Dosis mínima: el fallo de Carlos Gaviria versus el decreto de Iván Duque

El difunto magistrado Carlos Gaviria fue el ponente en 1994 de un fallo en el que la Corte
Constitucional tumbó las leyes que imponían por lo menos 30 días de cárcel, multa y reclusión
obligatoria en centro psiquiátrico a cualquier colombiano que llevara, tuviera o consumiera drogas.
Con una sentencia de apenas 50 páginas, se legalizó la dosis personal y el país tuvo un viraje tan
profundo como polémico respecto a la visión jurídica con que se afronta el asunto de las drogas.

Así como la propuesta de decreto ha levantado una polvareda con argumentos en

pro y en contra, hace más de dos décadas el fallo de la Corte Constitucional
generó un profundo debate, primero dentro del Palacio de Justicia y luego en la
opinión pública. La ponencia de Gaviria no fue en ningún modo pacífica. De los
nueve magistrados que integran el alto tribunal cuatro guardaron reparos frente a
algunos de los argumentos planteados en la ponencia.

Los magistrados que no acompañaron totalmente el planteamiento de Carlos

Gaviria fueron José Gregorio Hernández, Hernando Herrera Vergara, Fabio Morón
y Vladimiro Naranjo. Uno de los argumentos centrales de estos fue que legalizar la
dosis personal admitía una contradicción prominente: en un país donde el
consumo es legal pero el narcotráfico no, el Estado estaría persiguiendo a toda la
cadena productiva y comercial que lleva a manos del ciudadano las sustancias
que tiene legítimo derecho a ingerir. De manera que las autoridades estarían
simultáneamente impidiendo y permitiendo que todos decidamos libremente si nos
involucramos con drogas o no. “Carece de toda lógica,” señaló el salvamento de
voto “que la ley ampare al consumidor de un producto y, en cambio sancione a
quien se lo suministre.”

A esa contradicción prevista por los magistrados que se opusieron a la ponencia

de Gaviria se enfrenta hoy el gobierno en el plano de la práctica pues debe, al
mismo tiempo, combatir el narcotráfico en todas sus expresiones –el
narcomenudeo es una– y respetar la legalidad de la dosis personal.

Los otros magistrados que sí apoyaron la ponencia de Carlos Gaviria fueron

Jorge Arango (entonces presidente del tribunal), Antonio Barrera, Eduardo
Cifuentes y Alejandro Martínez. Estos conformaron la mayoría y con ello se dio el
histórico viraje.
Dosis mínima: ¿Son
constitucionales las medidas que se
proponen?
Vea el análisis de Armando Benedetti, Edward Rodríguez, Julián Quintero y Lucía
Ramírez en compañía de María Jimena Duzán sobre la constitucionalidad de las
políticas relacionadas con la dosis mínima y el escenario que le depara a los
consumidores.

Tras el decreto propuesto por el Presidente Iván Duque que

busca controlar la circulación y consumo de drogas en espacios
públicos, se abre la polémica sobre si dicha acción es legislativa,
pues ya existe un fallo constitucional que protege la autonomía y
libre desarrollo de la personalidad, el cual se vería afectado con
las medidas propuestas por el mandatario.
La regulación de la dosis mínima o personal está estipulada en la Ley 30 de 1986,
la cual dice: “Es dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no exceda
de veinte (20) gramos; la de marihuana hachís que no exceda de cinco (5)
gramos; de cocaína o cualquier sustancia a base de cocaína que no exceda de un
(1) gramo, y de metacualona que no exceda de dos (2) gramos. No es dosis para
uso personal, el estupefaciente que la persona lleve consigo, cuando tenga como
fin su distribución o venta, cualquiera que sea su cantidad”.

Justamente, en esas proporciones se soporta la propuesta del actual gobernante,

pues argumenta que los comercializadores se escudan en estas medidas para
portar cantidades pequeñas de estupefacientes y ponerlas a circular en las calles
del país, generando crecimiento del microtráfico de las mismas. Por lo que el
decreto en discusión dará la facultad a la Policía Nacional, a través del Acto
Legislativo 02 del 2009, de confiscar cualquier dosis de droga y alucinógenos en
las calles colombianas y así darle regulación a las drogas y finiquitar el
microtráfico, sin sancionar a los consumidores.

La propuesta del Gobierno es no penalizar a los consumidores o portadores, pero

sí decomisar o incautar. La ministra de Justicia, Gloria María Borrero, aseguró que
esta medida también implicaría la incautación de droga a todos aquellos que no
porten en el bolsillo una certificación médica que acredite la adicción. Además
manifestó su apoyo a la iniciativa del Fiscal de ponerle topes a la dosis de
abastecimiento que cursa en el Congreso y que intensifica las penas contra el
narcomenudeo en el país.
Los sí y no de la incautación de la dosis
personal
Para nutrir la discusión, ARCADIA consultó a cinco académicos de diferentes universidades
del país para conocer los argumentos a favor y en contra de la polémica propuesta de la
ministra de Justicia Gloria María Borrero de permitir la incautación de la dosis personal.

2018/09/11

El pasado martes 4 de septiembre, la ministra de Justicia Gloria María

Borrero manifestó que el Gobierno Nacional, encabezado por Iván Duque, expedirá un
decreto “para incautar la droga que porte o consuma un ciudadano en un espacio
público”. Según Borrero, “si una persona es sorprendida consumiendo en espacio público,
la droga se le decomisará y luego vendrá un proceso verbal que incluye descargos”.
También dijo que el decreto “no contempla penalización alguna”, sino que pretende
solamente incautar la droga que tenga con el fin de evitar su posterior consumo en los
espacios públicos para “proteger a nuestros niños y jóvenes”.

Las declaraciones de la alta funcionaria desataron un intenso debate nacional, en el cual no

solo han participado funcionarios públicos, sino también académicos, abogados e
investigadores sobre las consecuencias del futuro decreto, así como sobre sus efectos sobre
los problemas que pretende atacar.

Algunos, como Julián Quintero, sociólogo, experto en políticas de drogas y director de la

Corporación Acción Técnica Social (ATS) han dicho que, de expedirse, se estaría violando
la sentencia C221 de 1994 que despenalizó el porte de la dosis mínima amparándose en el
derecho al libre desarrollo de la personalidad. El presidente del Consejo de Estado, Germán
Bula, aseguró también que estas propuestas no resuelven el problema “y no están acorde
con la realidad del país”.

Pero también hay quienes han salido en defensa de la medida esgrimiendo el mismo
argumento de la ministra Borrero de “proteger a las próximas generaciones”. Entre estas
personas se encuentra la gobernadora del Valle del Cauca, Dilian Francisca Toro, quien le
dijo a NVC Noticias que la dosis personal “es como un parapeto de los expendedores en
muchas ocasiones para darles a nuestros jóvenes, a nuestros niños, para que consuman.
Realmente nuestra población se está viendo muy afectada por eso, nuestro principal
problema es el microtráfico y yo creo que nosotros debemos estar de acuerdo con esta
medida”.
Alejandro Gaviria

Investigador y exministro de Salud y Protección Social

Lo primero es dejar claro que actualmente la medida se encuentra en fase de socialización

por parte del Ministerio de Defensa. Por lo tanto, actualmente se estan recibiendo
comentarios al respecto a la misma y aún es suceptible de modificaciones.
Segundo, se trata de un proyecto de decreto reglamentario del Código Nacional de Policía y
Convivencia Ciudadana en relación a las conductas contrarias a la convivencia referidas
exclusivamente al porte sustancias estupefacientes. Ello implica que las conductas
prohibidas y las medidas correctivas ya existen en la Ley 1801 de 2016 y actualmente están
vigentes.

Tercero y derivado de lo anterior, el proyecto de decreto propone hacer obligatoria para los
comportamientos contrarios a la convivencia que se refieran al porte de estupefacientes la
imposición de la medida de destrucción de la sustancia prohibida. Es decir, actualmente ya
existe dicha medida correctiva y puede ser impuesta por el personal uniformado de la
Policía Nacional, lo que hace el decreto es que no sea discrecional de la autoridad de
policía sino obligatoria para todos los casos despues del correspondiente procedimiento de
policía. Debe advertirse que la medida no hace referencia al consumo de estupefacientes
sino sólo al porte de los mismos en espacios públicos, por lo que debe dejarse claro que el
consumo en espacios privados sigue siendo una conducta no prohibida por el ordenamiento
jurídico colombiano.

Mi posición pesonal es que esta medida que se dirije a desincentivar el porte de

estupefacientes en espacios públicos y, por ende, su consumo en estos sitios, es adecuada
siempre y cuando haga parte de una política integral de lucha contra el consumo de
estupefacientes que incluya también estretegias preventivas al consumo y un enfoque de
salud pública hacia la población adicta.

En este sentido, el porte de estupefacientes en espacios públicos puede incentivar el

consumo y facilitar el expendio y comercialización de los mismos bajo la doctrina de la
“dósis de aprobicionamiento” desarrollada por la Corte Suprema de Justicia. Si bien este no
es el único eslabón de la cadena a atacar bajo un enfoque integral frente al flajelo de la
droga, si se constituye en una medida necesaria para dificultar el acceso a estas sustancias a
ciudadanos que potencialmente podrían constituirse en nuevos adictos.
Alejandro Gómez Velásquez

Profesor en el área de derecho de EAFIT, Abogado y politólogo, magíster en Derecho

Constitucional y Estudios Jurídicos Internacionales.

Lo primero es dejar claro que lo que todavía no está tomada la decisión. Lo que está
haciendo es socializar un proyecto de reglamento que lo que hace es regular el código
nacional de policía. Cuál es la decisión nueva: la facultad del personal de policía para
destruir bienes incautados, en este caso de dosis personal, ya existe en el código de Policía.
Ya el personal uniformado podría proceder con ese procedimiento que conlleva a la
destrucción de material, en este caso incautado, de drogas ilícitas. La decisión que está
haciendo el proyecto, que está apenas socializando desde el MinDefensa, con instrucciones
del presidente, es hacer que esa medida sea obligatoria, además de las otras menciones que
el código de policía contempla.

Dentro de la estrategia general de la lucha contra el consumo de estupefacientes y

sustancias prohibidas, esta medida transmite cierta utilidad. Al hacer esta medida
obligatoria, se están sacando los estupefacientes del mercado de los sitios públicos o donde
se esté consumiendo. Esto hay que dejarlo claro: el consumo que se está sancionando es
aquel que se hace en espacios públicos, igual que las bebidas alcohólicas. Cuando a la
persona se le sanciona con multa, en espacios públicos, esta medida estaría tratando de
proceder a la destrucción de la sustancia ilícita que se está consumiendo y que hace parte de
las sustancias prohibidas. Dentro de esta política que lo que busca es que no se consuma en
sitios públicos, esta medida resulta adecuada para tratar de desincentivar el consumo en
sitios públicos. Soy tan enfático porque en sitios privados sigue siendo permitido y acorde
con Constitución: el consumo de la dosis personal en espacios privados, donde no se
afecten los vecinos ni en frente de niños y donde sea un acto meramente del ámbito
privado. En ese orden de ideas considero que la medida se complementa para sacar el
consumo de la dosis personal de los espacios públicos. Este es un problema de orden
público, de convivencia y que genera un incentivo al consumo de estupefacientes en este
tipo de espacios.

El código no se mete con asuntos de la órbita privada. Lo que se sanciona, en espacios

públicos ya existe y es sancionable con una multa. La medida complementaria sería la
destrucción del material incautado.
Luis Eduardo Trujillo Toscano

Abogado especialista en Derecho Laboral, director del programa de Derecho en la

Universidad Francisco de Paula Santander de Cúcuta

Opino que la sociedad va evolucionando y se le están reconociendo una serie de derechos y

garantías al ciudadano. Si bien es verdad, desde el punto de vista de salud pública, de unión
familiar y del interés del Gobierno, que podría aplicarse esa restricción a la dosis mínima,
lo cierto es que esta es una garantía del orden constitucional que tienen los consumidores,
que realmente es muy difícil manejarlo incluso por salud pública a nivel privado y mucho
menos con los servicios de salud actuales, para garantizar procesos efectivos de que estas
personas salgan de esta condición.

A nivel médico se ha demostrado que caen en unos procesos irreversibles cuando no hay
acompañamiento. En ese sentido, me parece que el pronunciamiento del Gobierno
Nacional, respecto a restringir de nuevo a la dosis mínima, si bien es verdad que podría
catalogarse como necesario, lo cierto es que desde el punto de vista jurídico y normativo,
sería reversivo respecto a las garantías de los derechos individuales de las personas.
Someterlos a un proceso, al momento de ser capturados con una dosis mínima, de que
podrían salvarse de una judicialización efectiva si demuestran que son consumidores o los
llevan delante de sus padres a confirmar esta situación, podría violar principios de
intimidad, de reserva. Estratégicamente hablando, este proceso podría ser conveniente para
que los padres de los muchachos se enteren de las andanzas de sus hijos. No obstante, desde
el punto de vista de los derechos y garantías personales, sería una medida restrictiva y
violatoria de la intimidad y de esas garantías que la Constitución celosamente salvaguarda.