La imperfección de la regla de subsanabilidad en el Estatuto de la

Contratación de la Administración Pública

Imperfection remediableness rule in the

Statute of the Public Administration Contract

John Fredy Silva Tenorio1

Resumen:

La contratación estatal es uno de los temas más controvertidos y cambiantes en el sistema

jurídico colombiano, por lo cual requiere de su análisis a diario, esto a partir de la nueva
normatividad cambiante en el ordenamiento y las interpretaciones que a diario realizan los
órganos de cierre en la Jurisdicción Constitucional y Contenciosa Administrativa. Así las
cosas, se tiene que en materia de contratación estatal resulta en el día a día múltiples
inconvenientes en la realización de esta actividad de gestión administrativa, en principio a
cargo de las entidades públicas y posteriormente a cargo adicionalmente de los
participantes en los diferentes procesos de selección.

En este escenario la subsanabilidad de los requisitos requeridos en determinado proceso de

selección, en un tema de referencia que cobra especial atención y pese a las estipulaciones
señaladas en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, su utilización y
aplicación aun parece no ser lo suficientemente clara.

Por lo anterior, este documento pretende presentar al lector una aproximación a este
concepto y la forma cómo debería entenderse, dados los recientes pronunciamientos
respecto de esta temática.

1 Profesional en Derecho, especialista en Derecho Administrativo y Tributario de la Universidad Externado de Colombia y Máster en
Derecho de la Universidad Sergio Arboleda; experto en Contratación Estatal propiamente dicha, como de aquella sometida al derecho
privado. Ha sido Asesor Jurídico de Instituciones de Educación Superior, contratista de entidades gubernamentales del nivel nacional y
Distrital; y consultor en temas de derecho administrativo y contratación estatal en el sector privado. Docente Universitario en la
modalidad de Catedrático. Correo electrónico: johnfredysilva@hotmail.com

1
Palabras clave:

Regla, subsanabilidad, requisitos habilitantes, proceso de selección, contrato estatal,

Estatuto de Contratación de la Administración Pública.

Abstract:

Government procurement is one of the most controversial and changing in the Colombian
legal system issues, which requires daily analysis, from this new and changing regulations
on the organization and the interpretations made daily closing bodies in Constitutional and
administrative jurisdiction.

So, we have that on government procurement resulting in a daily multiple disadvantages in

carrying out this administrative activity in principle by public entities and then by further
participants in the different processes selection.

In this scenario the remediableness requirements required in a reference topic that has
special attention and despite the provisions outlined in Contracting Statute of the Public
Administration, their use and application still appears to be sufficiently clear.

Therefore, this document is intended to provide the reader with an approach to this concept
and the way it should be understood, given recent pronouncements on this subject.

Key words:

Rule, remediableness, enabling requirements, selection process, state contract, Contracting

Statute of the Public Administration.

2
Introducción

En el marco del desarrollo constitucional y legal se han establecido en el ordenamiento

jurídico colombiano diversas formas en las cuales participa el Estado. Sin embargo, los
contratos como manifestación de la autonomía de la voluntad, denotan una importante
forma en la cual la administración se manifiesta.

Para ello el legislador ha instituido un Estatuto de Contratación de la Administración

Pública, el cual es propio del momento histórico y social en el cual se encuentre el Estado
legítimamente constituido, pues en aquel estatuto se han fijado las condiciones
particulares en las cuales puede el Estado contratar con los participantes y en situaciones
específicas con el mismo Estado.

Así, tradicionalmente se ha considerado que el sistema jurídico contractual se encuentra

soportado en unas reglas de conducta que responden a la adopción de una Constitución
Política como es la de 1991, la cual se encuentra basada en unos principios como la
igualdad, el debido proceso y legalidad entre otros. Es esta la razón del porque se suele
decir desde la academia y la jurisprudencia que el Estatuto de Contratación de la
Administración Pública es una Ley de principios, pues establece de forma genérica y
categórica reglas de conductas a la administración pública y a su vez a aquellos
colaboradores de la administración.

Una de estas reglas se refiere a la consignada en el parágrafo del artículo 5° de la Ley

1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la
transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la
contratación con Recursos Públicos”, consistente en que “la ausencia de requisitos o la
falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios
para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de
los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que
no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier
momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de

3
selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el
momento previo a su realización”.

Este mandato de conducta a cargo de las Entidades estatales, supuso en su momento un

cambio de paradigma en la realización de la contratación a cargo del Estado, pues implicó
que las ofertas incompletas pudieran ser ajustadas y de tal forma participar en
determinado proceso de selección. No obstante esta regla al parecer tan clara desde el
punto de vista retorico, en la práctica no lo es, pues deja al arbitrio de las entidades la
aplicación de este supuesto normativo.

Así las cosas, lo que se pretende con este documento es analizar la regla de
subsanabilidad establecida en la Ley y presentar al lector una aproximación conceptual y
práctica a este supuesto de orden normativo, presentando a su vez una posible hipótesis
de lo que significa aquel supuesto en la práctica administrativa, especialmente en las
modalidades de selección con pluralidad de oferentes.

4
Primera parte.
La regla de subsanabilidad en los procesos de selección. Su consignación legal y
análisis.

Durante décadas la contratación administrativa que realiza el Estado para la adquisición de

bienes y servicios, ha estado permeada por el ritualismo y el cumplimiento de múltiples
requisitos formales y sustanciales que de vez en vez han resultado exagerados 2. Ha sido por
lo anterior, que por décadas en Legislador ha considerado diversos estatutos que buscaron
en su momento regular de forma exegética la forma de cómo debería contratar el Estado a
través de sus entidades administrativas (Waline, 2008, p. 27 y 236, citado por Benavides,
2008).

Este intento del legislador llevo a que en Colombia se produjeran en las últimas cuatro
décadas diversos ordenamientos jurídicos de tipo legal que regularan las relaciones
precontractuales, contractuales y poscontractuales entre el Estado y sus colaboradores, sin
mencionar todos los actos administrativos reglamentarios que se produjeron en este estadio
en la historia de Colombia3.

Pero un hito histórico de acuerdo con lo señalado por algunos autores, se refiere a la
expedición del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, el cual fue adoptado
inicialmente por la Ley 80 del 28 de octubre de 1993, pues esta regulación a diferencia de
lo sucedido en normativa anterior, estableció un sistema de principios para entender la
contratación administrativa, pero adicionalmente como está en virtud de aquellos principios

2 En materia de contratación estatal no se puede perder de vista el hecho de que en la misma se manejan intereses distintos a los que
motivan los negocios entre particulares, puesto que siempre, aunque sea indirectamente, a la Administración la mueve una finalidad de
interés general, que es la que justifica en últimas su propia existencia; por ello, “tampoco puede esta celebrar contratos ni públicos ni
privados, donde la finalidad de utilidad pública o de la propia Administración estén ausentes porque estaría fuera de su razón jurídica de
ser”, mientras que para el particular, el móvil siempre lo constituirá el ánimo de lucro y las ventajas personales, individuales, en su propio
provecho, que pueda derivar de esa actividad lícita. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
sentencia del 19 de agosto de 2004, C. P. Ramiro Saavedra Becerra, radicado 25000-23-26-000-1990-6904-01(12342).

3 Con el advenimiento de la Constitución de 1991 se irradió a lo largo y ancho del sistema jurídico, incluido el administrativo, un nuevo
valor para las actuaciones judiciales y administrativas. En particular, el art. 228 estableció que en las actuaciones judiciales prevalecerá el
derecho sustancial sobre el procedimental, y el art. 209 incorporó principios más versátiles y eficientes para el ejercicio de la función
administrativa. Esto, y otros cambios propios de la gerencia de lo público –es decir, de sus entidades-, transformaron la perspectiva y la
mirada del derecho, en cuanto a la aproximación a los problemas jurídicos y a su solución, y también en el abordaje de las tensiones entre
los derechos y las actuaciones del Estado.

5
debería materializarse4.

No obstante lo anterior y el desarrollo sistemático que tuvo este estatuto a través de

reglamentos, se considera que la reforma introducida a través de la Ley 1150 del 26 de julio
de 2007 marco un nuevo panorama en la contratación estatal, pues fue por medio de ella
que la contratación pública fue más cercana a la ciudadanía y demás participantes del
sistema jurídico de los contratos estatales5.

Parte de este ajuste normativo dado con la expedición de la Ley 1150 de 2007, fue el
establecido en el parágrafo del artículo 5° referido al concepto de selección objetiva
predicable y aplicable en los diferentes procesos de selección, por cuanto hasta antes de la
expedición de esta normativa el tema no era claro en el desarrollo de determinado proceso
de selección6.

Para el Consejo de Estado, la promulgación de la reforma a la Ley 1150 de 2007, instituyo

en el ordenamiento jurídico colombiano otra forma de entender la contratación estatal y sus
reglas, señalando respecto a esto lo siguiente:

“(…) Como punto de partida, la Sala recuerda que en el tema propuesto se presentó una ruptura
ideológica entre los estatutos contractuales anteriores a la Ley 80 de 1993 (Decreto-ley 150 de 1976
y Decreto-ley 222 de 1983) y el régimen que impuso ésta. La diferencia consistió en que antes de
1993 era muy limitada la posibilidad que se concedía a los proponentes para “subsanar” los
errores en que incurrían, para satisfacer las exigencias previstas en las leyes, decretos y sobre todo
en el pliego de condiciones, porque en esa ápoca prevaleció la cultura del formalismo
procedimental, que sacrificó lo esencial o sustancial de las ofertas por lo procedimental.

Esta ideología jurídica condujo a que las entidades rechazaran las ofertas, indiscriminada e

4 El objetivo de la ley 80 de 1993 fue establecer, precisamente, un estatuto contractual de la administración pública basado en principios,
de tal forma que se permitiera la ponderación de esos mandatos de optimización y a las entidades contratantes elaborar y desarrollar
procesos de selección –que con independencia al carácter reglado que se deriva del principio de planeación– fueran más ágiles y
dinámicos sin caer en la excesiva reglamentación, detalle y direccionamiento.

5 El Decreto reglamentario del Estatuto de Contratación de la Administración Pública adoptado a través del Decreto 1082 de 2015,
estableció en su artículo 2.1.2.1.1.2.1 que son participantes de la contratación pública: (i) las Entidades Estatales que adelantan Procesos
de Contratación, (ii) la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente, (iii) los oferentes en los Procesos Contratación, (iv) los
contratistas, (v) los supervisores, (vi) los interventores y, (vii) las organizaciones de la sociedad civil y los ciudadanos cuando participen
en los procesos de contratación.

6 Al respecto se ha señalado que la institución de la subsanabilidad de las ofertas, en especial a partir de la expedición de la Ley 1150 de
2007, no es una facultad sino un imperativo de la entidad y el correlativo derecho del oferente de ser informado de los defectos u
omisiones observados en sus ofertas a fin de darles oportunidad de subsanarlos cuando lo permite la Ley, y evitar un rechazo. (González
López, Edgar. El pliego de condiciones en la contratación estatal. La reforma consagrada en la Ley 1150 de 2007 y sus decretos
reglamentarios. Primera edición. Bogotá: Ed. Universidad Externado de Colombia. Pag. 290 y ss)

6
 injustificadamente, que no cumplían algunos requisitos establecidos en el pliego de condiciones y el
resto del ordenamiento, bien porque se trataba de requisitos esenciales del negocio o bien de
formalismos insustanciales, de esos que no agregaban valor a los ofrecimientos hechos. Por esto, se
desestimaban propuestas aduciendo que ofrecían: especificaciones técnicas diferentes a las exigidas
en el pliego, porque condicionaban la oferta, no acreditaban la capacidad para contratar, etc., lo
que era razonable; no obstante, también se rechazaban por no aportar el índice de los documentos
entregados, o una o más copias junto con el original, o por no aportar los documentos en el
“orden” exigido por la entidad, etc. De esta manera, sucedió que muchas ofertas técnicas y
económicas extraordinarias fueron rechazadas por obviar exigencias sustanciales del negocio; pero
también por no cumplir aspectos adjetivos, que en nada incidían en la comparación de las ofertas y
en general en el negocio jurídico potencial…”7 (Cursiva por fuera del texto original)

Consistentemente con la introducción del mismo artículo 5° en el Estatuto de Contratación

de la Administración Pública, se estableció la regla de subsanabilidad imponiendo a las
diferentes entidades sujetas al Estatuto la obligatoriedad de dar aplicación a aquel
postulado. Dicho postulado o regla, estableció que la ausencia de requisitos o la falta de
documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la
comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los
ofrecimientos hechos, lo cual implicó un cambio en la forma de entender la propuesta
presentada, pues imponía una primera obligación de no rechazar una propuesta que no se
presentara con todos los requisitos solicitados en el pliego de condiciones o su documento
equivalente8.

Adicionalmente a lo anterior, esta regla se complementaba con el precepto de que todos

aquellos requisitos de la propuesta que no afectaran la asignación de puntaje, podrían ser
solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación, lo que se
traduce en el ámbito de la contratación estatal, la aplicación de aquel precepto que de
contera venia señalando la Corte Constitucional al determinar en algunas materias, que
siempre primaria lo sustancial sobre la formalidad 9.

Al respecto la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo

7 Sentencia del 12 de noviembre de 2014, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado. C.P. Dr. Enrique Gil Botero. Radicación número: 25000-23-26-000-1996-12809-01(27986).

8 Respecto a esta regla, es importante señalar que la Ley 80 de 1993 en el artículo 25, numeral 15 estableció en similar sentido la misma,
siendo necesario con la expedición de la Ley 1150 de 2007 aclararla, dado la redacción poco clara y su limitante en lo que respecta a la
aplicación en los casos concretos.

9 En el derecho español puede encontrarse una cita similar en la Sentencia del Tribunal Supremo del 14 de noviembre de 1989 (artículo
8108). Citado por González López, Edgar. El pliego de condiciones en la contratación estatal. La reforma consagrada en la Ley 1150 de
2007 y sus decretos reglamentarios. Primera edición. Bogotá: Ed. Universidad Externado de Colombia.

7
de Estado en sus primeras interpretaciones de esta regla señalo lo siguiente:

“Esta regla que desarrolla el principio de economía y es manifestación de que lo sustancial debe
primar sobre lo formal en el proceso de formación del contrato, significa que ante la omisión o
defecto de aquellos documentos relacionados con la futura contratación o con el proponente no
necesarios para la comparación de las propuestas, no es viable rechazar un ofrecimiento, el cual
únicamente procede en tratándose de requisitos o documentos que impidan la evaluación o
comparación de las ofertas”10 (Cursiva por fuera del texto original)

Partiendo de esta regla de interpretación, se tiene que las entidades estatales hoy por hoy
no podrían rechazar ofertas que sean presentadas faltando algún requisito formal que no
constituya elemento de comparación objetiva, dado el mandato de optimización que
impone la Ley.

Aquella regla según la redacción que trae consigo la modificación al Estatuto, parece ser
clara, sin embargo en la práctica cotidiana de encuentra que existen dificultades prácticas
dada la liberalidad de interpretación que la misma disposición normativa permite. Es de
tal envergadura la inexactitud de aquel artículo que esté puede ser aplicado por las
entidades de forma restrictiva o no, según el criterio interpretativo del servidor público
respecto de un caso en concreto.

En ocasiones se puede encontrar como respecto a la aplicación de la regla de

subsanabilidad contenida en la Ley, dos entidades frente a un caso concreto pueden optar
por dos opciones totalmente diferentes, siendo preciso señalar que en este caso no resulta
ser una situación atribuible al operador administrativo, sino a la disposición legal, la cual
posee orgánicamente en su redacción un defecto interpretativo y en consecuencia la
adopción de decisiones contrarias, dada la liberalidad hermenéutica.

Aquellas decisiones divergentes y a veces contradictorias respecto a la aplicación de una

10 Sentencia del 03 de diciembre de 2007, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado. C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Expediente bajo los radicados Nrs. 1100-10-326-000-2003-000-14-01 (24.715); 1100-10-
326-000-2003-000-32-01 (25.206); 1100-10-326-000-2003-000-38-01 (25.409); 1100-10-326-000-2003-10-01 (24.524); 1100-10-326-
000-2004-000-21-00 (27.834); 1100-10-326-000-2003-000-39-01 (25.410); 1100-10-326-000-2003-000-71-01 (26.105); 1100-10-326-
000-2004-000-34-00 (28.244); 1100-103-26-000-2005-000-50-01 (31.447) -acumulados-.

8
disposición legal, la cual en principio debería aplicarse de la misma forma, en ocasiones
ha generado que por virtud de los medios de control que establece el régimen jurídico
para proteger los intereses de los administrados, el juez natural del contrato estatal se
haya pronunciado sobre este tema, siendo necesario señalar que a pesar de ello, el tema
tampoco en nuestro criterio ha sido aclarado por el juez contencioso administrativo.
Dicho lo anterior, las siguientes líneas trataran de dar cuenta de cómo el juez natural de
las controversias estatales ha entendido aquel postulado de subsanabilidad.

Segunda parte.
La regla de subsanabilidad y su interpretación Jurisprudencial.

El artículo quinto de la Ley 1150 de 2007 estableció a partir de su entrada en vigencia un

panorama importante en el ordenamiento jurídico y administrativo colombiano –
especialmente en materia de contratación estatal-, pues como se señaló anteriormente
impuso a las entidades públicas una nueva visión para interpretar la contratación estatal,
pese a varios pronunciamientos ya realizados por el Consejo de Estado respecto de este
tópico11.

Aquel cambio de panorama y regla en materia de admisibilidad de las propuestas dadas

en determinado proceso de selección, condujo necesariamente a que las entidades del
Estado entendieran y le dieran una nueva orientación a sus diferentes procesos de
selección.

Por otra parte y en virtud de la aplicación del artículo 230 constitucional el Consejo de
Estado inicio su interpretación de esta prescriptiva de tipo legal y al respecto se ha

11 Al respecto pueden confrontarse los siguientes pronunciamientos; (i) Sentencia del 14 de abril de 2010, proferido por la Sección
Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Exp. 36054, (ii) Concepto de la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado con fecha del 20 de mayo de 2010 - Rad. 2010-00034, (iii) Sentencia de 6 de mayo de 2011, proferido por la
Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Exp. 17863, (iv) Sentencia de 14 de marzo de 2013,
proferido por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Exp. 24059, (v) Sentencia del 26 de
febrero de 2014, proferido por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Exp. 25804, (vi)
Sentencia del 12 de junio de 2014, proferido por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y,
(vii) Sentencia del 12 de noviembre 2014, proferido por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado. Exp. 27986.

9
pronunciado en múltiples ocasiones12, siendo hoy por hoy el común denominador de una
serie de providencias que los elementos de una propuesta que no sean elementos de
comparación en términos de costo-beneficio, podrán ser subsanados en cualquier estado
del proceso de selección hasta antes de la respectiva adjudicación 13.

Al respecto y en consonancia con lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado en

recientes pronunciamientos lo siguiente:

“(…) En conclusión, pese a que la aceptación de la nueva filosofía de la evaluación de las ofertas no
fue fácil, por la fuerte tradición que se arraigó en la entrañas de la administración, los operadores
del derecho administrativo contractual entendieron, finalmente, que no cualquier omisión en que
incurriera el proponente justificaba el rechazo automático de la oferta; en su lugar, había que
ponderar si lo omitido “era o no necesario para la comparación de las propuestas”.

No obstante, esa expresión es demasiado amplia, general, vaga e imprecisa –se trata de un típico
concepto jurídico indeterminado-, de ahí que si bien la nueva constitución y la nueva legislación
contractual avanzaron en la solución de los problemas del pasado, en todo caso aún se carecía de
certeza y objetividad sobre el significado de esa expresión, de manera que en cada entidad estatal, y
para cada proceso de contratación, se debió calificar qué repercusión tenía.

Durante muchos años estas tres disposiciones apoyaron en la administración la toma de las
decisiones de cada evaluación de ofertas en cada proceso de selección; no obstante, frente a la
ambigüedad parcial que pese a todo subsistió, pues algunas entidades aún calificaron ciertos
requisitos insustanciales como “necesarios para la comparación de las ofertas” –por tanto,
rechazaron propuestas porque, por ejemplo, no estaban ordenados los documentos o no estaban
numeradas las hojas, como lo exigía el pliego de condiciones, la Ley 1150 de 2007 –catorce años
después- reasumió el tema, para aclararlo más, darle el orden “definitivo” y también algo de
previsibilidad, en todo caso con la intención de conservar y profundizar la solución anti-formalista
que introdujo la Ley 80, es decir, para asegurar más y mejor la solución sustancialista a los
problemas de incompletitud de las ofertas. La nueva norma dispuso, en el art. 5, parágrafo 1, que:

“Art. 5. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al

ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración
factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En
consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los
pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

(…)

12 En cuanto a la línea jurisprudencial sostenida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, se tiene que actualmente se encuentran los siguientes pronunciamientos de este cuerpo colegiado, los cuales han marcado
recientemente una tendencia frente a la forma de entender esta regla; (i) Sentencia del 26 de febrero de 2014, proferido por la Sección
Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Exp. 25804, (ii) Sentencia del 12 de junio de 2014, proferido
por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y, (iii) Sentencia del 12 de noviembre 2014,
proferido por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Exp. 27986.

13 Respecto a esta regla, ha señalado la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que; “(…)
Esta regla que desarrolla el principio de economía y es manifestación de que lo sustancial debe primar sobre lo formal en el proceso de
formación del contrato, significa que ante la omisión o defecto de aquellos documentos relacionados con la futura contratación o con el
proponente no necesarios para la comparación de las propuestas, no es viable rechazar un ofrecimiento, el cual únicamente procede en
tratándose de requisitos o documentos que impidan la evaluación o comparación de las ofertas.” sentencia de 26 de febrero de 2014, exp.
25804.

10
 “Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura
contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán
de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos
requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por
las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos
procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados
hasta el momento previo a su realización.” (Negrillas fuera de texto)

El nuevo criterio derogó el inciso segundo del art. 25.15, y lo reemplazó por esta otra disposición,
que conservó, en esencia, lo que aquél decía, pero lo explicó, añadiendo un texto que lo aclara, para
garantizar que su entendimiento fuera generalizado y uniforme. Por esto declaró que los requisitos o
documentos no necesarios para la comparación de las propuestas son: “todos aquellos requisitos de
la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en
cualquier momento, hasta la adjudicación…”.

En adelante, el criterio de diferenciación entre los requisitos subsanables y no subsanables de una

oferta incompleta dejó de ser, en abstracto, “aquello que sea o no necesario para la comparación de
las ofertas”; y pasó a ser todavía parte de eso, pero bajo un entendimiento más concreto, menos
abstracto o indeterminado: ahora son subsanables “… todos aquellos requisitos de la propuesta que
no afecten la asignación de puntaje”, los que “… podrán ser solicitados por las entidades en
cualquier momento, hasta la adjudicación.”

Como es apenas comprensible, a partir de la Ley 1150 de 2007 el legislador redujo sustancialmente
la discrecionalidad y la libertad de comprensión que tuvo la administración en vigencia del art. 25.15
de la Ley 80, para establecer qué o cuáles exigencias eran necesarias para comparar las ofertas.
Con la Ley 1150 esos requisitos corresponden a los que “asignan puntaje”, de allí que si en un
procesos de contratación un requisito no se evalúa con puntos, sus deficiencias son subsanables, es
decir, el defecto, el error o incompletitud se puede corregir -!debe corregirse!-, solicitando al oferente
que aporte lo que falta para que su propuesta se evalúe en igualdad de condiciones con las demás.

A partir de esta norma resulta sencillo concluir, por ejemplo: que la falta de certificado de existencia
y representación legal, de RUP, de firma de la oferta, de un certificado de experiencia, la copia de la
oferta, la ausencia y errores en la garantía de seriedad, de autorización al representante legal por
parte de la junta directiva, etc., son requisitos subsanables, porque no otorgan puntaje en la
evaluación. En cambio, si el defecto o la ausencia es de un requisito o documento que acredita un
aspecto que otorga puntos, por ejemplo la falta de precio de un ítem, la omisión del plazo de
ejecución -si se evalúa-, etc., no son subsanables porque otorgan puntaje. Si se permitiera enmendar
lo que asigna puntaje sería fácil para el proponente defraudar a los demás participantes en la
licitación, ofreciendo un dato irrisorio, porque para ese instante conoce los valores ofrecidos por sus
competidores. En tal evento, es seguro que obtendría el máximo puntaje en el ítem o aspecto omitido,
y es bastante probable que ganaría la licitación.”14 (Cursiva por fuera del texto original)

Como se puede evidenciar del extracto de sentencia para el juez contencioso

administrativo, es claro a partir de la expedición de la Ley 1150 de 2007, que son
subsanables en una oferta todos aquellos aspectos que no otorgan puntaje, siendo a partir
de esta regulación obligatoria aquella interpretación.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección C de la Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2014.
C.P. Dr. Enrique Gil Botero. Radicación número: 13001-23-31-000-1999-00113-01 (25.804).

11
En consonancia con lo anterior, se ha establecido todo un régimen respecto a las
características que posee la regla de subsanabilidad en sede administrativa, siendo
actualmente aceptada la hipótesis de que todo aquello que no constituya criterio de
comparación será subsanable por parte del proponente hasta antes de la adjudicación del
respectivo proceso de selección, estableciendo para el efecto una regla, según la cual el
operador administrativo debe cuestionarse respecto a la exigencia no solventada y de
llenarse o cumplirse la misma, si esta hace que se rompan los principios de igualdad,
legalidad y selección objetiva 15, evento en el cual no podrá subsanarse el requisito.

En este contexto y de acuerdo con recientes pronunciamientos se observa que la regla de

subsanabilidad de determinada propuesta, de conformidad con el parágrafo quinto del
artículo 5° de la Ley 115 de 2007, implica reparar un defecto de la propuesta, con mayor
precisión la omisión de algún requisito, ya que la norma se refiere a la “la ausencia de
requisitos o la falta de documentos” que afecten el futuro contrato o las calidades del
proponente, siempre y cuando no incidan sobre la comparación de las ofertas pueden ser
reparados o subsanados, es decir, que ello implica adicionar un documento o requisito que
la propuesta no tiene, sin distinción de en qué momento histórico se ha obtenido la
información o calidad que acredita el requisito subsanado, supuesto este último que será
analizado más adelante.

Esta regla ha sido señalada por la Sección Tercera del Consejo de Estado denominándola
para efectos interpretativos como el núcleo esencial del régimen jurídico de la
subsanación y aclaración de las propuestas, respecto del cual no se realizará ninguna
anotación, por ser competencia de un documento diferente que analice aquella temática16.

15 Consultar concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con fecha del 20 de mayo de 2010 - Rad. 2010-
00034.

16 Para la Sección Tercera del Consejo de Estado esta figura constituye una oportunidad propia del proceso de evaluación de las ofertas -
que se diferencia de la subsanabilidad -, pues no parte del supuesto de la ausencia de requisitos de la oferta –los que hay que subsanar-,
sino de la presencia de inconsistencias o falta de claridad en la oferta, así que el requisito que el pliego exige aparentemente lo cumple la
propuesta, pero la entidad duda si efectivamente es así. En otras palabras, no se trata de la “ausencia de requisitos o falta de documentos”
-a que se refiere el artículo 25.15 de la Ley 80, y que reitera el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150-; sino de la posibilidad de aclarar o
explicar lo que existe en la propuesta, por lo que hay que diferenciar el régimen jurídico de subsanabilidad de las ofertas, del régimen de
las aclaraciones o explicaciones de las mismas, pues son actuaciones con significado distinto, incluso se apoyan en disposiciones
diferentes de la Ley 80: i) la subsanabilidad en el art. 25.15 original, hoy en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y ii) las
aclaraciones y explicaciones en el art. 30.7 de la Ley 80.

12
Partiendo de lo señalado por el Consejo de Estado –como máximo órgano de
interpretación de los asuntos públicos-, se tiene que para la jurisprudencia, resulta
plausible que en los procesos de selección se pueda bajo el régimen jurídico de la
subsanabilidad, allegar todo aquello que no constituya o sea insumo para la determinación
de un criterio de escogencia, de acuerdo con cada modalidad de selección.

Sin embargo consideramos que a pesar de este avance e interpretación jurisprudencial,

aun no resulta ser claro para el operador administrativo que debe aplicar esta regla, si el
hecho de que se pueda subsanar todo aquella que no sea criterio de comparación hasta
antes de la adjudicación, tiene alguna restricción o no frente al momento histórico en el
cual se adquirió la situación que puede llegar a certificar lo subsanado, pues esta situación
puede ser interpretada por el servidor público y al respecto frente a un mismo evento dos
entidades públicas tomar decisiones diferentes. Veamos:

En un primer escenario aceptando que los documento subsanables puedan ser presentados
hasta antes de la adjudicación, pero además que lo que certifican y/o contienen estos
documentos sean una condición obtenida con posterioridad al cierre del proceso de
selección, como lo puede ser por ejemplo la firmeza del Registro Único de Proponentes –
RUP o la certificación del órgano de dirección de determinada persona jurídica en la cual
autoriza -en una sesión realizada en fecha posterior al cierre del proceso de selección- al
representante legal a presentar propuesta y de ser adjudicatario proceder a celebrar el
contrato estatal.

En una segunda situación, una entidad diferente acepta y reconoce que los documentos
subsanables puedan ser presentados hasta antes de la adjudicación, pero exige que la
información y/o reconocimiento que contienen los documentos subsanables hayan sido
adquiridos con anterioridad a la fecha del cierre del proceso de selección.

Los dos supuestos anteriores pueden suceder en la práctica, dependiendo en todo caso de
la interpretación que de la normativa realice el operador administrativo, tratamiento este

13
que no es adecuado con el administrado y/o participante de determinado proceso de
selección, ya que no brinda seguridad jurídica y estará al albur de la entidad pública.

Por lo anterior, consideramos que la regla de subsanabilidad aun hoy por hoy no es clara
y aun otorga un grado alto de liberalidad al servidor público en su interpretación 17. Por lo
anterior, en las siguientes líneas se tratara este tema y al respecto se realizaran algunas
consideraciones sobre esta materia.

Tercera parte.
La regla de subsanabilidad y su imperfección.

Pese al establecimiento de la denominada “regla de subsanabilidad” y la claridad que

parece poseer respecto de la aplicación de la misma en determinado proceso de selección
por parte de la administración, es necesario advertir que lo estipulado en el artículo quinto
de la Ley 1150 de 2007, aun es un eslabón perdido en la práctica diaria de las entidades
públicas, dejando desde el punto de vista legal un margen interpretativo amplio a estas,
pues no establece de forma puntual cómo se debe entender la misma respecto a la
existencia de la información contenida en el documento y/o elemento subsanable.

17 “El artículo 3 de la Ley 80 de 1993 dispone que en la celebración de los contratos y en la ejecución de los mismos, las entidades y los
servidores públicos deben tener en cuenta el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios
públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los
particulares, por su parte, también deben contribuir al logro y satisfacción del interés general, cumpliendo de esta forma una función
social en desarrollo de sus obligaciones contractuales como colaboradores del Estado. Para el cumplimiento de los fines de la
contratación, las entidades estatales tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del
contrato. En consecuencia, en el marco de lo señalado en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y con el único objeto de evitar la
paralización o la afectación grave de los servicios públicos y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de los mismos, dichas
entidades podrán interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos contenidas, introducir modificaciones a lo pactado
y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. […] En la exposición
de motivos del estatuto contractual de 1993 se establece que la administración debe estar dotada de mecanismos eficaces, así fueren
excepcionales, que contribuyan a la adecuada realización de la finalidad contractual y de los fines estatales. Es por eso que cuando se
presenten circunstancias que amenacen la paralización de los servicios, las entidades públicas pueden tomar medidas que conduzcan a
garantizar la continua y adecuada prestación del servicio, con fundamento en la prevalencia del interés público sobre el particular. La
exposición califica como excepcionales las circunstancias que generan el ejercicio de las cláusulas exorbitantes. Anota que los motivos
aducidos por la entidad para ejercerlas deben ser graves, ya que no cualquier hecho puede provocarla pues son inescindibles al interés
público, sin que se puedan desconocer las compensaciones e indemnizaciones a que tendrán derecho las personas objeto de tales medidas,
traducidas en la contraprestación necesaria para mantener la igualdad contractual”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 16 de febrero de 2006, C. P. Stella Conto Díaz del Castillo, radicado
23001-23-31-000-1999-00291-01(19483).

14
En otras palabras, como se ha señalado anteriormente en este documento “la regla de
subsanabilidad” en materia de contratación estatal, establecida puntualmente en la Ley
1150 de 2007, prescribe que son subsanables todos aquellos elementos de la oferta que no
sean necesarios para la comparación de las mismas, sin embargo nada refiere al marco
regulatorio sobre el cual debe entenderse la misma, especialmente respecto al momento
temporal en el cual se acredito determinada exigencia sujeta a la aplicación de la regla de
subsanabilidad, aspecto este que sin lugar a discusión resulta ser el segundo elemento de
interpretación por parte de las entidades públicas.

Dicho elemento impone a las entidades estatales una carga interpretativa que en muchas
ocasiones podrá ser objetiva y otras no tanto, por cuanto podrán optar por aceptar la
hipótesis que lo importante es que los hechos sean obtenidos y certificados con anterioridad
al cierre del proceso de selección, frente a una segunda interpretación y es la relacionada
con que no importa que el hecho se haya obtenido y certificado después del cierre del
respectivo proceso de selección por cuanto el mismo puede acreditarse hasta antes de la
adjudicación.

Al respecto es preciso señalar que aquel tema al menos desde el punto de vista
reglamentario, resulto ser de interés del legislador reglamentario y al respecto en diversas
reglamentaciones extintas en la actualidad, dispuso que a pesar de la regla, el proponente no
podría acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso 18, pues
consideró que esto no respondía a los principios del Estatuto de Contratación de la
Administración Pública.

Así, esta especial condición en la regla de subsanabilidad actualmente no existe en el

ordenamiento jurídico colombiano en materia de contratación estatal, pues los posteriores

18 Respecto de esta estipulación, se tiene que el artículo 10 del Decreto Nacional No. 066 de 2008 “Por el cual se reglamenta
parcialmente la ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad y selección objetiva, y se dictan otras disposiciones”,
en consonancia con el artículo 10 del Decreto 2474 de 2008 “Por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150
de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones” y el artículo 2.2.8 del
Decreto 734 “Por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras
disposiciones”, establecieron esta directrices, respecto a la prohibición de acreditar circunstancias obtenidas después del cierre del
proceso de selección.

15
Decretos reglamentarios nada señalan respecto a la acreditación de circunstancias
posteriores al cierre del proceso de selección19, lo cual desde el punto de vista de las fuentes
formales de interpretación legal, conducen a que los operadores administrativos y judiciales
apliquen de forma exegética la hipótesis de que trata el artículo quinto de la Ley 1150 de
2007, es decir, que los requisitos no necesarios para la comparación de las ofertas pueden
ser subsanables en cualquier momento del proceso de selección hasta antes del acto de
adjudicación sin consideración respecto de la información y/o circunstancias contenida en
aquellos documentos, siendo posible que estos se construyan por determinado proponente
posteriormente al cierre del proceso de selección o no.

Esta interpretación de la regla de subsanabilidad en las diferentes modalidades de selección,

parece ser obvia desde el punto de vista normativo, más no desde el punto de vista práctico,
por cuanto dado la falta de claridad y precisión de la normatividad son las entidades
estatales, en virtud de los principios que ilustran la contratación administrativos, las
responsables de optar por una de las dos formas de entender aquel postulado legal señalado
en el parágrafo primero del artículo quinto de la Ley 1150 de 2007, lo cual redunda en que
en materia de subsanabilidad hoy por hoy no exista seguridad jurídica de cómo debe
proceder el Estado en este tema puntual.

Hasta este punto resulta curioso que el juez natural del contrato estatal al analizar los casos
sometidos a su competencia y en los múltiples fallos proferidos en virtud de las reglas y
parámetros establecidos por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, no se
haya referido a este aspecto de tal envergadura para el quehacer de las entidades públicas,
lo cual denota que a pesar del esfuerzo consignado en la Ley 1150 de 2007 por clarificar y
puntualizar aquella regla de subsanabilidad, demuestra lo imperfecto que puede llegar a ser
la misma en la práctica cotidiana.

En nuestro criterio consideramos que la regla de subsanabilidad debe entenderse bajo los
principios propios de la contratación administrativa y al respecto se tiene que como lo

19 En lo que se refiere a este aspecto el Decreto 1510 de 2013 “Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública”
y el actual Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del Sector Administrativo de Planeación
Nacional” no señalan nada respecto a esta hipótesis.

16
señala la normatividad contractual, estos requisitos pueden ser subsanables hasta antes de la
adjudicación y bajo aquel escenario los requisitos, elementos, certificaciones y demás
información que ellos contengan deben ser poseídos por el proponente con anterioridad al
cierre del proceso de selección.

Lo anterior partiendo de la aplicación del principio de igualdad, imparcialidad y selección

objetiva que como mandatos de optimización en la esfera de la contratación estatal deben
ser garantizados por parte de las entidades públicas en su quehacer diario de contratar, por
cuanto se considera que a pesar de la regla de subsanabilidad y lo que ello implica, lo cierto
es que no se estaría garantizando estos principios si se aceptara la hipótesis de que la
información y/o acreditación y/o manifestación que contenga el documento objeto de la
subsanación haya sido adquirida después del cierre del proceso de selección.

Una interpretación en ese sentido implicaría que a los procesos de selección se presentaran
propuestas incompletas, que luego podrían ser ajustadas a través de la obtención de
condiciones posteriores al cierre del proceso de selección y ello a pesar de no resultar un
criterio de escogencia si sería un criterio para continuar en el respectivo proceso de
selección, bajo el supuesto de que solo se evalúa y escoge una propuesta que cumple los
requisitos habilitantes de los cuales se predica la subsanabilidad.

Por lo dicho se reitera nuestra posición, respecto al momento histórico en el cual se debe
haber acreditado la condición que contiene el documento objeto de subsanación.

Ahora bien, teniendo en cuenta la falta de claridad y precisión respecto al contenido mismo
de la regla de subsanabilidad y sus implicaciones y limites, se considera necesario que la
misma sea revisada y ajustada por parte del legislador a fin de brindar mayores argumentos
para su aplicación, teniendo en cuenta la liberalidad con que es interpretada y aplicada por
la administración responsable de los procesos de selección hoy por hoy.

17
Conclusión.

El Estatuto de Contratación de la Administración Pública, ha fijado las condiciones

particulares en las cuales puede el Estado contratar con los participantes y en situaciones
específicas con el mismo Estado, siendo necesario señalar que su intención se encuentra
encaminada a hacer esta materia más eficiente, transparente y posible, pues es a través de
ella que se realizan un número considerable de fines estatales.

Dicho Estatuto ha fijado un marco de principios que las entidades públicas deben
observar al realizar aquella actividad, dentro de las cuales se puntualiza sobre la selección
objetiva, estableciendo para el efecto una regla relacionada con la subsanabilidad de los
defectos que se pudieran presentar en determinada propuesta, siempre y cuando aquel no
constituya criterio de escogencia dentro de determinada modalidad de selección.

Sin embargo aquella intención del legislador por hacerla clara y entendible, aunado a la
interpretación que de la misma ha realizado el juez contencioso administrativo, hoy por
hoy, ha demostrado que aquel trabajo no ha sido terminado y aún existen dudas respecto a
la aplicación de la regla en casos prácticos, específicamente en el momento histórico en el
cual se ha obtenido la información y/o acreditación y/o manifestación que contenga el
documento objeto de la subsanación, si el mismo puede ser adquirido después del cierre del
proceso de selección o no.

En nuestro entender y partiendo de la facultad interpretativa que se puede tener del tema,
por no ser expresa la normativa en el sentido de señalar cómo se debe comprender y
aplicar sobre un caso particular, los requisitos y elementos que no sean objeto de
comparación de propuestas y asignación de puntos, lo cierto es que pueden ser
subsanables hasta antes de la adjudicación y bajo aquel escenario los requisitos, elementos,
certificaciones y demás información que ellos contengan deben ser poseídos por el
proponente con anterioridad al cierre del proceso de selección, dada la aplicación de los
principios que ilustran la contratación estatal en Colombia (igualdad, selección objetiva e
imparcialidad) y que deben ser vertidos en todos los aspectos de esta temática.

18
Referencias

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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección C de la Sección

Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2014. C.P. Dr. Enrique Gil Botero. Radicación
número: 13001-23-31-000-1999-00113-01 (25.804).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección

Tercera, sentencia del 12 de noviembre de 2014. C.P. Dr. Enrique Gil Botero.
Radicación número: 25000-23-26-000-1996-12809-01(27986).

21