La prisión preventiva — Código Procesal Penal de 2004

La prisión preventiva
Código Procesal Penal de 2004
I) Punto de partida constitucional
A) La prisión preventiva es un gozne, que articula un derecho
y un interés
1) El derecho es la libertad personal (o ambulatoria) del
procesado, quien es constitucionalmente inocente
2) El interés de la sociedad por que la realidad de un evento
delictivo se conozca y se pueda aplicar la sanción que toca a
quien sea responsable

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B) La articulación debe tener estos elementos:

1) Protección del interés social. —Aplicar la prisión preventiva
cada vez que sea idóneo y necesario para esclarecer la
realidad del evento delictivo y hacer efectivas las
consecuencias que correspondan.
2) Protección del derecho la libertad. —No aplicar la prisión
preventiva en todos los casos en que sea posible satisfacer el
interés social de otra manera.

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C) Modo de aplicación del balance

Primer control Segundo control
Jusiticia rogada judicial. — judicial. —
Solamente si: Solamente:

Hay elementos de Si no hay otra forma de

No se aplica de oficio, convicción fundados y
sino ante pedido fiscal conjurar el peligro
graves sobre procesal (art· 287º.1)
interevención del reo

Hasta AGO2013 se Por el tiempo

aplicó de oficio en Previsión de aplicación
estrictamente
distritos en que no concreta de pena
necesario, según
regía el CPP de 2004 superior a 4 años
precálculo judicial

Peligro procesal
• Peligro de fuga
• Peligro de obstaculización

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II) Naturaleza jurídica

A) Taxonomía. —Se trata de una medida de coerción que
consiste en privar de su libertad a un procesado como medida
cautelar.
B) Finalidad
1) Algunos sostienen que la prisión preventiva atenta contra
la presunción de inocencia porque se trata de encarcelar a
una persona que todavía no ha sido condenada.
2) Sin embargo, no se trata de eso. Teóricamente es sólo un
medio de asegurar la presencia de un procesado del que se
tiene el temor de que pueda fugar o pueda entorpecer la
actividad probatoria.

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3) Sin embargo la Ley N° 29499 (llamada Ley de los grilletes

electrónicos, modificada por el decreto legislativo Nº 1322)
ha evidenciado que esa idea no es verdad. Habiendo una
lista de delitos a los cuales no se le pueden aplicar los
grilletes, y necesariamente deben tener encarcelamiento,
queda claro que la prisión preventiva no siempre cumple
función cautelar y es un castigo adelantado.
III) Características comunes con toda medida de coerción
A) Legalidad. —Las medidas de coerción se aplican:
1) Si están previstas en la Ley
2) Del modo previsto en la Ley

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B) Necesidad (art. 287º). —Si hubiese otra manera menos

dañina de lograr el fin de la medida de coerción debe optarse
por esa otra forma
C) Excepcionalidad. —La norma no puede ser la medida de
coerción; ésta sólo debe obedecer a razones excepcionales
D) Instrumentalidad. —Las medidas de coerción se imponen
para cumplir determinados fines (asegurar una presencia,
garantizar la ejecución de la sentencia, cubrir la reparación
civil, habilitar el pago de una multa, etc). En consecuencia las
medidas de coerción no deben ser utilizadas como si fueran
un fin en sí mismas (adelantar el castigo, por ejemplo).
E) Provisionalidad. —Las medidas de coerción deben durar
todo lo que sea necesario, pero lo menos que sea posible. En

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ningún caso deben exceder la duración del proceso mismo;

ello porque son un instrumento para los fines del proceso, por
lo que no tienen sentido si el proceso ya acabó.
F) Variabilidad. —Toda medida de coerción se impone cuando
se dan los requisitos establecidos en la ley. En consecuencia, si
desaparecen los requisitos, la medida de coerción debe
atenuarse o desaparecer.
G) Solicitud. —Se aplica el principio ne procedat iudex ex
officio. En consecuencia, toda medida de coerción debe ser
solicitada por sujeto procesal legitimado. En el caso de la
prisión preventiva el único legitimado es el fiscal.

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IV) Requisitos normativos

A) Fundados y graves elementos de convicción. —Se trata de
resultados de la investigación que revelan:
1) Que el hecho materia de investigación fue un delito (fumus
delicti comissi). Es decir que no se trata de una eventualidad
o de un suicidio.
2) Que el procesado sería responsable de ese delito. Ello tiene
que ser con una muy alta probabilidad.
B) Pena superior a los 4 años
1) No pena conminada. —Se trata de la pena señalada en el
artículo correspondiente de la ley penal. Sin embargo, no
nos dejemos llevar por esta primera impresión.

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(i) Puede haber un delito con pena conminada alta (por

ejemplo, el robo agravado del artículo 189º), y a pesar de
ello la pena termine siendo menor a 4 años.
(ii) Puede haber un delito con pena conminada baja (por
ejemplo, la omisión de actos funcionales del primer párrafo
del artículo 377º), y a pesar de ello la pena termine siendo
mayor a 4 años.
2) Pena concreta (cfr· el FJ 31 de la Casación Nº 626-2013-
MOQUEGUA, del 30JUN2015). —Hay atenuantes privilegiadas
que permiten que la pena vaya por debajo del mínimo; y
hay agravantes cualificadas que permiten que la pena vaya
por encima del máximo.

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(i) Sobre los tramos. —Cfr· el art· 45º-A.3

(a) Elenco
(1) Primer tramo. —Por debajo de la pena conminada.
— Cfr· el art· 45º-A.3.a
(2) Segundo tramo. —Dentro de la pena conminada
(3) Tercer tramo. —Por encima de la pena conminada.
— Cfr· el art· 45º-A.3.b
(b) Obligatoriedad. —«Cuando concurran circunstancias
atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas, la
pena concreta se determina de la siguiente manera»
(remarcado mío).
(c) Método
(1) Sólo atenuantes privilegiadas. —Primer tramo

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(2) Sólo agravantes cualificadas. —Tercer tramo

(3) Ambas. —Segundo tramo
(4) Ninguna. —Segundo tramo
(d) Factores
(1) Atenuantes privilegiadas
i. Artículo 14º, segundo párrafo, segunda parte (error
de prohibición vencible)
ii. Artículo15º, segunda parte
iii. Artículo 16º (tentativa)
iv. Artículo 21º (formas imperfectas del artículo 20º)
v. Artículo 22º (responsabilidad restringida por la
edad)

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vi. Artículo 25º, segundo párrafo (complicidad

secundaria)
(2) Agravantes cualificadas
i. Condición especial del sujeto activo (cfr· el art· 46º-A,
primer párrafo). —La mitad por encima del máximo.
ii. Uso de información privilegiada por pasado ejercicio
de cargo público (cfr· el art· 46º-A, tercer párrafo). —
La mitad por encima del máximo.
iii. Comisión de delito desde prisión (cfr· el art· 46º-A,
cuarto párrafo). —Un tercio por encima del máximo.
iv. Comisión de delito desde medio de transporte
público (cfr· el art· 46º-A, cuarto párrafo). —Un tercio
por encima del máximo.

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v. Reincidencia común (nuevo delito dentro de los

cinco años tras haber cumplido en todo en parte pena
previa) (cfr· el art· 46º-B, dos primeros párrafos). —La
mitad por encima del máximo
vi. Reincidencia calificada (cfr· el art· 46º-B, tercer
párrafo). —Dos tercios por encima del máximo
vii. Reincidencia calificada tras indulto o conmutación
(cfr· el art· 46º-B, tercer párrafo). —La mitad por
encima del máximo
viii. Habitualidad común (tres delitos dentro de los
cinco últimos años) (cfr· el art· 46º-C). —Un tercio por
encima del máximo

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ix. Habitualidad calificada (para delitos graves, sin tope

de los cinco años) (cfr· el art· 46º-C). —La mitad por
encima del máximo
x.Uso común de inimputables (cfr· el art· 46º-D, primer
párrafo). —Un tercio por encima del máximo
xi. Uso calificado de inimputables por razón de deber
de garante (cfr· el art· 46º-D, segundo párrafo). —La
mitad por encima del máximo
xii. Uso calificado de inimputables por resultado lesión,
incapacidad o muerte (cfr· el art· 46º-D, tercer
párrafo). —El doble por encima del máximo

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xiii. Circunstancia agravante cualificada por abuso de

parentesco (cfr· el art· 46º-E). —Un tercio por encima
del máximo.
xiv. Concurso ideal de delitos (cfr· el art· 48º). —Un
tercio por encima del máximo del delito más grave
xv. Delito masa (delito continuado con varios
agraviados) (cfr· el art· 49º, primer párrafo, parte
final). —Un tercio por encima del máximo del delito
más grave
xvi. Concurso real (cfr· el art· 50º). —Suma de penas
hasta un máximo del doble de la pena del delito más
grave

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xvii. Concurso real retrospectivo (cfr· el art· 51º). —

Suma de penas hasta un máximo del doble de la pena
del delito más grave
(ii) Tercios (cfr· el art· 45º-A.2)
(a) Una vez identificado el tramo, éste se divide en tres
tercios.
(b) La determinación de qué tercio corresponde se hace
sobre la base del art· 46º (atenuantes comunes y
agravantes comunes)
(c) Metodología
(1) Sólo atenuantes comunes. —Tercio inferior
(2) Sólo agravantes comunes. —Tercio superior
(3) Ambas. —Tercio medio

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(4) Ninguna. — Tercio inferior

(5)
C) Peligro procesal
1) Peligro de fuga
2) Peligro de obstaculización
(i) La inutilidad de la amenaza del procesado, cuando
puede ser amenaza de terceros vinculados con el
procesado
D) Plazo de duración
1) Lista de plazos base (art. 272º)
(i) Casos simples (por default). —9 meses
(ii) Casos complejos (art. 342º.3). —18 meses
(iii) Crimen organizado (ley Nº 30077). —36 meses

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2) Lista de plazos de prolongación (art. 274º)

(i) Casos simples (por default). —9 meses
(ii) Casos complejos (art. 342º.3). —18 meses
(iii) Crimen organizado (ley Nº 30077). —12 meses
3) Adecuación de la prolongación del plazo (cfr· el art· 274º.2)
(i) La norma especifica que el cambio de nivel tiene que
darse por factores no previstos originariamente
(ii) Está pensada para esta situación:
(a) El fiscal inicia el caso como simple
(b) Logra hasta 9 meses de prisión
(c) En el camino, se da cuenta de que el caso es complejo y
así lo declara

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(d) Cuando se agoten los 9 meses de prisión y requiera

prolongarlos, lo puede hacer hasta por 18 meses más, y
no por solamente hasta 9 meses más
(iii) Pero teóricamente puede funcionar al revés:
(a) El fiscal logró hasta 18 meses de prisión preventiva en
un caso complejo
(b) El caso deviene simple
(c) La prolongación de la prisión tendría que hacerse por
sólo hasta 9 meses más.
(iv) La trampa de los casos de crimen organizado
(a) El fiscal inicia un caso complejo
(b) Logra una prisión preventiva de hasta 18 meses

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(c) En el camino nota que es más bien un caso de crimen

organizado
(d) Si el fiscal así lo declara, al vencerse los 18 meses sólo
podría obtener hasta 12 meses de prolongación
(e) Por ello, tiende a seguir manejando el caso como
complejo, para que la prolongación de la prisión pueda
hacerse hasta por 18 meses más.
(f) Con ello sacrifica algunas herramientas que le da la ley
Nº 30077
(g) La defensa pugnará por que se declare el caso como de
crimen organizado

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4) Plazo máximo necesario

(i) Se adoptó la costumbre judicial de preguntar cuánto
tiempo concreto necesita el fiscal para hacer su
investigación, pedir el juicio y lograr la primera condena,
dentro del plazo base máximo.
(ii) De esta manera, parte de la discusión en una audiencia
de prisión es la duración de esta medida.
5) La muerte de la prórroga y su mal nacimiento
(i) Debido a la costumbre señalada, se daba este
fenómeno:
(a) La ley le daba al fiscal 9 meses, que se podían prolongar
a otro 9.
(b) Pero el juez sólo dio 6.

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(c) El fiscal pensó que antes de pedir la prolongación los 9

meses de ley, podía pedir que se completen los tres que
el juez le mezquinó en la audiencia de prisión preventiva.
(d) Este “reintegro” se denominó prórroga.
(e) La jurisprudencia suprema ha determinado que la
prórroga es inválida. Pero ¿no lo es también la pregunta
por el plazo concreto?
V) Marco de la casación 626-2013-MOQUEGUA
A) Haber sumado a los tres fundamentos del CPP (cfr· el
FJ 24):
1) Proporcionalidad. —En realidad sobre la base de necesidad
2) Duración de la medida en el caso concreto. —Pero ¿se
puede determinar ex ante?

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B) El peligro procesal no suele verse con argumentos aislados

1) Arraigo
2) Pena alta
3) Organización criminal
C) El problema del arraigo
1) Gimme a reason to stay here (Tracy CHAPMAN, 1998)
2) Calidad, no cantidad
3) El caso de los extranjeros.
(i) Acaso no tengan voluntad de fugarse
(ii) Pero ¿tienen arraigo?
(iii) Síntesis: no es evaluar arraigo sólo como motivos para
quedarse. Es evaluar arraigo de cara a la voluntad de fuga
4) [Cuidado con el fetichismo del arraigo.]

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VI) La variabilidad
A) Nuevos elementos
B) Pero de los que sirvieron para imponer
VII) I Pleno Casatorio Penal de la Corte Suprema de Justicia de
la República — SENTENCIA PLENARIA CASATORIA del
11OCT2017
A) «La sospecha grave, propia para dictar mandato de prisión
preventiva –el grado más intenso de la sospecha, más fuerte,
en términos de nuestro Código Procesal Penal, que la
sospecha suficiente y que resulta necesaria para la acusación y
el enjuiciamiento–, requiere de un alto grado de probabilidad
de que el imputado ha cometido el hecho punible y de que
están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de

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la perseguibilidad (alto grado de probabilidad de una condena)

[Claus Roxin: Obra citada, p. 259]. […]» (FJ 24.D)
B) El gran problema.
1) El nivel inmediato anterior es el de la acusación
2) Pero la acusación sucede en la práctica meses después (y
eventualmente años después) del momento en que
usualmente se logra la prisión preventiva (junto con la
formalización, que es el momento inmediato anterior a la
acusación)
3) La secuencia debería ser:
(i) Formalización
(ii) Prisión preventiva
(a) No siempre

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(b) Sólo cuando corresponda

(iii) Acusación
4) Por combatir un problema (pedido y concesión
irresponsables de prisiones preventivas), se ha creado otro
problema: la inversión del orden habitual de las cosas.
5) En perfecta coherencia con ello, el requerimiento de la
2ª Fiscalía Suprema Penal sobre la prisión preventiva de
Keiko Sofía FUJIMORI HIGUCHI.
C) ¿De veras se pueden poner en la misma escala?:
1) los elementos de convicción. —Aplicables a:
(i) Diligencias preliminares
(ii) Formalización
(iii) Prisión preventiva

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2) las pruebas
(i) Acusación
(ii) Sentencia
3) La eterna polémica sobre la relación (o correlación) entre
actos de investigación y actos de prueba).
(i) ¿Es correcto hacer una sola escala entre diligencias
preliminares, formalización, prisión preventiva, acusación y
sentencia?
(ii) ¿Hay que probar las causales de la prisión preventiva?
(a) ¿No se prueban, sino que se sustentan?
(b) ¿Qué diferencia hay? El tema de la (posibilidad de)
contradicción

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