EL CONTROL CONSTITUCIONAL

INTRODUCCIÓN
En esta oportunidad me complace mucho presentar este trabajo, en el cual he puesto mi
mayor esfuerzo, ya que el tema tratado en él resulta ser trascendental en todo Estado
Moderno de Derecho: “El Control Constitucional”.
En el desarrollo del tema iremos viendo la gran importancia que tiene el mantener la
supremacía de la Constitución en cada ordenamiento jurídico interno, puesto que limita el
actuar de las personas que tienen en sus manos el poder, además de esto, otorga
seguridad a todos y cada uno de nosotros como integrantes de un Estado.
En esta oportunidad he tratado de rescatar los puntos más importantes en lo que se
refiere al tema , desde un punto de vista netamente jurídico, con la finalidad de que se
pueda entender con suma claridad lo que implica el Control Constitucional .
El tema resulta ser bastante amplio, por lo cual sería ingenuo imaginar que en la
monografía que presento queda agotado todo lo referente a esta materia jurídica. En
realidad e tratado de considerar los elementos esenciales, y fundamentales por supuesto,
con la finalidad de tener un conocimiento pleno de lo que implica el Control de la
Constitucionalidad y sentar el cimiento para iniciar una amplia investigación acerca de del
tema en referencia.
Asimismo debo manifestar que más que una simple descripción, he tratado por sobre
todas las cosas hacer un análisis crítico del tema, y no por un simple capricho, sino
porque creo que esa actitud crítica es lo que debe caracterizar a los alumnos de Derecho.
EL CONTROL CONSTITUCIONAL.
I. EL PRINCIPIO DE LA SUPREMACÍA DE LA NORMA CONSTITUCIONAL:
Como tema introductorio necesario para el desarrollo de lo referente a lo que es el Control
Constitucional, está el Principio de la Supremacía de la Norma Constitucional; puesto que
la existencia del primero es consecuencia directa del segundo. Es menester aclarar en
este punto, que al referirme a una consecuencia directa lo hago tomando en cuenta que
para la real existencia o la concretización, de este principio, es necesario contar con
mecanismo que permitan asegurar a la Constitución como suprema norma. Mas no me
refiero a que la simple existencia del Principio de la Supremacía de la Constitución da
lugar al mecanismo de control constitucional; así la Constitución de 1856 señalaba en su
artículo 10 que “es nula toda ley contraria a la Constitución”, sin embargo la incorporación
de este principio no determinaba de por sí la existencia de la institución del Control
Constitucional.(1)
Teniendo en cuenta que la Constitución de un país es la norma jurídica que rige su vida,
su destino y sobre todo otorga seguridad en el actuar de absolutamente todos los
integrantes de un Estado, es evidente su naturaleza de superioridad sobre cualquier otra
norma. Y digo "absolutamente todos”refiriéndome tanto a quienes ejercen el poder político
como a cualquier otro ciudadano. Así Herrera Paulsen señala “La ley es el procedimiento
de gobierno y ella debe ligarse a la idea de Derecho, vale decir, al documento escrito que
la expresa: la Constitución”.(2)
El Principio de la Supremacía de la Norma Constitucional implica que el legislador en
función del correcto desempeño de sus funciones, tiene terminantemente prohibido
aprobar leyes que contradigan en el fondo y en la forma el contenido de la Constitución; si
éste hiciese lo contrario estaría atentando contra él mismo, puesto que destruye o le niega
validez al documento que le otorga formalidad a su actuar como tal. Además de esto,
citando nuevamente a Herrera Paulsen “se excedería en su competencia ya que
desconocer la Constitución equivale a modificarla y sólo el órgano especial que la propia
Constitución suele preceptuar, está calificado para proceder a su revisión”.
Con respecto a lo que acabo de afirmar en líneas anteriores -considerar a la Constitución
como norma de normas- Carlos Sáchica Aponte hace la siguiente crítica : “Lo primero que
yo encuentro es un afán de totalizar, de universalizar los efectos de la norma jurídica
constitucional, hasta que el punto de que todo el orden jurídico esté predeterminado e
inmerso en las cláusulas y en los esquemas de la Constitución. Creando así una especie
de sistema cerrado, ciego a toda consideración de aquello que no haya sido previsto en la
Constitución”(3).
Al respecto debo manifestar que sigo manteniendo mi punto de vista puesto que la
supremacía de la Norma Constitucional limita y guía el actuar del legislador. Me pregunto
¿qué sucedería si la Constitución no ocupara el lugar que ostenta? Pues creo que no
tendría sentido su existencia, por eso es necesario aclarar que la última frase de lo citado
da a entender que la Constitución cierra las puertas a lo que no está previsto en ella, sin
embargo creo que esta afirmación no es cierta, puesto que en realidad las puertas están
cerradas para toda aquella norma que la contradiga ,lo cual es totalmente diferente a no
estar contenida en ella.
En nuestro actual ordenamiento jurídico el principio de la Supremacía de la Norma
Constitucional se encuentra cobijado en el artículo 51 de la Constitución. En este artículo
se estatuyen las normas esenciales del sistema jurídico, señalándose de manera general
la jerarquía de las mismas, estando a la cabeza por supuesto la Constitución y le siguen
de manera descendiente otros tipos de normas jurídicas, siendo señalada expresamente
sólo la ley.
II. ¿QUÉ ES EL CONTROL CONSTITUCIONAL?:
Quisiera empezar el desarrollo de este tema citando la siguiente frase: Un sistema
jurídico en el cual “los actos inconstitucionales y en particular las leyes inconstitucionales
se mantienen válidos -no pudiendo anular su inconstitucionalidad- equivale más o menos,
del punto de vista estrictamente jurídico, a un deseo sin fuerza obligatoria”.(4)
Me pareció indispensable citar como punto inicial el párrafo anterior por la sencilla razón
de que considerar a la Constitución como base del ordenamiento jurídico de un país no es
suficiente para poder hacer realidad el principio de Supremacía de la Ley Constitucional.
Es menester la implementación de un mecanismo que en la práctica tenga como finalidad
proteger a la Constitución, así como fiscalizar o verificar si es que la Constitución ha sido
ultrajada y sobre esto adoptar una decisión que puede ser afirmativa o negativa. Esto
último implica que a través de este mecanismo se puede llegar a inaplicar una norma que
resulte ser inconstitucional, o se puede llegar también a la conclusión que determinada
norma no es inconstitucional armonizando y compatibilizándola con la Constitución. Este
mecanismo actuante y protector de la Constitución es denominado Control Constitucional
, el cual adopta también otras denominaciones, así por ejemplo: Defensa constitucional,
Justicia Constitucional, Jurisdicción Constitucional o revisión Constitucional.(5)
Es menester señalar que el Control Constitucional no solamente incluye la
“constitucionalidad”de las leyes sino también la “legalidad” de las normas administrativas
de carácter general y además de esto la protección de los derechos de la persona. Con
una intención más política que jurídica, hay quienes definen al Control Constitucional
como "un mecanismo de un proyecto político a largo plazo”(6). Definición que a mi
parecer es totalmente cierta puesto que la Constitución de un país refleja de algún modo
la coyuntura política que se vive en un determinado espacio y tiempo con miras, por
supuesto, al futuro, sin embargo creo que para los fines de esta monografía esta
definición no es de mayor utilidad, puesto que buscamos conceptualizar el control
constitucional desde un punto de vista netamente jurídico.
III. SISTEMAS DE CONTROL CONSTITUCIONAL:
Para la doctrina existen una pluralidad de sistemas de control, determinados por distintos
aspectos. Así por ejemplo “según el ámbito constitucional protegido”el control puede
recaer sobre cualquier contenido de la Constitución o limitarse al área de los derechos
individuales o tal vez sustraer algunas cuestiones que resulten ser de carácter político;
puede clasificarse el control constitucional “según el sujeto legitimado”; “según el efecto
del control”y “según el órgano que toma a su cargo el control”.
En esta oportunidad analizaremos el sistema de control según el último aspecto
mencionado, puesto que a través de él se podrá manejar con mayor facilidad el
tratamiento que se le da al Control Constitucional en nuestro actual ordenamiento jurídico.
Así tenemos:
1. SISTEMA POLÍTICO O NO JURISDICCIONAL:
Este sistema sitúa al Control Constitucional fuera de la administración de justicia,
otorgándole la función de controlar la constitucionalidad de las normas jurídicas a un
órgano determinado que en este caso es el Congreso, Parlamento o Cámara Legislativa,
es decir, que serán los mismos que dictan las leyes quienes determinen si es que
contradicen a la Constitución, ya sea en la forma o en el fondo.
Al tratar el tema referido a la supremacía de la Norma Constitucional, señalamos que el
Control Constitucional es una manera de limitar al legislador en su actuar. Ahora bien, yo
me pregunto qué se puede esperar de un control que se encuentra en las mismas manos
del controlado?; personalmente pienso que este tipo de control no resulta idóneo, puesto
que si efectivamente se desea controlar la constitucionalidad o no de una ley, se necesita
de un órgano totalmente imparcial y que no tenga ningún interés particular que defender.
Sin embargo existen quienes son partícipes del control político basándose
específicamente en el principio de división de poderes; para sustentar su posición
manifiestan que cada uno de ellos son independientes y sin que ninguno pueda intervenir
en las funciones de otro. Dicho de otro modo, si la ley es producto de la función
legislativa, será sólo en aplicación de esta función que pierda sus efectos.(6)
Esta forma de control es el caso del Sistema francés, a través del cual el gobierno tiene la
facultad de someter a consideraciones del Consejo una ley votada por el parlamento que
éste considera contraria a la Constitución, de igual manera el parlamento puede hacerlo
respecto de los actos de gobierno.(7)
2. SISTEMA JURISDICCIONAL:
2.1.CONCEPTO DE JURISDICCIÓN:
Es necesario dejar en claro cual es el concepto que actualmente se maneja sobre
Jurisdicción, esto con la finalidad de sustentar la ubicación de los sistemas difuso y
concentrado en el sistema jurisdiccional.
Ahora bien, muchas veces cuando se nos pregunta ¿qué entendemos por jurisdicción?
Relacionamos a este término ya sea con un determinado ámbito territorial; o con el poder
que ejercen determinados órganos públicos (Poder Judicial específicamente); con la
competencia; y, por último, con la función del Estado.
La primera de las acepciones, aceptada en muchas legislaciones, técnicamente no es la
adecuada, no sirviendo por tanto, para los fines de este trabajo. La segunda de ellas es
una definición incompleta ya que la jurisdicción no es solamente el poder del Estado para
resolver conflictos o controversias con relevancia jurídica, sino también es el deber que
tiene éste de brindar función jurisdiccional a quien lo solicite. A su vez considerar a la
jurisdicción como sinónimo de competencia es un error pues entre ambos conceptos
existe una relación de inclusión, la jurisdicción es el todo y la competencia es la parte.
Ernesto Perla Velaochaga define a la Jurisdicción de la siguiente manera: “Potestad del
Estado para conocer, tramitar y resolver los conflictos que se presentan dentro del ámbito
en que ejerce soberanía”.(8) Definición que a mi entender resulta ser limitada puesto que,
como ya se mencionó anteriormente, la Jurisdicción no es solamente potestad sino
también un deber del Estado.
Considero que la definición más técnica, completa e idónea para comprender lo que
implica jurisdicción es la que nos ha legado el maestro Couture, quien indica que es la
“Función pública, realizada por órganos competentes del Estado, con las formas
requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de
las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica,
mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de
ejecución”.(9)
Con respecto a esta definición se deben rescatar los siguientes aspectos: Generalmente
la jurisdicción se ejerce a través de los órganos del Poder Judicial, sin embargo, la función
jurisdiccional puede ser asignada a otros órganos (por ejemplo el Tribunal Jurisdiccional).
Otro aspecto fundamental es el referente al objeto inherente a la jurisdicción, es decir, la
cosa juzgada, contenido que no pertenece ni a la función legislativa, ni a la función
administrativa.
Finalmente, coincidiendo con Couture, debo manifestar que el fin supremo de la
Jurisdicción es “ asegurar la efectividad del Derecho” y en consecuencia la continuidad del
orden jurídico; me explico, el Estado tiene la facultad y la obligación de conocer, tramitar
y resolver conflictos y/o controversias aplicando en la realidad el derecho positivo, así
como velar por el respeto y no trasgresión del orden jurídico interno. Justamente, al
proteger la Constitución de actos o leyes inconstitucionales, se está garantizando su
supremacía y por tanto reconociendo efectividad del Derecho.
2.2. FORMAS DEL SISTEMA JURISDICCIONAL:
Lo que se busca a través del control jurisdiccional es garantizar un control objetivo e
imparcial de la juridicidad de las actuaciones de quienes ejercen el poder.
El sistema jurisdiccional ubica al control en el área de la jurisdicción propiamente dicha.
Se da cuando la iniciativa corresponde no solamente al parlamento y al gobierno, sino
también a los ciudadanos.
Se divide en jurisdiccional difuso y jurisdiccional concentrado, formas profundamente
diferentes por sus mecanismos y por sus efectos. Podríamos señalar como la mayor
diferencia de ambos controles a la siguiente: “Cappelletti, sumariamente, diferencia
ambos sistemas sobre la base de que mientras en el “difuso” el control se atribuye a todos
los órganos judiciales de un ordenamiento jurídico, que lo ejercitan incidentalmente, con
ocasión de la decisión de una causa de su competencia, en el “concentrado”, el poder del
control se concentra en un único órgano jurisdiccional”.(10)
2.2.1. CONTROL DIFUSO:
En virtud de este control se exige a los jueces preferir, en caso de existir incompatibilidad,
a las normas constitucionales por encima de la norma legal.
Los jueces, de comprobarse la inconstitucionalidad, dejan de aplicar la norma contraria a
la Constitución, en un caso concreto del que están conociendo, sin embargo dicha norma
mantiene su vigencia.
Este sistema es denominado también sistema americano o en vía de excepción.
- Americano, porque tiene su origen en la sentencia que dictó la Corte Suprema de
los estados Unidos de fecha 24 de febrero de 1803, en el caso Marbury versus Madisón,
siendo Presidente de la Corte, en ese entonces, el Juez Jhon Marshall.
- En vía de excepción; en razón de que la inconstitucionalidad de la norma se
examina en un proceso entre particulares, cuya finalidad es resolver un conflicto
intersubjetivo entre las partes.
Los antecedentes del Control Difuso en nuestro ordenamiento los encontramos
primeramente en el artículo XXII del Título preliminar del Código Civil de 1936; luego en el
artículo 236 de la Constitución de 1979 y finalmente tanto en el artículo 138 de la actual
Constitución como en el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Enrique Bernales Ballesteros cita tres consideraciones -que toma en cuenta Marcial
Rubio Correa en su tesis “Estudio de la Constitución Política de 1993” que sirvió para
optar el Grado de Doctor en Derecho – para la correcta aplicación del Control Difuso (11);
las cuales podrían resumirse de la siguiente manera:
a. No se debe confundir incompatibilidad con diversidad.
b. El juez tiene que estar seguro que no existe una forma razonable de encontrar
compatibilidad entre las dos normas en conflicto; finalmente
c. este control solamente se aplicará en el caso que exista un conflicto y/o
controversia real y concreto.
Con respecto a estas consideraciones debo señalar que me parece muy atinado tenerlas
en cuenta ya que el control constitucional, a mi entender, debe someterse a ciertos límites
que eviten que éste se convierta en un control indiscriminado.
Incompatibilidad significa irreconciliables, mientras que diversidad implica matices o
precisiones, que incluso resultan beneficios para el ordenamiento jurídico. El control
americano es aplicable en caso de incompatibilidad.
El operador jurisdiccional, mediante la interpretación de las normas jurídicas, debe estar
totalmente seguro que existe incompatibilidad, y luego aplicar el control difuso.
Y con respecto a la última consideración solamente me resta decir que es parte de la
naturaleza de este tipo de control que únicamente se ejerce en un conflicto con relevancia
jurídica.
2.2.2. CONTROL CONCENTRADO:
Control que se efectiviza mediante un tribunal especial, creado constitucionalmente y de
naturaleza jurisdiccional que circunscribe su competencia, principalmente, a conocer de
los recursos de inconstitucionalidad. En este caso la impugnación de una norma legal no
se vincula a la existencia de una litis.
Este control es denominado también Austriaco, Europeo o en vía de acción.
- Austriaco, porque el primer Tribunal Constitucional fue creado por la Constitución
de Austria de 1920.
- Europeo, porque este sistema se extendió a varios países europeos.
- En vía de acción, puesto que para que se inicie el proceso para determinar la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes es menester que se ejercite el
derecho de acción ante el Tribunal Constitucional.
Si el Tribunal Constitucional constata la inconstitucionalidad, anula la ley sacándola del
ordenamiento jurídico interno, en beneficio de todos, es decir, la sentencia produce
efectos erga – omnes.
En nuestro ordenamiento jurídico es reconocido constitucionalmente por primera vez, el
control concentrado, en la Carta magna de 1979 en su artículo 296 que crea el Tribunal
de Garantías Constitucionales como órgano de la constitucionalidad con jurisdicción en
todo el territorio de la república.
La actual Constitución Política en su artículo 201, crea el Tribunal Constitucional como
órgano de control de la constitucionalidad de las leyes.
2.2.2.1.EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
Ya hemos dado algunos alcances sobre el Tribunal Constitucional, sin embargo es
necesario hacer un análisis sobre la naturaleza, organización y otros aspectos que nos
ayuden a conocer un poco más del principal organismo en lo que respecta al Control
Concentrado.
El tribunal Constitucional es un organismo jurisdiccional especializado en problemas
constitucionales, autónomo tanto en su origen como en su funcionamiento.
“Debe quedar perfectamente definido que el Tribunal Constitucional interpreta
jurídicamente la constitución, a diferencia de los otros órganos del estado cuya
interpretación es esencialmente política”(12) .
Constitucionalmente este organismo está regulado en los artículos 201 y 202.
Estableciéndose que es un ente autónomo, en el sentido que no depende
administrativamente de ningún otro organismo del Estado; de igual manera señala que es
independiente, lo que implica, que sus decisiones son tomadas sin influencia ni sujeción
alguna a otros elementos que no sean la Constitución, su Ley Orgánica -Ley Nro. 26435
del 06-01-95- y sobre todo la conciencia de sus magistrados.
Los miembros del Tribunal Constitucional son siete, elegidos por el Congreso de la
República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros.
Tiene entre otras, las siguientes funciones: Conocer, en instancia única, la acción de
inconstitucionalidad, la cual es una competencia exclusiva que no comparte con el Poder
Judicial; tomará conocimiento y ejecutará jurisdicción sobre fondo y forma del asunto,
emitiendo la última resolución que pasará, así, en calidad de cosa juzgada en lo que se
refiere a los recursos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento;
conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución,
conforme a ley, mediante esta atribución el Tribunal Constitucional puede crear
jurisprudencia y precedentes sobre la distribución de competencias y atribuciones
asignadas por la Constitución.
2.2.3. CONTROL PARALELO:
En muchos ordenamientos jurídicos internos, dentro de los cuales se encuentra el
nuestro, se ha optado por la coexistencia de las dos formas de control jurisdiccional
(concentrado y difuso).
Bernales Ballesteros lo denomina “control mixto”, sin embargo considero que no es la
denominación más adecuada, puesto que la palabra “mixto”podría llevar a confusión
dando a entender que ha ocurrido una especie de fusión entre ambos controles -idea que
resulta por demás equivocada-. En ese sentido, creo que resulta conveniente llamarlo
paralelo ya que los dos sistemas coexisten en el mismo ordenamiento jurídico
manteniendo cada cual su independencia.
Me parece muy acertado haber optado por este sistema ya que se cuenta con dos
mecanismos para salvaguardar la supremacía de la Constitución.
3. PERFECCIONAMIENTO DE LOS SISTEMAS:
Luego de haber analizado cada uno de los sistemas, sin el ánimo de innovar o buscar lo
negativo del tema, quisiera plasmar mi punto de vista con respecto a determinados
asuntos que han llamado particularmente mi atención:
En principio lo que me llevó a reflexionar profundamente es el hecho de que en el control
difuso la sentencia declarando la inconstitucionalidad de una norma jurídica solamente
rige entre las partes; particularidad que por cierto caracteriza al control americano y al
mismo tiempo lo diferencia del control austriaco. Ahora bien, me pregunto ¿cuándo una
norma es inconstitucional solamente puede serlo para determinadas personas y no para
otras?; creo que al igual que a una persona que sufre una enfermedad incurable, tal vez,
genética, la norma jurídica inconstitucional, en ningún caso deja de ser tal (es decir
inconstitucional). Con respecto a esto, en calidad de estudiante de Derecho, propongo
que las sentencias del Poder Judicial declarando la inconstitucionalidad de una norma
jurídica también tengan efectos erga-omnes, debiendo garantizarse la efectiva publicidad
de las sentencias a través de medios idóneos y eficaces
Otro aspecto que quisiera rescatar es el referente al plazo prescriptorio de la acción de
inconstitucionalidad de seis meses ante el Tribunal Constitucional. A mi parecer, este
plazo debería extenderse un poco más, no por simple capricho, sino porque en realidad
me parece demasiado pequeño el lapso de tiempo que se les otorga a los legitimados
activos para interponer la acción de inconstitucionalidad, teniendo en cuenta lo grave que
resulta mantener en el ordenamiento jurídico la vigencia de una norma inconstitucional. La
seguridad jurídica de ninguna manera puede ser razón suficiente como para mantener
vigente una norma inconstitucional.
IV. ALGUNOS MEDIOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL APLICADOS EN NUESTRO
PAÍS:
1. ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD:
La acción de inconstitucionalidad es un medio a través del cual se exige al Estado
mantenga la vigencia constitucional.
Esta acción no es un derecho ni protege directamente derechos, es una garantía que
“colabora a mantener la estructura y las jerarquías del sistema jurídico en relación de
coherencia entre el rango constitucional y el de la ley”(13).
El órgano encargado de velar por la constitucionalidad, dando trámite a la acción de
inconstitucionalidad, es el Tribunal Constitucional el cual no puede avocarse de oficio a
conocer de un proceso de inconstitucionalidad, siendo necesario que los sujetos
legitimados ejerciten la acción de inconstitucionalidad a través de la presentación de la
demanda.
1.1. FINALIDAD:
Mediante el procedimiento de declaración de inconstitucionalidad el Tribunal garantiza la
primacía de la Constitución y declara si son o no constitucionales, ya sea por la forma o
por el fondo, las leyes o normas jurídicas con rango de ley.
1.2. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION:
La acción de inconstitucionalidad se interpone dentro del plazo de seis meses contados a
partir de la publicación de la norma cuestionada; vencido este plazo prescribe la acción.
Los órganos administrativos y el Poder Judicial ( a través del control difuso) “pueden”
inaplicar la norma que consideren inconstitucional, no obstante haber transcurrido el plazo
de prescripción para interponer la acción de inconstitucionalidad. Esta inaplicación que se
haga tiene base constitucional en los artículos 51 y 138 de la vigente Constitución.
1.3. NORMAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE ACCION DE
INCONSTITUCIONALIDAD:
En la Constitución de 1993, en el artículo 200 se establece la acción de
inconstitucionalidad como una garantía, la cual procede contra normas que tengan rangos
de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados , reglamentos del
congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales.
1.3.1. LEYES:
Norma aprobada por el Congreso, promulgada y publicada. Solamente así es una ley
perfecta y queda sujeta a esta garantía.
1.3.2. DECRETOS LEGISLATIVOS:
Aprobado directamente por el Poder Ejecutivo por delegación de facultades del Congreso,
o en los casos de los artículos 80 para el Presupuesto y 81 para la Cuenta General.
1.3.3. DECRETO DE URGENCIA:
Emitido por el Poder Ejecutivo en materia económica o financiera, según los requisitos
que establece la Constitución.
1.3.4. TRATADOS INTERNACIONALES:
En cuanto a los tratados debemos hacer un alto, ya que la Constitución señala
genéricamente que la acción de inconstitucionalidad procede contra los tratados, sin
tomar en cuenta que existen, en cuanto a su aprobación, dos clases de tratados: Aquellos
aprobados por el Congreso (Art. 56) y aquellos aprobados por el Presidente de la
República (Art. 57). Con respecto a esto Bernales Ballesteros hace la siguiente reflexión:
“En la medida que la función legislativa reside en el Congreso, que el Poder Ejecutivo sólo
la ejerce cuando es delegada o cuando la misma Constitución así lo establece, debemos
concluir que los tratados que aprueba el Congreso tienen rango de ley, y que los que
aprueba el presidente tienen rango de norma ejecutiva (dictadas por decreto supremo).
De lo anterior se deduce entonces, que la acción de inconstitucionalidad solamente
procedería contra los tratados aprobados por el Congreso, mientras que aquellos
aprobados por el Presidente serían materia de la Acción Popular; además de esto, los
tratados a los que se refiere el párrafo segundo del artículo 57 adquieren categoría
Constitucional, por el procedimiento que se les asigna para su aprobación, por tal motivo
estos no pueden ser impugnados.
Sin embargo el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que
los tratados internacionales son pasibles de acción de inconstitucionalidad tanto aquellos
que requieren como los que no requieren aprobación del Congreso. Con arreglo a los
artículos 56 y 57 de la Constitución.
Considero que la solución a tal problema sería regirse por la norma especial, en este caso
por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
1.3.5. REGLAMENTOS DEL CONGRESO:
La Constitución vigente en su artículo 94 le otorga rango de ley al Reglamento del
Congreso.
1.3.6. NORMAS REGIONALES DE CARÁCTER GENERAL:
Serán, probablemente, normas generales dictadas por los Congresos de Coordinación
Regional establecidos en el segundo párrafo del artículo 198 de la Constitución.
1.3.7. ORDENANZAS MUNICIPALES:
Tienen rango de norma general del organismo legislativo del gobierno local. Están
destinadas a poner en práctica medidas sobre organización, administración o prestación
de servicios públicos y demás aspectos relacionados con las funciones generales de los
municipios.
La Octava Disposición Transitoria de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone
que mientras no se apruebe la Nueva Ley Orgánica de Municipalidades, los edictos serán
considerados como ordenanzas municipales para efectos de su control por el Tribunal
Constitucional.
Como señala Elvito Rodríguez Domínguez esta disposición resultaría ser inconstitucional
puesto que la Constitución solamente contempla a las ordenanzas, además de esto, si
nosotros apreciamos la jerarquía de las normas jurídicas municipales nos podemos dar
cuenta que los Edictos son inmediatamente inferiores a las ordenanzas. Así: Ordenanza
municipal, edicto, acuerdos, decretos, resoluciones, entre otros actos administrativos
municipales. La única justificación posible, como señala el mismo autor, es que lo que se
busca en el fondo es incluir el “contenido” de una norma mediante la variación de su
nombre ya que en la actualidad aspectos tributarios municipales son regulados por
edictos.
1.4. CAUSAL DE INCONSTITUCIONALIDAD:
La única causal para determinar la inconstitucionalidad de una norma jurídica es la
contravención de la Constitución, ésta puede ser por la forma o por el fondo.
1.4.1. Por la Forma:
Contradicen a la Constitución cuando no han sido iniciadas, promulgadas y/o publicadas
en la forma prescrita por la Constitución.
1.4.2. Por el Fondo:
Cundo la ley o norma jurídica con rango de ley contradicen la materia normativa regulada
por la Constitución, específicamente contradice principios contenidos en ella.
El artículo 22 de la Ley Orgánica Del Tribunal Constitucional establece que el Tribunal
Constitucional para poder apreciar la Constitucionalidad o inconstitucionalidad de las
leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la
competencia o las atribuciones de los órganos del Estado.
Finalmente la inconstitucionalidad de una norma jurídica puede ser total o parcial.
1.5. LEGITIMIDAD PARA OBRAR:
1.5.1. Legitimidad Activa:
Pueden interponer la acción de inconstitucionalidad:
a. El Presidente de la República con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros para
que plantee la acción y lo represente en el proceso.
b. El Fiscal de la Nación.
c. El Defensor del Pueblo.
d. El veinticinco por ciento (25%) del número legal de congresistas.
e. Cinco mil (5000) ciudadanos con firmas comprobadas por el jurado Nacional de
Elecciones. En el caso que la norma jurídica sea una ordenanza, está facultado para
impugnarla el 1% de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este
porcentaje que no exceda del número de firmas anteriormente señalado.
f. Los Presidentes de la Región.
g. Los Alcaldes Provinciales.
h. Los Colegios Profesionales.
1.5.2. Legitimidad Pasiva:
Están legitimados para actuar en el proceso de inconstitucionalidad como demandados:
a. El Congreso, excepcionalmente la Comisión Permanente; y el Poder Ejecutivo si se
trata de tratados internacionales, decretos legislativos o decretos de urgencia.
b. El Congreso o la Comisión Permanente, en caso de receso del Congreso, si las
normas impugnadas son leyes o reglamentos del Congreso.
c. El Gobierno regional, si la norma impugnada es de carácter regional; finalmente,
d. La Municipalidad emisora de la ordenanza municipal, cuando la norma impugnada
es una ordenanza.
1.6. EFECTOS DE LA SENTENCIA:
1.6.1. De la sentencia que declara la inconstitucionalidad:
1.6.1.1. La sentencia del Tribunal que declara la Inconstitucionalidad de una norma se
publica en el diario oficial. Al día siguiente de su publicación, dicha norma queda sin
efecto (base constitucional artículo 204, primer párrafo).
Según el artículo 37 de la L.O.T.C. las sentencias recaídas en los proceso de
inconstitucionalidad tiene autoridad de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes
públicos y producen efectos generales desde el día siguiente de su publicación.
El artículo 36 de la L.O.T.C. establece que las sentencias declaratorias de
inconstitucionalidad, en todo o en parte, de una norma, la dejan sin efecto desde el día
siguiente al de su publicación.
1.6.1.2. De igual manera el artículo 204 de la vigente Constitución señala que no tienen
efectos retroactivos la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en
parte, una norma legal. El artículo 40 de la L.O.T.C. señala que las sentencias que
determinen la inconstitucionalidad de una norma jurídica no permiten revivir procesos
fenecidos en los que se haya hecho aplicación de las normas declaradas
inconstitucionales salvo en materia penal, si favorece al reo; y en materia tributaria
cuando la norma haya sido dictada contraviniendo el artículo 74 de la Constitución.
1.6.1.3. No recobran vigencia las disposiciones legales que han sido derogadas por una
ley declarada inconstitucional (Art. 40 de la L.O.T.C.)
La sentencia “denegatoria” de inconstitucionalidad de una norma impugnada por vicios
formales no obsta para que ésta sea demandada ulteriormente por razones de fondo (Art.
37 de la L.O.T.C.)
1.6.2. De la que declara infundada la demanda:
Al igual que en la sentencia declaratoria de inconstitucionalidad, en este caso la sentencia
tiene autoridad de cosa juzgada (Art. 35 de la L.O.T.C.)
La sentencia denegatoria de la inconstitucionalidad de una norma jurídica impide la
interposición de nueva acción, que tenga como fundamento idéntico precepto. (Art. 37 de
la L.O.T.C.)
Finalmente, los jueces tienen el deber de aplicar una norma jurídica cuya
constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional (Art. 39 de la
L.O.T.C.).
1.7. RECURSOS:
El artículo 202, de la Constitución política del Perú, en su inciso 1 señala que el Tribunal
Constitucional conoce en instancia única la acción de inconstitucionalidad, por tal motivo,
contra las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no cabe recurso alguno.
2. ACCIÓN POPULAR:
Se constituye también en un medio para garantizar la vigencia constitucional y legal. Esta
acción se interpone para impugnar la validez de normas generales con jerarquía inferior al
rango de ley y que hayan infringido a la Constitución o a una ley.
2.1. FINALIDAD:
Según el artículo 2 de la Ley Nro. 24968.
Tiene por finalidad servir de instrumento para el control jurisdiccional de la
Constitucionalidad y legalidad de los reglamentos, normas administrativas y de las
resoluciones y decretos de carácter general que expidan el Poder Ejecutivo, los
Gobiernos regionales y Locales y demás persona de derecho público.
2.2. PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO PARA INTERPONER LA DEMANDA:
2.2.1. A los cinco años, contra las normas violatorias de la Constitución.
2.2.2. A los tres años contra las normas que contravienen la ley.
2.3. CAUSAL:
2.3.1. De fondo: Cuando infringen o contravienen la Constitución y/o la ley en su
contenido normativo.
2.3.2. De forma: Cuando las normas jurídicas de inferior rango al de la ley no han sido
expedidas o publicadas en la forma establecida en la Constitución o la ley.
La acción popular procede, en lo que se refiere a normas administrativa, siempre y
cuando sean de carácter general ya que si se refieren a normas administrativas de
carácter particular procede la acción contencioso-administrativa.
2.4. NORMAS IMPUGANBLES MEDIANTE ESTA ACCIÓN:
2.4.1. Reglamentos, decretos, resoluciones de carácter general que emita el Poder
Ejecutivo mediante la autorización existente en el inciso 8 del artículo 118 de la
Constitución.
2.4.2. Las resoluciones de carácter general que dictan instituciones públicas
especialmente autorizadas para ello. Ejemplo: Las resoluciones que adopte la ONPE,
conteniendo instrucciones y disposiciones para el mantenimiento del orden y la protección
de la libertad personal durante los comicios.
2.4.3. Las normas generales de carácter ejecutivo que puedan dictar los presidentes
de las regiones, autorizados a ello por La ley de la materia.
2.4.4. Las normas generales de carácter ejecutivo a ser dictadas, por los alcaldes
mediante los decretos que autoriza la Ley Orgánica de Municipalidades.
2.4.5. Las normas formalmente aprobadas que no hayan sido aún publicadas
oficialmente, siempre que del conocimiento extraoficial de las mismas se prevea que
lesionan o amenazan con lesionar el orden constitucional y/o legal o contravenir el
principio de jerarquía normativa.
Con respecto a este punto Bernales Ballesteros considera que existe una contradicción
puesto que una norma no tiene validez antes de su publicación por tal razón no es una
norma jurídica, en consecuencia no procede la acción popular. Particularmente creo que
el hecho que no tenga validez ante su publicación no significa que no sea un inminente
peligro para la vigencia de la constitucionalidad y/o legalidad que debe regir en todo
ordenamiento jurídico, por tal razón considero que es una medida atinada la acción
popular en estos casos.
2.5. PERSONAS FACULTADAS PARA INTERPONER LA DEMANDA:
Tienen la potestad para interponer demanda de acción popular:
a. Los ciudadanos peruanos en ejercicio pleno de sus derechos.
b. Los ciudadanos extranjeros residentes en el Perú.
c. Las personas jurídicas constituidas o establecidas en el Perú, a través de sus
representantes legales.
d. El Ministerio Público.
Cabe mencionar que no es necesario que se tenga interés para obrar para entablar la
demanda.
2.6. COMPENTENCIA EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL:
La ley Nº 24968, en su artículo 10 señala que el Poder Judicial tiene competencia
exclusiva en el conocimiento de las demandas de acción popular.
La demanda se interpone ante:
a. La Sala de Turno que corresponde, por razón de materia, de la Corte Superior del
Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor de la norma impugnada, cuando la
norma objeto de acción popular es de carácter regional o local.
b. La Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, cuando la norma es de
carácter nacional.
2.7. EFECTOS DE LA SENTENCIA:
2.7.1 La sentencia tiene valor desde el día siguiente de su publicación en el diario
oficial.
2.7.2 La sentencia que ampara la acción popular determina la inaplicación, con
efectos generales, de la norma materia del proceso, a partir de la fecha en que quedó
consentida o ejecutoriada.
2.7.3 Al igual que en la Sentencia denegatoria de inconstitucionalidad, la sentencia
denegatoria de la acción popular impide la interposición de una nueva acción fundada en
la misma infracción.
2.7.4 Las sentencias recaídas en los procesos de acción popular tienen valor de cosa
juzgada; no tienen efecto retroactivo y no permitirán revivir procesos fenecidos.
2.7.5 Las sentencias recaídas en los procesos de acción popular constituyen normas
prohibitivas para que cualquier órgano del Estado, bajo responsabilidad, emita nueva
norma con contenido parcial o totalmente idéntico a la derogada por mandato judicial, en
tanto no sea derogada o modificada la norma constitucional o legal infringida.
2.7.6 Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya impugnación haya sido
desestimada mediante el procedimiento de acción popular.
V. PROBLEMÁTICA:
Dada la coyuntura política, sería de suma importancia avocarnos a los estudios de los
efectos jurídicos-sociales que están evidenciándose como consecuencia de la situación
actual del control constitucional en el Perú; sin embargo, este punto por el momento, no
es parte de este trabajo, ya que a lo largo de él se trata de explicar en qué consiste, cuál
es su naturaleza y fundamento del control constitucional, así como cuales son los
mecanismos para hacerlo efectivo.
Es necesario advertir que es también importante analizar cuidadosamente qué es lo que
sucede específicamente en nuestro país, pues, como ya hemos podido darnos cuenta,
resulta indispensable controlar la vigencia de la constitucionalidad no solamente desde el
punto de vista doctrinal sino también, y creo es el más importante, desde una perspectiva
práctica, puesto que, el control implica la constitucionalidad de la leyes, la
constitucionalidad y legalidad de las normas administrativas y un tercer punto que resulta
trascendental la protección de los derechos fundamentales de la persona humana,
criterios que son la base de todo Estado Democrático de Derecho.
Ahora bien, he considerado cuatro aspectos que me parecen fundamentales para poder
analizar la actualidad del control constitucional en el Perú: antecedentes históricos,
situación actual y real del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional.
El primero de ellos porque, al igual que un ser humano, para analizar su situación real y
tener un resultado lo más objetivo posible, es necesario investigar e indagar en su
pasado. Y los dos siguientes por la sencilla razón de que son los órganos encargados de
dar curso a los dos sistemas jurisdiccionales más generalizados en los diferentes
ordenamientos jurídicos internos.
Como hemos visto, el control de la constitucionalidad tanto en la tradición jurídica
occidental como en el hemisferio americano no resulta una novedad, en nuestro país, es
apenas en 1936, con el Código Civil de ese mismo año, cuando se implementa el control
mediante el Poder Judicial -Control Difuso- y solamente en 1979 es que se incluye en la
Constitución el Control Concentrado mediante un tribunal especial -El tribunal de
Garantías Constitucionales- . la tardía implementación de ambos controles se constituye
en un factor determinante en el estadío actual del control. Es una institución bastante
joven en nuestro ordenamiento, el cual tendrá que seguir perfeccionándose, madurando a
través del tiempo, no tanto en su naturaleza, sino en su aplicación, lo cual depende ya
ahora del sistema y no del control en sí, puesto que los cimientos están hechos, faltando
construir sobre ellos.
Esta “construcción” está encargada a dos organismos -el Poder Judicial y el Tribunal
Constitucional- . mucho se ha dicho acerca de estas dos instituciones que lastimosamente
no se hacen merecedoras de halago alguno. Quisiera tener un comentario diferente a la
mayoría, sin embargo no puedo negar ni ser ajena a la situación real de ambos
organismos que han sido víctimas de los intereses totalmente parcializados de los
gobiernos de turno.
El Poder Judicial, como es de conocimiento general, hace mucho tiempo se ha visto
influenciado por el poder político, olvidando o talvez desconociendo su tan pregonada
autonomía, llevándolo a mostrar indiferencia frente a las continuas violaciones de la
Constitución, siendo éste uno de los tantos frutos de falta de autonomía del poder Judicial
e independencia de los jueces.
Otro problema en el Poder Judicial que tiene relación directa con el control constitucional
y también de la legalidad, es la lentitud en el actuar de dicho organismo para resolver los
asuntos de su competencia, entre ellos la acción popular. He tratado de resaltar, a lo largo
del desarrollo del tema, la gran importancia que tiene mantener la vigencia de la
constitucionalidad de las leyes en todo ordenamiento jurídico, entonces pues, es también
importante que los mecanismos tengan resultados eficientes y eficaces lo cual implica
veracidad y sobre todo oportunidad -es decir en el tiempo oportuno-.
Un tema que resulta ser trascendental, y aunque parezca increíble, es la falta de
conocimientos de temas constitucionales por parte de los jueces, lo cual tiene que ver por
supuesto con la falta de capacitación de los mismos. Pues sí señores, los jueces en el
ejercicio de su carrera, dejan un poco de lado su formación doctrinal en cuanto a este
tema específicamente, tratando de justificar que muy pocas veces conocen estos casos,
sobre todo en provincias distintas a la capital de la República. Lo indicado puede justificar
la desatención de temas de vital importancia.
Finalmente, qué es lo que sucede con el Tribunal Constitucional, constitución que en su
corto tiempo de vida, si es que aún la tiene, ha sufrido ya muchos atropellos. Como lo
señala Bernales Ballesteros en realidad el Tribunal Constitucional nació enfermo puesto
que existía una deficiente concepción constitucional acerca de este organismo así como
por la ineficiencia del mismo, que se agotó entre tensiones de sus miembros y el
problema de todos los tiempos y en todo ámbito, falta de independencia ante el poder
político
La actual Constitución pretendió corregir los errores antes mencionados, incrementando
las funciones del Tribunal Constitucional así como también amparar los órganos
legitimados para instar el control constitucional. Constitucionalmente la institución del
control se iniciaba desde que entró en vigencia la Constitución de 1993, sin embargo, en
1996, cuando se nombró a sus siete miembros que como ya es conocido por todos -se
mostró una vez más el poder desmesurado que ejerce el gobierno en todo cuanto le
interese- fueron destituidos cuatro de ellos injustificadamente en mayo de 1997 por
circunstancias que han sido por demás difundidas.
A la fecha el organismo encargado de ejercer el control jurisdiccional concentrado se
encuentra prácticamente paralizado, lo cual implica que la protección del principio de la
supremacía de la constitucionalidad mediante este mecanismo se encuentra también en
peligro.
NOTAS:
1. DOMINGO GARCIA BELAUNDE. “Derecho Procesal Constitucional”- Estudio
Preliminar de Gerardo Eto cruz. Primera edición julio de 1998.
2. RAUL HERRERA, PAULSEN. “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”.
Segunda edición. Editorial EDDILI. Lima – Perú 1987.
3. CARLOS SACHICA APONTE.“Control Constitucional”- Artículo de la Revista
Jurídica Ius et Praxis-Página 20.
4. HANS KELSEN. “La Garantía Jurisdiccional de la Constitución”.-traducción de
Rolando Tamayo y Salmorán-. Página 31.
5. Es oportuno aclarar que las sinonimias aquí empleadas para un sector de la
Doctrina no son tales, habiéndoles dado a cada una de ellas un alcance distinto. Al
respecto consúltese Palomino Manchego José.
6. SACHICA APONTE, CARLOS. “Control Constitucional”.Artículo de la Revista
Jurídica Ius Praxis. Página Nro. 20
7. RODRIGUEZ DOMINGUEZ, Elvito: “Derecho Procesal Constitucional”,Primera
edición, Lima- Perú, 1997, página número 27.
8. Materiales de enseñanza del curso de “Teoría General del Proceso” dictado por el
Dr. Pedro Donaires Sánchez.
9. Couture, Eduardo. “Fundamentos de Derecho Procesal Civil, tercera edición.
Ediciones de Palma. Buenos Aires-1985. página número 40.
10. FERNANDEZ SEGADO, FRANCISCO. El Sistema Constitucional Español. Editorial
AYKINSON. Páginas 1046 y 1047. Madrid-1992.
11. BERNALES BALLESTEROS, ENRIQUE. “Constitución de 1993 Análisis comprado”.
Tercera edición. Editorial Constitución y sociedad. Lima-Perú 1997.
12. BERNALES BALLESTEROS, ENRIQUE. “Constitución de 1993 Análisis comparado”.
Tercera edición. Editorial Constitución y Sociedad. Lima-Perú 1997.
13. BERNALES BALLESTEROS, ENRIQUE. “Constitución de 1993 Análisis comparado”.
Tercera edición. Editorial Constitución y Sociedad. Lima-Perú 1997