1.

La Acción Penal
1.1. Concepto
La acción es una categoría pura y única desde el punto de vista de la teoría general del
proceso, que se encuentra íntimamente relacionada a la Jurisdicción, ello en la medida que
ambos forman parte del servicio de justicia que presta el Estado. La acción es presupuesto
necesario de la jurisdicción, ya que la función jurisdiccional permanece inmóvil mientras no
reciba un estímulo externo que la ponga en movimiento.
El concepto de la acción penal ha sido objeto de diversas interpretaciones desde que apareció
en el derecho romano con el nombre de “actio”, hasta nuestros días, en que, como resultado de
la evolución en la doctrina procesal se han formulado diversas proposiciones.
Una vez que se organiza el Estado, con la finalidad de asegurar el orden y la paz social,
prohíbe a la gente hacerse justicia con su propia mano, por lo cual crea la acción en sentido
jurídico, con la finalidad de que el Estado, a través de sus órganos respectivos, sea quien
sancione al culpable.
El concepto jurídico de la acción surge recién cuando nace el proceso. La facultad de obrar se
sustituye por la de hacer obrar o la de pedir que se obre. Con razón se ha dicho que la acción
viene a ser el sustituto civilizado de la venganza.
Ugo Rocco, señala que el derecho de acción es un derecho subjetivo individual, frente al
Estado, de pretender su intervención y la prestación de la actividad jurisdiccional para la
declaración de certeza de los intereses tutelados en abstracto por el derecho objetivo.
Para Carnelutti, la acción es un derecho público y abstracto que tiene por objeto una
prestación. Es un derecho autónomo, en cuanto que el interés que el mismo protege no es el
interés sustancial deducido en la litis, sino que es el interés a la justa compensación de la litis.
Si el interés tutelado con la acción es un interés esencialmente público, la acción debe
concebirse como un ejercicio privado de una función pública.
Nuestra constitución la consagra en su Art. 139º. 3, como un derecho de carácter procesal “el
derecho a la tutela jurisdiccional”. Asimismo, desde otra perspectiva, el Art. 159º, en sus Inc. 1
y 5 de la Constitución, atribuye al Ministerio Publico como misión sustancial la promoción de
oficio o a petición de parte de la acción de la justicia en defensa de la legalidad y de los
intereses públicos tutelados por el derecho; y como encargo especifico, en materia penal, la
persecución penal, el ejercicio de la acción penal de oficio o a petición de parte.
En cuanto a las leyes infra constitucionales, el Código de Procedimientos Penales, al igual que
el Código Procesal Penal de 2004, señalan: Primero, que la acción penal es pública o privada;
segundo, que la acción pública se ejercita por el Ministerio Publico de oficio o a instancia de la
parte agraviada, o por acción popular en los casos autorizados por la ley; y tercero, que la
acción privada se ejercita directamente por el ofendido, conforme al procedimiento especial por
querella.
En consecuencia, la acción es el derecho público y subjetivo del accionante a exigir, al órgano
jurisdiccional, la emisión de una resolución motivada y congruente que se pronuncie sobre la
procedencia o no de su solicitud para iniciar el proceso.
Aunque la acción como concepto de la teoría general del proceso es unitario, en el proceso
penal adquiere características especiales, dado que su origen radica en la configuración de un
probable hecho delictivo.
En el proceso penal, el ejercicio de la acción permite que el Estado, en uso de su ius imperium,
pueda resolver el conflicto que surge por la comisión de un ilícito penal.
La acción penal es la potestad jurídica de promover la decisión del órgano jurisdiccional
respecto a una determinada relación de derecho penal. El ejercicio de la acción penal domina y
da carácter a todo el proceso: lo inicia y lo hace avanzar a su meta (la resolución del conflicto
generado por el delito). El proceso, sin el ejercicio legitimo de la acción penal, no puede surgir
ni continuar.
La acción penal es ejercida, en los delitos públicos, a través denuncia formalizada o de la
disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, por parte del
Ministerio Publico. En los delitos de acción privada, se ejerce a través de la querella interpuesta
por el agraviado.
A diferencia del proceso civil, el ejercicio de la acción en el proceso penal no pretende una
resolución sobre el fondo del asunto, ni mucho menos una resolución de contenido concreto;
sino que, ante la existencia de determinados indicios racionales de criminalidad, se configura
un ius ut procedatur, es decir, un derecho de acceso al proceso que se satisface con la práctica
de aquellas diligencias encaminadas a la averiguación del hecho y a la identificación del sujeto
activo del delito.
En el proceso penal, la acción no puede concebirse como un derecho a que se dicte una
sentencia condenatoria o una pena determinada ni como un derecho a que se realice todo el
proceso y a que se dicte en él una sentencia de fondo; pues, el derecho de acción puede darse
por satisfecho, si solo se expide una resolución motivada que deniegue la incoación del
procedimiento preliminar o instrucción por considerar, por ejemplo, que el hecho afirmado no es
constitutivo de delito.
La acción penal no solo se manifiesta con el inicio de la investigación judicial, sino que estará
presente a lo largo de todo el proceso, en sus distintas etapas, pudiendo alcanzar hasta tres
momentos.
1.1.1. Momento Persecutorio, conformado por las actuaciones del órgano encargad de
ejercer la acción penal.
1.1.2. Momento Acusatorio, es el perfeccionamiento del ejercicio de la acción que se
manifiesta con la acusación.
1.1.3. Momento Punitivo, el cual constituye la culminación del conjunto de actos procesales
que ha generado el ejercicio de la acción penal.
1.2. Naturaleza Jurídica
El Ministerio Publico, ejerciendo el monopolio de la potestad persecutora y en cumplimiento de
un deber constitucional (Art. 159.5), tiene el poder de poner en marcha la actividad
jurisdiccional del Estado, a fin de obtener una resolución motivada en un caso determinado;
debido a ello, la acción penal es considerada como la potestad jurídica de instar la actividad
jurisdiccional.
Este concepto de acción penal está vinculado con la naturaleza pública y obligatoria de la
persecución de los delitos. Ello hace que la acción penal, en la gran mayoría de casos, tenga
también un carácter imperativo.
Cierto es que existen delitos cuya persecución queda a decisión de la persona agraviada por el
hecho delictivo. Sin embargo, estos casos se consideran como excepcionales, pues la mayor
parte de delitos previstos en el Código Penal son peresguibles de oficio por parte del Ministerio
Publico. Ello le otorga a la acción penal un carácter imperativo u obligatorio, cuando la ley así lo
prevea.
1.3. Características
a) Publica, pues es una manifestación del ius imperium del Estado.
b) Oficial, pues su ejercicio está asignado a un órgano oficial, con excepción de aquellos
delitos perseguibles por acción privada
c) Obligatoria, la cual se expresa en dos sentidos. El primero hace referencia a la promoción
de la acción penal: por mandato de la ley el funcionario que toma conocimiento de la
perpetración de un hecho delictivo, está obligado a promover la acción penal. El segundo
sentido, alude a la sujeción de los sujetos procesales a los efectos producidos por el ejercicio
de la acción penal.
Ello debe entenderse como la obligación de los órganos de persecución penal, de promover y
mantener el ejercicio de la acción penal, ante la noticia de un hecho punible, siempre que así lo
determine la ley en caso en concreto.
d) Irrevocable, Una vez ejercida la acción penal, esta no puede ser objeto de revocación,
suspensión, modificación o supresión; salvo que la ley lo permita expresamente; es el caso, por
ejemplo, del principio de oportunidad, que luego de iniciado el proceso penal, permite al
Ministerio Publico, en los supuestos determinados en la ley y previo control jurisdiccional, retirar
la acción penal ejercida.
e) Indivisible, pues la acción penal es única, ya que constituye una unidad que no se puede
desagregar. En virtud a ello, la realización de un hecho punible no genera distintas acciones
para perseguir independientemente cada una de las conductas o cada uno de los agentes que
hayan participado en el evento criminal
f) Indisponible, pues el ejercicio de la acción penal no puede cederse ni delegarse a persona
distinta de la legitimada para ello.
2. El Principio de Oportunidad
La incorporación del principio de oportunidad, se dio mediante el Código Procesal Penal de
1991. El código procesal penal de 2004, también lo ha regulado; sin embargo, debido a la
vigencia progresiva de este último, es que ambas normas rigen sobre el territorio nacional, en
los respectivos distritos judiciales donde cada uno se aplica.
2.1. Concepto
Claus Roxín define el principio de oportunidad, como aquel mediante el cual se autoriza al
Fiscal a optar entre elevar la acción penal o abstenerse de hacerlo, cuando las investigaciones
llevadas a cabo conduzcan a la conclusión de que el acusado, con gran probabilidad, ha
cometido un delito.
Es un criterio de oportunidad que otorga al Ministerio Publico, la facultad de abstenerse del
ejercicio de la acción penal o de la solicitud de aplicación de la pena, en determinados
supuestos expresamente señalados en la norma. Este principio tiene como fundamento la falta
de necesidad de proceso y de pena, pues se considera que existe una forma más eficiente y
oportuna de solucionar el conflicto generado por el ilícito penal, en lugar de recurrir a la
incoación o continuación del proceso penal correspondiente.
El principio de oportunidad surgió históricamente, ante la imposibilidad de perseguir todos los
hechos delictivos, lo que provocaría el colapso de la administración de justicia penal o, en todo
caso, la imposibilidad de perseguir la gran criminalidad.
Conforme al derecho penal de mínima intervención, la aplicación de la pena solo ha de tener
un carácter subsidiario; esto es, dicha aplicación solo será idónea y necesaria cuando los
demás mecanismos, no hayan podido solucionar satisfactoriamente un conflicto social.
Este planteamiento es concordante con la llamada justicia restaurativa, según la cual el
Derecho penal y procesal penal se orientan hacia una diversidad de respuestas frente al
conflicto jurídico penal, que permiten resolverlo no solo por vías punitivas y/o retributivas, sino
también por la vía de mecanismos de auto composición.
En conclusión, en aplicación del principio de oportunidad, el Ministerio Publico, sea de oficio o a
pedido del imputado y con su consentimiento, puede abstenerse de ejercitar la acción penal, en
los casos previstos por la ley.
2.1.1. Criticas
Primero: La aplicación del principio de oportunidad pone en peligro la seguridad jurídica
y el efecto conminatorio de la pena.
En efecto, se cuestiona la compatibilidad del principio de oportunidad con el de legalidad, en
tanto que la aplicación del primero no garantiza el fiel cumplimiento de la consecuencia jurídica
establecida por ley: la pena.
Esta critica parte de considerar todo el delito como una infracción contra legem, que solo puede
solucionar mediante la intervención del Estado y, en la mayoría de los casos, con la imposición
de una pena privativa de la libertad.
Sin embargo, resulta necesario que el delito sea apreciado como un conflicto; es decir, como
un fenómeno plurisubjetivo de intereses en el cual la solución no solamente compete al Estado,
sino a todos los que tengan legitimo interés sobre el particular: la víctima, el imputado y el
tercero civilmente responsable.
Segundo: Respecto del ejercicio de la acción penal, el principio de oportunidad vulnera
la obligatoriedad y la irretractabilidad del ejercicio de la acción penal.
La presente critica parte de la premisa equivocada de entender que el principio de oportunidad
es excepción del principio de legalidad y que, por tanto, vulnera las reglas que de él se
desprenden (la obligatoriedad y la irretractabilidad del ejercicio de la acción penal); cuando, por
el contrario, la discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal responde a otros
fundamentos políticos.
Consecuentemente, el principio de oportunidad no es ninguna excepción al principio de
legalidad procesal, sino que tiene un fundamento autónomo y propio, vinculado a una política
criminal que gira alrededor de la solución de los conflictos, minimizando la utilización estatal.
Tercero: El principio de oportunidad viola el principio de igualdad.
La critica parte erróneamente de afirmar que el principio de igualdad solo será satisfecho a
través de la aplicación de la ley a todas las personas por igual, sin excepciones. Según esta
posición, el principio de oportunidad no garantizaría dicho tratamiento (igualitario), ya que frente
a idénticos injustos penales, tanto la persecución penal, como la imposición de las
consecuencias jurídicas, dependerían principalmente de la discreción que tenga el persecutor
penal al ejercitar o no la acción penal.
Sin embargo, en el principio de oportunidad, la discrecionalidad al ejercer la acción penal va a
permitir que la persecución penal sea racional y proporcional, dentro de los límites legales, a la
frecuencia y gravedad de los delitos cometidos. Lo que se traduce en la búsqueda incesante
del principio de igualdad material, ya que, mediante el sistema se pretende brindar un trato
igual entre los que se encuentran bajo una misma situación jurídica y un trato desigual entre los
que gozan de distinta situación jurídica.
2.2. Presupuestos Para la Aplicación
Tanto el Art. 2º del CPP de 1991, como el Art. 2º del NCPP, coinciden en señalar que la
aplicación del principio de oportunidad exige el cumplimiento de los siguientes presupuestos:
a) El consentimiento expreso del imputado
El cual constituye requisito indispensable para la aplicación del principio de oportunidad; es
decir, la manifestación de voluntad realizada en forma libre y espontánea, mediante la cual, el
imputado hará conocer al Fiscal su interés de evitar el ejercicio de la acción penal o la
prosecución del proceso penal ya iniciado, expresando su disposición a cumplir con reparar el
daño ocasionado al agraviado o perjudicado por el delito. Ello debe plasmarse en un acta
suscrita ante el Fiscal o en la declaración indagatoria.
b) La Reparación Civil
Para acceder a la aplicación del principio de oportunidad, se exige que el imputado cumpla con
el pago de la reparación civil.
A efectos de cumplir con este presupuesto, el imputado tiene dos posibilidades: la reparación
efectiva e inmediata del daño o la celebración de un acuerdo con el agraviado en ese sentido.
En ambos casos, el archivo de la causa se encuentra condicionado al cumplimiento íntegro del
pago, caso contrario, se formalizará la denuncia o se continuara con el trámite del proceso.
Finalmente, cabe señalar que el cumplimiento del pago de la reparación civil no es exigible
cuando nos encontramos frente al supuesto de autor – victima.
2.3. Supuestos de Aplicación
Son tres:
a) Agente afectado por el delito
Se trata de las personas que tienen la condición de agente y victima al mismo tiempo, de tal
modo que la grave afectación sufrida por él, convierte en inapropiado la imposición de pena, lo
que exige una valoración para determinar aquellos casos en los que el daño sufrido por el
agente, opera ya como una poena naturalis.
Dentro del concepto agente victima cabe considerar también a ciertas personas relacionada sal
entorno familiar mas intimo del agente y que, como consecuencia de la comisión de un delito
por parte de este último, resultan agraviados. Lo remarcable es que la conducta del denunciado
debe haber generado en el mismo, sensibles afectaciones. Ejm. Cuando el agente, como
consecuencia de su conducta imprudente al conducir su auto, atropella a su menor hijo,
dejándolo en estado grave de salud o sin vida.
El fundamento de este supuesto se encuentra en la necesidad de evitar una doble pena para el
causante del delito, puesto que, ella solo acrecentaría el daño ya sufrido por sus actos.
b) Escaso Impacto Social del Delito
Con la denominación de delitos de bagatela, se alude a hechos delictuosos de escasa
reprochabilidad.
De ahí que el legislador de 1991, haya establecido como parámetros: a) la insignificancia del
injusto, b) su poca frecuencia, c) que amerite una pena privativa de la libertad no mayor de dos
años y, d) que no haya sido cometido por funcionario público en ejercicio de su cargo; mientras
que, el CPP 2004, solo señala dos: a) que se trate de delitos que ameriten una pena privativa
de la libertad no mayor de dos años y b) que no hayan sido cometidos por funcionario público
en ejercicio de su cargo.
Como podemos apreciar, el punto de referencia de todos los parámetros, es el denominado
interés público.
c) Mínima culpabilidad
Eta modalidad, supone que el agente que ha cometido el delito, se encuentre bajo el amparo
de un supuesto de mínima culpabilidad penal, o que su contribución a la perpetración del
mismo haya sido mínima.
2.4. Sistemas de Regulación
En la doctrina, se distinguen dos sistemas de regulación para la aplicación del principio de
oportunidad:
2.4.1. Sistema de Oportunidad Libre o Como Regla
Dentro de los países que se rigen por la tradición jurídica anglosajona, este sistema es
conocido como plea bargaining, que consiste en aquella facultad que tienen los fiscales, para
negociar con los procesados con el objetivo de obtener la admisión de responsabilidad de
estos.
Este mecanismo se caracteriza por los amplios márgenes de discrecionalidad que posee el
fiscal para llegar a un acuerdo con la contraparte del procesol; pudiendo negociar sobre lo
siguiente: a) el ejercicio de la acción penal; b) el inicio o no de la investigación; c) el
desistimiento, si el proceso se encuentra en curso; d) la inmunidad total o parcial del imputado
que se somete al acuerdo; e) reducir o variar los cargos y/o el pedido de la penal; f) entre otros.
En la praxis, en EE.UU., se puede ver que el empleo de plea bargaining ocupa el 90% de caos
penales, lo que supone que solo un 10% de causas llegan a juicio oral.
2.4.2. Sistema de Oportunidad Reglado
La situación del principio de oportunidad en el sistema eurocontinental, aun es causa de
encendidas polémicas a nivel doctrinario; sin embargo, cada vez son más los países que
vienen adoptando este principio. Ello se puede apreciar con mayor nitidez en Latinoamérica,
como consecuencia del proceso reformado emprendido.
La diferencia entre este sistema y el anterior, radica en los márgenes de discrecionalidad con
que cuenta el persecutor penal; bajo esta línea, se tiene que, dada la preeminencia del
principio de legalidad, el ejercicio del principio de oportunidad reglada, se encuentra limitado a
determinados supuestos legalmente establecidos. En consecuencia, el Fiscal no cuenta con
muchas posibilidades de negociar, como ocurre con el prosecutor anglosajón.
La acción como el primero de los elementos constitutivos de la infracción penal, puede
concebirse en sentido estricto (de modo que la acción sería una manifestación externa de la
voluntad del hombre, expresada mediante el movimiento o la inmovilidad) o en
sentido amplio (de tal manera que se añadiría a la definición en sentido estricto el nacimiento de
un resultado diferente al de la propia manifestación de la voluntad, y la existencia de una relación
de causalidad entre tal manifestación y el resultado). Han sido muy numerosas las teorías
desarrolladas por los diferentes autores a cerca de la acción; no obstante, merecen especial
mención las teorías causal, final y social de la acción.

Teoría causal
Para esta corriente doctrinal, la acción era definida por su carácter ontológico (por pertenecer al
mundo del ser, por ser aprehensible por el conocimiento empírico), descriptivo (por limitarse a
mostrar lo que sucede, sin entrar a valorarlo) y causal (por ser un “impulso de la voluntad” que
causa un movimiento que da lugar a un resultado perceptible por los sentidos). Posteriormente,
en la etapa neoclásica el concepto de acción se simplifica, y se introduce el concepto de valor
para definir la misma, de modo que pasa a entenderse como el proceso causal que la voluntad
del hombre desencadena en el mundo exterior, independientemente de lo que el autor haya
pretendido con su comportamiento o lo que haya podido querer; sin embargo, tal concepción
generó numerosas críticas, fundamentalmente por no tener en consideración el contenido de la
voluntad.

Teoría final
Según lo concebido por la doctrina del Finalismo, la acción puede definirse como la realización
de una actividad finalista, ya que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, con algunas
limitaciones, las potenciales consecuencias de su conducta, establecer distintos fines y conducir
su comportamiento a la consecución de dichos fines, de acuerdo con sus planes. Puede
apreciarse, atendiendo a tal concepto, que es de gran relevancia para el Finalismo el contenido
de la voluntad, que es el factor que configura y dirige el proceso causal. Dicha teoría también ha
recibido críticas, entre otras cosas, por el hecho de que la misma no se adapta correctamente a
la estructura de los delitos de omisión propia, ya que en los mismos no se puede controlar el
curso causal.

Teoría social
En virtud de tal teoría, la acción no tiene tanta relevancia como fenómeno fisiológico, sino como
fenómeno social, de forma que la misma se definiría como comportamiento social con sentido.
Se trata en este caso de un concepto normativo, ya que esta corriente doctrinal define la acción
por referencia a un sistema de normas (aspecto definitorio que ha constituido la principal de las
críticas dirigidas contra la teoría social).
En relación con esta teoría existen dos corrientes que se acercan a la teoría causal (la objetivo-
causal, que valora objetivamente el resultado en su significación social) y la finalista (que
determina el sentido social de la acción en la voluntad del agente). Dicha corriente ha sido
también objeto de importantes críticas, como las que establecen que, más que una teoría de la
acción, se trata de una teoría de la causalidad adecuada; o las que señalan la escasa utilidad
del concepto de acción dado, debido a su carácter sumamente abstracto.
II. Principales formulaciones del concepto de acción
1. Concepto preclásico de la acción
Podría considerarse como padre del concepto jurídico de acción a Hegel por haber sostenido
que "El derecho de la voluntad… es reconocer en su hecho únicamente como acción suya, y
tener sólo en la culpabilidad, aquello que sabe de sus presupuestos en su finalidad, lo que de
ello había en su dolo. El hecho sólo puede ser imputado como culpabilidad de la voluntad"; en
este pasaje equipararía la acción a la imputación del hecho completo e incluso sólo
consideraría acción, la acción dolosa. Luego Abegg, Köstlin, Berner y Hälschener discípulos
penalistas suyos, incluyen prácticamente la imprudencia en el concepto de acción, pero la
división entre la acción e imputación al hecho total (entre acción y acción punible) se va
efectuando muy lentamente y sólo en sus primeros pasos. Berner al sustentar que hay que
partir de que el delito es acción y todo lo que por lo demás se afirma del delito son sólo
predicados que se añaden a la acción en cuanto sujeto, y al haber abogado con anterioridad
por la "diremptio (división) del delito en acción y punibilidad, es considerado mayoritariamente
como fundador de la nueva teoría de la acción, pese a no haber ahondado más en el tema.
Mención aparte sucede con el trabajo realizado por el no hegeliano Luden quien logró
sorprendentemente una división del delito (1840) que se aproxima a los proyectossistemáticos
del siglo XX, al diferenciar un fenómeno delictivo provocado por una acción humana, de la
antijuricidad de esa acción y de la cualidad dolosa o culposa de esa acción, si bien es cierto no
separa aún la acción y tipo, ya prefiguraba la tripartición que caracteriza al sistema actual,
apartándose posteriormente de esta vía.
2. Concepto clásico de la acción
De acuerdo con el concepto suministrado por la Ciencia penal alemana y extranjera, la acción
es un comportamiento humano dominado por la voluntad que produce una determinada
consecuencia en el mundo exterior, por lo que dicha consecuencia puede consistir o bien en un
simple movimiento corporal (delitos de actividad) o bien en uno que vaya acompañado de un
resultado en el mundo exterior (delito de resultado). Este concepto de acción se denomina
"causal" por que la voluntad únicamente es concebida en su función determinante del
resultado, pero no como fuerzadirectora del curso del acontecimiento. A manera de ejemplo: En
un homicidio sólo se comprobaría bajo el punto de vista de la acción causal, que el
comportamiento "estaba sustentado por la voluntad" y que ha causado el resultado de muerte.
Por el contrario, la circunstancia de si la voluntad iba dirigida a dicho resultado sólo se indaga
en la culpabilidad. Este sistema fue elaborado a principios del siglo XX por Franz von
Liszt y Ernts Belingquienes se basaban en la filosofía positivista naturalista
kantiana, Liszt definía la acción como un proceso causal que nace de la voluntad humana y
modifica el mundo exterior; es decir que el movimiento corporal (acción) o la ausencia de
movimiento corporal (omisión) dependiente de la voluntad del sujeto, es la causa del resultado
externo. Son tres los dispositivos del concepto clásico de la acción: 1) una manifestación de la
voluntad del sujeto, que constituye el momento volitivo integrado por el impulso de la voluntad,
que Von Liszt define fisiológicamente como enervación muscular y psicológicamente como
proceso de conciencia por el que se ponen en acción causas por parte del sujeto, 2) una
modificación del mundo exterior (resultado) y, 3) una relación de causalidad entre la voluntad
humana y el resultado producido; con lo cual quedaba la voluntariedad como
supraconcepto. Beling por su parte sostiene que la acción debe afirmarse siempre que
concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia de en qué consista
esa conducta. Para esta teoría en sí, la acción es definida como movimiento corporal voluntario
que causa o no impide una modificación del mundo exterior que se manifiesta en el resultado,
sostiene que la acción es el dominio sobre el cuerpo que no es otra cosa que la activación o
retención de los nervios motores lo cual constituye su parte objetiva u externa y la
voluntariedad su fase interna o subjetiva, determinando con esta última que la culpabilidad del
agente sea ésta culposa o dolosa, esta concepción de la acción pronto fue modificada por
opiniones como la de Baumann y Weber, al definir a la acción como un comportamiento
humano generalmente factible de ser controlado por la voluntad, lo cual no es sostenido en
su estado puro en la medida que el elemento de voluntariedad ya se refiere sin duda a su
finalidad; así como Heimann–Trosien al sostener la acción como una conducta humana
dominable de modo general por la voluntad. Esta tesis no es completamente idónea como
elemento básico, toda vez que su explicación no convence en lo que respecta a la omisión e
incluso en la omisión por imprudencia inconsciente. La teoría de la acción causal desconoce la
función constitutiva de la voluntad como factor de dirección para la acción, convirtiéndola en un
proceso causal liberado por un acto voluntario cualquiera, desconociéndose así que la acción
es obra de la voluntad humana que dirige el suceder causal.
3. Concepto finalista de la acción
Según esta teoría la acción humana no es un simple devenir causal conducido por la voluntad,
sino la acción dirigida a un fin. Es sustentada por Hans Welzel, ya desde su obra titulada
"Causalidad y Acción" de 1931; este autor sostiene que la fusión entre elementos ónticos y
axiológicos se encuentra en las estructuras lógico objetivas del mundo (impregnado de sentido
por la vida comunitaria), que no son otra cosa que constantes antropológicas que preceden al
derecho y que el legislador no puede modificar; en el caso del Derecho Penal la acción humana
constituye la estructura lógica objetiva fundamental, la misma que esta orientada a un fin
determinado, es así que toda persona es capaz de prever los efectos posibles de sus
actividades, esto debido a su conciencia de la causalidad, a los efectos posibles de su
actividad, a que se propone lograr diversos fines y es capaz de dirigirla según su planhacia
un objetivo previsto; ejemplo: en un disparo mortal el autor elige primero su víctima, escoge el
arma homicida, apunta a la víctima y, finalmente, realiza su actividad homicida de matar.
Welzel en un primer momento acentúa la importancia del sentido social del concepto de acción
como expresión de sentido; posteriormente sostiene que la "acción humana es ejercicio de la
actividad final" (naturaleza de las cosas), con esto intenta situar la estructura ontológica de la
acción en el punto central del sistema del Derecho Penal y devolverle de este modo la base de
las leyes del ser que había sido demolida por el concepto natural de acción. Indica que a la
finalidad le es esencial la referencia a determinadas consecuencias queridas, sin ella queda
sólo la voluntariedad que es incapaz de caracterizar una acción de un contenido determinado;
es por eso, que la acción final se produce no sólo en el caso de que el resultado fuera el fin de
la conducta voluntaria, sino también cuando era el medio para un fin ulterior, o si era un efecto
concomitante comprendido por la voluntad de la realización. Ante las dificultades que
presentaba esta teoría en especial para referirse a la acción culposa (finalidad posible), en la
que la finalidad no es un elemento específico común de los diferentes tipos
de acciones; Welzel optó por sustentar el concepto de acción cibernética para la dirección y
encauzamiento de la acción; es decir a la acción como un suceso controlado y dirigido por la
voluntad, pues abarcaba lingüísticamente en igual sentido a la acción dolosa como a la
imprudente, afectando en ambos casos a lo jurídicamente relevante, esto es el control; sin
embargo siguió con los problemas para explicar la imprudencia como acción final de lo
emprendido. Asimismo el finalismo no explica con claridad los delitos de omisión, ya que si la
acción es causa del resultado quien se abstendría no tiene relación de causalidad alguna que
controlar por lo tanto no actúa para alcanzar un fin determinado. Jakobs por su parte refiere
como crítica a su maestro, que la finalidad, como dirección consciente e intencional de las
consecuencias de la ejecución de la acción, no se extienden a las consecuencias secundarias,
realizadas dolosamente, ni mucho menos a las consecuencias realizadas imprudentemente. A
fin de cuentas, la finalidad es una metáfora que se refiere abreviándolas, a las condiciones del
comportamiento evitable, y nada más.
4. El concepto social de acción
Eberhard Schmidt en 1932 reelaboró el Tratado de Derecho Penal de su maestro Franz Von
Liszt, donde puntualizó a la acción como "conducta voluntaria hacía el mundo externo social";
posteriormente se diferenció de este último al sostener que: "la acción no nos interesa como
fenómeno fisiológico desde los puntos de vista de las ciencias naturales, sino como fenómeno
social en la dirección de sus efectos hacía la realidad social". Similarmente Engisch define el
actuar como "la producción voluntaria de consecuencias calculables socialmente relevantes",
en dicha definición abarcaba tanto a las acciones dolosas finales como a las
imprudentes. Maihofer parte de la consideración de la acción como fundamento del delito y la
define "como toda conducta humana objetivamente dominada o dominable y dirigida a un
resultado social previsible". Para el maestro frigurgués Jeschek la acción es toda "conducta
humana socialmente relevante" para lo cual sostiene que conducta es toda respuesta del ser
humano a una exigencia conocida o al menos cognoscible a través de una posibilidad de
reacción a su disposición; que ha de tratarse de una acción humana, no la de una agrupación
humana y que la relevancia social queda circunscrita a la incidencia de la acción y sus
consecuencias ejerzan en el mundo circundante del sujeto. Es así que para la teoría social de
la acción, el criterio común para elaborar un concepto único de acción es
el carácter socialmente relevante del comportamiento humano, entendido éste como una
respuesta del ser humano a las exigencias del mundo contiguo, esto implica la relación
del individuo con su entorno, el cual es afectado por los efectos de su conducta, siendo
necesario a su vez que ésta sea eficaz hacia el exterior; respecto a la omisión basta la no
producción de los efectos que hubiera ocasionado la acción que debió ejecutarse. Esta tesis
adopta un criterio normativo que deja de lado el substrato fáctico del comportamiento a fin de
constituir una noción unitaria y general. Entre las principales objeciones contra esta teoría se
sostiene que el concepto de "relevancia social" no es conveniente como elemento sistemático
de unión, ya que en ella no se trata del sustantivo al que hay que agregar los predicados
jurídicos valorativos, sino que con la misma se designa ya una cualidad de importancia sólo en
la valoración del injusto y que la relevancia social es una cualidad que la acción puede tener o
no tener, y si falta, no desaparece la acción, sino sólo su importancia social.
En tiempos recientes se han propuesto otros múltiples conceptos de acción, a las que
podríamos denominar "contemporáneas", de las que destacaremos las específicamente
significativas.
III. Principales formulaciones contemporáneas del concepto de acción
1. El concepto de "acción típica"
Cierta posición en la doctrina penal como la del profesor Gómez Benítez o incluso la del Doctor
Honoris Causa Claus Roxin claro antes de su posición actual, parten del sustento que se
debería examinar directamente la relevancia jurídicopenal de la acción a efectos típicos,
encuadrando por consiguiente el examen de la acción, que pierde su carácter de elemento
base y autónomo, dentro del tipo de injusto. Sin embargo, es inadmisible excluir todas aquellas
acciones humanas que no sean plenamente típicas. Por su parte el maestro alemán Gunther
Jakobs en 1992 propuso un concepto de acción que acopie todo el programa del Derecho
Penal hasta la culpabilidad, pues "acción es hacerse culpable". Ello significa,
como Roxin sostiene como crítica, que es un concepto de acción culpable que es incluso un
concepto de delito o hecho punible, pues no habría más acciones que las penalmente
relevantes y culpables, lo que no es admisible en definitiva.
2. El concepto negativo de acción
Ciertos doctrinarios por otro lado, preocupados por el problema de hallar un denominador
común a los hechos comisivos y a los omisivos, formularon un "concepto negativo de la
acción", que entiende no sólo la omisión, sino también la comisión como no evitación de un
resultado pudiendo hacerlo, basándose por ello en el denominado "principio de evitabilidad", el
cual lo encontramos primigeniamente en Karhs (1968) cuando sostiene que "al autor se le
imputa un resultado si no lo ha evitado aunque podía evitarlo y el Derecho se lo exigía", pero
tengamos en cuenta que sólo consideraba a la evitabilidad como principio de imputación propio
del tipo. Por su parte fue Herzberg quien utilizó por primera vez este principio como fundamento
del concepto de acción que denomina "negativo" y que abarca por igual la comisión y la
omisión al sostener "la acción del Derecho Penal es el no evitar evitable en posición de
garante" (1972), pues para él no sólo el autor de un hecho omisivo podía haber evitado el
resultado típico con su intervención, sino que también podía haberlo evitado el autor de un
hecho comisivo desistiendo de hacerlo; asimismo en ambos casos añade la exigencia utilizada
por la doctrina mayoritaria para los delitos de comisión por omisión, de posición de garante, es
decir, de un deber especial de evitar el resultado, que en los hechos comisivos se deriva
precisamente del inicio de la acción creadora del peligro de causación del resultado.
Próxima a esta concepción negativa de acción asimismo se encuentra la primera formulación
de Gunther Jakobs, quién en varios trabajos, como el de su colaboración al libro homenaje
dedicado en 1974 a su maestro Hans Welzel, introduce criterios como el de "evitabilidad" como
delimitador de la noción de acción al sostener teniendo como base a la teoría de motivación,
renunciando a la posición de garante, que "la conducta (formulándolo para los delitos de
resultado) es provocación evitable del resultado", "evitabilidad individual"; es decir para él, se
debe distinguir en principio entre acción como "causación individualmente evitable, del
resultado", y omisión como "no impedimento, evitable, de un resultado", y ambas se pueden
reconducir al supraconcepto de "conducta", que es "la evitabilidad de una diferencia de
resultado" (por ejemplo entre la vida y muerte); de este modo, no son conductas,
concretamente acción, por no ser evitables las causaciones fortuitas, es decir, no imprudentes.
De otro lado, Behrendt apoyando el concepto negativo de acción desde una perspectiva
psicoanalítica e impulsológica, caracteriza la acción como "contraconducción omitida", esto es,
tanto la omisión como la acción, que también supone una omisión, son el "no emprendimiento
de una acción evitadora del peligro", el "no evitar evitable de la situación típica". Estas
posiciones son sujetas de cuestionamientos en el sentido de que son rechazables al ser
totalmente normativas y concretamente jurídicopenalmente normativas, por sólo se centra en
delitos (exclusivamente en los de resultado) y en el significado de los delitos de comisión o de
omisión respecto de la producción de un resultado típico, y no en la simple conducta como tal,
con independencia de sus ulteriores características relativas a la producción de resultados
típicos; de otro lado, en el concepto negativo de acción no se ha introducido la razón específica
de la inevitabilidad que excluye no sólo la imputación jurídicopenal en cualquier peldaño de la
valoración, sino precisamente la imputación a la acción. La aparición de la idea de la
evitabilidad en todas las categorías de la estructura del delito nos muestra de que se trata en
realidad: no de un concepto de acción, sino de un punto de vista de la imputación como
sostiene Roxin.
3. Concepto adscriptivo de acción
El profesor alemán Joachim Hruschka partiendo de planteamientos semióticos de la filosofía
del lenguaje sostiene un concepto adscriptivo de acción, por cuanto la define como conducta
reglamentada, es decir regulada por la norma, que ha de ser determinada justamente por
mor de la aplicación de la regla apreciada por un sujeto. Según este concepto, la acción no
consiste en la verificación de un hecho, sino en una interpretación normativa, esto es,
fundamentadora de la aplicación de una regla.
4. Concepto intencional de acción
Esta sostenida por los estudiosos alemanes Eberhard Schmidhäuser, Konrad
Kindhäuser y Heiner Allwart; el primero de éstos defiende un concepto intencional de la acción
ceñido a los delitos comisivos y enmarcando la acción dentro del tipo de injusto. Por su
parte, Kindhäuser sostiene un concepto que denomina de "acción intencional", pero
posteriormente precisa con el criterio de la "decidibilidad", que la acción es "un hacer decidible,
con el que el agente está en condiciones de provocar un suceso", y ello sucede tanto en los
delitos dolosos, en los que el suceso es el objeto intencional del hacer, como en los
imprudentes, en los que el suceso es evitable y previsible, existiendo en ambos casos la
posibilidad de control. Allwart se adhiere a lo propuesto por su maestro Schmidhäuser. Estos
autores fundamentan sus conceptos también en la Filosofía del Lenguaje, enmarcándose en un
planteamiento teleológico del sistema penal, abriendo nuevos cauces a la consideración de las
relaciones entre la manifestación exterior de la conducta humana a través del
comportamiento personal y los restantes elementos integrantes del concepto jurídico del delito.
Su objeción radica en que estos fundamentos aparte de que restringen excesivamente al exigir
una forma especialmente intensa de voluntad directa, la intención, no siempre presente en
todas las actuaciones humanas, vuelven a ser claramente normativas en el sentido
jurídicopenal, y por ello no aceptables.
5. El concepto personal de acción
Claus Roxin influido en parte por el psicoanalismo de Sigmund Freud plantea un concepto de
acción ajustado a su función, al definirla como "manifestación de la personalidad", esto significa
que la acción es todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anímico–espiritual
de acción, es decir que la conducta esté sometida al control del "yo", a la instancia conductora
anímico–espiritual del ser humano, de la "persona", lo que no pasa en los efectos que parten
únicamente de la esfera corporal (somática) del hombre o "del ámbito material, vital y animal
del ser" sin estar sometidos al control del "yo", de la instancia conductora anímico–espiritual del
ser humano; y para que se trate de una "manifestación" de la personalidad requiere que
el pensamiento o la voluntad salgan de lo interno y se pongan en relación con el mundo
exterior. Roxin además afirma que tal concepto es el más adecuado para que la acción cumpla
las funciones que debe desempeñar como elemento básico del delito, de unión respecto de las
otras categorías del delito y como elemento límite o delimitador.
Como elemento básico del delito, por que engloba todas las formas de la manifestación de la
conducta delictiva, y además todo lo que en el campo prejurídico tiene sentido calificar como
"acciones"; es así que para el maestro alemán las acciones dolosas e imprudentes son
manifestaciones de personalidad tanto como las omisiones e incluso la omisión por
imprudencia inconsciente. La acción como elemento de enlace o unión, ya que enlaza con la
forma prejurídica de entender la acción, sin separarse de la concepción ordinaria de la vida de
un modo naturalista (movimiento muscular) o normativista (no evitación evitable), y que
concurrentemente a su vez comprende gráficamente el fragmento de la realidad relevante para
una primera y previa valoración jurídica. Se designa a la acción como el "sustantivo" al que se
pueden vincular todas las demás valoraciones jurídicopenales, describiendo al delito por ello
"como manifestación de la personalidad típica, antijurídica y culpable", por cuanto se ajusta
fielmente a la situación real; sin embargo Roxin acepta que el concepto de "manifestación de la
personalidad" no es completamente neutral en todos los casos frente al elemento valorativo
que supone el tipo, pues en el ámbito de la omisión tampoco puede prescindir sin excepciones
de la valoración jurídica, por esto sostiene que en parte en las omisiones no son separables
acción y tipo, de tal modo que la comprobación de la acción ha de adentrarse en el tipo;
y, como elemento límite, en el sentido que describe también el criterio decisivo para la
delimitación entre acción y falta de acción, por tanto no son acciones los efectos que proceden
de animales; los actos de personas jurídicas conforme al Derecho alemán (y peruano), ya que
les falta una sustancia psíquico–espiritual por lo que no se pueden manifestar a sí mismas,
debiéndose penar por ello a sus órganos humanos, lo que no sucede por ejemplo en
Norteamérica e Inglaterra donde las personas jurídicas son pasibles de pena; los meros
pensamientos, actitudes internas, disposiciones de animo y todos los afectos que permanezcan
en la esfera interna (cogitationis poenam nemo patitur); de otro lado hay que tener presente
que ciertas acciones no requieren necesariamente efectos externos procedentes de una
persona, como es en el caso del omitente, quien no hace nada y a veces ni siquiera tiene una
voluntad dirigida a la omisión, Roxin en estos casos sostiene que para admitir que hay una
"manifestación" basta con que un suceso del mundo exterior, aunque sólo sea la defraudación
de una expectativa de acción (tentativa de omisión) le puede ser imputado a una determinada
persona. Además falta una manifestación de la personalidad y por tanto una acción allí donde
el cuerpo humano "funciona sólo como masa mecánica", sin que el espíritu y la psique hayan
participado de algún modo o hayan tenido oportunidad de intervenir en el proceso (movimientos
en situación de narcosis, delirio en alto grado, inconciencia profunda, etc.), no siendo
asimismo acción los efectos de la vis absoluta (fuerza física irresistible), pero sí de la vis
compulsiva(violencia psíquica). Asimismo es muy discutido si existe una "manifestación de la
personalidad" en los casos de movimientos reflejos, automatismos, hechos producidos bajo
impulsos afectivos de alta intensidad o en embriaguez sin sentido, al respecto Roxin refiere que
no se acomodan a ellos criterios como voluntariedad, finalidad, planificación o configuración, si
se los vincula con libertad o conciencia clara, se trata más bien de la dirección final interna o de
la finalidad inconsciente (como la denomina Stratenwerth 1974), por lo que el concepto
de acción mantenido por él puede acoger esas formas de acción pues hay una manifestación
de la personalidad en cuanto son productos de la adaptación del aparato anímico a
circunstancias o sucesos del mundo exterior, la personalidad no se deja reducir a la esfera de
la conciencia; que en la zona fronteriza la delimitación entre acción y no acción no se puede
efectuar sin una decisión de valoración jurídica sobre sí el momento de la adaptación regulativa
ya se destaca tan claramente que en la valoración jurídico penal ya no puede ser descuidado
como totalmente irrelevante.
Roxin concluye que el concepto personal de acción es un concepto normativo, porque el
criterio de la manifestación de la personalidad designa de antemano el aspecto valorativo
decisivo, que es el que cuenta jurídicamente para el examen de la acción; porque en los
terrenos fronterizos atiende a una decisión jurídica correspondiente a esa perspectiva
valorativa, no considerándola normativista. Asimismo que las formas de aparición de la
manifestación de la personalidad son muy diversas y sólo encuentran su elemento común en
que se pueden imputar a la esfera anímico–espiritual del ser humano, a su personalidad. El
concepto personal de acción es acertado pues entiende la acción como un conjunto
de datos fácticos y normativos que son "expresión de la personalidad", es decir de la parte
anímico–espiritual del ser humano, con lo que se hace preciso en ciertas ocasiones recurrir a
valoraciones que dotan de sentido a la acción, pero estas valoraciones dependen en realidad
del contexto en el que la acción se realiza como bien lo sostiene el profesor español Francisco
Muñoz Conde; sin embargo, este último fundamenta su posición respecto de su concepto de
acción en la teoría final de la acción. Por su parte Miguel Polaino Navarrete nos refiere como
crítica, que no es posible la construcción de un concepto de acción valorativamente neutral que
se conforma con la independencia de los estratos valorativos (tipicidad, antijuricidad,
culpabilidad, punibilidad) que definen el delito, y sin los cuales el concepto de acción es ficticio,
irreal e incompleto, esto es, no es un concepto jurídico–penal de acción, sino
unonaturalístico o prejurídico que nada aporta a la configuración ni a la descripción del sistema
jurídico–penal, en tanto que ni siquiera se tiene en cuenta para su construcción los atributos
básicos del concepto de hecho punible.
6. El concepto funcional de acción
Es el maestro alemán Gunther Jakobs mayor exponente del funcionalismo sistémico quien
sostiene esta posición en la dogmática penal, ya en 1974 en el homenaje Hans
Welzel introduce el elemento de la evitabilidad en el seno del concepto de acción, de manera
que sostuvo que la "acción es un comportamiento exterior evitable", luego en 1992 en su obra
"El concepto jurídico–penal de acción", concibe la culpabilidad como presupuesto de la acción,
de manera que a su juicio "la acción y la imputación de la culpabilidad –y ésta a su vez
presupone la imputación del injusto– son lo mismo. El comportamiento, en cuanto suceso
psico–físico, debe ser objetivamente imputable, evitable y culpable" (la acción en un Derecho
penal de culpabilidad). Es así que, basándose en lo desarrollado por Hegel y por los
hegelianos Abegg, Berner y Köstlin, sostiene en su Tratado de Derecho Penal, que no existe
impedimento lógico alguno en llamar acción sólo al hecho enteramente imputable, es decir,
culpable. Un comportamiento antijurídico, pero no culpable no es una acción completa sino
imperfecta. Esto no significa que sólo sean acciones los hechos punibles y que el
comportamiento conforme a Derecho no sea ya acción.
El concepto de acción debe ser vinculado a la total imputabilidad sin consideración a la
antijuricidad; imputables pueden ser no sólo las malas obras, sino también las buenas, y la
imputación no es sólo una categoría jurídica, sino también ético social. Como
ejemplo Jakobs sostiene si alguien construye un aparato para salvar personas o para matarlas,
en todo caso puede plantearse la cuestión de la pertenencia de la obra, y de su consecuencia,
al constructor, es decir, la cuestión de imputación. La existencia de una acción de relevancia
jurídica sigue dependiendo, en esta solución, de los presupuestos jurídicos de la imputación; la
acción se convierte en un concepto que es relativo al sistema de imputación relevante en cada
caso. AsíJakobs busca establecer la noción de acción en el Derecho Penal con referencia al
sentido global del hecho, con la finalidad de dar unidad a la imputación personal, es decir que
la finalidad del Derecho Penal es devolver a la norma defraudada por el comportamiento del
agente, su estabilidad. La acción debe ser definida entonces, como la "comunicación del
ciudadano" que defrauda una expectativa normativa de carácter esencial. Así, la noción de
acción tiene un contenido comunicativo–simbólico: el no reconocimiento de la vigencia de una
norma mediante un comportamiento, ya sea de comisión o de omisión.
7. El concepto funcional – social de acción
El profesor español Miguel Polaino Navarrete defiende un concepto funcional– social de la
acción, en el que la naturaleza ontológica o normativa se halla en su segundo plano, y en el
que el aspecto de la Sociabilidad es plenamente constitutivo. Expone que si un sujeto viviera
aislado de forma absoluta del mundo social, y cometiera un delito, no sería necesario recriminar
dicha conducta, es decir si por ejemplo A cometiera un delito de hurto o robo en estas
circunstancias, se exigiría primero la existencia del derecho de propiedad, y este es un derecho
social, o mejor dicho personal – social: esto es interpersonal. Ello quiere decir que ese derecho
lo disfruta una persona, pero existe por convención social.
8. Teoría cognitiva de la acción
La teoría cognitiva de la acción, que en esta oportunidad no trataremos con mayor relevancia,
desde una perspectiva sociológica propone evitar los déficit de las teorías de la acción
existentes hasta la actualidad y podría por ello volver a despertar el interés de Luhmann por el
"bajo vientre"(perteneciente a la teoría de la acción) de la teoría de los sistemas, al afirmar que
las teorías de la acción existentes han fracasado, que al sentir de Walter Kargl por dos razones:
por un lado el voluntarismo de toda variedad de la teoría de la acción (como ejemplo tenemos
la teoría de Welzel) al imputar al hacer humano la falta de valores como arbitrio y, por otro lado,
su necesario anclaje en la ontología en la que se debe suprimir los valores y las valoraciones
de la arbitrariedad humana. Sin embargo, Kargl no acorde completamente
con Luhmann y Teubner, señala que no es posible renunciar a una teoría de la acción por la
siguiente razón: si el individuo queda eliminado como punto de referencia de la Sociedad,
las instituciones sociales encierran la tendencia a pasar a definir a la sociedad en relación
al mantenimiento del sistema social. Así propone la teoría cognitiva de la acción trayendo a
colación el atributo central de los sistemas autorreferenciales, por su determinabilidad de
estado. Sostiene que si se asume como verdad que la conciencia se ve determinada
decisivamente por sus estados interiores, la "voluntad" no puede ser algo que exista fuera de la
adecuación a leyes del estado del sistema. La voluntad más bien es dicho estado mismo y
precisamente como consecuencia de la historia conjunta de interacciones del ser humano con
el entorno. Así el sistema cognitivo se encuentra estructuralmente acoplado a su entorno, aquél
reacciona siempre"adecuándose", es decir la conducta del organismo "se ajusta" a la conducta
del medio. Si se quiere variar, la transformación del sistema tiene que concordar con la
transformación del medio.
Una vez desarrollada los enfoques a lo largo de la historia en la dogmática penal del concepto
de acción, veamos sus principales funciones.
IV. Funciones del concepto de acción
En la dogmática penal se destaca una triple función del concepto de acción, la misma que
procede de la obra de Werner Maihofer titulada "El concepto de acción en el sistema del delito",
como elemento básico, unitario del sistema de la teoría del delito, como elemento de unión o
enlace de todas las fases del enjuiciamiento jurídicopenal y como elemento límite, que se
corresponde con la significación lógica, sistemática y práctica del concepto de acción; las
mismas que a continuación se detallan resumidamente:
1. Función de definición ó elemento básico del Derecho Penal
Por la cual la acción constituiría el fundamento de todas las representaciones en que se
presente el actuar humano. Con ello su concepto aprovisionaría un supraconcepto para todas
las formas de mostrarse la conducta punible, un genus proximum al que se conecten todas las
concretas precisiones de contenido como differentiam specificam, por esto la acción debe
designar algo que se encuentre tanto en los hechos dolosos e imprudentes como en los delitos
de omisión y que supongan el elemento común al que se puedan reconducir todas las
manifestaciones especiales de conducta punible. Así, el concepto de acción sería el
fundamento objetivo del cual se predican varios caracteres agregados o delimitados (adjetivos)
como son la tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad. Por su parte el profesor
alemán Ingeborg Puppe representa gráficamente esta función por la figura de la pirámide en la
que se distinguen varios estratos o capa: cada uno de éstos representa una diferencia
específica (estratos del delito) y la representación gráfica de cada estrato sería, conforme a la
figura piramidal, menor al del estrato precedente, en tanto que precisamente una cualidad
especifica presupone las anteriores. Así, la acción punible reconocería, para ser penalmente
relevante, que fuera previamente culpable.
2. Función de relación ó enlace
Dicha función se centra en la virtualidad de la acción como elemento de relación sistemática de
enlace o unión entre el genus proximum (la misma acción) y las diversas differentiam
specificam (cualidades que se predican de esa acción). Por esto, la acción en primer lugar se
determina como tal y después se dota de predicados valorativos como acción típica,
antijurídica, culpable y punible, así el concepto de acción debe atravesar por todo el sistema
jurídicopenal, para ello debe ser neutral frente a las categorías sistemáticas del delito, ya que
no puede incluir en su seno ningún elemento de los que sólo se le deben agregar como
atributos en los ulteriores escalones valorativos, como sujeto de esos predicados el concepto
de acción ha de ser completamente indiferente frente a éstos; por ello no debe invadir el tipo,
pero a su vez no puede estar vacío de contenido, por lo que debe contener suficiente fuerza
expresiva, como para poder soportar los predicados de los siguientes elementos valorativos.
3. Función de delimitación
Con esta función, la acción permite excluir entre lo penalmente relevante y lo penalmente
irrelevante, ya que excluye todo lo que de antemano e independientemente de la configuración
cambiante de los tipos, no se toma en consideración para un enjuiciamiento jurídicopenal: así
los hechos ocasionados por animales, personas jurídicas (caso del Perú), pensamientos,
sentimientos, ideas, actitudes internas, ataques convulsivos, alucinaciones, entre otros, no son
penalmente relevantes.
La dogmática penal con el transcurso del tiempo ha ampliado el campo de las funciones que
podría cumplir el concepto de acción en el Derecho Penal, en esta oportunidad sólo
mencionaremos algunas de ellas:
1. La acción como concepto delimitador entre unidad y pluralidad de acciones
Se tiene conocimiento que la acción desempeñaría una función de distinción de las diferentes
figuras de delitos en la doctrina de los concursos de delito, esto es, la distinción entre la unidad
y pluralidad de acciones.
2. Función de clarificación o de explicación
Con la cual se reconoce que la acción ha de aportar algo substancial a la explicación del hecho
punible que lo distinga de otras formas de apariciones lesivas, como las catástrofes naturales
por ejemplo, que explique el delito como causación de un daño y a su vez que resalte el delito
como institución social, para evitarlo o delimitarlo.
3. Función de substanciación
La cual es sostenida por Ingeborg Puppe en razón de la diferencia entre substancia y
accidente, sostiene que la acción representaría el fundamento material que llenaría todo tipo de
delito, ya que su contenido precisamente sería sólo de acciones (Baumann).
4. Función de imputación
Consiste en la vinculación de un suceso externo con una concreta persona, es decir, que el
hecho por el cual se relaciona el suceso externo y la persona, es el concepto de acción.
V. Toma de posición
Se concluye que es acertado afirmar que el primer elemento del concepto del delito es
una acción o una omisión, por lo que sólo debemos dar un vistazo a lo previsto por el artículo
11º del Código Penal Peruano (artículo 10º del Código Penal Español) el cual establece que
"Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley" para
reafirmarla. Es así, que al ser imperiosa la concurrencia de una acción o de una omisión, no
puede ser delito el mero pensamiento, ni la mera resolución delictiva no puesta de manifiesta
por hechos externos, ni una simple disposición de ánimo o talante (Gesinnung). Por su parte
las acciones y omisiones para que sean consideradas delito han de estar penadas por la ley y
han de ser dolosas o culposas, conforme al Principio de Legalidad de los delitos y las penas,
contemplado en el artículo 2º inciso 24) parágrafo d) de la Constitución Política y artículo II del
Título Preliminar del Código Penal; en consecuencia deberán estar comprendidas en alguno de
los tipos penales dolosos o imprudentes contenidos en el Código Sustantivo Penal o en las
leyes penales especiales. Con ello, a la acción le correspondería como función político–criminal
la de excluir todo lo que de antemano no está sometido a las categorías de lo permitido o
prohibido, sin embargo esta función no es puramente negativa. Nuestro Código no define lo
que es la acción o la omisión, sólo declara cuando una de éstas constituye delito, la doctrina
penal es la encargada de otorgarle un determinado concepto.
De otro lado, al haber desarrollado las diversas teorías que tratan del concepto de acción,
podemos sostener que el concepto de acción no sólo debe acentuar los componentes
característicos y diferenciales de la actuación humana sino además intentar coincidir con lo que
consideran acciones las concepciones usuales en la sociedad como cualquier otras disciplinas
científicas, por tanto no excluir anticipadamente actuaciones, si son acciones por criterios
normativos reduccionistas (sociales, jurídicos o jurídicopenales) o por criterios ontológicos
también reduccionistas (como la exigencia de causación de resultado o la de finalidad), en esta
parte estoy de acuerdo con el profesor español Diego Manuel Luzón Peña. Sin embargo, no
comparto el concepto que Luzón Peña refiere de la acción, al conceptualizarla como
"manifestación de voluntad al exterior", que a mi parecer es una variante de la teoría de Roxin,
a la que le agrega las últimas formulaciones del concepto causal de acción. Por este motivo,
considero que la más próxima y adecuada para otorgarle un contenido de carácter global al
concepto de acción en la sistemática del Derecho Penal es el "concepto personal de acción"
desarrollado por Roxin, por cuanto define a la acción como "manifestación de la personalidad",
la cual es más adecuada para que la acción cumpla con las funciones que debe desempeñar
como elemento básico del delito, de unión respecto de las otras categorías del delito y como
elemento límite o delimitador, además que es más acertada pues entiende a la acción como un
conjunto de datos fácticos y normativos que son "expresión de la personalidad", es decir de la
parte anímico–espiritual del ser humano, con lo que se hace preciso en ciertas ocasiones
recurrir a valoraciones que dotan de sentido a la acción, pero estas valoraciones dependen en
realidad del contexto en el que la acción se realiza.
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