CAPITULO 29 LA SOCIEDAD ANONIMA: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES Rodrigo Uria Aurelio Menéndez Javier Garcia de Enterria B= SUMARIO: I. Concerto cARACTERES: 1. Origen y evolucién de la sociedad ancmnima 4 Aipinen lagal vigente. 3. La Sociedad Andnima Ewropes. 4. Importancia de fa sociedad 2 es Concepta 9 caacteres, 6, Carter mercantl 7. Denomtnacion de la sociedad oir nalidad, 8. Domiction iL. Ex carnal soa: 10. Capital social y pairimonio. dl canted minimo. 12, Otes principos ordenadores del copia. 13. Medias Here ye enaa del capa. 1s ivstn del captal en acciones, IT. LA PERSONALIDAD UR GS Publicidad ) personalidad —Brauocearta |, CONCEPTO Y CARACTERES 1. Origen y evolucién de la sociedad anénima El origen de la sociedad anénima esté ligado a las compafifas creadas en el siglo xvut para el comercio con las Indias orientales y occidentales. “Jas grandes descubrimientos geograficos de los siglos anteriores abrie- ron nuevas rutas al comercio y crearon un clima favorable para el mon- faje de grandes expediciones y empresas comerciales que, por su impor- fancia y por los grandes riesgos inherentes, no podian ser acometidas por las compaiiias tradicionales (colectiva y en comandita) de 4mbito cuasi- familiar, de muy pocos socios ligados por vinculos de confianza recipro- “aay de responsabilidad ilimitada. Excedian, incluso, esas empresas de los recursos y poderes de los Estados, y cuajé entonces la idea de cons- © tituir companias con el capital dividido en pequenias partes alicuotas, “ denominadas acciones, como medio de facilitar la reunién de los fuertes capitales necesarios para llevar a cabo esas empresas, atrayendo hacia tllas pequefios capitales privados y repartiendo entre muchos participes fos ingentes riesgos del comercio colonial. La Compariia holandesa de las Indias Orientales, creada en el afio 1602, que suele seftalarse como el pri- mer ejemplo de sociedad andnima, tenfa ya su capital dividido en accio- nes; y'a ella siguié en este pais la Compartia de las Indias Occidentales de 1612, y en Inglaterra también la Compariia de las Indias Occidentales de 1621; posteriormente se crean compafias de esa indole en Francia y otros paises europeos. Pero estas primitivas compafifas eran muy distintas de las actuales sociedades andnimas, Eran entidades semipiiblicas, constituidas directa- mente por los soberanos mediante decisiones gubernativas (octroi) que Tes dotaban de personalidad y les conferian privilegios monopolisticos en. Ja explotacién comercial, al propio tiempo que solian reservar al poder) 806 (CAP. 29-LA SOCTEDAD ANONTIA: PRINCTPIOS FUNDAMENTALES La evolucién hacia la forma actual de la sociedad andnima se inicia a partir de la Revolucién francesa, bajo la presién de los postulados del capitalismo liberal. En el Cédigo de Comercio napoleénico la sociedad anénima, separada del Estado, ya no se funda por octroi, sino por volun. tad de los socios, sin perjuicio de quedar supeditada a la previa concesién | © autorizacién gubernativa, como medida de control de la legitimidad y de la conveniencia de su creacién. Nuestro Cédigo de 1829, mas progre. sivo que el francés, se limit6 a exigir la aprobacién de las escrituras fun- dacionales por los Tribunales de comercio, y en él aparece ya, privatiza- da, Ia sociedad anénima en todo lo relativo a su organizacién y funcio. | namiento; desaparecen los privilegios, desaparece la injerencia del Esta- do en la vida social, y ésta se va a regir democraticamente por la voluntad de los socios en régimen de igualdad de derechos. Por iltimo, el sistema de previa autorizacién desaparece en la segun- da mitad del siglo xx, para ser sustituido por el sistema de la libre cons- titucién de las sociedades, dentro de un régimen legal de disposiciones normativas, Bajo este régimen, son los socios quienes libremente deciden, dar vida a la sociedad, sin que venga exigido acto alguno de concesion 9 de autorizacién por parte de los poderes piblicos, pero con sujecion a ‘unos requisites legales de cardcter basicamente imperativo que regulan tanto la fundacién como la estructura y el funcionamiento social y que se someten a un control de legalidad y publicidad registral. Este nuevo sistema fue inaugurado por la Ley francesa de 1867, y seguido por nues- tra Ley de 19 de octubre de 1869, de donde pasé al Cédigo de Comercio vigente, para continuar en la Ley de Régimen Juridico de las Sociedades ‘Anénimas de 17 de julio de 1951 (que ha estado en vigor hasta el 1 de enero de 1990) y en la posterior Ley 19/1989, de 25 de julio, de Reforma Parcial y Adapiacién de la Legislacién Mercantil a las Directivas de la Comunidad Econémica Europea en materia de sociedades. 2. Régimen legal vigente En la actualidad, nuestro régimen legal de la sociedad andnima est constituido por el texto refundido de las ya citadas Leyes de 17 de julio de 1951 y de 25 de julio de 1989, que fue aprobado como Ley de Socie- dlades Anénimas por el Real Decreto Legislative. 1564/1989, de 22 de diciembre, para entrar en vigor el 1 de enero de 1990. Con esta Ley, el legislador espafiol traspuso a nuestro ordenamiento las distintas Direc vvas en materia de sociedades elaboradas [sobre la base del art. 54.3.g) del ‘Tratado de Roma] por la Unién Europea, y que aspiran a homogeneizar aspectos centrales del régimen juridico de las sociedades de capital en los diversos Estados miembros, promoviendo asi la competencia y los pro- cesos de concentracién y de cooperacién entre las empresas europeas. Esta Ley no se limits, sin embargo, a dar cumplimiento al requisito de y [RODRIGO URIA, AURELIO MENENDEZ YJAVIER GARCIA DEENTERRIA 807 adaptaci6n a la normativa comunitaria, y acometié al propio tiempo un _ proceso paralelo de reforma de determinadas materias que, no habiendo [i Hao objeto de armonizacién en el Derecho europeo, fueron reguladas en | aienci6n a consideraciones de politica juridica interna, para superar asf principios del viejo Derecho societario que habian quedado desfasados © por la evolucién mds reciente de las estructuras y de la actuacién empre- Gariales. Se trata de una Ley que, en la actualidad, consta de 338 articu- fos, cuatro disposiciones adicionales, nueve disposiciones transitorias, dos disposiciones finales y una disposicién derogatoria (que entre otras spormas afecta a la totalidad de la Ley de 17 de julio de 1951), y que ha © Edo ya objeto de numerosas modificaciones (entre otras, por la Ley 7 311995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, por | ja Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de Reforma de la Ley del Mercado de Valores, por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por | [a Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, por la Ley + 26/2003, de 17 de julio, de reforma de la Ley del Mercado de Valores y de la Ley de Sociedades An6nimas con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anénimas cotizadas y por la Ley 19/2005, de 14 de | noviembre, sobre la Sociedad Andnima Europea domiciliada en Espatia). Aclaremos, sin embargo, que el actual panorama legal de la sociedad anénima no se limita al contenido de la citada Ley de 22 de diciembre = Ge 1989. Junto a esta Ley, que ordena con carscter general el nacimiento, j | Ja vida y la extincién de esta forma social, existe un variado conjunto de * disposiciones que se ocupan especificamente de tipos concretos de socie- dades anénimas para someterlos, por la indole especifica de su actividad |) epor opera en mereados itensamente eglamentados a determinadas especialidades de régimen juridico (sociedades andnimas de seguros, | bancos, establecimientos financieros de crédito, sociedades anénimes " deportivas, sociedades de inversion mobiliarie, sociedades de capital-ries- J. 20, sociedades gestoras de fondos de titulizacién, etc.). Sin embargo, f> estas distintas normativas sectoriales se limitan por lo general al estable- ‘imiento de ciertas modificaciones mas o menos sustanciales en relacin | al régimen general (exigencia de autorizaciones y registros especiales, I elevacién de la cifra del capital minimo, garantias adicionales de solven- cia, rigida configuracién del érgano de administracién, limitaciones del objeto social, etc.) y suelen remitirse, en todo lo demas, a la Ley de Socie- dades Anénimas, a la que se atribuye ast un cardcter supletorio, Especial importancia presenta también, en un plano general, el Regla- mento del Registro Mercantil de 19 de julio de 1996, que establece una amplia serie de disposiciones (a las que haremos oportuna referencia a lo largo de los capitulos siguientes) que afectan a la inscripcién y al fun- cionamiento intemo de las sociedades anénimas, y que realmente com- pletan el panorama legal que nos ofrece la referida Ley. Por Gltimo, para aprehender en su integridad el marco jurfdico apli- cable a las sociedades andnimas, debe tenerse presente que aquellas queCc 08 car. 29 LA SOCIEDAD ANONINA: PRINCPLOSFUNDAMENTALES coticen en Bolsa quedan sometidas a un estatuto juridico peculiar, que hhormalmente viene a afiadirse o a superponerse al régimen general (de. eres reforzados de informacién, obligacién de comunicar la adquisicién, © transmisién de participaciones significativas, obligacion de formular Gna OPA para las operaciones de cambio de control, régimen de publi.” cidad de los pactos parasociales, etc.), pero que en ocasiones comporta Gerogaciones o limitaciones al Derecho comtin de esta forma social (. gr, obligacion de representar las accfones por medio de anotaciones || en cuenta 6 prohibicién de limitar estatutariamente la libre transmisibi. lidad de las acciones, que no rigen para las sociedades no cotizadas). Y es que las exigencias de organizacién y de funcionamiento de los merca- dos de valores, asi como el carécter «piiblico» que adquiere la sociedad oe eee Coneacion en Bolsa (al permitirse que cualquier per. | pera pueda convertirse en socio mediante Ia simple compra de acciones J en el mercado), obligan a reforzar el marco juridico de estas entidades, ”) ‘con la finalidad fundamental de incrementar la transparencia y los meca- ‘nismos de control y de preservar asi la confianza de los inversores en los. ‘mercados de valores. Por lo demas, al ser la sociedad anénima el tinico fipo social apto para cotizar en los mercados secundarios oficiales de + valores Gunto a la sociedad comanditaria por acciones, aunque la impor- | Teele plastica de ésta e¢ residual), se comprende que la propia Ley de Sociedades Anénimas inchuya varias disposiciones especiales en relacion: - 2 las sociedades cotizadas, junto a otras normas que, aun formulandose | eNScninos genereles, se explican y se justifican basicamente por la aten- 3 cién prioritaria del legislador al modelo de Ja gran sociedad bursétil, - También merece destacarse a estos efectos el Titulo X de la Ley del Mer-.; cado de Valores (introducido por la Ley 26/2003, sobre transparencia de Jas sociedades anénimas cotizadas), que lleva por nibrica «De las socie- dares cotizadass, y que en miichos extremos —que iremos viendo— com. pleta o desarrolla el régimen societario de este tipo de empresas. 3. La Sociedad Anénima Europea a Aunque muchos aspectos sustanciales de la ordenacién juridica de las sociedades anonimas han sido objeto de armonizacién —acabamos de | verlo— en los distintos Estados de la Unién Europea a través de las ‘/ Directivas sobre sociedades, lo cierto es que la persistencia de legislacio. “7 nes nacionales diferenciadas se ha erigido tradicionalmente en un. obsta- culo a la actuacion de las empresas que desarrollan su actividad en el * ‘conjunto del mercado comunitario. Con el fin de evitar estos problemas, #7 / y después de un largo proceso de elaboracién, se promulgé por la Union Europea el Reglamento ntimero 2157/2001, de 8 de octubre, por el que “7g se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anénima Europea, completado con la Directiva 2001/86, de 8 de octubre, en lo que se retiere a la implicacién de los trabajadores (ambas normas son aplicables a partir del 8 de oct." bre de 2004). En tanto que tipo societario creado por el propio Derecho + ‘comunitario, la Sociedad europea aspira a facilitar y promover las ope c [RODRIGO URIA, AURELIO MENENDEZ ¥ JAVIER GARCIA DE ENTERRIA 809 raciones de concentracién y de reorganizacién de las empresas que Gesarrollan su actividad en varios paises de la Unién y que tengan por tanto una «dimensin europea», evitando que las mismas tengan que adoptar ineludiblemente cualquiera de las formas organizativas predis- puestas por los ordenamientos nacionales. La Sociedad europea (SE) se concibe legalmente como una genuina sociedad andnima, con todos los caracteres que legalmente definen a ésta (exigencia de un capital minimo por importe de 120.000 euros, division del capital en acciones, responsabilidad limitada de los accionistas, etc.), pero creada y regida por el propio Derecho comunitario. Con todo, la Sociedad esta obligada a registrarse y domiciliarse en un Estado miem- bro, cuyo ordenamiento juridico se declara de aplicacién supletoria en relacion a aquellas materias que no estén reguladas en el Reglamento 0 “cuando éste lo autorice de modo expreso— en los estatutos de la socie~ dad. No existe, por tanto, un régimen juridico unitario y completo que se aplique por igual a todas las Sociedades andnimas europeas, pues el mis- mo se integra tanto con normas de naturaleza comunitaria —las conte- nidas en el Reglamento y las que puedan adoptarse para su desarrollo— como con las normativas nacionales de los distintos Estados miembros, jue serén de aplicacién en numerosas materias (acciones y obligaciones, Usciplina y modificaciones del capital social, etc.). Ademas, la Sociedad europea debe necesariamente establecer su domicilio social en el Estado mmiembro en que esté situada su administracién central (principio de la tsede real»), por lo que seré el ordenamiento de este Estado el que se aplique a su constitucién y posterior funcionamiento, Dada la finalidad a que responde, la Sociedad europea sélo puede constituirse por empresas que no limiten su actividad al territorio de un Estado miembro y que operen en distintos mercados europeos. Esto se trasluce claramente en los distintos procedimientos previstos para la constitucién de la Sociedad europea, que se vinculan de una u otra forma 2 la existencia de este elemento transnacional (constitucién de la Socie- dad europea mediante fusi6n, cuando las sociedades participantes estén sujetas al ordenamiento de Estados miembros diferentes; constitucién de luna Sociedad europea holding, mediante la aportacién a ésta por sus titu- lares de las acciones o participaciones que posean en las sociedades par- ticipantes; constitucién de una Sociedad europea filial, cuando dos o més sociedades nacionales la constituyan para ejercitar en. comin un determi- nado negocio o actividad; y transformacién en Sociedad europea por una sociedad con una filial sujeta al ordenamiento de otro Estado). En nuestro ordenamiento, las normas sustantivas requeridas para completar la regulacién del Reglamento comunitario han sido adoptadas a través de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la Sociedad ané- hima europea domiciliada en Espafia, que incorpora a la LSA un nuevo Capitulo XII espectticamente dedicado a esta forma societaria. Este réxi- men resulta aplicable a las Sociedades europeas que, por tener su admi- nistracion central en territorio espafol, fijen su domicilio en Espanay 810 ‘CAP. 28.-LA SOCTEDAD ANONIMA: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES (art. 312). El mismo incluye previsiones sobre las formas de publicidad de estas sociedades, los distintos procedimientos de constitucién y el traslado del domicilio a otro Estado miembro; pero su principal especia. lidad afecta seguramente al sistema de administraci6n, ya que las Socie- dades europeas domiciliadas en Espafia pueden optar estatutariamente entre un «sistema monista» de administraci6n, que descansa en la exis. tencia de un tinico érgano de administracién (sistema tradicional que es el previsto por la LSA para las sociedades nacionales), y un «sistema ‘duals, que por el contrario se articula en torno a la existencia de una «dj- reccign», encargada de la gestisn y representaci6n de la sociedad, y de un “Consejo de control», que tiene como misién fundamental conirolar y supervisar al érgano de direccién (v. art. 327 y sigs.). Ea todo caso, y de acuerdo con lo previsto en el propio Reglamento comunitario, “debe enerse presente que no es posible registrar una Sociedad europea en Espana mientras no se trasponga la Directiva 2001/86 y se dicten, pues, las disposiciones sobre implicacién de los trabajadores en la misma, 4, Importancia de la sociedad anénima De todas las formas sociales mercantiles ninguna ofrece la importan- cia de la sociedad andnima. La divisién del capital en zeciones, la movi- lidad de éstas merced a su incorporacién a valores esencialmente nego- lables y la responsabilidad limitada de los socios, con la consiguiente limitacion individual del riesgo al capital representado por las acciones posefdas, han convertido a la sociedad anénima en el instrumento juri- ico preferido para desarrollar las empresas més audaces y mas costosas, yen el mas apto para conseguir la contribucién del aho:ro privado popu- lar al desarrollo de la produccién en general. La sociedad anénima se presenta, en efecto, como la forma juridica predispuesta por el legislador para atender a las peculiares exigencias organizativas y financieras de las grandes empresas, y como la més idénea para canalizar los capitales dis- persos de los inversores hacia las actividades empresariales. Por su con- Figuracion legal y estructura organizativa, pues, la sociedad andnima es un tipo social especialmente adecuado ‘para las empresas de mayor fenvergadura econémica, que sin duda encuentran su paradigma en las grandes sociedades bursétiles 0 cotizadas que se financian en los merca- dos de capitales y que agrupan asi en su base accionarial a cantidades ingentes de inversores. Pero el hecho de que el legislador haya tenido presente un tipo domi- nante 0 ideal de empresa al disciplinar la sociedad anénima no implica, en absoluto, que ésta no pueda ser utilizada por modelos empresariales de distinta importancia y naturaleza. La flexibilidad de aspectos centrales G5 su régimen juridico, la posibilidad reconocida por el propio legislador de modelar su estructura y funcionamiento mediante la introduccién de elementos de marcado carécter personalista e, incluso, la admisin legal de su constitucién y subsistencia con un solo socio han convertido a la ’ ‘RODRIGO URIA, AURELIO MENENDEZ Y JAVIER GARCIA DE ENTERRIA ar sociedad anénima en una técnica organizativa de gran polivalencia, que puede ser adoptada tambien para el desarrollo de iniciativas empresaria- les de dimensiones mas modestas; porque esta sociedad, por su poder de adaptacién y su flexibilidad, sirve también a las necesidades y propésitos de la pequeria empresa, e incluso no es infrecuente ver empleada la for- ma andnima al servicio de empresas de cardcter familiar con participa- cin de muy escasos socios. En todo caso, la importancia relativa de las diversas formas sociales en nuestra prictica econémica se vio notablemente alterada tras la entra- da en vigor de la vigente Ley de Sociedades Andnimas en 1989. Como consecuencia bésicamente de la exigencia de un capital minimo y de la mayor severidad en su regulaci6n, la sociedad anénima se vio desplazada por la sociedad de responsabilidad limitada como tipo societario mas uti- lizado entre las sociedades de nueva creacién, Aun asf, la relevancia eco- némica dela sociedad andnima, que como hemos indicado es a for ma caracteristica de las empresas de mayores dimensiones, y el grado de elaboracién de su disciplina juridica, que ha servido de modelo a la pro- pia Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, a la que ésta misma se remite en numerosos aspectos, justifican que hayamos de dedicar especial atencién a la exposicién y estudio de sus problemas y cuestiones. 5. Concepto y caracteres El concepto de la sociedad andnima resulta implicito del articulo 1 de la Ley, cuando dice: «en la sociedad anénima, el capital, que estara divi- dido en acciones, se integrara por las aportaciones de los socios, quienes no responderén personalmente de las deudas sociales». __ La sociedad anénima es, en efecto: a) sociedad capitalista, constituida intuitu pecuniae, en la que en principio apenas juegan ni interesan las condiciones personales de los socios, sino la participacién que cada uno tenga en el capital social, que habré de integrarse precisamente por las aportaciones de aquéllos; b) sociedad por acciones, en la que el capital habrat de estar necesariamente divcido en partes alicuotas denominadas ‘acciones, que confieren a su titular la condicién de socio: ¢) sociedad de responsabilidad limitada, en el sentido de que el socio se obliga a aportar a la sociedad el importe de las acciones que haya suscrito, respondiendo frente a ella del incumplimiento de esa obligacién, pero sin responsabi- lidad personal alguna por las deudas sociales, por lo que los acreedores sociales no pueden, en ningtin caso, dirigir sus acciones contra los socios para la satisfaccion de sus créditos. Estas tres notas permiten distinguir a la sociedad anénima de otras sociedades. De la sociedad colectiva, porque ésta, ni tiene el capital divi- ido en acciones, nl conoce socios limitadamente responsables. De la sociedad comanditaria simple, porque, en ella, ademas de la falta de la division del capital en acciones, la responsabilidad limitada sélo alcanzaCc 812 ‘CaP. 29.—LA SOCIEDAD ANONIMA: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES © ‘RODRIGO URIA, AURELIO MENENDEZ Y JAVIER GARCIA DE ENTERRIA 813 a los socios comanditarios. De la sociedad comanditaria por acciones, porque, en ésta, los socios (accionistas) encargados de la administracién focial responden ilimitadamente. Y de la sociedad de responsabilidad imitada, porque ésta no puede tener el capital social dividido en accio- nes. quiera que sea el objeto a que se dedique, quedando sometida, en cuanto fo se rija por disposiciones que le sean espectficamente aplicables, al © fégimen de la Ley (art. 3). No pueden existir, en consecuencia, socieda- des andnimas de cardcter civil. El articulo 1.670 del Cédigo Civil, que faculta a las sociedades civiles «por el objeto a que se consagren» para revestir todas las formas establecidas por el Codigo de Comercio, no encuentra juego en el campo de las sociedades anénimas. Todas las Sociedades annimas espafiolas, lo mismo las creadas con anterioridad a ja Ley vigente, que las constituidas al amparo de la misma, son socieda- des mercantiles y tienen la consideracién legal de empresario, quedando Sometidas por tanto al conjunto de deberes y obligaciones que confor man el estatuto juridico de éste. La responsabilidad limitada de los socios, en concreto, es la nota tipo. logica que historicamente ha explcado la prevalenca dela sociedad ano. ima frente a los demas tipos sociales, incluso en el campo de las peque- fas y medianas empresas. Aunque esta caracteristica implique en ocasio- hes un traslado del riesgo empresarial a los acreedores sociales, que no podran perseguir el patrimonio de los socios en caso de incapacidad de ago de la sociedad (aunque los acreedores pueden normalmente auto. futelarse, exigiendo la constitucién de garantias adicionales o incorpo. rando este riesgo al precio del contrato), lo cierto es que esa nota tipo Togica no puede desvincularse de los demds elementos estructurales que legalmente configuran a la sociedad anénima (v. STS de 28 de enero de 2005). No se trata s6lo de que la reduccién del riesgo soportado por los Socios incentive de forma decisiva la canalizacién del ahorro de los inver- Sores hacia las actividades empresariales, facilitando asf la obtencién de capitales por parte de las sociedades. Es que ademés, la responsabilidad limitada faeilita la plena negociabilidad de las acciones, que pueden cir- cular como bienes fungibles desvinculados de la capacidad patrimonial Ge sus sucesivos titulares, asi como la concentracién del poder de gestion de la sociedad en el érgano de administraci6n, en la medida en que la fal- ta de accesibilidad al patrimonio individual de los socios permite a éstos confiar su inversiOn a una gestién ajena. 7, Denominacién de la sociedad © La sociedad anénima funciona bajo una denominacién, que sirve para identificar y diferenciar a la sociedad como centro de imputacién de Fe elacionesjurdicas que vayan generdndose ene desarrollo. de su acti- vidad (sobre el significado de la denominacién, y sus diferencias con los. Hgnos distintivos, v, Ress, DGRN de 24 de febrero, 2 de noviembre y 4 de diciembre de 1999, de 10 de octubre de 2000 —en relacién también al nombre de dominio en internet—, de 4 de octubre de 2001, de 3 de diciembre de 2002, de 26 de marzo y 2 de abril de 2003 y de 24 de febrero de 2004, asf como la STS de 27 de mayo de 2004), La denominacién, libremente elegida por la sociedad, puede consistir en una denominacion H subjetiva o razén social, formandose entonces con un nombre 0 combi- nacién de nombres personales, bien de los socios actuales, bien de los socios que anteriormente hayan pertenecido a la sociedad, o bien en una denominacidn objetiva, que puede aludir a la actividad econémica de la sociedad o ser de mera fantasfa (v. Res. DGRN de 8 de octubre de 1998). La Ley se limita a exigir, a este respecto, que en la denominacién figure necesariamente la indicacién «Sociedad Anénima» o su abreviatura A» (art. 2.1). La utilizacién de nombres personales como denomina- Gin social es frecuente en los casos de transformacién de sociedades ppersonalistas en anénimas, o en los de constitucién de la sociedad sobre [a base del anterior negocio de un empresario individual. Entonces puede interesar conservar la antigua raz6n. social o nombre comercial indivi- dual como denominacién de la sociedad anénima, y la Ley da facilidades para ello. No obstante, como hemos visto, la prictica conoce sociedades anéni- mas en las que algunas de las notas expuestas estan bastante debilitadas. ‘Ast sucede, especialmente, en las sociedades anGnimas cerradas o fami- Iiares, tipo social en cierto modo anémalo en el que faltan algunos de los. rasgos tipol6gicos que tendencialmente definen a la sociedad andnima y en el que el intuitu personae sucle primar sobre el intuitu pecuniae. No debe perderse de vista, en todo caso, que esta deformacién del modelo farquetipico de sociedad anénima es consentida por el propio legislador, al permitir. que se introduzcan elementos personalistas en la organiza: Giény en el funcionamiento social que pueden emplearse para preservar los vinculos personales y de confianza que existan, en su caso, entre los distintos socios (restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones, existencia de acciones con prestaciones accesorias, fijacién de requisites para acceder al Organo de administracién, etc.), y al admitir también Ta Sociedad anénima unipersonal o de un solo socio, Pero el principio de libertad tiene su limite. Dada la finalidad identi- * ficadora que desempefia la denominacién, la Ley prohfbe que se adopte ‘una denominacién idéntica a la de otra sociedad preexistente» (art. 2.2), : preciséndose por el Reglamento del Registro Mercantil (arts. 407 y 408) fs circunstancias que implican identidad entre las denominaciones (v. Ress. DGRN de 10 de febrero de 1994, de 26 de junio de 1997, de 18 de mayo, 10, 24'y 25 de junio, 25 de noviembre de 1999, de 31 de marzo y 6. Caracter mereantil Aparte de las notas o caracteres anteriormente expuestos, la sociedad anénima ofrece la peculiaridad de tener siempre caracter mercantil, cual:) sia ‘CAP. 29.-LA SOCTEDAD ANONIMMA: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES 10 de junio de 2000, de 6 y 23 de abril de 2002, de 26 de marzo y 2 de abril de 2003, y de 12 de abril y 7 de mayo de 2005). El propio Reglamen. to, ademas de sentar el principio de unidad de denominacién, estable- ciendo que «las sociedades y demds entidades inscribibles s6lo podrén tener una denominacién» (art. 398.1), impone determinadas prohibicio- nes que afectan a la composicién de ésta: a) prohibicién general de incluir en la denominacién términos o expresiones que resulten contra. rios a la Ley, al orden ptiblico o a las buenas costumbres (art. 404; al res- pecto, v. Res. DGRN de 24 de febrero de 2005); b) prohibicién de deno- minaciones oficiales (art. 405; al respecto, v. Ress. DGRN de 14 de mayo de 1998, de 23 de septiembre de 2003 y de 4 de octubre de 2005); ¢) pro- hibicién de denominaciones que induzcan a error o confusién sobre la identidad o naturaleza de la sociedad (art. 406; al respecto, v. Ress, DGRN de 27 de junio de 1997 y de 2 de enero de 2003). Ademés, y en conexin con esta tiltima prohibicién, el Reglamento sefala también que «no podra adoptarse una denominacién objetiva que haga referencia a una actividad que no esté incluida en el objeto social» (art. 402.2; al res- pecto, v. Ress. DGRN de 26 de junio de 1995 —que prohfbe por este motivo la inclusién del término «bufete> en la denominacién de una sociedad que no prestaba servicios de abogacia— y de 6 de abril de 2002) Al margen de estas prohibiciones generales, la Ley de Marcas obliga también a los érganos registrales a denegar la denorinacién de cual- quier sociedad cuando coincida o pueda originar confusi6n con una mar- ca.o nombre comercial notorios o renombrados, salvo a:torizacién de su titular (disp. adic. 14.*). Aunque la denominacién social y los signos dis- tintivos desempefien funciones normativas diversas (aquélla identifica a la persona en el trafico juridico, éstos se emplean en el tréfico econémico para distinguir los productos 0 Servicios de tuna empresa en relacién a los de otras), y aunque ambas categorias disfruten de sistemas registrales diferentes, con esta prevision se busca reforzar la proteccién juridica de Jos signos notorios y renombrados frente a los intentos de registrar deno- minaciones sociales que puedan inducir a confusion con los mismos, y que luego pudiesen tratar de emplearse en el mercado a modo de marca con fines distintivos (a este respecto, v. Ress. DGRN de 24 de febrero de 2004 —en relacién con la denominacién «Volvo Espafia S. A»— y de 7 de diciembre de 2004 —en relacién con las siglas «AMC» y su posible confusién con la sociedad «American Cup Management S. A-»—). Es claro, por lo dems, que una sociedad puede cambiar o alterar su denominacién social en cualquier momento, sin que ello implique la extincién de su personalidad juridica o el nacimiento de un nuevo ente societario (asi, SSTS de 15 de noviembre de 1997 —que niega por ello que el cambio de denominacién equivalga a un traspaso a efectos de arrendamientos urbanos— y de 23 de enero de 2002, y Res. DGRN de 3 de diciembre de 2002). y [RODRIGO URIA, AURELIO MENENDEZ Y JAVIER GARCIA DE ENTERRIA ais 8. Nacionalidad De acuerdo con el artfculo 5.1 de la Ley, «serdn espafolas y se regiran por la presente Ley todas las sociedades anénimas espaftolas que tengan su domicilio en territorio espafiol, cualquiera que sea el Iugar en que se hubieren constituido». Aunque aparentemente se opte por el criterio de Ia sede o del domicilio social de entre los diversos criterios atributivos de nacionalidad que podrfan emplearse (lugar de constitucién, nacionalidad de los socios, etc.), Io cierto es que este precepto —como ya vimos— se esti refiriendo a las sociedades que han de regirse por la Ley espafola, y que son precisamente las que han sido constituidas con arreglo a la misma. Ello supone por tanto atribuir la nacionalidad espafiola a las sociedades que se constituyan con arreglo a nuestra Ley y que establez- gan su domicilio en terrtorio nacional, de acuerdo con el riterio mixto del domicilio-constitucién que con carécter general rige para todas las sociedades mercantiles. Este régimen se completa con lo dispuesto en el articulo 5.2 de la Ley, que obliga a que tengan su domicilio en Espafia «las sociedades anéni- mas, cuyo principal establecimiento o explotacién radique dentro de su ternitorio». Se quiere asegurar asi que el domicilio se corresponda con el territorio en que la sociedad realiza sus principales actividades empresa- riales y evitar de ese modo que el mismo pueda fijarse, por razones de pura conveniencia, en pafses con los que la sociedad carezca de relacién real. De aqui resulta que las sociedades que tengan su principal estable- cimiento o explotacién en Espafia han de fijar su domicilio también en territorio espaol y constituirse, pues, de acuerdo con la Ley nacional. Con todo, debe tenerse presente que en el Ambito de la Unién Euro- pea estos criterios legales han de ceder ante los principios de libertad de establecimiento y de libre prestacién de servicios, que obligan a los Esta- dos miembros a reconocer a las sociedades constituidas validamente con arreglo a un Derecho extranjero por mucho que desarrollen su actividad efectiva en territorio propio (asi, SSTICE de 9 de marzo de 1999, de 5 de noviembre de 2002 y de 30 de septiembre de 2003; esta tiltima, por ej, Teconoce que una sociedad pueda constituirse en un Estado miembro aunque pretenda ejercitar sus actividades en otro distinto, con el fin de acogerse a una legislacién mas ventajosa). Por Io demés, y con el animo siempre de garantizar la imperatividad del Derecho societario espafiol, el posible traslado al extranjero del domi- cilio social de sociedades ya constituidas se contempla por el articu- Jo 149.2 de la Ley en términos claramente restrictivos. Este traslado sélo €s posible, en efecto, «cuando exista un Convenio internacional vigente en Espafia que lo permita con mantenimiento de su misma personalidad juridica» (al respecto, v. también art. 20 RRM; y sobre el traslado a Espa- iia del domicilio de una sociedad extranjera con adquisicién de la nacio- nalidad espafola, v. Res. DGRN de 4 de febrero de 2000).816 CCAP.29,-LA SOCIEDAD ANONINA PRINCIPIOS FUNDAMENTALES 9. Domicilio Mientras que el articulo 5 de la Ley se ocupa del domicilio a efectos de atribucién de la nacionalidad, el articulo 6 precisa los criterios legales que han de seguirse para su concreta determinacién dentro del territorio espafiol. En su virtud, «la sociedad fijara su domicilio dentro del territo- rio espafiol en el lugar en que se halle el centro de su efectiva adminis. tracién y direccién, 0 en que radique su principal establecimiento 0 explotacién». La Ley quiere evitar as{ la posible fijacién del domicilio social en lugares desvinculados de la efectiva actividad juridica o econé- mica de la sociedad, por la trascendencia de aquél en varios érdenes (ci- vil, procesal, tributario y hasta societario, al tener que reunirse las Juntas de accionistas —de acuerdo con el art. 109.1— en «la localidad donde la sociedad tenga su domicilio»), ofreciendo a tal efecto una alternativa: el centro de administracién y direccién de la sociedad, debiendo entenderse or tal el sitio en que opere el érgano de administracién de la sociedad, 6 el lugar en que la sociedad tenga su principal establecimiento o explo: tacién, con el que se alude al centro en que se encuentren las instalacio- nes emipleadas principalmente por la sociedad para llevar a cabo las acti- vidades integrantes de su objeto social. Con todo, dado que el cumplimiento de estos criterios legales resulta - de dificil control en fase de constitucién o, en su caso, de modificacién estatutaria (aunque v. STS de 27 de marzo de 2001, decretando la nul dad del acuerdo de tna sociedad que decidié ‘no cambiar el domicilio social cuando existia obligacién de hacerlo), la Ley se ocupa expresamen- te de la posible discordancia entre el domicilio efectivamente escogido y ‘el que corresponderia conforme a tales criterios. En tal caso, y con el ani. mo de proteger a quienes se relacionan con la sociedad contiando en el domicilio real, el articulo 6.2 dispone que «los terceros podrin conside- rar como domicilio cualquiera de ellos» (al respecto, v. STS de 28 de noviembre de 1998). I. EL CAPITAL SOCIAL 10. Capital social y patrimonio Por la propia indole de la sociedad anénima, el capital juega en ella una funcién de extraordinaria importancia. De ahf que haya podido decirse —con frase gréfica— que la sociedad andnima es un capital con personalidad juridica. Todas las sociedades se constituyen con un capital determinado, que en principio es libremente fijado por los fundadores, y cuyo importe habra de figurar necesariamente en la escritura fundacional como men- cidn inexcusable de los estatutos. La Ley ordena que en los estatutos que han de regir el funcionamiento de la sociedad se haga constar «el capital socials, expresando, entre otras menciones, el niimero de acciones en que c [RODRIGO URIA, AURELIO MENENDEZ Y JAVIER GARCIA DE ENTERRIA 817 estuviere dividido y el valor nominal de las mismas [art. 9,f) y g]. El {porte del capital representard, asi, la suma total de los respectivos yalores nominales de las acciones en que esté dividido, y se expresara yuméricamente por medio de una cifra que ha de constar, inexcusable- mente, en los estatutos. Ahora bien, hay que poner especial cuidado en no confundir los con- ceptos de capital y de patrimonio sociales. En sentido estricto, al hablar de capital social se alude exclusivamente a esa cifra escriturada, suma de fos valores nominales de las acciones que en cada momento tenga emi- tidas la sociedad; mientras que el concepto técnico del patrimonio se refiere al conjunto de derechos y obligaciones de valor pecuniario perte- | necientes a la persona juridica social. En el momento fundacional de las sociedades es frecuente que coincidan la cifra-capital y el importe o mon- fante del patrimonio social (integrado entonces por los fondos que los socios ponen o se obligan a poner en la sociedad); pero esa coincidencia jnicial desaparece cuando la sociedad comienza su actividad econdmica, porque las vicisitudes de la empresa social repercuten necesariamente fobre el patrimonio de la entidad en sentido positivo o negativo, aumen- tandolo o disminuyéndolo, mientras que la cifra-capital permanece indi- ferente a esas vicisitudes y s6lo puede ser modificada en mas o en menos previo acuerdo social de aumento o reduccién del capital tomado con las formalidades legales. De ordinario, la relacién entre la cifra-capital y el valor del patrimo- | nio acusard la situacién econémica de la sociedad. A medida que el valor del patrimonio rebase la cifra-capital, la situacion seré més sélida, mien- tras el caso contrario significa que las pérdidas han ido absorbiendo los fondos aportados por los socios en concepto de capital. Poniendo un tope © ala eventual situacién deficitaria de las sociedades anénimas, la Ley ordena que estas sociedades se disolverdn si las pérdidas dejan reducido el patrimonio a una cantidad inferior a Ja mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente (art. 260.4). El capital social juega un importante papel de orden juridico y orga- nizativo (la Ley se esta refiriendo constantemente a él.a efectos de la constitucién y funcionamiento de las juntas generales, de la eleccién de Jos administradores, de la confeccién del balance, de la emisién de obli- ficiones, de la fusign y tansformacién de Ia sociedad, ete). De hecho; ’Participacién de los accionistas en el capital social, que resultara del numero de acciones poseidas y del valor nominal de éstas, es la medida legal normalmente empleada para la determinacién de sus respectivos derechos dentro de la sociedad. Pero, ademés, el capital también cumple una importante funcién de orden contable; la sociedad viene obligada a evar al balance, como primera partida del pasivo, el importe del capital suscrito (art. 175 LSA), y de este modo el capital constituye una dimen- sién contable (invariable en tanto no se aumente o se reduzca legalmen- te) que actia de garantia indirecta de los acreedores sociales, en cuanto impide que puedan resultar, del balance, ganancias repartibles sin que4 818 CCAP. 29-—LA SOCTEDAD ANONIMGA:PRINCIFIOS FUNDAMENTALES Jos elementos del activo cubran, aparte de las demas deudas, la deuda representada por él capital. Esta funcién de garantia a los acreedores, ‘ue resulta dela exigencia legal de que la cifra del capital cuente en todo fhomento con una cobertura patrimonial suficiente, opera en cierta for- ma como contrapartida por la falta de responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales. Por lo demas, aunque la Ley siga exigiendo que se exprese en pesetas (art. 4), hay que tener presente que la cifra de capital —y por tanto tam- bien los valores nominales de las acciones—, debe nacesariamente for- mularse en euros. En relacién a las sociedades ya constituidas, la Ley 10/1998, de 17 de diciembre, sobre Introduccién del Euro, previd un régi men de redenominacién facultativa de las cifras de capital a euros duran- teel llamado perfodo transitorio, en el que convivieror. el euro y la peseta ‘como unidades de cuenta y medios de pago, y que concluyé el 31 de diciembre del afio 2001; de hecho, la Ley procuré incentivar la redeno- minacign voluntaria durante dicho periodo, facilitando en esencia los requisitos exigidos para redondear los valores nominales resultantes (art. 28), Pero una vez. agotado este periodo transitorio, con la conversién del euro en iinica unidad de cuenta, la redenominacién del capital social Soomo la de cualquier otro instrumento jurfdico no adaptado— se pro. dujo de forma automatica, tipo de conversion (art. 26) (en relacién con el régimen juridico de la redenominacion, v. Ress. DGRN de 22 de junio de 2000, de 25 de mayo, de 9 y 10 de octubre, de 29 y 30 de noviembre de 2001, de 7 de junio, de 13 de julio y de 16 de noviembre de 2002, de 23 de enero, de 7 de febrero y de 3 de marzo de 2003). 11. Principio del capital minimo El capital de las sociedades andnimas no puede ser inferior. a 60.101,21 euros (el equivalente a diez millones de pesetas, que es la cifra ‘que consagra el art. 4 LSA). La exigencia de un capital mfnimo para las Sociedades andnimas, que procede del Derecho comsnitario, constituyé luna de las principales novedades introducidas por la Ley de 1989 en rela- ign al régimen anterior. Esto oblig6 a la previsién de un complejo ré men transitorio para que las sociedades anénimas existentes que no cum: Pliesen este requisito pudiesen adaptarse al mismo, régimen que concl- 46, despues de varias fases sucesivas (disps. transitorias 3.°3 y 61), con Ta disolucion de pleno derecho de las sociedades anénimas que el dia 31 de diciembre de 1995 no hubiesen aumentado su capital hasta el minimo Tegal o que no se hubiesen transformado en sociedades colectivas, comanditarias 0 de responsabilidad limitada (disp. trans. 6.°2 de la Ley J disp. trans. 8" RRM, que admite la posibilidad de reactivacién de la Sociedad: sobre el alcance de esta disolucién de pleno derecho, v, Ress. DRGN de 5 de marzo de 1996, de 26 de abril de 2000 y de 19 y 21 de sep- tiembre de 2001). mediante la aplicacién a la cifra de capital dél y ‘RODRIGO URLA, AURELIO MENENDEZ YIAVIER GARCIA DE ENTERRIA si9 La exigencia de un capital minimo responde al propésito, fundado en art genie de un cept minimo responds al propio, fndedo en hima en las pequesas empresas; en los términos de la Exposicién de Motivos de la Ley, se trata de «reservar la figura de la sociedad andnima para regir empresas de cierta envergadura econémica». El capital mini- no se presenta asi como un elemento de ordenacién de los diversos tipos ociales dentro del sistema general del Derecho de sociedades, que per- mite excluir a las pequefias empresas del Ambito juridico de la sociedad | gndnima para reconducirlas hacia formas sociales alternativas (basica- mente, la sociedad de responsabilidad limitada, cuyo capital minimo es de 3.000,06 euros —el equivalente de quinientas mil pesetas—) No es funcién del capital minimo, sin embargo, garantizar Ia consti- tucién en la sociedad de un patrimonio suficiente ‘para el desarrollo de _ su objeto social. La Ley impone un requisito de capital minimo, pero no exige que el capital sea «suficiente» en atencién al nivel de riesgo de las _ actividades que la sociedad pretenda acometer (v, Res. DGRN de 22 de junio de 1993 y STS de 12 de junio de 1995). Ello hace que en la préctica fean frecuentes las sociedades «infracapitalizadas», ya sea por carecer de fondos suficientes para el desarrollo de su objeto Social (infracapitaliza- cién material), ya sea por disponer de medios financieros aportados por Jos socios pero a titulo de crédito y no de capital propio o de responsa- jidad (infracapitalizacién nominal). "Los términos en que se expresa el citado articulo 4 de la Ley no per- miten admitir que el limite minimo de capital rija simplemente para el porento fundacional de a Sociedad, Estamos ate un minimo to slo indacional, sino funcional. Alo largo de la vida social no se podra redu- “cr la cifra del capital por debajo de ese limite legal minimo (v. ft. 169.1). pit Pos eos aan Por lo demés, la cifra minima de capital establecida por el artfculo 4 + de la Ley tiene simplemente un alcance general, al existir numerosos | tipos de sociedades andnimas especiales que quedan sometidos —de © acuerdo con su normativa propia— a la exigencia de capitales minimos " notablemente superiores (sociedades anénimas de seguros, bancos, esta- blecimientos financieros de crédito, sociedades de capital-riesgo, socieda- _ des cotizadas, etc.). "12. Otros principios ordenadores del capital Junto al principio del capital minimo, la ordenacién legal del capital __-descansa sobre los siguientes postulados: * pis 4) Principio de la determinacion. El capital habré de estar determi- ado en los estatutos, expresando su importe y el niimero de acciones en que estuviera dividido, el valor nominal de las mismas, su clase o serie, si existieran varias, y si estan representadas por titulos, nominativos o al Portador, o por medio de anotaciones en cuenta [art. 9,f) yg) LSA}c 820 ‘caP.22-—LA SOCTEDAD ANONIMA: PRINCIBIOS FUNDAMENTALES b) Principio de la integridad. El capital habré de estar esuscrito total. snc ila iti opt nad de ee at Gin integra del capital implica que todas las acciones estén asumidas o Suscritas.en firme por personas con capacidad para obligase, Esia ex: gencia ha venido a prohibir la practica de las lamadas acciones en ear, tera, consistente en conservar sin suscribir un cierto niimero de las accio: nes integrantes del capital, ya en el momento fundacional, ya en los ule. riores aumentos del mismo, dejando al arbitrio de los administradores la fleccién del momento propicio para entregarlas a la suscripcién de los | socios 0 de terceros. e Cc RODRIGO URIA, AURELIO MENENDEZ Y JAVIER GARCIA DE ENTERRIA 821 a) el sistema de cautelas en la valoracién de las aportaciones no dinerarias (arts. 38 y 39); 4) 1a prohibicién de emitir acciones por debajo de la par (art. 47); c) a obligacién de constituir una reserva especial con cargo a bene- ficios (art. 214); Fd) 1a facultad de los acreedores sociales de oponerse a las reduccio- ‘nes de capital en determinados supuestos (art. 166); ¢) la prohibicién de pagar dividendos a las acciones como no sea ¢) Principio del desembolso minimo. Ademés de estar suscrito ¢ con beneficios realmente obtenidos (art, 213.2); capital, es necesario que esté «desembolsado en una cuarta parte, por lo ‘menos, el valor nominal de cada una de sus acciones» (art. 12 LSA). Ese desembolso minimo habré de afectar a todas las acciones (no seria licito, por ejemplo, desembolsar la mitad de las acciones en un 10 por 100 y el Testo en un 40 por 100, para completar asf el 25 por 100 del capital nomi- nal total). La exigencia legal esta fundada en la conveniencia de que las\ Sociedades inicien su vida con un minimo de fondos inmediatamente dis onibles. En todo caso, existen sociedades anénimas especiales en las’ Que el porcentaje del capital que ha de ser objeto de desembolso minim, es mas elevado (v. gr, 50 por 100 para las sociedades andnimas de seg os) 0 en las que se exige, incluso, el desembolso integro (v. gr., establ Cimientos financieros de crédito 0 sociedades anénimas deportivas). d)_ Principio de la estabilidad. Quiere decir que la cifra-capital deter.” © ff. laprohibicién a la sociedad de suscribir sus propias acciones y las sjimitaciones a la adquisicién o a la aceptacién en garantia de acciones HE propias ya emitidas (arts. 74, 75, 76 y 80), as{ como la prohibicién de que ‘sociedad preste asistencia financiera para la adquisicién por un terce- jo de sus propias acciones (art. 81). Siendo preceptivo que el capital social esté dividido en. acciones FF (art. 1), éstas cobran singular relieve. La accién ha sido en todo tiempo ‘el concepto central de la sociedad andnima, hasta el punto de que en un duen numero de paises a esta sociedad se Ja denomina «sociedad por minada en lo estatuos no puede ser alterada,aumentandolao reduclens. 42a] | asclones. Gola, si no es por los tramites legales establecidos al efecto y modificando. £23 | ; fa correspondiente mencion eee an, idl) sigs, TSA). Sin poffe Aunque al correr del tiempo haya cambiado la primitiva fisonomia de la sociedad, la accién contintia: a) representando invariablemente una & parte del capital, b) confiriendo a su titular la condicién de socio, y ¢) sir- viendo de médulo de los derechos correspondientes al accionista (cuan- ‘tas mds acciones tenga el socio tendré mas derechos y, salvo que se trate de acciones sin voto, mayor preponderancia e influjo en la administra- e) Principio de la realidad. Como m{nima defensa de los acreedores, cién y en las decisiones de la sociedad). Estos tres sentidos de la accién, sociales, la Ley se opone a la creacién de sociedades con capitales fictl;J de los que nos ocuparemos més adelante, estan presentes en varios pre- cios. Por eso establece que el capital «se integrara por las aportaciones. de los socios» (art. 1 LSA) y declara enula la creacién de acciones que no, (5 respondan a una efectiva aportacién patrimonial a la sociedad» (art. ue vi TSA). El importe nominal del capital social habra de cubrirse con bienes.{ ‘realmente aportados a la sociedad por los socios (0 eventualmente por 1a propia sociedad, como ocurre en los aumentos de capital con cargo 4 feservas, que veremos), en la forma que previene la Ley (arts. 36 y sigs). embargo, debe tenerse presente que existen tipos muy especificos de. Sociedades andnimas especiales que operan bajo el principio del capital variable (Gociedades de, garantia reciproca y sociedades de inveséa mobiliaria de capital variable). 4 Js. Publicidad y personalidad La sociedad anénima, como todas las dems sociedades mercantiles, Sf; da nacimiento a una persona juridica. Previene a tal efecto el articulo 7 13, Medidas legales de defensa del capital {GEES que la sociedad an6nima se constituye «mediante escritura publica que #1 deberd ser inscrita en el Registro Mercantil», y que «con la inscripcion ‘Aparte de la tutela implicita en los postulados enumerados en el ep | 2098! adquiriré la sociedad anénima su personalidad jurfdica» grafe anterior, establece la Ley estas otras medidas (que seran objeto de 1/7: estudio detallado en los lugares oportunos) dirigidas al mismo fin: Esto no implica propiamente, sin embargo, que la Ley vincule la per-y 822 ‘CAP. 28.—LA SOCIEDAD ANONIMA: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES sonificacién jurfdica y la consiguiente aptitud de la sociedad andnima para actuar en el tréfico mediante el establecimiente de relaciones cos terceros al simple dato de la inscripeién (en este sentido, Res. DGRN de 14 de febrero de 2001; en contra, STS de 23 de noviembre de 2001), de tal forma que antes de la misma solo existirfa un contrato con efectos meramente obligacionales entre los diversos socios e incapaz de dar vide ‘a una organizacion en alguna medida subjetivada con vida externa. Dade que la Ley reconoce inequivocamente, por elementales motivos de pro. teccién de los terceros, la aptitud de la sociedad no irscrita para mante. ner relaciones externas (asf resulta antes que nada de lo previsto en el ar. tfeulo 16 —sobre el que volveremos—, cuando prevé la aplicacién a la sociedad andnima no inscrita o sociedad irregular de la normativa de la sociedad colectiva 0, en su caso, de la sociedad civil), debe entenderse que la inscripeién determina tinicamente la adquisiciSn por la sociedad constituida de los atributos que legalmente definen a la sociedad anéni- ma, y que se condensan, a estos efectos, en su absoluta autonomia patri monial y en la consiguiente limitacién de la responsabilidad de los socios. En el sistema legal, pues, Ia inscripcién no viene # dotar de personi- ficacién juridica a una organizacién que de otra forma tendria efectos ‘meramente internos, incapaz de operar en el tréfice empresarial y de concertar relaciones juridicamente validas con terceros. Por el contrario, al configurar la Ley a la sociedad no inscrita como una sociedad perso. nificada, debe estimarse ahora que la inscripcién opera como un simple requisito para la constitucién plena de una genuina sociedad andnima, que se beneficie de todos los rasgos estructurales que legalmente definen a ésta. Asf parece recogerlo el propio articulo 7.1, cuando dispone que Gon Ia inseripeién adquirra la sociedad anénima «su» personalidad jun BIBLIOGRAFIA A) Obras generales AAW. (dir. Row), La reforma de la Ley de Sociedades Andnimas, Madrid, 1987; AAWV., La reforma del Derecho espariol de sociedades de capital, Madrid, 1987; “AA.WV., El nuevo Derecho de las sociedades de capital, Madrid, 1989: AAW. 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El estado de la cuestién después de la SE», RdS, 19, 2002, pag. 15 y sigs Vicext Cuutts, «Problemas candentes de la sociedad andnima», RGD, 1993, pag, 11909 y sigs. foes, «La sociedad anénima en el Derecho comunitarior, en. RAW. Estudios juridicos sobre la sociedad andnima, cit, pag. 87 y sigs. [new {Capital socials, en EUB, I, pag. 919 y sigs.; ben, «Derecho de sociedades y mer- eado de valores», La Ley, 4779, 1999, pag. 1 y sigs; Vieiza Gowastsz, Las socie- dades de capital cerradas. Un problema de relaciones entre los tipos SA y SRL, Pam- plona, 2002; Zunzunectr, «Régimen juridico de la sociedad cotizada», RCE, 43, 2004, pag. 71 y sigs.CAPITULO 30 LA SOCIEDAD ANONIMA: FUNDACION, Rodrigo Urta Aurelio Menéndez Javier Garcia de Enterria SUMARIO: 1. EL Acro constrrunvo: 1. Doble sistema fundacionel. 2A) Fundacion situa 0 por canoe. 9. La fp de finda. Oblgacones responstiad de is fudadores 5 Ventjes partitlares de los fundadores. 6 Requisios fopmgtes para la eyes dele svt ecru «icra 7, Cone de aera, "Los estaruos Sociales: su significado, 8. Contenido dels estatuas: 10, En parade, eb sbjeto Social 11. Eos llamadoe spactos rservadosn, 12. Efectos de la faa de tnecipctn registral dela sociedad le sociedad tregular. 13. Region de los Contatos anteriores fe ‘ripcion registra la sociedad en formacion. 4.8) Fundacion en forma sucesivas 1S La ere tara de constitucion. 16, Efectos de leo inscripcion. 17, La figura jurtica del promotor 18, Responsabilidad de ios promotores Il. La sutnao pe ta Socizpay 19, Conceptoy se fede 20: Causes de muldad. 21. Efectos dea declaracton de rattdad-~ Bhat lockta I. EL ACTO CONSTITUTIVO 1. Doble sistema fundacional Sin perjuicio de cumplir en todo caso los requisitos formales (escri- tura e inscripcién), declara la Ley que «la sociedad anénima puede fun- darse en un solo acto por convenio entre los fundadores, o en forma sucesiva por suscripcién publica de las acciones» (art. 13) Este doble sistema se justifiea por la dificultad de que los socios fun- dadores asuman todo el capital en la constitucién de sociedades con capital cuantioso. Entonces el procedimiento de suscripeién pliblica de las acciones puede facilitar la formacién del capital. Pero, en la préctica, dadas las formalidades y los tramites de este procedimiento, la constitu- ion de las grandes sociedades suele hacerse también por el sistema de fundacién simultanea, mediante la intervencién de entidades financieras que asumen inicialmente todo el capital para repartirlo 0 colocarlo des- ués, en su caso, entre su clientela 6 entre los inversores. Debe tenerse presente, sin embargo, que esta dualidad de procedi- mientos fundacionales no existe para determinadas sociedades andnimas especiales, que han de constituirse necesariamente por fundacién simul- ténea (v. gr., establecimientos financieros de crédito), 2.4) Fundacién simultanea 0 por convenio En este sistema, que por su sencillez es el més empleado en la pric- tica, «serdn fundadores las personas que otorguen la escritura social y