CATEDRA:

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

TEMA

ANALISIS JURISPRUDENCIAL
EN MATERIA DE:

CONTRATACION ESTATAL

DOCTOR
FABIAN CODINA

ALUMNAS

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA

SEDE TRONCAL DEL CARIBE

SANTA MARTA

2018
CONSEJO DE ESTADO

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 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil

diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01953-01(41236)

Actor: VICENTE FERRER APRÁEZ APRÁEZ

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE RADIO Y TELEVISIÓN

“INRAVISIÓN” Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Contrato N.° 164 de 2004

HECHOS RELEVANTES

1. El accionante (Quien obra en nombre propio y en su

condición de Abogado) actuando para el presente aparte
como contratista, suscribió el 1° de septiembre de 2004,
Contrato de Prestación de Servicios en virtud del cual se
pactó como objeto del contrato, adelantar las gestiones
judiciales y extrajudiciales para la recuperación de la
cartera morosa del contratante que en este caso
correspondía al Instituto Nacional de Radio y Televisión
en liquidación “INRAVISIÓN”, estableciendo los sujetos
contractuales, en el cláusula 4°, como valor del
contrato, su precio como indeterminado y que para efectos
de constituir la póliza de garantía de cumplimiento e
igualmente, para cubrir los gastos de publicación en el
respectivo diario Único de Contratación, se estimó el
valor en la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS M/CTE,
acordándose que estos dos últimos conceptos, debían ser
asumidos por el contratista. Pero igualmente, en la
cláusula 5°, quedó estipulado que el contratista

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 percibiría por concepto de honorarios, el siguiente
monto: “honorarios: INRAVISIÓN reconocerá y pagará a EL
CONTRATISTA una suma equivalente al veinte por ciento
(20%) de lo efectivamente recaudado por concepto de
capital e intereses”. En virtud de lo anterior, según se
observa en el expediente, el contrato quedó legalizado el
5 de septiembre de 2004, tal cual como se observa
plasmado en el Hecho Quinto de la demanda, en la que el
contratista manifiesta que constituyó la garantía única
de cumplimiento, la allegó y que esta quedó aprobada.

2. El demandante basó sus pretensiones en el incumplimiento

de las obligaciones contenidas en la cláusula 2° del
contrato, por parte de Inravisión, las cuales eran las
siguientes: “... 1) Otorgar poder general a EL
CONTRATISTA en los términos que da cuenta el presente
documento.; 5) Entregar a EL CONTRATISTA dentro de los 15
días siguientes a la legalización del presente documento,
los expedientes correspondientes a los deudores morosos
materia de este contrato.”

3. Una vez suscrito y legalizado, Inravision no lo ejecutó

argumentando la aplicación de un decreto posterior a la
fecha de suscripción y legalización, que dispuso
adelantar las gestiones liquidatorias de la entidad
(Decreto 3550 del 28 de octubre de 2004), por lo tanto
(Inravisión) no facilitó dentro de los 15 días siguientes
al perfeccionamiento del contrato, las condiciones para
el cumplimiento del mismo, tales como otorgar poder
general a favor del contratista, ni aportar los
expedientes donde se relacionaran los deudores de la
entidad.

Tal circunstancia, fue reconocida por el contratante,

Inravision, dentro del trámite de acción de tutela
interpuesto por el contratista, en la cual reconoció
igualmente, tal como se manifestó en ese momento, que el
Contrato No. 164 de 2004 estaba perfeccionado y era
legal.

4. Al interior del proceso se discute si efectivamente el

contratista suscribió la póliza de garantía de
cumplimiento o no lo hizo, ya que no existe evidencia
documental de esto y el accionante no la aportó dentro
del proceso de la referencia, no relaciona el número de
consecutivo, al igual que tampoco manifiesta el nombre de
la compañía aseguradora o entidad bancaria legalmente

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 autorizada con la cual la suscribió, argumentado la
actora que la carga de la prueba de tal requisito del
contrato le corresponde a la parte demandada.

5. El contratista argumentando el perfeccionamiento del

contrato, pide indemnización de perjuicios a Inravision
como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones
contractuales por considerar que el contrato si debía
cumplirse o ejecutarse por cuanto estaban dados los
presupuestos para la ejecución del contrato.

PROBLEMA JURÍDICO:

Para declarar el incumplimiento de un contrato y exigir las

indemnizaciones correspondientes, es necesario acreditar por
parte del accionante además del perfeccionamiento del mismo,
la ejecutabilidad de este, es decir su eficacia.

En tal sentido a quien le corresponde la carga de la prueba

enmarcándola en un régimen de responsabilidad de falla
probada o falla presunta del servicio.

Análisis Grupal:

(En tal sentido el debate de la litis se centró en determinar

si existió responsabilidad contractual de Inravisión, por
incumplir con las obligaciones convenidas en la cláusula
segunda del contrato de prestación de servicios profesionales
n.° 164 del 1º de septiembre de 2004 o si, por el contrario,
el citado negocio jurídico, pese a su perfeccionamiento, no
pudo ejecutarse por falta de la constitución y entrega de la
garantía única de cumplimiento por parte del demandante.)

A. Decisión del a quo: (primera instancia)

 El contrato se perfeccionó pero nunca se ejecutó por

cuanto el contratista (demandante) no constituyo o por lo
menos no demostró procesal y probatoriamente haber
constituido la póliza de garantía única de cumplimiento,
lo cual impidió que el contrato pudiera ser ejecutado.

 La carga probatoria le correspondía al contratista

(demandante) quien debió aportar y no lo hizo, las

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 pruebas que demostraran sus argumentos procesales, máxime
cuando al interior del proceso le corrieron traslado de
la totalidad del expediente administrativo relacionado
con el contrato n.° 164 de 2004 y no se pronunció en
relación a que en dichos documentos no estaba relacionada
la copia de la garantía única de cumplimiento necesaria
para la ejecución del negocio jurídico.

 Por lo tanto el demandado (Inravisión) no estaba obligado

a ejecutar el contrato, hasta que el demandante
demostrara el cumplimiento de los requisitos necesarios
para iniciar su ejecución, en ausencia de este requisito
el contrato es ineficaz, (no produce efectos).

RECURSO DE APELACIÓN:

El accionante plantea en su recurso que el A-QUO, que acorde

al principio de buena fe contractual, debió presumir que se
aprobó la garantía y en consecuencia, exigir al extremo
demandado desvirtuar esa presunción. (Es decir que le
estaba pidiendo que invirtiera la carga probatoria)

AL DESCORRER EL TRASLADO DEL RECURSO.

El sucesor procesal RTVC, argumentó que si bien el contrato se

perfeccionó (nació a la vida jurídica), su eficacia
(ejecución) estaba sujeta al perfeccionamiento de la póliza de
garantías, hecho que no acreditó el demandante en el proceso.

B. Decisión del ad quem: (Segunda instancia)

Confirma la decisión.

 El artículo 177 del C.P.C. (principio onus probandi)

dispone que quien alega un hecho debe probarlo.

Por lo tanto la carga de la prueba de los elementos de la

responsabilidad contractual y patrimonial del Estado le
corresponde al demandante.

 Al aquem le llamó la atención que el demandante hubiera

admitido que no guardó copia o recibo que le permitiera
acreditar el cumplimiento de la obligación de constituir
la garantía, así como también omitió indicar con qué

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 compañía aseguradora (o entidad bancaria legalmente
autorizada) supuestamente adquirió la garantía ni pidió
que se oficiara a la misma.

 Para la declaración de incumplimiento contractual de

Inravisión, era indispensable aportar:

a. El contrato perfeccionado.
b. La prueba de los requisitos de ejecución, en los términos
establecidos por el artículo 41 de la Ley 80 de 1993.
c. y la cláusula décimo novena del contrato estatal.

Análisis Conclusivo; Del material probatorio, solo es posible

dar por acreditada la existencia y el perfeccionamiento del
Contrato Estatal No. 164 del 1º de septiembre de 2004, más
no su ejecución por la no la constitución de la garantía
única de cumplimiento, así como tampoco de su aprobación.

Conforme lo anterior, e igualmente lo plasmado en el artículo

177 del Código de Procedimiento Civil (Vigente para la fecha
de los hechos y presentación de la Demanda; actualmente, se
remite al artículo 167 del Código General del Proceso), le
correspondía al demandante aportar copia, o en su defecto,
demostrar con pruebas que la Póliza o Garantía Única fue
suscrita o constituida con una compañía aseguradora o
entidad bancaria legalmente autorizada, para efectos del
perfeccionamiento del contrato, conforme se desprendía de
los numerales décimo sexto y décimo noveno de la Clausula
3° del Contrato suscrito entre las partes, Contrato Estatal
No. 164 del 1º de septiembre de 2004, de conformidad a lo
plasmado en el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80
de 1993, que manifiesta lo siguiente: “... Para la
ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de
la existencia de las disponibilidades presupuestales
correspondientes, salvo que se trate de la contratación con
recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con
lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.” (Inciso
modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007)

El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil manifestaba

lo siguiente: “CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes
probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el
efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y
las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren
prueba.”; razón por la cual correspondía al demandante
demostrar fehacientemente que en efecto, tal cual como lo

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señaló Hecho Quinto de la demanda, que se hubiese suscrito
el documento objeto de debate, es decir, la Póliza o
Garantía Única, e igualmente, controvertir lo manifestado
por la parte demandada, que al presentar copia del
expediente que obraba en su archivo, entregó copia del
contrato y del pago de la publicación en Gaceta. De igual
forma, al manifestar temerariamente que por razones ajenas
a la entidad, algún funcionario sustrajo el documento para
favorecer a un tercero interviniente, razón por la cual
debió en su debido momento formular Denuncia Penal y
Disciplinaria ante los entes estatales para que se
encargaran de hacer la respectiva investigación. Por lo
tal, corresponde al demandado a actuar en su propio
beneficio, que corresponde con el principio onus probandi.

El Consejo de Estado ha manifestado sobre la Carga de la

Prueba lo siguiente: “El artículo 177 del Código de
Procedimiento Civil consagra el principio de la carga de la
prueba, que se explica afirmando que al actor le
corresponde demostrar los supuestos fácticos en los cuales
funda su pretensión y al demandado los hechos en que finca
la excepción. Y de acuerdo con el artículo 174 del Código
de Procedimiento Civil “Toda decisión judicial debe
fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas
al proceso”. Ahora bien, como lo ha manifestado la
jurisprudencia nacional en materia de la carga de la
prueba, para lograr que el juez dirima una controversia de
manera favorable a las pretensiones, le corresponde al
demandante demostrar en forma plena y completa los actos o
hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la
obligación; pues ninguna de las partes goza de un
privilegio especial que permita tener por ciertos los
hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada
una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones.
Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una
regla de juicio, que le indica a las partes, la
responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven
de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten
probados; en este sentido, en relación con los intereses de
la demandante, debe anotarse que quien presenta el libelo
demandatorio sabe de antemano cuáles hechos le interesa que
aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, conoce de
la necesidad de que así sea, más aun tratándose del
sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita
sean reconocidos. Sobre la carga de la prueba esta
Corporación explicó: “En procesos contenciosos o
controversiales como el presente, el juez no puede adoptar

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decisiones que no estén fundadas en las pruebas debidamente
allegadas al proceso, ni le corresponde descargar a las
partes de sus deberes probatorios, puesto que se incurriría
en una violación flagrante de los artículos 174 y 177 del
Código de Procedimiento Civil, así como también se estarían
vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso y a
la defensa del interviniente que resulte afectado…”.
(Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Subsección C. Radicación No. 05001-23-26-
000-1994-02376-01(18048) de fecha 9 de mayo de 2011. C.P.
Dr. Enrique Gil Botero) (Subrayado y negrilla fuera de
texto)

Por lo anteriormente manifestado, le corresponde al

demandado entrar a demostrar en efecto que suscribió y
aportó en su debido momento la Póliza o Garantía Única,
conforme se desprendía de los numerales décimo sexto y
décimo noveno de la Clausula 3° del Contrato suscrito entre
las partes, y no manifestar como lo señaló, “las entidades
demandadas se rehusaron a entregar la póliza o garantía
única de cumplimiento, sin que el demandante hubiera tenido
la precaución de guardar una copia para su archivo”, por lo
cual, si en verdad fue suscrito este documento, debió tener
copia o el número de consecutivo asignado para el mismo, o
en su defecto, saber el nombre de la compañía aseguradora o
entidad bancaria legalmente autorizada con quien firmó la
póliza.

Es menester traer a relación, que se debe de tener en

cuenta si sobre el presente caso se configuró la acción de
caducidad de la acción de controversia contractuales,
conforme lo señalaba el artículo 136 del C.C.A (Vigente
para la fecha de los hechos y presentación de la Demanda;
actualmente rige el artículo 164 del C.P.A.C.A.), en
concordancia al artículo 87 del C.C.A.; toda vez que el
contrato suscrito señalaba lo siguiente: “el presente
contrato tendrá una duración desde su legalización hasta la
finalización de la gestión judicial y extrajudicial que
tiene por objeto el recaudo de la cartera morosa”; por lo
cual no se puede determinar es el tiempo que se determinó
para la ejecución del contrato, e igualmente, conocer la
fecha en que se debió liquidar, conforme lo señalado en el
artículo 60 de la Ley 80 de 1993 (derogado por el artículo
32 de la Ley 1150 de 2007). Por lo anteriormente, señalado,
la demanda fue presentada dentro de los términos que
establece la ley, siendo que la misma fue presentada el día
31 de agosto de 2006, siendo que el plazo de caducidad se

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vencía el 26 de septiembre de ese año, de conformidad a la
posible desatención de las obligaciones a cargo de la
entidad demanda, se produjo, según se aduce en la demanda,
a los quince días hábiles del perfeccionamiento del
contrato, esto es, el 25 de septiembre de 2004. El Consejo
de Estado ha manifestado que el término de dos (2) años
para la caducidad de las acciones derivadas de los
contratos que requirieran de liquidación empezaba a correr
a partir del momento en que la liquidación se realizara o,
si ella no se hubiere hecho, a partir de la conclusión del
término que tenía la Administración para hacerlo
unilateralmente.

Respecto a lo anterior, esta Corporación ha manifestado:

“Desde antes de la vigencia del artículo 60 de la Ley 80 de
1993 y del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la
jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado
ya tenía establecido que los contratos que requirieran de
liquidación debían ser liquidados dentro de los cuatro (4)
meses que seguían a su terminación y que si ésta no se
hacía en esa oportunidad, la entidad estatal debía
liquidarlo unilateralmente dentro de los dos (2) meses
siguientes al vencimiento del término anterior.”; e
igualmente, indicó: “Por su parte el artículo 136 del
Código Contencioso Administrativo en la redacción que tenía
antes del 8 de julio de 1998, señalaba en su inciso 7º que
la caducidad de las acciones “relativas a contratos
caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho
o de derecho que le sirvan de fundamento”. De lo anterior
se dedujo por ese entonces que el término de dos (2) años
para la caducidad de las acciones derivadas de los
contratos que requirieran de liquidación empezaba a correr
a partir del momento en que la liquidación se realizara o,
si ella no se hubiere hecho, a partir de la conclusión del
término que tenía la Administración para hacerlo
unilateralmente.”; por lo tanto, señaló que: “Una vez
concluidos estos dos términos, es decir los cuatro (4)
meses iniciales y los dos (2) meses que le siguen,
empezaban a correr los dos (2) años que la ley preveía en
aquel entonces y prevé ahora como término de caducidad.”
(Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Subsección C. Radicación No. 66001-23-31-
000-2001-00418-01(28345) de fecha 24 de julio de 2013. C.P.
Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa)

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Tal cual como se pudo apreciar, y en concordancia a lo
manifestado por el Consejo de Estado, la caducidad no
prosperó en el mencionado proceso y por consiguiente, la
demanda fue presentada a tiempo, lo que permitió que
siguiera su procedimiento hasta la decisión final, sin que
fuera objetada esta causal.

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