRPRVHKDMXVWLÀFDGRDUULEDVRQFRQFUHFLRQHVQRU-
PDWLYDVGHODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDVSRUORTXH
pueden ser tenidas como normas convencionales adscritas. Estos funda-
mentos, pues, tienen naturaleza normativa. Esta misma naturaleza normati-
YDHVSRVLEOHGHFRQFOXLUGHODSDUWHUHVROXWLYDGHXQDVHQWHQFLDGHOD&RUWH
,'+/DMXVWLÀFDFLyQHVTXHFRQHOIDOORVHFUHDDQXODRFRQVROLGDUHODFLRQHV
MXUtGLFDVHQWUHHO(VWDGRGHQXQFLDGR\VXVQDFLRQDOHVGHQXQFLDQWHVSRUOR
TXHOOHJDDFUHDUXQDQRUPDMXUtGLFDSDUWLFXODUYiOLGDVRODPHQWHSDUDHOFDVR
\FRQHIHFWRVVRORSDUDODVSDUWHVTXHLQWHUYLQLHURQHQHOPLVPR)RUPDUi
SDUWHGHHVWDQRUPDSDUWLFXODUODVPHGLGDVTXHGHVHUHOFDVROD&RUWH,'+
ha dispuesto adopte el Estado perdedor para cumplir con el fallo.
(VWDVGRVUHDOLGDGHVQRUPDWLYDVTXHFUHDOD&RUWH,'+WDQWRODVQRUPDV
FRQYHQFLRQDOHVDGVFULWDVFRPRHOFRQWHQLGRGHODGHFLVLyQSXHGHQVHUH[D-
PLQDGDVGHVGHODVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLDORVGHUHFKRVKXPDQRVUHFRJLGDV
HQOD&$'+PLVPDHVGHFLUSXHGHQVHUH[DPLQDGDVGHVGHODFRQYHQFLRQD-
OLGDGPDWHULDO$VtWDQWRODQRUPDDGVFULWDFRPRODQRUPDSDUWLFXODUÀQDO
pueden ser tenidas como materialmente convencionales o inconvencionales
VHJ~QVHDMXVWHQRQRDODVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLDFRQYHQFLRQDOL]DGDV1RU-
PDOPHQWHRFXUULUiTXHODQRUPDSDUWLFXODUÀQDOVHUiFRQWUDULDDOFRQWHQLGR
PDWHULDOGHOD&$'+FXDQGRODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVDGVFULWDVTXHOD
VRVWLHQHQVHDQWDPELpQPDWHULDOPHQWHLQFRQYHQFLRQDOHV
3DUWLFXODUPHQWH GHOLFDGR HV HO FDVR HQ HO TXH OD &RUWH ,'+ FRQ EDVH
en normas formalmente convencionales y materialmente inconvencionales
KDIRUPXODGRXQDGHFLVLyQWDPELpQPDWHULDOPHQWHLQFRQYHQFLRQDO(QHVWH
VXSXHVWRKDEUiRFXUULGRTXHQRREVWDQWHQRKDEHUFRQWUDYHQLGROD&$'+
VHKDDQXODGRXQDDFWXDFLyQHVWDWDOSHUIHFWDPHQWHYiOLGDGHVGHFiQRQHVPD-
WHULDOHVGHFRQYHQFLRQDOLGDG\VHOHKDEUiREOLJDGRDUHDOL]DUDFFLRQHVTXH
HQ OD PHGLGD TXH QR VH DMXVWDQ D XQD H[LJHQFLD GH MXVWLFLD UHFRJLGD HQ OD
&$'+QRIDYRUHFHUiQ²QRDOPHQRVSOHQDPHQWHTXHHVODH[LJHQFLDTXH
EURWDGHODGLJQLGDGKXPDQD²DOD3HUVRQDQHJDQGRDVtODÀQDOLGDGHVHQFLDO
GHOD&RQYHQFLyQ
(QHVWHFRQWH[WRHVSRVLEOHIRUPXODUODSUHJXQWDVLJXLHQWH¢TXpSXHGH
KDFHU XQ (VWDGR IUHQWH D XQD GHFLVLyQ FRQGHQDWRULD TXH VH IRUPXOD FRQ
EDVHHQXQDQRUPDDGVFULWDTXHPDWHULDOPHQWHFRQWUDYLHQHOD&$'+"6L
QRVHQFRQWUDPRVDQWHXQDGHFLVLyQLQMXVWDSRUPDWHULDOPHQWHVHUFRQWUDULD
DOD&RQYHQFLyQHLQMXVWDWDPELpQODVREOLJDFLRQHVTXHDSDUWLUGHHVDGH-
FLVLyQIRUPXOHOD&RUWH,'+GRVVHUtDQORVHVFHQDULRVSRVLEOHVSDUDHO(V-
WDGRGHQXQFLDGR\FRQGHQDGR(OSULPHURHVHOFDVRHQHOTXHWDOGHFLVLyQ
IXHVHPDQLÀHVWDHLQVRSRUWDEOHPHQWHLQMXVWDSRUVHULQFRQWURYHUWLEOHPHQ-
te negadora de una exigencia de justicia, al ser contraria sin duda alguna, al
contenido esencial de un derecho humano&XDQGRHVWHHVHOFDVRXQD

8QHVWXGLRGHODIDPRVDIyUPXODGH5DGEUXFKDFWXDOL]DGDSRU$OH[\HQR. L. VIGO,
La injusticia extrema no es Derecho, Buenos Aires, 2004.
WDOGHFLVLyQKDGHVHUWHQLGDFRPRLQYiOLGDMXUtGLFDPHQWHSRUORTXHIUHQWH
DHOODHO(VWDGRSRGUiYiOLGDPHQWHQHJDUVHDFXPSOLUFRQODGHFLVLyQ\GH-
PiVFRQVHFXHQWHVREOLJDFLRQHVTXHKXELHVHLPSXHVWROD&RUWH,'+HQVX
IDOOR6LDVtGHFLGLHVHHO(VWDGRQRSRGUtDVHUVXMHWRGHUHSURFKHPRUDOQL
MXUtGLFRQRDOPHQRVYiOLGDPHQWH/DFRQVHFXHQFLDQHFHVDULDVHUtDTXHWDO
(VWDGRQRSRGUtDVHUVDQFLRQDGRFRQHODSDUWDPLHQWRGHOVLVWHPDUHJLRQDO
GHSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRV
(OVHJXQGRHVFHQDULRVHSUHVHQWDFXDQGRXQDWDOGHFLVLyQDGRSWDGDSRU
OD&RUWH,'+IXHVHQRPDQLÀHVWDPHQWHLQMXVWD(VHVWHHOFDVRFXDQGRHV
posible dar razones a favor de la justicia y a favor de la injusticia de la deci-
VLyQGHOD&RUWH,'+(QHVWHVXSXHVWRDXQKDELHQGRHOULHVJRGHLQMXVWLFLD
HQODGHFLVLyQHO(VWDGRFRQGHQDGRQRSXHGHQHJDUVHYiOLGDPHQWHDOFXP-
SOLPLHQWRGHOIDOORQRDOPHQRVVLWLHQHODLQWHQVLyQGHVHJXLUIRUPDQGR
SDUWH GHO FRQFLHUWR LQWHUQDFLRQDO UHJLRQDO GH SURWHFFLyQ GH ORV GHUHFKRV
humanos.
Finalmente es posible preguntarse si el control de convencionalidad y
VXVUHIHULGDVFRQVHFXHQFLDVSXHGHQVHUSUHGLFDEOHVGHOD&RPLVLyQ,'+
/DUHVSXHVWDSXHGHVHUIRUPXODGDGHODPDQHUDVLJXLHQWHOD&RPLVLyQ,'+
QRWLHQHDWULEXLGRHOFRQWUROGHODFRQYHQFLRQDOLGDGGHODDFWXDFLyQHVWDWDO
SRUTXHFRPR\DVHMXVWLÀFyDQWHULRUPHQWHQRWLHQHFRPSHWHQFLDSDUDGH-
FLGLUGHPRGRYLQFXODQWHQLDFHUFDGHODLQWHUSUHWDFLyQGHOD&RQYHQFLyQ
ni acerca de su cumplimiento o no por parte del Estado, pues en este tipo
de asuntos su labor se circunscribe a tramitar la admisibilidad para resolver
VLHOFDVRFXPSOHXQDVHULHGHH[LJHQFLDVSDUDTXHVHDH[DPLQDGR\UHVXHOWR
SRUOD&RUWH,'+\DSURSLFLDUXQDVROXFLyQDPLVWRVDHQWUHODYtFWLPDGHOD
YLRODFLyQGHOGHUHFKR\HO(VWDGRYLRODGRU
3RUORTXHVHKDPDQLIHVWDGRKDVWDDTXtXQHOHPHQWRPiVTXHFRQÀ-
JXUDODSRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH,'+HVHOVLJXLHQWHHVXQyUJDQRGH
FRQWUROGHODFRQYHQFLRQDOLGDGGHODVDFWXDFLRQHVHVWDWDOHVDWUDYpVGHOFXDO
determina si una conducta estatal se ha ajustado o no a las disposiciones y
QRUPDVFRQYHQFLRQDOHVDÀQGHGHFLGLUVXYDOLGH]MXUtGLFD\DÀQGHGHFLGLU
ODVPHGLGDVHVWDWDOHVTXHVHKDQGHHMHFXWDUSDUDKDFHUFHVDURGHVDSDUHFHU
ODDJUHVLyQGHOGHUHFKRKXPDQR
12. — Implicancias de las posiciones jurídicas de la Corte IDH y del TC.
8QDYH]DQDOL]DGDVODVSRVLFLRQHVMXUtGLFDVTXHHO7&WLHQHHQHOVLVWHPD
FRQVWLWXFLRQDOGHSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHV\OD&RUWH,'+
SUHVHQWD HQ HO VLVWHPD GH SURWHFFLyQ UHJLRQDO DPHULFDQR GH ORV GHUHFKRV
KXPDQRVFRUUHVSRQGHSUHJXQWDUVHSRUODUHODFLyQHQWUHXQD\RWUD'HWHU-
PLQDU FRUUHFWDPHQWH HVWD UHODFLyQ SHUPLWLUi GDU UHVSXHVWD FRUUHFWD D XQD
VHULHGHFXHVWLRQHVHVSHFLDOPHQWHUHOHYDQWHVHQODGRJPiWLFDLXVIXQGDPHQWDO
FRQWHPSRUiQHD
)RUPXODFLyQGHODUHODFLyQ'HPRGRJHQHUDOHVSRVLEOHH[SUHVDUODUH-
ODFLyQHQWUHOD&RUWH,'+\HO7&DWUDYpVGHXQHOHPHQWRHQFRP~Q\D
WUDYpVGHXQHOHPHQWRGLIHUHQFLDGRU(OHOHPHQWRHQFRP~QHVGHFDUiFWHU
PDWHULDO\SUHVFULEHTXHDPERVVRQLQVWUXPHQWRVDOVHUYLFLRGHODUHDOL]DFLyQ
de las exigencias de justicia positivadas tanto en el documento internacional
como en el nacional. Ambos tribunales existen para asegurar la plena vi-
JHQFLDGHOD&$'+RGHOD&RQVWLWXFLyQ\FRQVHFXHQWHPHQWHVXDFWXDFLyQ
VHUiOHJtWLPDHQODPHGLGDTXHDVHJXUHQHQODPD\RUPHGLGDGHORSRVLEOHHO
SOHQRHMHUFLFLRGHORVGHUHFKRVKXPDQRVTXHVRQODVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLD
positivadas.
(OHOHPHQWRGLIHUHQFLDGRUSRUVXSDUWHHVGHFDUiFWHUIRUPDO$ÀUPD
HVWH HOHPHQWR TXH VL ELHQ HV FLHUWR HV SRVLEOH HQWDEODU UHODFLRQHV HQWUH HO
RUGHQMXUtGLFRLQWHUQDFLRQDO\HOQDFLRQDOVREUHGHUHFKRVKXPDQRVQRGHMDQ
GHVHUiPELWRVMXUtGLFRVGLIHUHQWHV$PERVWULEXQDOHVDFW~DQSXHVHQiPEL-
WRVQRUPDWLYRVGLIHUHQWHVOD&RUWH,'+DFWXDUiHQHOiPELWRLQWHUQDFLRQDO
\HO7&HQHOiPELWRQDFLRQDO
-(OHOHPHQWRPDWHULDOGHODUHODFLyQ(OHOHPHQWRPDWHULDOHQFRP~QSHU-
PLWHODVLJXLHQWHFRQVHFXHQFLDODDFWXDFLyQGHOD&RUWH,'+\ODDFWXDFLyQ
GHO7&KDQGHFDUDFWHUL]DUVHSRUXQDPLVPDYROXQWDGLQVWLWXFLRQDOGHSUR-
PRFLyQGHOD3HUVRQDDWUDYpVGHODVHJXUDPLHQWRGHVXVGHUHFKRVKXPDQRV
TXH VH FRQVLJXH FRQWURODQGR OD SOHQD YLJHQFLD GH OD &RQYHQFLyQ \ GH OD
&RQVWLWXFLyQUHVSHFWLYDPHQWH6LVHWUDWDGHODSRVLWLYL]DFLyQDQLYHOLQWHU-
nacional o a nivel nacional) de unas mismas exigencias de justicia en torno
a la Persona, y si se parte de la existencia de la misma voluntad institucional
UHIHULGDHQWRQFHVORTXHVHHVSHUDHVTXHDPERVWULEXQDOHVFRLQFLGDQHQ
GRVPRPHQWRV3ULPHURHQODGHWHUPLQDFLyQGHOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHORV
GHUHFKRVKXPDQRVDWUDYpVGHXQDVPLVPDVFRQFUHFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVR
FRQVWLWXFLRQDOHVHVGHFLUDWUDYpVGHODIRUPXODFLyQGHQRUPDVFRQYHQFLR-
nales y constitucionales adscritas esencialmente iguales); y segundo, en la so-
OXFLyQGHODVGLVWLQWDVFRQWURYHUVLDVLXVIXQGDPHQWDOHVTXHVREUHODYLJHQFLD
de los mismos pueda presentarse en las circunstancias concretas.
(VWD FRLQFLGHQFLD HQ DPERV PRPHQWRV VHUi SRVLEOH HQ OD PHGLGD TXH
WDQWROD&RUWHFRPRHO7ULEXQDODSHOHQDXQRVPLVPRVELHQHVKXPDQRVMXV-
WLÀFDWLYRVGHORVGHUHFKRVKXPDQRVUHFRJLGRVHQODQRUPDLQWHUQDFLRQDO\
HQODFRQVWLWXFLRQDO\GHVGHDKtLQWHQWHQVLHPSUHIDYRUHFHUHQODPD\RUPH-
GLGDGHORSRVLEOHODSOHQDUHDOL]DFLyQGHOD3HUVRQD8QDPLVPDGRJPiWLFD
LXVIXQGDPHQWDOVHUiSRVLEOHFRQVWUXLU\DSOLFDUHQWRUQRDOD3HUVRQD\VXV
H[LJHQFLDVGHMXVWLFLDORVGHUHFKRVKXPDQRVGHVGHOD&RUWH,'+\GHVGHHO
7&QDFLRQDO&RQEDVHHQHVWDGRJPiWLFD\QRUPDWLYLGDGVHUiSRVLEOHFRQV-
truir unas mismas o coincidentes decisiones justas.
Desde este elemento material es posible esperar y exigir concreciones
QRUPDWLYDV\IDOORVVXVWDQFLDOPHQWHLJXDOHVDFDVRVWDPELpQVXVWDQFLDOPHQWH
LJXDOHV6LHVWRQRRFXUULHVHVLJQLÀFDUiTXHXQRGHORVGRVWULEXQDOHVQRHVWi
DFWXDQGRFRQIRUPHDODÀQDOLGDGSDUDODTXHKDVLGRFUHDGR6HUiHVWHHO
FDVRFXDQGRGHVGHOD&RUWH,'+VHKDIRUPXODGRXQDLQWHUSUHWDFLyQFRQ-
YHQFLRQDO\XQDUHVSXHVWDGLIHUHQWHRFRQWUDULDDODLQWHUSUHWDFLyQFRQVWLWX-
FLRQDO\UHVSXHVWDTXHKD\DIRUPXODGRHO7&VREUHHOPLVPRFDVR
(OHOHPHQWRIRUPDOGHODGHFLVLyQ(OPDQLIHVWDGRHOHPHQWRIRUPDOGH
ODUHODFLyQSHUPLWHFRQFOXLUTXHQRHVSRVLEOHHVWDEOHFHUXQDUHODFLyQMHUiU-
TXLFDHQWUHXQR\RWURyUJDQRQLOD&RUWH,'+HVMHUiUTXLFDPHQWHVXSHULRU
TXHHO7&QLHO7&HVWiSRUHQFLPDGHOD&RUWH,'+&RQVHFXHQWHPHQWH
QLODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH,'+VHVXSHUSRQHDODGHO7&QLYLFHYHUVD
(OLQWHUQDFLRQDO\HOQDFLRQDOFRQIRUPDQGRViPELWRVMXUtGLFRVGLIHUHQWHV\
DXQTXHHVWiQUHODFLRQDGRVODVUHODFLRQHVQRDOFDQ]DQSDUDDVXPLUDOD&RUWH
,'+\DVXMXULVSUXGHQFLDFRPRMHUiUTXLFDPHQWHVXSHULRUGHO7&\VXMX-
ULVSUXGHQFLD/DVSRVLFLRQHVMXUtGLFDVGHXQD\RWURMXVWLÀFDGDVHQORVDSDU-
WDGRVDQWHULRUHVQRSHUPLWHQVRVWHQHUXQDUHODFLyQMHUiUTXLFDHQWUHDPERV
/DLQH[LVWHQFLDGHXQDUHODFLyQMHUiUTXLFDH[LJHTXHFXDQGRVHDFXGDDO

%LHQH[FHSFLRQDODXQTXHGHVGHOXHJRQRLPSRVLEOHVHUiHOVXSXHVWRHQHOTXHDP-
EDVUHVSXHVWDVDXQPLVPRFDVRWDQWRGHOD&RUWH,'+FRPRGHO7&VHDQDODYH]LQMXVWDV
iPELWRLQWHUQDFLRQDOGHSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRVQRVHKDJD
DWUDYpVGHXQUHFXUVRTXHVHLQWHUSRQHFRQWUDORGHFLGLGRSRUHO7&3RU
HVRKD\FRUUHFFLyQFXDQGRORFRQFHELGRHVTXHSULPHURVHDFFHGHDQWHOD
&RUWH,'+SUHYLRÀOWURGHOD&RPLVLyQ,'+YtDXQDGHQXQFLDTXHKDFHODV
YHFHVGHXQDGHPDQGDHQHOGHUHFKRLQWHUQR\VHJXQGRTXHHOGHQXQFLDGR
GHPDQGDGRQRVHDHO7&VLQRHO(VWDGRPLVPR$VLPLVPRODLQH[LVWHQ-
FLDGHXQDUHODFLyQMHUiUTXLFDREOLJDDDVXPLUTXHHO7&\FRQpOWRGDVODV
cortes nacionales), han de seguir una norma convencional adscrita y una
QRUPDSDUWLFXODUFRQYHQFLRQDOHOIDOORGHODVHQWHQFLDQRSRUTXHKD\DQ
VLGRHPLWLGDVSRUXQyUJDQRVXSHULRUVLQRSRUTXHVHUHFRQRFHTXHDPEDV
QRUPDVVRQPDQLIHVWDFLyQGHODVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLDTXHUHSUHVHQWDQORV
GHUHFKRVKXPDQRV&RQVHFXHQWHPHQWHVLQRVRQMXVWDVQRYLQFXODUiQ<HQ
ÀQODLQH[LVWHQFLDGHWDOUHODFLyQMHUiUTXLFDREOLJDDOD&RUWH,'+DDFHSWDU
FRPRFRQYHQFLRQDOPHQWHYiOLGDXQDDFWXDFLyQHVWDWDOVREUHODEDVHGHXQD
VHQWHQFLDGHO7&TXHHVFRQWUDULDDODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH,'+FXDQ-
GRHVSRVLEOHVRVWHQHUTXHODLQDSOLFDFLyQGHODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH
KDSHUPLWLGR\IDYRUHFLGRXQDPiV\PHMRUSURWHFFLyQGHOD3HUVRQD\VXV
derechos humanos.
(VWHHOHPHQWRIRUPDOGHODUHODFLyQSHUPLWHSODQWHDUODSUHJXQWDGHVLOD
&RUWH,'+SXHGHUHDOL]DUXQMXLFLRGHFRQVWLWXFLRQDOLGDG\VLHO7&SXHGH
UHDOL]DUXQMXLFLRGHFRQYHQFLRQDOLGDG$FRQWLQXDFLyQVHLQWHQWDUiUHVROYHU
ambas cuestiones.
13. — ¿Puede la Corte IDH interpretar la Constitución nacional y realizar

un juicio de constitucionalidad?
/D SULPHUD FXHVWLyQ VLJQLÀFD SUHJXQWDUVH SRU OD SRVLELOLGDG GH TXH OD
&RUWH,'+SXHGDIRUPXODULQWHUSUHWDFLRQHVYLQFXODQWHVGHOD&RQVWLWXFLyQ
QDFLRQDODÀQGHUHDOL]DUXQMXLFLRGHFRQVWLWXFLRQDOLGDG(VWDFXHVWLyQVH
UHVSRQGHUHFRUGDQGRTXHOD&RUWH,'+HVFRPLVLRQDGDGHO/HJLVODGRULQWHU-
nacional americano y, como tal, se le ha encargado velar por la vigencia efec-
WLYDGHOD&$'+\FRQHOODODGHWRGRVORVLQVWUXPHQWRVUHJLRQDOHVVREUH
GHUHFKRVKXPDQRV\QRHVFRPLVLRQDGDGHODV&RQVWLWXFLRQHVQDFLRQDOHV
QLFRQVHFXHQWHPHQWHYHODSRUVXHIHFWLYRFXPSOLPLHQWR(VWRVLJQLÀFDTXH
DODKRUDGHOOHYDUDFDERODFRPLVLyQHQFDUJDGDORTXHOHFRUUHVSRQGHUiHV
GHWHUPLQDUORPDQGDGRGHVGHOD&$'+\QRGHVGHODVFRQVWLWXFLRQHVQD-
FLRQDOHVSDUDDSDUWLUGHDOOtGHFLGLUVLXQDGHWHUPLQDGDDFWXDFLyQHVWDWDOVH
KDDMXVWDGRRQRDOGHUHFKRFRQYHQFLRQDOYLJHQWH3RUHVWDUD]yQOD&RUWH
,'+QRLQWHUSUHWDUiYLQFXODQWHPHQWHOD&RQVWLWXFLyQQDFLRQDO\SRUWDQWR
QRSRGUiUHDOL]DUXQMXLFLR\FRQVLJXLHQWHFRQWUROGHFRQVWLWXFLRQDOLGDG
'LFKRHVWRLQPHGLDWDPHQWHKD\TXHDÀUPDUTXHORTXHGHÀQHODUHODFLyQ
entre el sistema internacional de los derechos humanos y el nacional de los
GHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVQRHVODVXSHULRULGDGMHUiUTXLFDGHXQRVREUHRWUR
VLQRHOKHFKRGHTXHXQR\RWURSHUVLJXHQODFRQVHFXFLyQGHXQDPLVPDÀQD-
OLGDGODUHDOL]DFLyQSOHQDGHOD3HUVRQD/DFRQVHFXHQFLDQHFHVDULDHVGREOH
(QSULPHUOXJDUREOLJDDOD&RUWH,'+DWHQHUSRUYiOLGDODLQWHUSUHWDFLyQ
TXHFRQEDVHHQXQGHUHFKRIXQGDPHQWDOKDIRUPXODGRHO7&HQODPHGLGD
TXHGHVGHHOOD\QRGHVGHODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOTXHUHJXODWDOPLVPR
GHUHFKRHVSRVLEOHMXVWLÀFDUXQDGHFLVLyQTXHIDYRUHFHPiV\PHMRUODUHDOL]D-
FLyQSOHQDGHOD3HUVRQD<HQVHJXQGROXJDUREOLJDDQRFRQGHQDUPHQRV
D~QDVDQFLRQDUDXQ(VWDGRFX\R7&VHKDGHVPDUFDGRGHXQDQRUPDFRQ-
YHQFLRQDO\DODKD\DSUHYLVWRHOPLVPR/HJLVODGRULQWHUQDFLRQDO\DODKD\D
IRUPXODGROD&RUWH,'+SRUHQFRQWUDUTXHHOODRIUHFtDXQDPHQRUSURWHF-
FLyQDOD3HUVRQDTXHODRIUHFLGDSRUVXVQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVLQWHUQDV
(VWR SUHVXSRQH URPSHU FODUD \ GHÀQLWLYDPHQWH FRQ DTXpO FULWHULR TXH
DVXPHTXHHQHOQLYHOLQWHUQDFLRQDOVLHPSUH\HQWRGRVXSXHVWRVHUiSRVLEOH
HQFRQWUDUXQDPHMRUSURWHFFLyQDOD3HUVRQDTXHGHVGHHOGHUHFKRQDFLRQDO
\SRUWDQWRFRQDTXHOFULWHULRTXHDVXPHTXHKD\TXHVHJXLUVLHPSUH\HQ
WRGRFDVRODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH,'+SRUSUHVXSRQHUTXHHOODVLHP-
SUH EULQGDUi XQD PD\RU SURWHFFLyQ TXH OD EULQGDGD SRU OD MXULVSUXGHQFLD
nacional1RVHKDGHDFHSWDUTXHORV7ULEXQDOHVQDFLRQDOHVHQJHQHUDO\

3RURWURODGRHVWRHQFXHQWUDSOHQDOHJLWLPLGDGDSDUWLUGHODUWtFXOREGHOD&$'+

$VtORKDDVXPLGRSRUHMHPSORHO7&SHUXDQRHOFXDOHQXQFDVRDFHUFDGHOGHUHFKR
IXQGDPHQWDODODMRUQDGDODERUDOPi[LPDKDPDQLIHVWDGRTXH´H(QHOFDVRGHQXHVWUR
SDtVOD&RQVWLWXFLyQLPSRQHODMRUQDGDPi[LPDGHWUDEDMRGHFXDUHQWLRFKRKRUDVVHPDQD-
OHVGHPRGRTXHVLHQGRpVWDODQRUPDPiVSURWHFWRUDSUHYDOHFHUiVREUHFXDOTXLHUGLVSR-
VLFLyQFRQYHQFLRQDOTXHLPSRQJDXQDMRUQDGDVHPDQDOPD\RUSRUHMHPSORHODUWtFXOR
GHO&RQYHQLR1GHOD2UJDQL]DFLyQ,QWHUQDFLRQDOGHO7UDEDMR2,7(;31
²²$$7&IXQGDPHQWR
los Tribunales constitucionales en particular, se conviertan en la boca muer-

WDTXHUHSLWHODVLQWHUSUHWDFLRQHVQRUPDVTXHIRUPXODOD&RUWH,'+VLQ
UHFRQRFHUOHV D pVWRV OD FDSDFLGDG GH VDEHU FRQVWUXLU VROXFLRQHV GHELGDV \
MXVWDVGHSURPRFLyQGHOD3HUVRQDGHVGHVXSURSLRGHUHFKRLQWHUQR.
$~QHQORVFDVRVHQORVTXHVHDSRVLEOHHQFRQWUDUXQDPHMRU\PiVSUR-
WHFFLyQGHOD3HUVRQD\VXVGHUHFKRVKXPDQRVGHVGHOD&RQVWLWXFLyQTXH
GHVGHOD&$'+OD&RUWH,'+QRLQWHUSUHWDUiDOD&RQVWLWXFLyQQDFLRQDO
FRQFHUQLGDVLQRTXHVHOLPLWDUiDDQDOL]DUODVUD]RQHVGDGDVSDUDFRQFOXLU
REMHWLYDPHQWHVLHIHFWLYDPHQWHRQRGHVGHODLQWHUSUHWDFLyQGHOD&RQVWLWX-
FLyQSUHVHQWDGDSRUHO7&HVSRVLEOHXQDPHMRUSURWHFFLyQGHOD3HUVRQD
TXHGHVGHODLQWHUSUHWDFLyQTXHVHIRUPXOHDSDUWLUGHOD&RQYHQFLyQ.
/DUHDÀUPDFLyQGHTXHOD&RUWH,'+QRLQWHUSUHWDOD&RQVWLWXFLyQQD-
cional y, consecuentemente, no puede realizar control de constitucionalidad,
SHUPLWHFRQVROLGDUOD\DMXVWLÀFDGDDÀUPDFLyQGHTXHHO7&WLHQHFRPRHOH-
PHQWRFRQÀJXUDGRUGHVXSRVLFLyQMXUtGLFDODFDOLGDGGHVXSUHPRLQWpUSUHWH
\ FRQWURODGRU GH OD &RQVWLWXFLyQ 3RU HQFLPD GH HVWH 7ULEXQDO QR H[LVWH
QLQJ~Q RWUR yUJDQR TXH LQWHUSUHWH GH PRGR YLQFXODQWH D OD &RQVWLWXFLyQ
QDFLRQDO UHVSHFWLYD QL H[LVWH yUJDQR DOJXQR TXH SRU HQFLPD GH pO UHDOLFH
FRQWUROGHFRQVWLWXFLRQDOLGDGVLH[LVWLHVHWDOyUJDQR\QRHO7&WHQGUtDOD
FRQGLFLyQGHLQWpUSUHWH\FRQWURODGRUVXSUHPR

$VtVLIXHVHHOFDVRTXHXQDQRUPDFRQYHQFLRQDO1DGVFULWDRQRKDLQJUHVDGRDO
RUGHQFRQVWLWXFLRQDOLQWHUQR\GHOD&RQVWLWXFLyQHVSRVLEOHFRQFOXLUXQDQRUPDFRQVWLWX-
FLRQDO1DGVFULWDRQR\1IDYRUHFHPiV\PHMRUDODSOHQDUHDOL]DFLyQGHOD3HUVRQDTXH
1HQWRQFHVHO7&\HQJHQHUDOWRGRVORVRSHUDGRUHVMXUtGLFRVKDQGHUHVROYHUODVFXHV-
WLRQHVTXHVHOHVSUHVHQWHVHJ~Q1\QRVHJ~Q1DXQTXHpVWDSURYHQJDGHOD&RUWH,'+

7HyULFDPHQWHKDEUtDXQDVRODVLWXDFLyQHQODTXHSRGUtDGDUVHXQDH[FHSFLyQDHVWD
UHJOD6HUtDXQDVLWXDFLyQGHVROLFLWDGDSURWHFFLyQGHXQGHUHFKRIXQGDPHQWDOUHFKD]DGD
SRUHO7&VREUHODEDVHGH1QRUPDpVWDTXHVHIRUPXODGHVGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQVWLWX-
FLRQDOHVDODOX]GHOD&$'+\GHODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH,'+VLHQGRSRVLEOHIRUPX-
ODU1GHVGHODVPLVPDVGLVSRVLFLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVSHURVLQWRPDUHQFXHQWDOD&$'+
\VXVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVDGVFULWDVVREUHFX\DEDVHHVSRVLEOHRWRUJDUODSURWHFFLyQ
FRQVWLWXFLRQDOVROLFLWDGD$GLFLRQDOPHQWHVHUtDXQDWDOVLWXDFLyQVLHOFDVROOHJDVHDOD&RUWH
,'+\pVWDHQDSOLFDFLyQGHODUWtFXORE&$'+GHFLGLHVHLQWHUSUHWDUODVGLVSRVLFLRQHV
FRQVWLWXFLRQDOHVVHJ~Q1SDUDGDUSURWHFFLyQDOGHUHFKRIXQGDPHQWDODJUHGLGR1RGHMD
GHVHUGHWRGRVPRGRVXQVXSXHVWRGHGLItFLOFRQÀJXUDFLyQSUiFWLFDUHDO
14. — ¿Puede el TC interpretar la CADH y realizar control convencional?
&RUUHVSRQGHDGHQWUDUQRVDODVHJXQGDGHODVFXHVWLRQHVSODQWHDGDVGHVGH
HOHOHPHQWRIRUPDOGHODUHODFLyQHQWUH7&\&RUWH,'+/DDFWLYLGDGLQWHU-
SUHWDWLYDMXUtGLFDMXGLFLDORQRTXHSXHGDQGHVSOHJDUORVyUJDQRVHVWDWDOHV
FRPRHO7&VHGHVHQYXHOYHVLHPSUHGHQWURGHXQFRQWH[WRTXHWLHQHDOPH-
QRVORVGRVVLJXLHQWHVHOHPHQWRV8QRHVTXHH[LVWDXQDFRQWURYHUVLDLXVIXQ-
GDPHQWDOQDFLRQDO\HORWURHVTXHODVROXFLyQGHODPLVPDSURYHQJDGHOD
DSOLFDFLyQGHOGHUHFKRQDFLRQDO/DLQWHUSUHWDFLyQMXUtGLFDTXHOOHYHQDFDER
ORVyUJDQRVHVWDWDOHVVHUHDOL]DUiVyORGHVGHHOGHUHFKRLQWHUQRSDUDUHVROYHU
FXHVWLRQHVLQWHUQDV/RVyUJDQRVQDFLRQDOHVFRPRHO7&QLUHVROYHUiQFRQ-
WURYHUVLDV LXVIXQGDPHQWDOHV LQWHUQDFLRQDOHV TXH DWDxHQ D RWURV (VWDGRV
QLHPSOHDUiQHOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDOQRLQWHUQDOL]DGRSDUDUHVROYHUODV'H
HVWDPDQHUDVLDOJXQDSRVLELOLGDGH[LVWHGHTXHDOJ~QyUJDQRHVWDWDOFRPRHO
7&LQWHUSUHWHGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVGHPRGRYLQFXODQWHVHUiVyOR
si tales disposiciones llegan a formar parte del derecho interno.
/D &$'+ \ FRQ HOOD WRGD &RQYHQFLyQ R 7UDWDGR LQWHUQDFLRQDO VREUH
GHUHFKRVKXPDQRVQDFHDODYLGDMXUtGLFDXQDYH]TXHGHWHUPLQDGRQ~PHUR
GH(VWDGRVGHFLGHYLQFXODUVHDHOODDWUDYpVGHODVXVFULSFLyQUHVSHFWLYD8QD
H[LJHQFLDEiVLFDGHUD]RQDELOLGDGGLVSRQHTXHVLXQ(VWDGRVHYLQFXODLQWHU-
QDFLRQDOPHQWHDGHWHUPLQDGRFRQWHQLGRQRUPDWLYRpVWHKDGHVHULQWURGX-
FLGRHQODQRUPDWLYLGDGQDFLRQDODÀQGHRWRUJDUOHJLWLPLGDGDODVDFWXDFLR-
QHVHVWDWDOHVHQRUGHQDOFXPSOLPLHQWRGHODREOLJDFLyQLQWHUQDFLRQDO$Vt
TXHGDMXVWLÀFDGDODH[LJHQFLDGHTXHOD&RQYHQFLyQR7UDWDGRLQWHUQDFLRQDO
sobre derechos humanos sea recibido por el derecho interno nacional co-
UUHVSRQGLHQWH(QHVWHSXQWRVHSODQWHDODFXHVWLyQGHHQTXpQLYHOQRUPD-
WLYRLQWHUQRVHKDGHFRORFDUODUHIHULGDFRQYHQFLyQRWUDWDGR/RVVLVWHPDV
MXUtGLFRV QDFLRQDOHV VH RUJDQL]DQ HQ QLYHOHV QRUPDWLYRV QRUPDOPHQWH HO
FRQVWLWXFLRQDOHOOHJDO\HOUHJODPHQWDULR&RPRORWHQJRMXVWLÀFDGRHQRWUR
ladoHOOXJDUTXHOD&$'+\FRQHOODWRGDVODVQRUPDVLQWHUQDFLRQDOHV
VREUHGHUHFKRVKXPDQRVHVWiOODPDGDDRFXSDUFXDQGRLQJUHVDDXQVLVWHPD

La relación entre los ámbitos normativos internacional y nacional sobre Derechos Humanos, en
Estudios Constitucionales, Revista del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca,
DxRQ~PHUR²SS
MXUtGLFRQDFLRQDOVRORSXHGHVHUXQRHOFRQVWLWXFLRQDO/RTXHHO7&WLHQH
DQWHVtQRHVOD&$'+VLQROD&RQVWLWXFLyQSHURXQD&RQVWLWXFLyQDODTXH
VHOHKDDJUHJDGRORVFRQWHQLGRVQRUPDWLYRVGHOD&$'+3RUORTXHXQD
&RQYHQFLyQR7UDWDGRVREUHGHUHFKRVKXPDQRVTXHLQJUHVDDOVLVWHPDMX-
UtGLFRFRQVWLWXFLRQDOGHXQ(VWDGR\DQRHVGHUHFKRFRQYHQFLRQDOVLQRTXH
VHUiGHUHFKRFRQVWLWXFLRQDOYLJHQWH
(VWRPLVPRHVSRVLEOHIRUPXODUORUHVSHFWRGHODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RU-
WH,'+$KRUDQRLQWHUHVDUHIHULUDORVIDOORVGHODVVHQWHQFLDVGHOD&RUWH
,'+DODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVSDUWLFXODUHVVLQRDODVLQWHUSUHWDFLRQHV
GHOD&RQYHQFLyQTXHHQODVHQWHQFLDIRUPXODOD&RUWH,'+&RPRIXHMXV-
WLÀFDGRODVLQWHUSUHWDFLRQHVRFRQFUHFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVVRQQRUPDVTXH
se adscriben a las normas convencionales directamente estatuidas, son, pues,
QRUPDVFRQYHQFLRQDOHVDGVFULWDV&XDQGROD&$'+LQJUHVDDOQLYHOFRQVWLWX-
FLRQDOGHXQVLVWHPDMXUtGLFRQDFLRQDOORKDFHQRVRODPHQWHFRQODVQRUPDV
GLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDVVLQRWDPELpQFRQODVQRUPDVDHOODVDGVFULWDVHVGH-
FLUFRQODVLQWHUSUHWDFLRQHVTXHGHOD&$'+KDSUHVHQWDGROD&RUWH,'+
&XDQGRVHSURGXFHHVWHLQJUHVRHO7&\WRGRVORVWULEXQDOHVQDFLRQDOHVWLH-
QHQDQWHVtOD&RQVWLWXFLyQDODTXHVHOHKDDJUHJDGRFRQWHQLGRVQRUPDWLYRV
convencionales, ya sea directamente estatuidos, ya sea adscritos).
(O7&HPSOHDUiVLHPSUHQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVDODKRUDGHUHVROYHU
ODVFXHVWLRQHVLXVIXQGDPHQWDOHVTXHVHOHSUHVHQWHQ(VWRH[LJHUHFRQRFHU
TXHHO7&QRDSOLFDOD&$'+RVLVHTXLHUHDSOLFDUiOD&$'+VRODPHQWH
VL KD VLGR FRQVWLWXFLRQDOL]DGD \ OD &$'+ FRQVWLWXFLRQDOL]DGD HV GHUHFKR
constitucional6LORVMXLFLRVGHYDOLGH]MXUtGLFDQRORVIRUPXODUiFRQEDVH

$TXtHVRSRUWXQRUHFRUGDUXQDVRODUD]yQORTXHSRVLWLYDXQD&RQVWLWXFLyQHVHO
contenido constitucional de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales son
ORVGHUHFKRVKXPDQRVFRQVWLWXFLRQDOL]DGRV\HOFRQWHQLGRFRQVWLWXFLRQDOHTXLYDOHDOFRQ-
WHQLGRHVHQFLDOGHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHV'HPRGRTXHHOQLYHOFRQVWLWXFLRQDOHVWi
GHVWLQDGRDSRVLWLYDUHOFRQWHQLGRHVHQFLDORFRQVWLWXFLRQDOGHORVGHUHFKRVKXPDQRVR
IXQGDPHQWDOHV/D&$'+\FRQHOODWRGDQRUPDLQWHUQDFLRQDOVREUHGHUHFKRVKXPDQRV
positiva el contenido esencial de los derechos humanos. Si ese es su contenido, cuando in-
JUHVDDOVLVWHPDMXUtGLFRQDFLRQDOHVWiGHVWLQDGRDRFXSDUHOQLYHOFRQVWLWXFLRQDO

0iVD~QVRORSRGUiQ VHUWHQLGDVFRPRQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVFRQYHQFLRQDOHV
DTXHOODVTXHQRVRQSRVLEOHVGHFRQFOXLUFRPRQRUPDVGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDVRDGVFULWDV
desde las disposiciones convencionales. Esto reduce grandemente la existencia de normas
constitucionales convencionales.
HQOD&$'+VLQRFRQEDVHHQOD&RQVWLWXFLyQHQWRQFHVHO7&QRLQWHUSUHWD
OD&$'+
/DV GLVWLQWDV GLVSRVLFLRQHV TXH FRQIRUPDQ OD &RQYHQFLyQ R 7UDWDGR
dejan de ser disposiciones convencionales para pasar a ser disposiciones
constitucionales. Se trata de disposiciones convencionales vinculantes para
XQ(VWDGRTXHKDQVLGRFRQVWLWXFLRQDOL]DGDV\FRQHOORKDQSDVDGRDIRU-
PDUSDUWHGHORUGHQDPLHQWRMXUtGLFRLQWHUQR(VWDVGLVSRVLFLRQHVELHQSXH-
den ser llamadas disposiciones constitucionales de origen convencional, o
simplemente disposiciones constitucionales convencionales. El nivel nor-
PDWLYRFRQVWLWXFLRQDOGHXQVLVWHPDMXUtGLFRWDPELpQHVWiFRQIRUPDGRSRU
ODVGLVSRVLFLRQHVTXHUHFRJHQODVGHFLVLRQHVGHO3RGHUFRQVWLWX\HQWH(VWDV
disposiciones son constitucionales desde su origen mismo, a diferencia de
ODVDQWHULRUHVTXHWXYLHURQRULJHQFRQYHQFLRQDO3RUHVWDUD]yQHOODVELHQ
SXHGHQGHQRPLQDUVHFRPRGLVSRVLFLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVRULJLQDULDV$Vt
ODVGLVSRVLFLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVSXHGHQVHUGHGRVWLSRVXQDVVHUiQGLVSR-
VLFLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVFRQYHQFLRQDOHVHORWURVHUiQGLVSRVLFLRQHVFRQVWL-
tucionales originarias.
(QHVWHPDUFRMXVWLÀFDWLYRVHLQVHUWDODDÀUPDFLyQTXHDTXtVHVRVWLHQH
HQHVWULFWRHO7&QRUHDOL]Dinterpretación convencionalORTXHSRGUiUHDOL]DU\
UHDOL]DVLHPSUHVHUiinterpretación constitucional$~QHQHOHVWUHFKRPDUJHQTXH
FRQIRUPDQ ODV GLVSRVLFLRQHV FRQYHQFLRQDOHV QR LQWHUSUHWDGDV SRU OD &RU-
te IDHTXHVHUtDQODV~QLFDVTXHQHFHVLWDUtDQGHLQWHUSUHWDFLyQHO7&
QRUHDOL]DUHVSHFWRGHHOODVLQWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDOVLQRLQWHUSUHWDFLyQ
constitucional.
$~Q PiV %LHQ YLVWDV ODV FRVDV HO 7& \ FRQ pO WRGRV ORV RSHUDGRUHV

(VWDVPLVPDVGHQRPLQDFLRQHVVHHPSOHDUiQSDUDFXDQGRKD\DTXHKDFHUUHIHUHQFLD
DORVVLJQLÀFDGRVQRUPDWLYRVTXHGHPDQHUDYLQFXODQWHVHIRUPXOHQGHODVGLVSRVLFLRQHV
FRQVWLWXFLRQDOHVHQORVGRVWLSRVGHGLVSRVLFLRQHVPHQFLRQDGDVDQWHULRUPHQWH$VtKDEUi
TXHUHFRQRFHUDODVQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVFRQYHQFLRQDOHVTXHVRQODVQRUPDVFRQYHQ-
FLRQDOHVGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDVRDGVFULWDVFUHDGDVSRUOD&RUWH,'+DODKRUDGHLQWHU-
SUHWDUODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDO\KDEUiWDPELpQTXHUHFRQRFHUDODVQRUPDVFRQVWLWX-
FLRQDOHVRULJLQDULDVTXHVRQORVVLJQLÀFDGRVQRUPDWLYRVIRUPXODGRVSRUORVyUJDQRVTXH
LQWHUSUHWDQYLQFXODQWHPHQWHDOD&RQVWLWXFLyQFRPRHVHO7&

,QFOXVRODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVDGVFULWDVTXHOOHJDQDIRUPDUSDUWHGHOD&RQV-
WLWXFLyQVRQLQWHUSUHWDFLRQHV\DKHFKDVSRUOD&RUWH,'+GHPRGRTXHHO7&QRODOOHJDD
IRUPXODUVLQRTXHVHOLPLWDUiDDSOLFDUXQDLQWHUSUHWDFLyQ\DIRUPXODGDGHOD&$'+
MXUtGLFRVQDFLRQDOHVQRSRGUiFRQVWUXLUODVGHFLVLRQHVDODVFRQWURYHUVLDV
LXVIXQGDPHQWDOHV VyOR FRQ EDVH HQ GLVSRVLFLRQHV \ FRQVHFXHQWHV QRUPDV
FRQVWLWXFLRQDOHVFRQYHQFLRQDOHV/DUD]yQHVTXHHVWDVGLVSRVLFLRQHVHVWDUiQ
vigentes conjuntamente con las disposiciones y consecuentes normas cons-
WLWXFLRQDOHVRULJLQDULDV\HQODPHGLGDTXHXQDV\RWUDVUHJXODQXQDPLVPD
UHDOLGDGWRGDVHOODVVHLPSOLFDQ\HVQHFHVDULRFRQVLGHUDUODVWDPELpQFRQMXQ-
WDPHQWHDÀQGHIRUPXODUODQRUPD²UHJODFRQEDVHODFXDOHO7&UHVROYHUi
una controversia concreta.
'HHVWDPDQHUDODVROXFLyQDODFRQWURYHUVLDLXVIXQGDPHQWDOTXHGHED
UHVROYHU HO 7& VH FRQVWUX\H GHVGH HO PDWHULDO QRUPDWLYR FRQVWLWXFLRQDO
H[FOXVLYDPHQWHSDUDORTXHDTXtLQWHUHVDGHVWDFDUGLVSRVLFLRQHVFRQVWLWX-
cionales convencionales, decididas por el Legislador internacional; normas
FRQVWLWXFLRQDOHVFRQYHQFLRQDOHVGHFLGLGDVSRUHOyUJDQRGHLQWHUSUHWDFLyQ
YLQFXODQWHGHOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDOFRPROD&RUWH,'+ODVGLVSRVLFLRQHV
FRQVWLWXFLRQDOHV RULJLQDULDV GHFLGLGDV SRU HO &RQVWLWX\HQWH \ ODV QRUPDV
FRQVWLWXFLRQDOHVRULJLQDULDVGHFLGLGDVSRUHOyUJDQRGHLQWHUSUHWDFLyQFRQV-
WLWXFLRQDO FRPR HO 7& 1LQJ~Q HOHPHQWR GH HVWH PDWHULDO FRPR SXHGH
DSUHFLDUVHWLHQHPD\RUQLYHOQRUPDWLYRTXHRWURWRGRVWLHQHQXQPLVPR
QLYHOMHUiUTXLFRHOFRQVWLWXFLRQDO3RUHVWDUD]yQODVROXFLyQGHODVFRQWUR-
YHUVLDVHQQLQJ~QFDVRSRGUiDSR\DUVHHQHOFULWHULRIRUPDOVHJ~QHOFXDO
XQDVGLVSRVLFLRQHV\FRQVHFXHQWHVQRUPDVSUHYDOHFHQVREUHODVGHPiV3RU
HOFRQWUDULR\HQFDVRGHLQFRPSDWLELOLGDGQRUPDWLYDODGHFLVLyQVHKDGH
FRQVWUXLUVHJ~QHOFULWHULRPDWHULDOGHFXiOGLVSRVLFLyQ\FRQVHFXHQWHQRUPD
SHUPLWHFRQVWUXLUXQDGHFLVLyQTXHSURWHMDPiV\PHMRUDOD3HUVRQD
6L HO 7& HQ HVWULFWR QR UHDOL]D LQWHUSUHWDFLyQ FRQYHQFLRQDO \ FRQ pO
QLQJ~QRSHUDGRUMXUtGLFRQDFLRQDOHQWRQFHVQRSRGUiOOHYDUDFDERODVGRV
VLJXLHQWHV DFWXDFLRQHV SDUD ODV FXDOHV SUHFLVDPHQWH OD LQWHUSUHWDFLyQ FRQ-
YHQFLRQDOHVXQUHTXLVLWRLPSUHVFLQGLEOH8QDGHHOODVHVODFUHDFLyQGHGH-
UHFKRFRQYHQFLRQDOVyORDWUDYpVGHODFRQFUHFLyQFRQYHQFLRQDOTXHVXSRQH
OD LQWHUSUHWDFLyQ FRQYHQFLRQDO VHUi SRVLEOH FUHDU QRUPDV FRQYHQFLRQDOHV
DGVFULWDVWDO\FRPRVHMXVWLÀFyDQWHULRUPHQWHUHVSHFWRGHOD&RUWH,'+
&RQVHFXHQWHPHQWH HO 7& QR HV FUHDGRU GH GHUHFKR FRQYHQFLRQDO DGVFUL-
WR REYLDPHQWH WDPSRFR D WLWXOR GH /HJLVODGRU LQWHUQDFLRQDO < OD RWUD
LPSRVLELOLWDGDDFWXDFLyQHVHOFRQWUROGHFRQYHQFLRQDOLGDGSXHVVLQLQWHU-
SUHWDFLyQ FRQYHQFLRQDO SUHYLD QR VH SRGUi HVWDEOHFHU VL XQD GHWHUPLQDGD
conducta ha trasgredido o no un mandato convencional contenido en una

GLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOGHPRGRTXHVLQLQWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDOQR
VHSRGUiUHDOL]DUHOMXLFLRGHFRQYHQFLRQDOLGDGTXHOOHYDtQVLWRWRGRFRQWURO
GHFRQYHQFLRQDOLGDG&RQVHFXHQWHPHQWHHO7&QRHVFRQWURODGRUGHODFRQ-
vencionalidad.
(VWDVUHVSXHVWDVDODVFXHVWLRQHVIRUPXODGDVSHUPLWHFRQÀUPDUDVXYH]
XQRGHORVHOHPHQWRVTXHFRQIRUPDQODSRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH,'+
~QLFRLQWpUSUHWHYLQFXODQWHGHOD&$'+\FRQHOODGHWRGRVORVLQVWUXPHQ-
WRVUHJLRQDOHVGHSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRV6yORHOFRPLVLRQDGR
GHO/HJLVODGRULQWHUQDFLRQDOSRGUiUHDOL]DULQWHUSUHWDFLyQ\FRQWUROGHFRQ-
YHQFLRQDOLGDGTXHSDUDHOVLVWHPDDPHULFDQRHVVRODPHQWHOD&RUWH,'+
PiVQRQLQJ~QyUJDQRQDFLRQDO\VyORHOFRPLVLRQDGRGHO3RGHUFRQVWLWX-
\HQWHSRGUiUHDOL]DUFRQWUROGHFRQVWLWXFLRQDOLGDGFDUJRQRUPDOPHQWHDWUL-
EXLGRDO7&FXDQGRQRWDPELpQORVMXHFHVGHO3RGHUMXGLFLDO
15. — A modo de conclusión: No es un mero juego de palabras.
6HSRGUtDFULWLFDUHVWHPRGRGHYHUODVFRVDVGLFLHQGRTXHHVWDPRVVyOR
DQWH XQD LUUHOHYDQWH FXHVWLyQ IRUPDO D OD KRUD GH GHQRPLQDU OD DFWLYLGDG
LQWHUSUHWDWLYDGHO7&TXHUHFDHVREUHGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVSXHV\D
VHOHOODPHFRPRLQWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDOR\DVHOHOODPHLQWHUSUHWDFLyQ
FRQVWLWXFLRQDOORFLHUWRHLQFRQWHVWDEOHHVTXHHO7&HVWiIRUPXODQGRGH
PRGRYLQFXODQWHXQVLJQLÀFDGRQRUPDWLYRDSDUWLUGHXQDGLVSRVLFLyQTXH
HVFRQYHQFLRQDOSRUTXHSURYLHQHGHOD&$'+(VWRVHUtDOR~QLFRGHFLVLYR
GHWHUPLQDUVLORVFRQWHQLGRVQRUPDWLYRVSUHYLVWRVHQOD&$'+\HQWRGDV
las convenciones sobre derechos humanos en general), pueden ser o no
GHVHQWUDxDGRV\DSOLFDGRVSRUHO7&\HQJHQHUDOSRUWRGRVORVRSHUDGRUHV
MXUtGLFRV7RGRQRVHUtDPiVTXHXQMXHJRGHSDODEUDVTXHVHUHVROYHUtDFRQ
EDVHHQDUELWUDULHGDGWHUPLQROyJLFDSXHVQRH[LVWLUtDQLQJXQDUD]yQIXHUWH
SDUDGHFDQWDUVHSRUXQDXRWUDH[SUHVLyQ
$HVWRKD\TXHUHVSRQGHUGLFLHQGRTXHHQHIHFWRLQGHSHQGLHQWHPHQ-
WH GH FyPR VH OH GHQRPLQH OR UHOHYDQWH HV FRQVWDWDU TXH ORV FRQWHQLGRV
QRUPDWLYRVFRQYHQFLRQDOHVSURYHQJDQGHO/HJLVODGRUFRQYHQFLRQDORGHOD
&RUWH,'+VRQWRPDGRVHQFRQVLGHUDFLyQGHPRGRREOLJDWRULRSULPHUR
SDUDFRQGXFLUODVDFWXDFLRQHVS~EOLFDV\SULYDGDVHQHOVHQRGHXQ(VWDGR
\VHJXQGRSDUDHYDOXDUODYDOLGH]MXUtGLFDGHWDOHVDFWXDFLRQHV6LHQGRHVWR
UHOHYDQWHORHVWDPELpQODMXVWLÀFDFLyQTXHVHSUHVHQWHSDUDOHJLWLPDUXQD\
otra posibilidad.
8QDVWDOHVMXVWLÀFDFLRQHVSDVDQQHFHVDULDPHQWHSRUFRQVLGHUDUODVUHDOHV
SRVLFLRQHVMXUtGLFDVWDQWRGHOD&RUWH,'+FRPRGHO7&\ODVFRQVHFXHQ-
FLDVTXHGHDOOtVHGHVSUHQGDQSDUDHORUGHQMXUtGLFRLQWHUQDFLRQDO\SDUDHO
LQWHUQR8QDV\RWUDVKDQVLGRREMHWRGHDQiOLVLVHQODVSiJLQDVDQWHULRUHV(Q
HVWHPDUFRH[LJLGRHVWiTXHWRGRLQWpUSUHWHYLQFXODQWHGHOD&$'+SXHGD
FUHDU QRUPDV FRQYHQFLRQDOHV DGVFULWDV TXH FRQIRUPHQ HO VLVWHPD MXUtGLFR
FRQYHQFLRQDO 8Q yUJDQR TXH UHDO \ QR VyOR DSDUHQWHPHQWH LQWHUSUHWD OD
&$'+FUHDGHPRGRHIHFWLYRGHUHFKRFRQYHQFLRQDOQRUPDVFRQYHQFLR-
QDOHVDGVFULWDV$VtOD&RUWH,'+FRPRLQWpUSUHWHGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQ-
vencionales, crea derecho convencional adscrito. Este derecho convencional
adscrito pasa a conformar parte de los contenidos normativos convenciona-
OHV\VHUiQYLQFXODQWHV\H[LJLEOHVDWRGRVORVGHVWLQDWDULRVGHOD&$'+3RU
ORSURQWR\VLQTXHTXHSDGXGDDOJXQDVRQYLQFXODQWHVSDUDOD&RPLVLyQ
,'+SDUDOD&RUWH,'+PLVPD\SDUDWRGRVORV(VWDGRVSDUWHVLQFOXLGRV
sus tribunales y juzgados nacionales.
$VtVLVHDGPLWLHVHTXHHO7&GHXQ(VWDGRSXHGHLQWHUSUHWDUOD&$'+
WHQGUtDTXHDGPLWLUVHQHFHVDULDPHQWHTXHVXVLQWHUSUHWDFLRQHVFRQIRUPDQHO
GHUHFKRFRQYHQFLRQDOYLJHQWHHVGHFLUTXHHVWDUtDHQFRQGLFLRQHVGHFUHDU
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interno al nivel constitucional.
UNIDAD VI: ESTÁNDARES DE LA CORTE

INTERAMERICANA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Incidencia de la

jurisprudencia de tribunales supranacionales, como la Corte
Interamericana, en el ordenamiento jurídico peruano” Texto de
la conferencia presentado en el Max Planck Institute for
Comparative Public Law and International Law, Heidelberg
(25/3/2015) (Parte IV en adelante)
1. ¿Cuáles son los principales problemas que identifica en el

cumplimiento de las sentencias que condenan al Estado
peruano en el Sistema Americano?
2. ¿Qué mejoras podría sugerirse, a propósito de lo expuesto en

la lectura, para incrementar el cumplimiento de estas
sentencias?
13
IV. MODELO PARA ARMAR: EL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE
INTERAMERICANA EN EL PERU BAJO ANÁLISIS
4.1 ANOTACIONES PRELIMINARES Y LA CONFIGURACIÓN DEL MODELO EN EL PERÚ
Si bien es innegable la relevancia de elementos como el del control de convencionalidad como

parámetro que asegura una nueva comprensión del ordenamiento jurídico de cada Estado en
particular, la importancia de estos aspectos no puede soslayar estar atento a otro tema que es
central: el del cumplimiento de las sentencias emitidas por tribunales conformados al amparo
de tratados sobre Derechos Humanos.
Pasando a revisar lo previsto a nivel del Sistema Interamericano de derechos, hay cosas que
en líneas generales se nos presentan como indiscutibles: y es que si revisamos lo dispuesto en
la misma Convención Americana, queda clara la obligación de los Estados parte de, si
habilitaron la competencia de la Corte, hacer cumplir sus fallos, respetando con ello principios
como el de buena fe.
Sin embargo, la experiencia peruana al respecto dista de ser enteramente satisfactoria. Ya en

la Ley 23506, anterior Ley de Hábeas Corpus y Amparo, se establecía que la resolución del
organismo internacional a cuya competencia se ha sometido el Estado peruano, no requería
para su validez y eficacia de reconocimiento, revisión ni examen previo alguno. Ahora bien, y
como también se señalaba en el mismo artículo 40 de esa norma, se dejaba que la Corte
Suprema de Justicia fuese responsable de ejecutar y cumplir sus resoluciones, y esto se
comprendió de manera bastante desafortunada, tal como lo demuestran los cuestionables
pronunciamientos de la misma Corte Suprema y el Consejo Supremo de Justicia Militar el año
1999 frente a los casos “Loayza Tamayo” y “Castillo Petruzzi”. Allí, como se recordará,
irregularmente se alegó la inejecutablidad de lo resuelto por la Corte Interamericana.
Buscando entonces evitar esa dificultad, y ya al inicio del siglo veintiuno, se busca desarrollar
una pauta confiable a seguir. Es en ese contexto donde primero se aprueba la Ley 27775, del 5
de julio de 2002, norma que regula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por
tribunales supranacionales. Lo dispuesto allí fue complementado por lo señalado en el artículo
115 del Código Procesal Constitucional, del 31 de mayo de 2004, donde se señala que las
resoluciones de organismos jurisdiccionales a los cuales se ha sometido expresamente el
Estado no requieren, para su validez y eficacia, de reconocimiento, revisión o examen previo
alguno.
En el mismo artículo 115 del Código Procesal Constitucional, buscando así evitar
pronunciamientos como los de 1999, se señala que las resoluciones a las cuales venimos
haciendo referencia son comunicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente
del Poder Judicial. Este las remite al Tribunal que agotó la jurisdicción interna y dispone su
ejecución por el juez(a) competente, de conformidad con lo establecido en la ya mencionada
Ley 27775.
Yendo al texto de la Ley 27775, se establece allí que se declara de interés nacional el
cumplimiento de las sentencias dictadas contra el Estado peruano por Tribunales
internacionales constituidos por tratados ratificados por nuestro país. Se aclara a continuación
que el Ministerio de Relaciones Exteriores comunica estas sentencias al Presidente del Poder
Judicial, quien a su vez remite lo actuado a la Sala que agotó la jurisdicción interna o determina
su ejecución por un juez(a) especializado o mixto.
En cualquier caso, estos(as) jueces (zas) cuentan con facultades para ordenar la ejecución del
fallo, lo cual implica disponer el cese de la situación que violentó normativa internacional,
incluyendo a la toma de medidas provisionales.
Si lo que correspondía era pagar sumas de dinero, el juez(a) responsable notificaba al

Ministerio de Justicia (hoy Ministerio de Justicia de Derechos Humanos) para que cumpla con
el pago, habiéndose dispuesto que este Ministerio cuente con una partida para atender esa
clase de requerimientos. Si el monto a pagar no estaba determinado, se habilitaban dos
caminos: el primero de ellos es que el mismo juez(a) resuelve la controversia luego de
escuchar en la audiencia al beneficiario(a) y al Ministerio de Justicia. El segundo, dejar que la
determinación de lo que debe se haga mediante arbitraje.
Hasta aquí entonces el establecimiento de un procedimiento que, mejorando lo anteriormente

previsto, otorgaba mayores garantías de cumplimiento de los resuelto. Sin embargo, lo
plasmado no ha estado exento de cuestionamiento, cuando no se ha dado cabal cobertura a lo
recogido como modo de actuar. Pasemos entonces a ver con cierto detalle lo ocurrido al
respecto.
4.2 EL DIFÍCIL ESCENARIO DEL CUMPLIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO PREVISTO

PARA ASEGURAR LA CABAL EJECUCIÓN DE ESTAS SENTENCIAS
Este interesante cuadro previsto, cuya vocación garantista ese inocultable,

desafortunadamente no fue fácilmente acogido. En enero de 2007 se hace explicita la
resistencia a la Ley 27775, alegándose que establecía una ley especial para el tratamiento de
obligaciones de dar sumas de dinero distinto al previsto en la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo, lo cual sería inadmisible.
Nosotros muy respetuosamente no compartimos ese argumento, pues consideramos que no

estamos ante situaciones comparables, lo cual permitiría un trato diferente que no sea
discriminatorio. Las sentencias de organismos como la Corte Interamericana provienen de un
trámite que es distinto a aquel que genera un proceso contencioso administrativo, ya que
implica un agotamiento de una vía interna nacional y un pronunciamiento del Tribunal
Internacional. De otro lado, conviene tener presente que los efectos de la sentencia de la Corte
Interamericana no se circunscriben al pago de sumas de dinero 1
1
Y es que la Corte Interamericana de Derechos Humanos puede imponer diversas medidas de
reparación que un Estado debería como ya se ha anotado en otro apartado del presente trabajo, cumplir
si es condenado en un caso en concreto, medidas pueden ser agrupadas en medidas de satisfacción,
El pedido de derogación no prosperó, pero si permitió introducir una modificación de la
normativa hasta entonces vigente, cambio introducido en el año 2008. Producto de esta
modificación ya no es el entonces Ministerio de Justicia (hoy Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos) el responsable de la ejecución de estos pronunciamientos, sino que esa tarea
corresponde al organismo u órgano estatal que violó los derechos consagrados en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, de acuerdo con el artículo 22 inciso 6 del Decreto
Legislativo 1068 (sobre Defensa Jurídica del Estado).
Este cambio normativo generó problemas en el seguimiento de tres tipos de casos: los con una
ejecución en trámite ante el Ministerio de Justicia; aquellos en que el Ministerio de Justicia no
había tramitado hasta el momento; y los que contaban con condenas al Estado peruano, pero
donde el monto a pagar estaba pendiente de determinar internamente. Ello se resolvió, en el
primer caso, siguiendo la normativa anterior; y en los otros dos, aplicando lo previsto en el
Decreto Legislativo 1068.
Todo lo expuesto hasta aquí, unido a otros factores, ha llevado a un escenario muy particular:
formalmente los jueces y juezas cada vez más sustentan sus fallos en pronunciamientos de la
Corte Interamericana y en el mismo texto de la Convención. Con conocimiento de causa o sin
ella, apuntalan la configuración de un Derecho común. Sin embargo, esa línea de actuación no
se sostiene en algunos casos especialmente sensibles. A ello además debe añadirse que el
nivel de cumplimiento, ya no de los criterios de la misma Corte, sino de los fallos de esa Corte
en donde se condena al Estado peruano, ha sido muy parcial, tal como veremos a
continuación.
4.3 UN ANÁLISIS SOBRE EL NIVEL DE CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE LA

CORTE INTERAMERICANA EN LAS CUALES SE CONDENA AL ESTADO PERUANO, Y
LAS REPERCUSIONES DE LO CONSTATADO
Conviene tener presente un dato objetivo: hasta hoy el Perú es el país sobre el cual la Corte
interamericana se ha pronunciado en más oportunidades. Hasta donde llegan nuestros
registros, 26 casos peruanos han recibido un fallo de la Corte, condenatorio en todo o en parte.
De ellos 19 tienen que ver con materia penal, y más directamente con la represión o la
actuación de grupos terroristas o de personas acusadas de prácticas terroristas, y 4 están
referidos a derechos que podemos ubicar entre lo económico y social
De estos últimos cuatro textos, (3 de ellos se encuentran relacionados a derechos

pensionarios: "Cinco pensionistas", con sentencia del 28 de enero de 2003; "trabajadores
cesados del Congreso, o Aguado Alfaro, con sentencia del 24 de noviembre de 2006; y
"Acevedo Buendía y Otros", o "Cesantes y jubilados de la Contraloría. El otro se refiere a
despidos supuestamente indebidos, el "Acevedo Jaramillo", con la sentencia 7 de febrero de
medidas de rehabilitación, de restitución y de no repetición. Sobre este tema volveremos en otra parte de
este mismo texto.
2006). Finalmente, 2 de los fallos emitidos se refieren a problemas más directamente con la
vigencia de algunas garantías judiciales (debido proceso); y 1 a derechos de propiedad y
nacionalidad (el caso Baruch Ivcher)-
De todos estos casos habría mucho que decir, pero si de evaluar el cumplimiento de las
sentencias de la Corte se trata, coincidimos en Caro Coria en que dentro de las condenas al
Estado peruano debe destacarse el análisis de aquellos diecinueve casos en los cuales lo visto
y resuelto tiene mayores implicancias en los resueltos que cuentan con naturaleza penal.
Entonces por la naturaleza y repercusiones de los mismos, centraremos en ellos nuestro
análisis.
Nos estamos refiriendo aquí a los casos “Neira Alegría y otros”, “Castillo Páez”, “Loayza
Tamayo”, “Castillo Petruzzi y otros”, “Cesti Hurtado”, “Barrios Altos”, “Cantoral Benavides”,
“Durand y Ugarte”, “Hermanos Gómez Paquiyauri”, “De La Cruz Flores”, “Huilca Tecse”,
“Gómez Palomino”, “Lori Berenson Mejía”, “García Asto y Ramírez Rojas”, “Baldeón García”,
“Penal Miguel Castro Castro”, “La Cantuta” , “Cantoral Huamaní y García Santa Cruz” y “García
Anzualdo Castro”. Pasaremos entonces a apreciar lo avanzado en la ejecución de las
sentencias de estos procesos para luego efectuar un análisis al respecto.
En “Neira Alegría y otros”, además de una sentencia de reparaciones y costas, se han emitido
dos sentencias de cumplimiento, siendo la última de ellas del 19 de enero de 2009. En ella la
Corte determinó que el Estado peruano tiene pendiente localizar e identificar los restos de las
víctimas y entregarlos a sus deudos. En “Castillo Páez”, además de la correspondiente
sentencia de reparaciones y costas, y varias sentencias de cumplimiento. En la última de ellas,
del 3 de abril de 2009, la Corte señaló que solamente quedaba pendiente determinar el
paradero de Ernesto Castillo Páez, estudiante universitario en condición de desaparecido
hasta hoy. A su vez, en “Loayza Tamayo”, y luego de la sentencia de reparaciones y costas, y
cinco sentencias de cumplimiento, la Corte, de acuerdo con su última sentencia de
cumplimiento, del 1 de julio de 2011, considera que el Estado peruano solamente tiene
pendiente el pago de diez mil dólares (o su equivalente en moneda nacional) de los familiares
de Castillo Petruzzi, Pincheira Sáez, Mellado Saavedra y Astorga Valdez que acrediten haber
asumido los gastos y costas de ese proceso.
De otro lado, en “Cesti Hurtado”, con una sentencia de reparaciones y costas, y cinco
sentencias de cumplimiento, la Corte, de acuerdo con lo resuelto en su última sentencia de
cumplimiento, del 4 de febrero de 2010, considera que el Estado peruano en este caso tiene
pendiente anular el proceso militar iniciado contra Cesti, y todos los efectos que se originan de
ello; investigar los hechos vinculados con este caso, y sancionar a los responsables; y el pago,
tanto del daño material como el de los intereses a la compensación por el daño moral que se
ha provocado.
“Barrios Altos” es de por sí una sentencia donde el cumplimiento de lo previsto por la Corte es
algo que, por lo menos hasta hoy, puede considerarse como puesto en entredicho. Como es de
conocimiento general, en ese caso la Corte señaló que las leyes 26479 y 26492 eran
incompatibles con la Convención. Ello, que debió traducirse en la declaración de nulidad de
esas normas, no tuvo un cabal correlato en los hechos: el Estado peruano nunca declaró la
nulidad de estas leyes, apostando más bien por un acuerdo para no aplicarlas. Ello ha llevado,
entre otras cosas, a que, cuando los integrantes del grupo paramilitar “Colina”, responsables
materiales de la injustificable matanza, han sido llevados a otros procesos, aleguen como
excepción el haber sido anmistiados.
Estos problemas, junto a algunos otros, impulsaron a la Comisión Interamericana a iniciar el

caso “Cantuta”, tema que abordaremos luego. Pero, y por si eso no fuese suficiente, mediante
resolución del 7 de septiembre del año 2012, la Corte se pronunció en contra de una polémica
sentencia dictada por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, mediante la cual se
reducían las penas asignadas a los integrantes del Grupo “Colina” frente a lo ocurrido en
“Barrios Altos”, situación a la cual en ese fallo de la judicatura ordinaria le quitó la referencia de
crimen de lesa humanidad que previamente se le había otorgado. Producto de ese
pronunciamiento de la Corte, la Sala de la judicatura ordinaria se encontró obligada a emitir un
nuevo fallo al respecto.
En “Cantoral Benavides”, además de la correspondiente sentencia de reparaciones, se

efectuaron seis sentencias de cumplimiento, habiéndose realizado la última de ellas el 14 de
noviembre de 2010. De acuerdo con lo dispuesto en esta última resolución, el Estado peruano
tenía pendiente completar el pago de ciertos gastos de manutención, realizar un tratamiento
médico y psicológico a la señora Gladys Benavides López, e investigar y sancionar a las
responsables de las violaciones de los derechos de Luis Alberto Cantoral Benavides. En
“Durand y Ugarte”, luego de la sentencia de reparaciones y costas, y dos sentencias de
cumplimiento (la última de ellas del 2 de agosto de 2008), la Corte considera como todavía
pendiente la difusión de la sentencia en medios de comunicación peruanos; otorgar
prestaciones de salud, apoyo psicológico, y apoyo en la construcción de un inmueble a los
beneficiarios de las víctimas; y, finalmente, seguir buscando los restos de Gabriel Pablo Ugarte
Rivera para entregarlos a sus familiares.
Tres sentencias de cumplimiento posteriores a la de reparaciones y costas fueron emitidas en

“Hermanos Gómez Paquiyauri”. En la última de estas sentencias, del 3 de mayo de 2008, la
Corte señaló como temas pendientes para el Estado peruano a la investigación de los hechos,
y de ser factible, la identificación y sanción de los responsables de las violaciones de los
derechos de los hermanos Rafael Samuel y Emilio Moisés Gómez Paquiyauri; y, además de
ello, la concesión de una beca, incluso a nivel universitario, para Nora Emely Gómez Peralta.
También tres sentencias de cumplimiento se dieron luego de la de reparaciones y costas en

“De La Cruz Flores”. En la última de ellas, del 1 de setiembre de 2010, se señala que el Estado
peruano tiene pendiente el respeto del debido proceso, y los principios de legalidad e
irretroactividad en el nuevo proceso en ese momento iniciado a María De La Cruz Flores; el
otorgamiento de atención médica y psicológica, así como de una beca de estudios, a la víctima;
y, finalmente, la reinscripción de la víctima en el registro de jubilaciones.
Frente a lo ocurrido con Pedro Huilca Tecse, destacado líder sindical peruano víctima de una
ejecución extrajudicial, la Corte ha emitido hasta hoy una sentencia de reparaciones y costas y
dos de cumplimiento, siendo la última de ellas del 7 de febrero de 2008. En esta última
sentencia, la Corte anotó como temas pendientes de cumplimiento por el Estado peruano a los
siguientes: la investigación de lo ocurrido, para así poder identificar y eventualmente sancionar
a los autores de la ejecución extrajudicial de Huilca Tecse; el establecimiento de un curso o
materia sobre Derechos Humanos y Derecho Laboral denominada Cátedra Pedro Huilca; la
mención de la labor de Huilca Tecse a favor del movimiento sindical peruano en la celebración
oficial del Día del Trabajo, actividad que se realiza el 1 de mayo de cada año; el levantamiento
de un busto en memoria de Pedro Huilca; y el otorgamiento de atención y tratamiento
psicológico a los familiares de Huilca Tecse.
En “Gómez Palomino”, y después de la correspondiente sentencia de reparaciones y costas,

así como de cuatro sentencias de cumplimiento, siendo la última de ellas del 5 de julio de 2011,
la Corte determinó que el Estado peruano tiene pendiente la investigación de los hechos para
identificar, juzgar y eventualmente sancionar a los responsables de las violaciones a lo
dispuesto en la Convención; la ubicación de los restos mortales de Santiago Gómez Palomino,
y su entrega a sus familiares; el otorgamiento de tratamiento médico y psicológico a los deudos
de la víctima; y la reforma de la legislación penal peruana, para así adecuarla a los estándares
internacionales establecidos para la desaparición forzada de personas. “Lori Berenson” es, en
cambio, el único caso con connotación penal en el cual la Corte, luego de la sentencia de
reparaciones y costas, y de dos sentencias de cumplimiento, ha señalado, con fecha 20 de
junio de 2012, que el Estado peruano ha dado cabal cumplimiento a lo prescrito por este
importante Tribunal.
Ahora bien, elementos pendientes de cumplimiento por el Estado peruano existen en casos
como “García Asto y Ramírez Rojas”. Allí, luego de la sentencia de reparaciones y costas, y
dos sentencias de cumplimiento (la última de ellas, del 1 de julio de 2011), la Corte señala que
falta aquí proporcionar atención gratuita médica y psicológica, así como medicinas sin costo a
Wilson García Asto; dar a Wilson García Asto y Urcesino Ramírez Rojas la posibilidad de
capacitarse a través del otorgamiento de una beca de estudios para ambos; indemnizar el daño
inmaterial ocasionado a Marco Ramírez Álvarez; y publicar en un diario de circulación nacional,
por una vez, parte de la sentencia de reparaciones y costas.
También a juicio de la Corte existen aspectos sin resolver en el caso “Baldeón García”, luego
de la sentencia de reparaciones y costas y de dos sentencias de cumplimiento, la última de
ellas de fecha 3 de abril de 2009. Lo pendiente sería aquí el otorgamiento de tratamiento
médico, psicológico o psiquiátrico de la víctima, solamente atendido parcialmente en el
entendimiento del Alto Tribunal, y además, la realización de las acciones que resulten
pertinentes para identificar, juzgar y sancionar a los autores materiales e intelectuales de las
violaciones en contra de “Baldeón García”.
Además, se procedió a la realización de un acto de disculpa pública y reconocimiento de la

responsabilidad en que se ha incurrido; y el pago, tanto a los deudos por concepto de daño
material e inmaterial, como a quienes corresponda en lo referido al reintegro de las costas y
los gastos que generó el proceso (ya sea en el Perú o en el sistema interamericano de
Derechos Humanos). Muy recientemente se ha emitido una sentencia en la cual la judicatura
ordinaria solamente ha sancionado con cuatro años de prisión suspendida y cinco mil soles de
multa (menos de dos mil dólares) a un ex teniente del Ejército considerado responsable de lo
sucedido en “Baldeón”. Esta polémica sentencia todavía no ha generado pronunciamiento
alguno de la Corte.
En “Penal Miguel Castro Castro”, la conclusión de la segunda sentencia de cumplimiento,

realizada el 21 de diciembre de 2010, fue la de convocar al Estado Peruano, a la Comisión
Interamericana y a los representantes de las víctimas y sus familiares para que así la Corte
obtuviese información sobre el grado de cumplimiento de lo que ella dispuso en su momento.
Esa reunión se efectuó en la sede de la Corte el 26 de febrero del año 2011, y como
consecuencia de ella, hasta llega nuestro conocimiento, no se ha producido algún
pronunciamiento de este Alto Tribunal, ya sea en un sentido o en el otro.
Mención aparte merece entonces el caso que abordamos a continuación, tanto por su propia
notoriedad como por su vinculación con lo resuelto en “Barrios Altos”: nos referimos aquí al
caso “Cantuta”, en el cual de inmediato centramos nuestra atención.
Como es de conocimiento general, en la universidad “Enrique Guzmán y Valle” (habitualmente

denominada “La Cantuta”, por ser el lugar en las afueras de Lima donde se encuentra ese
centro de estudios), el grupo paramilitar “Colina” cometió uno de sus más execrables crímenes,
al ingresar al campus de la universidad, extraer a varios alumnos y a un profesor del mismo,
obligarles a cavar sus tumbas y asesinarlos luego, procedieron a dinamitar sus cuerpos para
así dificultar su posterior reconocimiento.
Como si esto no fuese de suficiente entidad, una vez detectados los miembros del grupo
“Colina” involucrados con lo ocurrido, éstos quisieron eximirse de su responsabilidad alegando
haber sido amnistiados por aquellas leyes que la Corte había declarado incompatibles con la
Convención en “Barrios Altos”, pero que, al no haber sido derogadas por el Estado peruano, se
argumentaba que estaban plenamente vigentes.
Aquí, además de la sentencia de reparaciones y costas, en la cual, con la salvedad del voto del
juez Cancado Trindade, la Corte, de manera harto polémica, no cuestiona la actuación del
Estado peruano frente a las leyes de autoamnistía que venían siendo invocadas por los
“Colina”, lo cual ocasionó que luego siga invocándose la situación de amnistiado como
excepción para el juzgamiento de diversos procesados en otras causas 2), se emitió una
2
Debe tenerse presente que desde el Estado peruano se sostuvo, como argumentación dentro de la
postura que sustentó en el caso “Cantuta”, dirigida a que no era procedente anular, ni conveniente
derogar las leyes de amnistía, en mérito a que, en primer lugar, no está consagrada en el Perú la
posibilidad de anular una ley; y en segundo término, que aceptar la anulación o la derogación de estas
leyes era aceptar que antes de su derogación estas normas surtieron efectos como tales, lo cual no
correspondería con lo resuelto por la Corte en “Barrios Altos”. Por consiguiente, ya las leyes de
autoamnistía no estarían vigentes, como consecuencia de lo resuelto en “Barrios Altos”, y no por una
sentencia de cumplimiento con fecha 20 de noviembre de 2009. Allí se determinó que el Estado
peruano tenía pendiente de cumplimiento:
• Realizar las gestiones pertinentes para así concluir, en un plazo razonable, las
investigaciones abiertas y los procesos penales en trámite sobre el particular, para así
determinar las responsabilidades penales que pudiesen existir.
• Proceder a la búsqueda de los retos mortales de las víctimas para entregarlos a sus
familiares y cubrir los costos que involucren sus entierros.
• Publicar en un diario de amplia circulación nacional, y por una vez, la parte de la
sentencia referida al allanamiento parcial del Estado peruano en este caso.
• Plasmar en un plazo razonable programas permanentes de educación en Derechos
Humanos para los miembros de los servicios de inteligencia con que cuenta el Estado
peruano.
• Pagar las compensaciones fijadas por daños materiales, indemnización por daño
inmaterial, costas y gastos.
Varios de estos aspectos siguen hasta hoy pendientes de atención. Sin embargo, justo es
resaltar como solamente hace muy poco tiempo el Colegiado A de la Sala Penal Nacional ha
hecho caso omiso de los alegatos de los integrantes del Grupo “Colina” implicados con el caso
actuación legislativa expresa. Un buen resumen de lo planteado desde esta perspectiva viene recogido
en IVANSCHITZ, Bárbara- Un estudio sobre el cumplimiento y ejecución de las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos por el Estado de Chile”. En: Estudios Constitucionales, Año 11,
N.1, 2013, p. 319, trabajo cuya lectura recomendamos muy vivamente.
Respetuosamente no coincidimos con esta muy respetable interpretación, básicamente por dos
consideraciones: en primer término, creemos que ella implica una comprensión de lo dicho por la Corte
en “Barrios Altos”. Allí la Corte señala que las leyes 26479 y 26492 no son compatibles con la
Convención. Deducir que la misma Corte estaba con ello liberando al Estado peruano de declarar nulas
estas normas, o de simple y llanamente derogarlas es, por decir lo menos, discutible.
Cierto es que la Corte Interamericana, con lo resuelto en "Cantuta", asumió que lo que ya había señalado
en Barrios Altos tenía dfectos generales, y por ende, quedaban anulados en todos sus extremos las
ejecutorias supremas y demás resoluciones judiciales que hubieren admitido y aplicado el beneficio de
amnistía. Con ello los autos y los actuados en esos procesos volverían a su situación anterior deberían
declararse infundadas las excepciones en las cuales se alegaba la existencia de amnistiás, prescripción
de la acción penal o situaciones de cosa juzgada. Es más, en ese mismo sentido va la sentencia del
Tribunal Constitucional peruano en el caso "Santiago Martín Rivas" (STC 4587-2004-AA/TC, del 29 de
noviembre de 2005
Sin embargo, debe tenerse presente como esta comprensión de las cosas no fue, por cierto, asumida
por las mismas personas amnistiadas, en tanto las normas de amnistía hasta hoy no han sido
derogadas.
Y es que tal como se cita la misma sentencia de la Corte en “La Cantuta”, ya hasta ese momento
muchos(as) de los(as) imputados(as) en los casos “Pedro Yauri Bustamante”; “El Frontón”; y “Barrios
Altos, La Cantuta, Pedro Yauri y El Santa” (expedientes acumulados) los (as) procesados (as) alegaron
ante la judicatura peruana su condición de amnistiados(as). Esta práctica ha continuado luego de lo
resuelto por la Corte en “La Cantuta” hasta hoy. En este sentido, debe tenerse presente que
prácticamente todas las excepciones deducidas fueron admitidas a trámite, y tuvieron un disímil
tratamiento posterior, lo cual demuestra que no ha existido una posición unívoca al respecto dentro del
aparato estatal peruano.
“Cantuta”, y ha sentenciado a veintidós años de prisión por homicidio calificado y desaparición
forzada de personas a cuatro integrantes del grupo paramilitar al cual acaba de hacerse
mención.
Además, cada uno de los cuatro condenados deberá pagar una indemnización ascendente a
cuarenta mil soles (unos ocho mil dólares).Tres de los condenados ya están en prisión, y uno
de ellos viene siendo buscado para así revertir su condición de no habido. Se abre entonces
una interesante posibilidad que más valdría potenciar, pues todavía hay quienes siguen
invocando excepciones en estos procesos.
Veamos entonces lo referido al caso “Cantoral Huamaní y García Santa Cruz”. Allí, además de
la sentencia de reparaciones y costas, se han dado hasta tres sentencias de cumplimiento,
habiéndose dado la última de ellas de fecha 22 de febrero de 2011. En esa ocasión la Corte
acreditó que el Estado peruano cumplió parcialmente con pagar algunas de las sumas
previstas, y en la forma indicada, a favor de los familiares de las víctimas.
Además, se señaló que el Estado peruano tenía pendiente investigar los hechos para
determinar, juzgar y eventualmente sancionar a los responsables de lo ocurrido; publicar en el
Diario Oficial “El Peruano”, y en otro de amplia circulación nacional, por una vez, parte de la
sentencia y sus puntos resolutivos; realizar un acto público de reconocimiento de la
responsabilidad internacional en que ha incurrido el Estado peruano; otorgar becas en
instituciones públicas peruanas a los deudos; hacer posible que siga, mientras resulte
necesario, el tratamiento psicológico de los deudos; y cancelar el monto adeudado por
reparación de daños (inmateriales y materiales) y gastos procesales.
El último caso en el cual se ha emitido una sentencia condenatoria contra el Estado peruano
con connotación penal es el “García Anzualdo”. Allí, y con fecha 22 de setiembre de 2009, la
Corte emitió la correspondiente sentencia de reparaciones y costas. En este caso la Corte ha
establecido una serie de acciones que nuestro Estado debería cumplir, las cuales incluían la
eficaz conducción de los procesos penales vinculados con la desaparición forzada de Kenneth
Ney Anzualdo Castro; adoptar las medidas administrativas, medidas legales y políticas públicas
necesarias para determinar e identificar a personas desaparecidas en el enfrentamiento con los
grupos subversivos que desangró al Perú durante muchos años y asumir las medidas
necesarias para reformar la legislación peruana en materia de desaparición forzada de
personas.
Asimismo, se ha ordenado que el Estado peruano debe materializar programas permanentes

de educación en Derechos Humanos dirigidos a jueces, fiscales, miembros de los servicios de
inteligencia e integrantes de las Fuerzas Armadas; realizar un acto público de reconocimiento
de la responsabilidad internacional en la cual se ha incurrido, y además, de desagravio para
Anzualdo Castro y sus familiares; y pagar indemnizaciones a los familiares de la víctima. Hasta
ahora no se ha emitido sentencia de cumplimiento al respecto, pero solamente con revisar lo
sucedido dentro de este proceso para apreciarse que existe mucho pendiente por atender.
Como se ha anotado en este mismo texto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
puede imponer diversas medidas de reparación que un Estado debería cumplir si es
condenado en un caso en concreto. En la actuación de la Corte en los diferentes casos que
aquí hemos reseñado, bien puede observarse el uso de todos estos tipos de medidas. Si bien
puede alegarse que en varios casos las medidas planteadas son de difícil cumplimiento, justo
es preguntar si estas alegaciones, por lo menos en la mayoría de ocasiones, no cuentan con
asidero suficiente, buscando con ello más bien soslayar el cumplimiento de lo prescrito por la
Corte.
Veamos entonces aquí siquiera rápidamente lo alegado por el Estado peruano al respecto. Y
es que frente a las demandas presentadas en su contra, la defensa de nuestro Estado ha
recorrido a deducir excepciones vinculadas a la falta de competencia de la Convención, la
Corte y los diferentes órganos del sistema para abordar la controversia concreta en cuestión el
supuesto desconocimiento de su soberanía; el carácter subsidiario de la labor jurisdiccional de
la Corte, la falta de agotamiento los recursos internos; o la presentación de hechos nuevos en
ese sentido se encuentra lo alegado en "Acevedo Jaramillo", con sentencia de la Corte del 7 de
febrero de 2006).
No haremos entonces juicios de valor sobre la veracidad y contundencia de los alegatos

presentados en su momento por el Estado peruano, tarea que dejo a cargo de cada lector en
particular. Lo cierto es que ninguna de estas excepciones fue finalmente recogida por la Corte
Todo lo aquí descrito nos lleva entonces a un escenario complejo, cuyos alcances y
consecuencias siquiera en forma sintética pasaremos a reseñar, a modo de conclusión.
V. ALGUNAS ANOTACIONES A MODO DE CONCLUSIÓN
Luego de lo descrito a lo largo del presente texto, bien puede anotarse que en el Perú hoy se
da una situación de reconocimiento, muchas veces más formal que real, de la plena vigencia
de lo previsto en los tratados sobre Derechos Humanos (a los cuales incluso se les otorga
rango constitucional), así como de la jurisprudencia que emiten los tribunales donde se emiten
pronunciamientos con carácter vinculante, estableciéndose en esa jurisprudencia cómo deben
interpretarse dichos tratados.
En este sentido, y ya yendo más directamente a lo previsto a nivel del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, en el Perú no solamente se invoca el rango constitucional de la
Convención Americana o Pacto de San José. Además, se reconoce la relevancia de la misma
Convención y de la jurisprudencia de la Corte como parámetro de interpretación de los
alcances de los diferentes derechos; y, como consecuencia de ello, existen pronunciamientos
en los cuales tanto la judicatura ordinaria como el Tribunal Constitucional de nuestro país
incluso ejercen control de convencionalidad, prefiriendo lo dispuesto en la Convención o lo
señalado por su intérprete vinculante (la Corte) a lo prescrito en nuestra normativa interna.
Junto a lo recientemente expuesto, debe también anotarse que en el Perú se tiene prevista una
normativa destinada a asegurar un procedimiento de ejecución de las sentencias emitidas por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ejercicio debe materializarse sin mayor tamiz o
calificación hecha por las autoridades locales, las cuales solamente deben acatar y materializar
lo ya dispuesto. Existen elementos que sin duda apuntalan en el sentido de la configuración de
un Derecho común, con todas las ventajas que ello involucra.
Ahora bien, estas apreciaciones iniciales sin duda deben mediatizarse cuando se les contrasta
con algunas constataciones de la realidad. En ese tenor debemos anotar, en primer lugar,
como el Estado peruano habitualmente ha sido reacio a reconocer cabal efecto vinculante a
las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana, interpretación por cierto bastante
discutible, por decir lo menos. Con mayor razón, suele ser reticente en acoger completamente
lo señalado en los informes y las recomendaciones de la Comisión Interamericana, así como a
los pronunciamientos emitidos por instancias pertenecientes al Sistema Universal de protección
de derechos, alegándose precisamente que estos informes, recomendaciones y
pronunciamientos no tienen carácter vinculante.
De otro lado, y ya yendo a una evaluación de la interpretación hecha en casos específicos, bien
podemos apreciar que el nivel de seguimiento de los parámetros interpretativos fijados en el
escenario internacional en ocasiones es soslayado, por no decir dejado de lado, si se aprecia lo
señalado algunas veces por quienes tienen función jurisdiccional en nuestro país, si de lo que
se trata es de evaluar lo resuelto en ciertos casos sensibles. Y como si esto no fuese suficiente,
incluso el nivel de materialización y de lo previsto en aquellos pronunciamientos cuyo carácter
vinculante nadie discute es, como bien podamos apreciar, bastante relativo.
Esta “relatividad”, por llamarla de alguna manera, se hace patente en dos escenarios, como es
el del reiterado incumplimiento de algunos extremos de las sentencias de reparaciones y costas
condenatorias al Estado peruano emitidas por la Corte Interamericana, muy a despecho de, en
muchos casos, varias sentencias por ese Alto Tribunal contienen algunos supuestos en los
cuales no parecen encontrarse reales impedimentos para la materialización de lo dispuesto. A
lo ya señalado habría además que añadir que en la misma materialización del proceso de
ejecución de sentencias como las de la Corte Interamericana se ha visto dificultada en el Perú,
sobre todo luego de las modificaciones introducidas a la ley 27775 el año 2008.
En síntesis, la “convencionalización” del Derecho y los derechos en el Perú avanza en muchos

aspectos, pero también es en los hechos varias veces puesta en entredicho, y no solamente
por una reivindicación de la pluralidad de visiones de lo jurídico en países como el vuestro
(tema en el cual el debate peruano tiene la dificultad adicional de no contar con un texto
constitucional con un modelo claro al respecto, como si ocurre, por ejemplo, en casos como,
por un lado, el boliviano; y de otro, el colombiano, básicamente de acuerdo con lo desarrollado
por la jurisprudencia de su Tribunal Constitucional. Todo ello, claro está, independientemente
de si estamos o no de acuerdo con estas opciones). Lo descrito en este texto muestra cómo,
sin perjuicio de los innegables progresos en ese sentido, queda todavía mucho por hacer,
discutir y eventualmente replantear al respecto, en un camino ya con muchas luces, pero
también con importantes sombras que se hace necesario despejar, salvo mejor parecer.

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PROGRAMA DE CAPACITACIÓN PARA EL ASCENSO

CURSO “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y

UNIDAD I: EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

AGUILÓ, Josep. “Sobre la Constitución del Estado

Preguntas sobre la lectura:

1. ¿Cuál es el concepto de Constitución que presenta el

2. ¿A qué se refiere el autor cuando habla de Estados

3. ¿Cómo es la Constitución del Estado constitucional? ¿Ud.

4. ¿Cuáles son las concepciones de Constitución como fuente

Josep Aguiló Regla 429

Josep Aguiló Regla

430 Josep Aguiló Regla

ción estatal y al contenido del orden jurídico y cuyo cumplimiento requiere

2. El normativismo y la teoría general de las fuentes del Derecho:

Es obvio que la expresión «normativismo» resulta equívoca y que su uso

Sobre la constitución del Estado constitucional 431

ma desemboca en un tipo de discurso que se asemeja mucho a los que ge-

432 Josep Aguiló Regla

el problema externo de la teoría de las fuentes: el del límite o el marco del

2 En esta exposición voy a prescindir de bastantes matices internos al normativismo por-

Sobre la constitución del Estado constitucional 433

según la norma que da cobertura al caso, sino la solución según el Derecho.

434 Josep Aguiló Regla

las disputas teóricas a propósito del concepto y la naturaleza del Derecho se

Comanducci, Paolo: «Modelos e interpretación de la Constitución», en Carbonell, Miguel

Sobre la constitución del Estado constitucional 435

Todo lo anterior me parece que no presenta grandes dificultades y que,

3. Algunos conceptos de constitución

Naturalmente, el catálogo de conceptos de constitución y de concepcio-

3.1. La constitución necesaria: la constitución del positivismo

De entre los distintos conceptos de constitución necesaria me interesa

436 Josep Aguiló Regla

jurídico, en general, o el postivismo como enfoque5, suele caracterizarse a

Sobre la constitución del Estado constitucional 437

6 Kelsen, Hans: «La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)»

438 Josep Aguiló Regla

gales y sometiendo la revisión de las primeras a un procedimiento especial, que

Conviene destacar algunas notas en relación con este concepto de cons-

7 Ernesto Garzón Valdés ha estudiado el concepto de estabilidad de los sistemas políticos

Sobre la constitución del Estado constitucional 439

conducta, etc. Por tanto, desde esta perspectiva interpretar la constitución

8 En esta exposición he prescindido de muchos detalles internos al positivismo normati-

440 Josep Aguiló Regla

3.2. La constitución contingente: la constitución formal y la constitución

Frente a la noción de constitución necesaria, la de constitución contin-

recho» y de la distancia entre el Derecho identificado por el participante y el Derecho identi-

Sobre la constitución del Estado constitucional 441

3.2.1. La constitución formal

La idea de constitución formal (o de forma constitucional como opues-

10 Bryce, James: Constituciones flexibles y constituciones rígidas (Est. preliminar de Pa-

blo Lucas Verdú), CEC, Madrid, 1988.

una combinación de exigencias jurídico-formales y de circunstancias políticas. Entre las pri-

442 Josep Aguiló Regla

tiene al menos un contenido mínimo que incluye el principio dinámico del

Sobre la constitución del Estado constitucional 443

3.2.2. La constitución del constitucionalismo político

14 Nino, Carlos Santiago: Fundamentos de Derecho constitucional. Análisis filosófico,

jurídico y politológico de la práctica constitucional, Astrea-Depalma, Buenos Aires, 1992,

separable de la denuncia del pseudoconstitucionalismo. En este sentido, por ejemplo, me pa-

444 Josep Aguiló Regla

y la exclusión social. En efecto, el Estado de Derecho entendido como im-

16 En este punto conviene introducir algunas aclaraciones en torno a la noción de «Estado

de Derecho». En primer lugar, el concepto de Estado de Derecho es un concepto normativo y,