1.2teoría de Los Contratos

Teoría de los
contratos
Derecho
Empresario
1
Teoría de los contratos
Nuestro código regula el contrato en el Libro III (Derechos personales), Título
II (Contratos en general) 1 . Además, establece otros dos títulos: Título III
(Contratos de consumos) y Título IV (Contratos en particular).
El Código Civil y Comercial (de ahora en más, nos referiremos a él como el

código) define al contrato como “el acto jurídico mediante el cual dos o más
partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar,
transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”2.
Supone, entonces, que debe haber, por lo menos, dos centros de intereses,
un acuerdo sobre una declaración de voluntad común (y no una mera
coincidencia de voluntad), que se exteriorice a través de la manifestación del
consentimiento.
Presupuestos y elementos de los contratos: clasificación clásica

y contemporánea
Tradicionalmente, y sin que el Código Civil y Comercial de la Nación los

enuncie, se han distinguido los elementos esenciales, naturales y
accidentales de los contratos. Desde una concepción más moderna, se
distingue entre presupuestos, elementos y circunstancias del contrato.
Así, el código define a los presupuestos del contrato como los requisitos
extrínsecos a este, pero que determinan su eficacia y que son valorados
antes de él como un prius. En general, estos requisitos son la voluntad
jurídica, la capacidad, la aptitud del objeto y la legitimación (Alterini, 2012).
En relación con los elementos del contrato, los define como aquellos
requisitos intrínsecos, constitutivos del contrato: sus cláusulas.
Las circunstancias del contrato son entendidas como factores externos que
tienen trascendencia durante la formación del contrato y luego durante su
ejecución.
Esenciales: noción y contenido
1
Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
2
Art. 957, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso
de la Nación Argentina.
2
Los elementos esenciales son aquellos necesarios para que exista un
contrato. Sin ellos, no hay contrato en los términos en que ya definimos. Así,
encontramos como elementos esenciales de los contratos a los sujetos, el
objeto, la causa y la forma.
Asimismo, cada contrato en particular tiene sus elementos esenciales y

especiales, que varían de acuerdo con el tipo de contrato. En el contrato de
compraventa “una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una
cosa, y la otra a pagar un precio en dinero”3. En consecuencia, es necesaria
la existencia de cláusulas vinculadas con la cosa y el precio.
Naturales: noción y contenido
Los elementos naturales son aquellos que ya se encuentran en el contrato

porque así están dispuestos por la ley, y que pueden ser dejados de lado por
disposición expresa de los contratantes. Estos dependen del tipo de
contrato. Así, por ejemplo, en los contratos onerosos, quien enajena una
cosa está obligado por garantía de evicción y vicios redhibitorios. Sin
embargo, las partes pueden disponer expresamente la liberación del
enajenante, puesto que se trata de un elemento natural que puede ser
modificado por los contratantes.
Accidentales: noción y contenido
Los elementos accidentales son aquellos que naturalmente no se

encuentran en el contrato, pero que pueden ser incorporados por
disposición expresa de los contratantes. Por ejemplo, las modalidades de un
acto jurídico, tales como el plazo, el cargo o la condición. Incorporar este
tipo de cláusulas depende de la decisión de las partes.
La libertad de contratación y el efecto vinculante. Evolución del

instituto de la autonomía de la voluntad
De conformidad con lo expuesto en los Fundamentos del anteproyecto de

Código Civil y Comercial de la Nación (Lorenzetti, Highton y Kemelmajer de
Carlucci, 2012), se incorporaron algunos principios jurídicos aplicables en la
3
3
materia, que constituyen la base sobre la cual se asienta la noción
dogmática, y que son los siguientes:
- “La libertad de las partes para celebrar y configurar el contenido del

contrato dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral
y las buenas costumbres”4. Existe, primariamente, la libertad de conclusión
o libertad de contratar, y se trata de la posibilidad ofrecida a cada persona
de contratar o no contratar, y de elegir con quién hacerlo.
- Al establecer la libertad de las partes para determinar el contenido del

contrato, la misma norma consagra el principio de la autonomía de la
voluntad, aunque con ciertos límites. López de Zavalía (1997) define a este
principio en términos de poder; afirma que la autonomía privada es el poder
que compete a los particulares para crear normas jurídicas. No es común a
los contratos, sino a todos los negocios jurídicos, siendo la expresión
autonomía de la voluntad producto o fruto de una pasajera concepción
histórica.
Límites. Facultades de los jueces. El derecho de propiedad
De conformidad con el artículo 958 del código, los límites están “impuestos
por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”5. El orden
público es un concepto que ha cambiado a través de los tiempos, y se trata
de un conjunto de principios fundamentales en la sociedad, que responde al
interés general. También hay un orden público económico y social, ya que,
históricamente, y a partir de la Segunda Guerra Mundial, el Estado
interviene para tutelar las políticas económicas. Las leyes de Locaciones
Urbanas6 y de Defensa del Consumidor7 se presentan como ejemplos del
orden público social o de protección.
La buena fe en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos es

con la cual los contratos “obligan no sólo a lo que esté formalmente
expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse
4
5
6
Ley N.º 23091. (1984). Locaciones Urbanas. Beneficios impositivos. Honorable Congreso
7
Ley N.º 24240. (1993). Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
4
comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría
obligado un contratante cuidadoso y previsor”8.
De acuerdo con Lorenzetti et al. (2012):
La amplitud que se le reconoce a este principio es consistente

con la que le ha dado la doctrina y jurisprudencia argentinas.
En cuanto a la extensión temporal, se incluye la ejecución,
con lo cual resulta innecesario crear una nueva figura
denominada “poscontrato” (artículo 1063 del Proyecto de
1998). Estos principios implican la ponderación de la libertad
y la fuerza obligatoria de la autonomía de la voluntad, por un
lado, y del orden público, permitiendo un balance entre
principios competitivos adecuado en el caso concreto.
(https://goo.gl/CGNkxu).
En relación con la integración del contenido del contrato, el código establece

principios a los que debe recurrirse, a saber:
a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas

incompatibles con ellas;
b) las normas supletorias;
c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables

porque hayan sido declarados obligatorios por las partes, o porque sean
ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se
celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable9.
Los derechos resultantes del contrato integran el derecho de propiedad, lo

cual ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
contextos de emergencia económica10.
Clasificación de los contratos
8
9
10
5
El Código Civil y Comercial de la Nación establece la clasificación de los
contratos en el Capítulo II del Título II, Libro Tercero.
Contratos unilaterales y bilaterales

Dadas las obligaciones que surgen al momento de celebrar los contratos, se
pueden clasificar a estos últimos en “bilaterales y unilaterales”11.
Establece el 966, “Los contratos son unilaterales cuando una de las partes se
obliga hacia la otra sin que ésta quede obligada. Son bilaterales cuando las
partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra. Las normas de los
contratos bilaterales se aplican supletoriamente a los contratos
plurilaterales”12. Por lo tanto, los contratos son siempre negocios bilaterales
y no se tienen en cuenta el número de centros, sino los efectos del contrato.
Para ser considerado bilateral, es necesario la presencia de dos

características: obligaciones para ambas partes y que sean reciprocas.
Así, será unilateral aquel contrato en el que una sola de las partes se obliga
hacia la otra, sin que esta otra quede obligada, y cuando, existiendo
obligaciones a cargo de ambas partes, faltará la reciprocidad.
Contratos a título oneroso y a título gratuito

Según el costo de las ventajas, es decir, si al momento de celebrarse traen
aparejadas ventajas para una o para las dos partes, los contratos se clasifican
en “onerosos o gratuitos”13. A su vez, los contratos onerosos se dividen en
“conmutativos y aleatorios”14.
En la vida de relación son más comunes los contratos onerosos. En estos,

cada una de las partes se somete a un sacrifico, cuyos extremos son
equivalentes.
En los contratos gratuitos, una sola de las partes efectúa el sacrificio, y la

otra solo es destinataria de una ventaja.
11
12
13
14
6
Son un ejemplo de contrato oneroso la compraventa o locación de cosas, y
de contratos gratuitos, la donación, comodato, etcétera.
Contratos conmutativos y aleatorios

Según la determinación de las ventajas, los contratos pueden ser
conmutativos o aleatorios.
Cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas, entonces el
contrato se denomina conmutativo. Y cuando no es posible apreciar dicha
relación inicialmente o ab-initio, dado que las ventajas o las pérdidas para
uno de ellos, o para todos, dependen de un acontecimiento incierto (es
decir, cuando no se sabe si acaecerá o se ignora el momento en el cual se
verificará), se dice que el contrato es “aleatorio”15.
Ejemplos de contratos conmutativos: la mayoría; compraventa, locación,

cesión. Ejemplos de contratos aleatorios: juego, apuesta de lotería, contrato
oneroso de renta vitalicia.
Contratos formales
Según la exigencia de forma para su validez, los contratos pueden clasificarse
en formales o no formales16.
Al respecto dice el 969 “Los contratos para los cuales la ley exige una forma
para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la
forma requerida para los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus
efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales
mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como
contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada
formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada,
ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del
contrato”17.
Contratos nominados e innominados
15
16
17
7
Según la reglamentación legal, es decir, según la ley los regule especialmente
o no, los contratos se clasifican en nominados e innominados18.
Los contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por:
a) la voluntad de las partes;
b) las normas generales sobre contratos y obligaciones;
c) los usos y prácticas del lugar de celebración; y
d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que

son compatibles y se adecuan a su finalidad19.
Es de destacar la importancia que reviste la existencia de contratos

innominados desde el punto de vista social, ya que presupone la libertad
contractual y de configuración del contenido del contrato reconocida por la
ley a las partes, lo que significa encontrar instrumentos idóneos para la
satisfacción de los intereses de ellas en medio de una realidad totalmente
en proceso de cambio y evolución.
Otros criterios clasificatorios

Además del criterio de clasificación contemplado por el código, algunos
autores buscan realizar diferentes clasificaciones para profundizar lo
establecido en el Código, por lo cual se recomienda al alumno revisar la
bibliografía obligatoria.
Contratos de consumo. Importancias de las normas

constitucionales
En Lorenzetti et al. (2012), se sostuvo la necesidad de considerar el rango
constitucional de los derechos del consumidor en nuestro régimen legal, la
amplia aplicación de estas normas en los casos judiciales y la opinión de la
mayoría de la doctrina. Siguiendo estos lineamientos, se incentivó la
necesidad de incorporar también a los contratos de consumo en el marco de
la regulación del Código Civil y Comercial. En definitiva, y tal como surge de
tales fundamentos, se dispuso la regulación de los contratos de consumo
atendiendo a que no son un tipo especial más, como por ejemplo, la
18
19
8
compraventa, sino una fragmentación del tipo general de contratos que
influye sobre los tipos especiales (por ejemplo, compraventa de consumo).
Y de allí la necesidad de incorporar su regulación en la parte general.
Se consideró que esta solución era consistente con la Constitución Nacional,

la cual considera al consumidor como un sujeto de derechos fundamentales,
como así también con la legislación especial y la voluminosa jurisprudencia
y doctrina existentes en la materia.
Autocontrato. Subcontrato y conexidad. Generalidades
Autocontrato
Se trata de un contrato donde una parte actúa a título personal y

representando a otra parte, por lo que estaría firmando por las partes
intervinientes, sin embargo, como señala Alterini (2012), en los casos
aludidos (cuando hay una parte que celebra un contrato actuando por sí y
en representación de otra parte, o actuando en representación de dos o más
partes), la bilateralidad del contrato no está afectada, por aplicación de la
teoría de la representación, según la cual el único celebrante del acto actúa
(a) en nombre de terceros, representándolos, o (b) por sí y representando a
un tercero. Por ejemplo, cuando una persona compra para sí, con
autorización de su mandante, una cosa que este le solicitó vender.
Subcontrato
El código establece una regulación expresa para el subcontrato, lo cual

constituye una novedad. Específicamente, el artículo 1069 lo define como
un nuevo contrato, “a través del cual el subcontratante crea a favor del
subcontratado una nueva posición contractual derivada de la que aquél
tiene en el contrato principal [o base]” 20 . Reconocemos, entonces, la
existencia de un contrato principal que sirve de base, pero que es
independiente del subcontrato, que tiene autonomía. Y las partes se
denominan subcontratante y subcontratado.
Pensamos en los contratos base en que existen prestaciones pendientes a

cargo de una o de ambas partes. En esos casos, el artículo 1070 dispone que
20
9
esas prestaciones pendientes puedan ser subcontratadas, en todo o en
parte, dando lugar a la formación del subcontrato.
Acciones del subcontratado. A la parte subcontratada se le conceden:
- “Las acciones emergentes del subcontrato, contra el subcontratante” 21 .

Esto es evidente, en tanto el subcontrato está conformado por esas dos
partes.
- Las acciones contra la otra parte del contrato principal, en la medida en

que “esté pendiente el cumplimiento de las obligaciones de éste respecto
del subcontratante”22.
Acciones de quien no celebró el subcontrato:
- Esta parte mantiene contra el subcontratante (que es la parte con quien

contrató en el contrato principal) todas las acciones derivadas del contrato
base23.
- “Dispone también de las acciones que le corresponden al subcontratante

contra el subcontratado, y puede ejercerlas en nombre e interés propio”24.
Conexidad contractual
El nuevo código, a diferencia del anterior, se encarga de regular la

problemática de la conexidad contractual, y lo hace en el Capítulo 12 del
Título II (Contratos en general).
En Lorenzetti et al. (2012), y en relación con la redacción del Capítulo 12, se

consideró la necesidad de brindar una definición normativa, a saber:
a.- Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan

vinculados entre sí. El primer elemento es que existan dos o más contratos,
21
22
23
24
10
es decir, no se trata de un fenómeno que ocurre dentro de cada contrato,
sino que es exterior e involucra a varios.
b.- Una finalidad económica común. La idea de negocio económico hace que
se utilicen varios contratos para concretarlo o para hacerlo más eficaz. Es
una finalidad supracontractual.
c.- Previamente establecida. No se trata de cualquier finalidad económica

común, sino de un diseño previo. Es muy habitual que los vínculos queden
conectados de múltiples maneras, pero lo que se toma en cuenta es una
finalidad previa.
d.- De modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del
resultado perseguido. La decisión de vincular contratos es decisiva para el
logro del resultado; lo importante es el negocio económico y el contrato es
un instrumento.
De esta manera, quedan comprendidas las redes contractuales que

constituyen un importante sector de la actividad económica (Lorenzetti et
al., 2012).
- Definición: el artículo 1073 del código nos da una definición de la conexidad

contractual al disponer que esta se da “cuando dos o más contratos
autónomos se vinculan entre sí por una finalidad económica común
previamente establecida”25. En ese sentido, uno de los contratos, en razón
de la conexidad, ha sido determinante del otro para el logro del resultado
buscado. El artículo aclara que esa finalidad común puede ser establecida
por la ley, convenida por las partes, o derivada de la interpretación.
- Regla de interpretación de los contratos conexos: la regla de interpretación

de los contratos conexos es sumamente relevante y se encuentra fijada por
el artículo 1074 del código. Se dispone que los contratos conexos deben
interpretarse los unos a través de los otros, asignándoles el sentido
apropiado que surge del grupo de contratos, es decir, no considerados
individualmente sino en conjunto, de acuerdo con la función económica y
con el resultado perseguido.
- Efectos: el artículo 1075 dispone que, probada la conexidad contractual,

“un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total,
parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su
25
11
contrato”26. Esto es trascendente, pues constituye una excepción al efecto
relativo de los contratos previsto como regla general en el artículo 1021.
Igual regla se aplica “cuando la extinción de uno de los contratos produce la
frustración de la finalidad económica común”27.
Contratos preliminares
El código titula Contratos preliminares a la Sección 4 del Título II del Libro

Tercero. Están regulados como un género de contratos, que tienen diversos
supuestos de aplicación.
Concepto
Los contratos preliminares suponen un compromiso entre las partes, en

cuanto se obligan a celebrar un contrato futuro y definitivo. Esto implica una
conexión entre esos contratos (el preliminar y el futuro), aunque cada uno
de ellos tiene autonomía.
La celebración de contratos preliminares resulta de utilidad en supuestos

tales como:
a) imposibilidad de celebrar actualmente el contrato (dificultades materiales

o jurídicas: no se puede escriturar, la cosa no está disponible en ese
momento);
b) falta de voluntad exacta (hay una parte que duda, pero quiere asegurarse
la posibilidad), gastos, etcétera;
c) negocios que se desenvuelven en fases sucesivas.
Además, siguiendo a Alterini (2012), los contratos preliminares deben

contener:
a) un acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que identifiquen

el futuro contrato;
26
27
Art. 1075 Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso
12
b) un plazo de vigencia de las promesas de contratación (para no ligar
indefinidamente a las partes);
c) una obligación irrevocable del oferente (esto se ve reflejado en el artículo

994 del código, que establece las disposiciones generales de los contratos
preliminares).
Además, deben contener un plazo de vigencia de las promesas. El código

dispone el plazo de un año, excepto que las partes fijen uno menor. Esto es
coherente con la necesidad de que, quienes comienzan a negociar sobre la
posibilidad de llegar a un acuerdo futuro, no permanezcan atados
perpetuamente a ello. Pero, aun así, si el plazo de un año no fuera suficiente,
la ley contempla expresamente la facultad de las partes de renovar el plazo
una vez operado su vencimiento. En cuanto a los efectos, generan una
obligación de hacer (contratar), que puede ser exigida.
La promesa de celebrar un contrato
La promesa de contrato es el contrato preliminar que obliga a las partes a

celebrar un contrato futuro y definitivo. La promesa de contrato sienta las
bases del contrato futuro y obliga a colaborar para que este se concrete.
El artículo 995 del código contempla expresamente esta figura, disponiendo

que “las partes pueden pactar la obligación de celebrar un contrato
futuro”28.
Esta norma puede relacionarse con el artículo 1018 del código, que, en
materia de forma, dispone que “el otorgamiento pendiente de un
instrumento constituye una obligación de hacer”29. Y, de conformidad con
lo establecido en el artículo que regula la promesa de celebrar un contrato,
establece que “el futuro contrato no requiera una forma bajo sanción de
nulidad”30.
28
29
30
13
Es que el artículo 995 deja establecidas dos reglas: “El futuro contrato no
puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanción de
nulidad. Es aplicable el régimen de las obligaciones de hacer”31.
Esto implica que el incumplimiento de la promesa de celebración del

contrato deja a la otra parte en la situación de poder, de conformidad con el
artículo 777 del código, para exigir el cumplimiento específico o reclamar los
daños y perjuicios derivados del incumplimiento32.
Contrato de opción
El contrato de opción es un contrato preliminar que obliga a una o ambas

partes (unilateral o bilateral, respectivamente) a celebrar un contrato futuro
y definitivo, si lo requiere la otra.
En este contrato se otorga al beneficiario el derecho irrevocable de

aceptarlo. Es decir, el beneficiario puede requerir, a su libre arbitrio, que el
contrato definitivo sea concluido. Quien tiene la opción puede ejercerla
libremente, y la otra parte debe mantenerse firme en su declaración.
A diferencia del régimen anterior, el nuevo código regula al contrato de

opción disponiendo que el contrato pueda ser oneroso o gratuito y que no
sea transmisible a terceros, excepto que las partes así lo hayan estipulado.
En cuanto a los efectos del ejercicio de la opción:
a) Se rige por los principios de la aceptación de contrato (arts. 978 y

siguientes del código).
b) La opción puede ser autónoma (no acoplada a una cláusula de un contrato

definitivo), en cuyo caso debe celebrarse el contrato preliminar, pues no
queda automáticamente celebrado (Mosset Iturraspe, 1995).
c) Cuando es autónoma, el contrato debe observar la forma exigida para el

contrato definitivo.
d) En los casos en que no es autónoma, basta con la sola manifestación de

la voluntad del beneficiario de la opción para que se forme el contrato
definitivo. Como ejemplos, en el caso de contratos financieros, es común la
31
32
14
utilización de cláusulas, establecidas como opciones, denominadas call
(opción de compra) y put (opción de venta). En el primer caso, se le otorga
al portador del derecho la posibilidad de adquirir cierta cantidad de activos
a un precio fijado con antelación, dentro de un período determinado. Por el
contrario, la opción de venta, o put, es la que permite al poseedor vender
activos financieros dentro de un período determinado.
Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad
Pacto de preferencia
A través de este instrumento, y para el caso que llegara a decidirse a celebrar

un contrato futuro, una de las partes se obliga frente a la otra a preferirla
respecto de otros eventuales interesados en la contratación. El código lo
establece del siguiente modo: “El pacto de preferencia genera una
obligación de hacer a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un
futuro contrato, debe hacerlo con la otra o las otras partes”33.
No se genera un derecho perfecto, sino condicionado a que la otra parte

decida celebrar el contrato futuro. En este se diferencia de la opción, por
medio de la cual se acuerda a su titular un derecho irrevocable de aceptar
un contrato definitivo.
Cuando se utiliza esta figura, la otra parte tiene libertad para concluir el
contrato definitivo, sin condicionamientos. Pero, si lo hace, entonces tiene
a su cargo una obligación de hacer: debe darle prelación al beneficiario en
virtud del pacto de preferencia al que se sujetaron.
Efectos34:
a) El artículo 998 del código estipula que el otorgante de la preferencia debe

dirigir a su o sus beneficiarios una declaración que contenga los requisitos
de la oferta, haciéndoles saber la decisión de celebrar un nuevo contrato. Si
el beneficiario o los beneficiarios aceptan (de conformidad con las reglas de
la aceptación previstas en el art. 978 y siguientes del código), entonces
queda concluido el contrato.
33
34
15
b) El pacto de preferencia genera una obligación de hacer a cargo de una de
las partes, por lo que son aplicables, en lo pertinente, los artículos 773 y
siguientes del código.
c) Los derechos y obligaciones que surjan del pacto de preferencia pueden

ser transmitidos a terceros.
En el contrato de compraventa, por ejemplo, el pacto de preferencia está

regulado específicamente en el artículo 1165 del código. Es el caso en el que
el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro
adquirente, aplicándose reglas especiales en función del tipo particular de
contrato (el derecho no puede cederse; hay reglas que habilitan el ejercicio
del derecho de preferencia y plazos para su ejercicio). Así lo determina el
código:
Aquel por el cual el vendedor tiene derecho a recuperar la

cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el
comprador decide enajenarla. El derecho que otorga es
personal y no puede cederse ni pasa a los herederos.
El comprador debe comunicar oportunamente al

vendedor su decisión de enajenar la cosa y todas las
particularidades de la operación proyectada o, en su caso, el
lugar y tiempo en que debe celebrarse la subasta.
Excepto que otro plazo resulte de la convención, los usos

o las circunstancias del caso, el vendedor debe ejercer su
derecho de preferencia dentro de los diez días de recibida
dicha comunicación.
Se aplican las reglas de la compraventa bajo condición

resolutoria.35
Contrato sujeto a conformidad
Es el contrato cuya celebración está supeditada a un acontecimiento futuro.

Se trata de un contrato incompleto. Al referirse a este, Alterini (2012)
manifiesta que en los casos en que el contrato es sometido a condición, su
35
16
existencia depende del acaecimiento de un hecho futuro e incierto (hecho
condicionante).
El código lo define expresamente como “el contrato cuyo perfeccionamiento

depende de una conformidad o de una autorización”36. Establece que este
contrato queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva. La condición,
como una modalidad de los actos jurídicos, está regulada en los artículos 343
y siguientes del código. La conformidad o autorización a la que está
supeditada la celebración del contrato constituye una condición suspensiva,
y como tal, no puede tratarse de una condición (a) imposible; (b) contraria a
la moral y a las buenas costumbres; (c) prohibida por el ordenamiento
jurídico; (d) meramente potestativa, es decir, que dependa exclusivamente
de la voluntad del obligado, pues esas condiciones invalidan la obligación,
de conformidad con el artículo 344 del código.
Efectos
Cumplida la condición, circunscripta en el artículo 999 del código como una

autorización o conformidad, el contrato queda perfeccionado. Esto implica
que se producen los efectos correspondientes a la naturaleza del contrato
celebrado, a sus fines y objeto (argumento conf. art. 348 del código).
Por el contrario, si la condición no se cumple, el contrato entonces no se

llega a perfeccionar. Y, en consecuencia, las reglas previstas y acordadas por
las partes no tienen efectos ni generan consecuencias jurídicas para ellas, y
resulta aplicable la solución contenida en el artículo 349 del código, para el
caso en que las partes hubieran ejecutado actos vinculados con el contrato,
antes del cumplimiento de la condición (esto es, la restitución de las
prestaciones con sus accesorios, pero no los frutos percibidos).
La voluntad contractual y el consentimiento
Modos de expresión de la voluntad. La formación del

consentimiento. Contratos celebrados por adhesión a cláusulas
generales predispuestas. Concepto y requisitos. Cláusulas
36
17
particulares. Cláusulas abusivas. Control judicial de las cláusulas
abusivas
La voluntad, a la cual la ley le reconoce la virtualidad de configurar relaciones

jurídicas, debe ser manifestada para producir efectos, porque la voluntad
considerada en abstracto, como suceso psicológico interno, carece de tal
potencialidad al no ser susceptible de ser conocida.
Para entender este concepto, debemos estudiar la voluntad en la

sistemática del código. Así es que en su Libro Primero, Parte General, Título
IV (Hechos y actos jurídicos), Capítulo 1, dispone que el acto jurídico es un
acto voluntario 37 . Y, seguidamente, establece los requisitos del acto
voluntario: “El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención
y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior” 38 . Es decir, el acto
jurídico precisa de un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste.
La voluntad debe exteriorizarse para que la otra parte reciba y acepte la

propuesta, pues es una voluntad destinada a otro, de carácter recepticio
(Lorenzetti, 2012). En relación con los modos en que una de las partes puede
manifestar su voluntad, la que una vez que se conjuga con la del otro
configura el consentimiento contractual, el código utiliza la distinción entre
manifestación expresa y tácita.
Las partes quedan obligadas conforme al consentimiento, es decir, a si

demuestran la intención de obligarse sobre la base de términos
suficientemente específicos. La definición misma de contrato, establecida en
el código, contiene la noción de manifestación del consentimiento, al definir
al contrato como “el acto jurídico mediante el cual dos o más partes
manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”39.
El legislador, apoyado en la realidad de los hechos, ha previsto distintas

maneras de exteriorizar ese querer interno, que, en el caso analizado,
consiste en la manifestación de la voluntad negocial de dos centros de
intereses contrapuestos, destinada a la formación del contrato. En efecto, al
referirse a la formación del consentimiento, el código dispone que “los
37
38
39
18
contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por
una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia
de un acuerdo”40.
Al ser el contrato un acto jurídico, bilateral, son plenamente aplicables las

disposiciones contenidas en los artículos 259 y siguientes del código
(disposiciones generales para los actos jurídicos), en concordancia con las
específicamente dispuestas en el Capítulo Tercero del Título II del Libro
Tercero (artículos 971 y siguientes).
Son múltiples las formas que pueden utilizar las partes para dar a conocer
sus intenciones: “Formal o no formal, positiva o tácita, o inducida por una
presunción de la ley”41, siempre y cuando “la eficacia del acto no dependa
de la observancia de formalidades previstas previa y específicamente por la
ley o por las partes”42.
Manifestación expresa y tácita de la voluntad
La manifestación de la voluntad es expresa cuando está destinada a poner

en conocimiento la voluntad interna en forma específica y determinada. Así,
puede exteriorizarse43:
a) oralmente;
b) por escrito;
c) por signos inequívocos; o
d) por la ejecución de un hecho material.
La manifestación de la voluntad es tácita cuando se infiere de ciertas

conductas. A diferencia de la manifestación expresa, estas no tienen por fin
directo la exteriorización de la voluntad, pero resultan incompatibles con
una voluntad diversa. Concretamente, el código dispone que se da “cuando
40
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43
19
la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con
certidumbre”44, si esa certidumbre no surge de manifestaciones directas.
Asimismo, dispone que “carece de eficacia cuando la ley o la convención

exigen una manifestación expresa” 45 . En consecuencia, la manifestación
tácita de la voluntad requiere, para su admisión, que no se verifiquen las
condiciones establecidas en el artículo 264 del código, a saber:
a) Que la ley no exija una manifestación expresa de la voluntad. Esto ocurre,

a modo de ejemplo, en el caso de la cesión de deuda y de la asunción de
deuda, casos en los que se prevé, de conformidad con el artículo 1634 del
código, que “el deudor solo queda liberado si el acreedor lo admite
expresamente”46. Asimismo, en el caso del contrato de franquicia, el código
dispone que “el franquiciante no puede autorizar otra unidad de franquicia
en el mismo territorio, excepto con el consentimiento del franquiciado”47.
b) Cuando hay una convención que exige una manifestación expresa, es

decir, cuando son las partes las que disponen que debe producirse una
declaración o manifestación expresa de voluntad.
La declaración de voluntad contractual puede ser directa o indirecta.
Es directa cuando la intención negocial se infiere inmediatamente de un

comportamiento, porque las reglas de la experiencia atribuyen esa
interpretación a ese/os acto/s. El carácter directo de esa voluntad surge
mediante el análisis de lo que la otra parte interpretó, ya que estamos en
presencia de una voluntad de carácter recepticio y el estándar aplicable es
la recognocibilidad del acto, sobre la base de la expectativa o confianza que
el autor del acto creó en la otra parte (Lorenzetti, 2010).
En cambio, es indirecta cuando dicha intención no se infiere sino

mediatamente una conducta que no tiene considerada en sí misma
virtualidad para traducir ese querer, pero una ilación necesaria y unívoca
permite su conocimiento (Mosset Iturraspe, 1995). Es el caso, por ejemplo,
de la transmisión de la cosa legada, que revoca el legado.
44
45
46
47
20
Consentimiento
Noción y naturaleza: dado que el contrato es un acto jurídico bilateral, el

consentimiento se impone como condición para su existencia, aunque el
contrato en cuestión sea unilateral o real. Esto es así porque el hecho de que
solo una de las partes quede obligada o que se perfeccione con la entrega
de su objeto no excluyen, en absoluto, la necesidad del referido acuerdo.
Vulgarmente, cuando nos referimos al consentimiento, lo hacemos

considerando la manifestación de quien acepta una oferta. Sin embargo,
técnicamente, el consentimiento es más complejo porque supone una
declaración de voluntad común, en la que por lo menos dos partes
manifiestan su voluntad.
Es que el consentimiento resulta del
encuentro, o conjunción, de las voluntades unilaterales de

quien oferta y de quien acepta, pero sólo cuando se produce
el encuentro o conjunción unánime de ambas hay
consentimiento, pues la voluntad de una persona no es
suficiente a ese efecto. (Alterini, 2012, p. 240).
Finalidad: cualquiera sea la acepción de consentimiento que se considere,

este siempre ha tenido la virtualidad de dar existencia a un acuerdo de
partes, es decir, a la formación del contrato.
El consentimiento en el Código Civil y Comercial de la Nación
La regla general es que los contratos se perfeccionan con la “recepción de la

aceptación de una oferta, o por una conducta de las partes que sea
suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo” 48 . Y la aceptación
supone una conformidad con la oferta49. Tal como lo explican Lorenzetti et
al. (2012), la redacción se ajusta a lo establecido por el Instituto
48
49
21
Internacional para la Unificación del Derecho Privado (en adelante,
UNIDROIT, que ha elaborado una serie de principios muy difundidos
aplicables a los contratos comerciales internacionales), que recepta la
oferta-aceptación como aquellos casos en que hay un proceso continuo que
comienza con tratativas y se concreta gradualmente.
Así lo establece el artículo 2.1.1: “El contrato se perfecciona mediante la

aceptación de una oferta o por la conducta de las partes que sea suficiente
para manifestar un acuerdo” (“Principios UNIDROIT sobre los contratos
comerciales internacionales”, 2010, https://goo.gl/TmpqC1). En estos casos
(contratos celebrados luego de negociaciones extendidas en el tiempo), la
conducta de las partes es esencial para demostrar la existencia del acuerdo,
ya que, por las características particulares de estas contrataciones, la oferta
y aceptación no pueden identificarse claramente en el tiempo, y, en
consecuencia, no se puede determinar con precisión cuándo se ha
perfeccionado el consentimiento. En su lugar, la conducta de las partes
intervinientes constituye el elemento para identificar si se ha arribado a un
acuerdo, aun cuando no pueda precisarse el momento de su conclusión.
Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas
La Sección 2.º del código, dentro del Capítulo 3, Formación del

consentimiento, contempla el caso de los contratos celebrados por adhesión
a cláusulas generales predispuestas. Define a estos contratos como aquellos
mediante los cuales “uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales
predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el
adherente haya participado en su redacción”50.
Es decir, nos encontramos ante casos de contratos en que una de las partes
no puede intervenir en la redacción y determinación de las cláusulas que
forman el contenido de la contratación. Por lo que quien contrata se limita
a aceptar o no la contratación en su totalidad con las clausulas allí
establecidas.
Los contratos por adhesión son utilizados ampliamente en las
contrataciones de consumo en masa, en tanto facilitan los procedimientos
de la contratación masiva. Inclusive, son utilizados en contratos entre
50
22
empresas, en los que no necesariamente existe una situación de debilidad
jurídica de una de las partes.
A los efectos de brindar protección a la parte que no interviene en la

redacción de las cláusulas en este tipo de contratos, el código establece una
serie de normas de carácter tuitivo, a saber:
a) Las cláusulas deben ser comprensibles y autosuficientes, y la redacción

debe ser clara, completa y fácilmente legible51.
b) Se tienen por no convenidas las cláusulas que efectúan reenvíos a textos

o documentos que no son facilitados a la otra parte de manera previa o
simultánea a la celebración del contrato52.
c) Se brinda preeminencia a las cláusulas particulares, entendidas como

aquellas que son negociadas individualmente, y, por ello, amplían, limitan,
suprimen o interpretan una cláusula general53.
d) Establece, como principio, la interpretación contra preferentem. Esto es

que en caso de que existan cláusulas ambiguas predispuestas por una de las
partes, se deben interpretar en sentido contrario a la parte predisponente,
que fue quien la redactó, y debería haberlo hecho de manera clara y sin
ambigüedades54.
Asimismo, el código establece una regulación expresa para los casos de

cláusulas abusivas. Recoge principios tomados de la Ley de Defensa del
Consumidor55. Considera que se tienen por no escritas y, por lo tanto, no
tienen efecto las cláusulas56:
a) que desnaturalizan las obligaciones del predisponente (es decir, que

quitan el carácter de “natural” o “normal” y limitan o restringen las
obligaciones de quien redacta la cláusula, en su propio beneficio);
51
52
53
54
55
Ley N.º 24240 (1993). Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
56
23
b) que implican una renuncia o restricción a los derechos del adherente (en
tanto suponen un menoscabo para la parte que no intervino en la redacción
de la cláusula);
c) sorpresivas, es decir, aquellas que, por su contenido, redacción o por la

manera en que están presentadas, no son razonablemente previsibles.
La sanción para las cláusulas abusivas es que se las tengan por no

convenidas, es decir, por no escritas, sin producir ninguno de sus efectos57 .
Control judicial de las cláusulas abusivas: el artículo 989 del código dispone
expresamente que el control administrativo de este tipo de cláusulas no
impide su control judicial. Esto es relevante, pues existen contratos (como
por ejemplo, los contratos de seguros que requieren de la conformidad de
la Superintendencia de Seguros de la Nación) que, inclusive contando con
dicha conformidad, pueden ser sometidos a control judicial en relación con
el carácter abusivo de sus cláusulas. Si el juez declara la nulidad parcial del
contrato, simultáneamente debe integrarlo de conformidad con las reglas
previstas en el artículo 964 del código.
Oferta
El consentimiento en los contratos está conformado a través de conceptos
tales como la oferta y la aceptación. A continuación, analizaremos
concretamente a la oferta.
Concepto
A diferencia del Código Civil reformado, el actual Código Civil y Comercial de

la Nación define expresamente a la oferta: “La oferta es la manifestación
dirigida a persona determinada o determinable, con la intención de
obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que
debe producir de ser aceptada”58.
57
58
24
La oferta es una manifestación unilateral de voluntad; comprende aquellos
casos en que es expresa o tácita, recepticia o no, dirigida a persona
determinada o indeterminada.
Naturaleza jurídica
Según el código, la oferta es un acto jurídico unilateral59. Esto es así porque

se configura con la sola voluntad del oferente. Es recepticio, en tanto tiene
un destinatario, pues no puede pensarse a la oferta sino dirigida a otros,
para que esos terceros la conozcan y, en su caso, la acepten. Y, por último,
tiene una finalidad esencial, que la diferencia de las meras tratativas
contractuales, y que implica la intención de obligarse por parte del oferente.
Requisitos
La oferta debe estar dirigida a una persona determinada o determinable,

debe ser completa y contener la intención de obligarse. Según el artículo 972
del código, son requisitos de la oferta:
a) Direccionalidad: con respecto al elemento sujeto, la oferta debe ser

recepticia. Esto implica decir que tenga destinatario, o sea, una o más
personas determinadas o determinables que, en su caso, asumirán la
condición de aceptante.
b) Completitividad: debe ser suficiente, es decir, estar abarcados todas las

clausulas y estipulaciones necesarias para la concertación del negocio con la
simple aceptación de la otra parte.
El artículo 972 solo exige que contenga las precisiones necesarias para
establecer los efectos que debe producir de ser aceptada, aunque no
contenga todos los elementos constitutivos del contrato. Esto implica que la
oferta es completa aun cuando carezca de cuestiones accesorias, lo que
puede variar, lógicamente, de acuerdo con las circunstancias particulares del
caso.
En aquel sentido, en el artículo 2.1.2 de los principios UNIDROIT se establece

que “una propuesta para celebrar un contrato constituye una oferta, si es
59
25
suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar
obligado en caso de aceptación” (“Principios UNIDROIT sobre los contratos
comerciales internacionales”, 2010, https://goo.gl/TmpqC1).
c) Vinculante: la oferta debe ser hecha por el oferente con la intención de

obligarse, es decir, de quedar obligado cuando el destinatario la acepte. Esto
se relaciona directamente con la finalidad de la oferta. La oferta se hace con
la intención de producir efectos jurídicos, ya sea crear, modificar o extinguir
un contrato.
Es evidente que no hay intención de obligarse en los casos de declaraciones

que se formulan como bromas o ejemplos o enseñanzas o cualquier otro
tipo de manifestaciones que, por no contar con la intención de obligarse,
carecen de trascendencia jurídica.
Invitación a ofertar
La invitación a ofertar es una declaración unilateral de voluntad por la que

se propone a personas determinadas, o indeterminadas, a que realicen
ofertas (con todas las características propias de ellas) en relación con un
posible negocio.
El código contempla la invitación a ofertar y dispone:
La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada

como invitación para que hagan ofertas, excepto que de sus
términos o de las circunstancias de su emisión resulte la
intención de contratar del oferente. En este caso, se la
entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas
por los usos.60
Es decir, la oferta al público es efectiva cuando de ella surge la clara

intención de obligarse. De lo contrario, se la considera una invitación a
ofertar.
Esta declaración no supone en sí misma una oferta, al faltarle la

completitividad y la voluntad conclusiva del oferente, de modo que no
60
26
puede ser aceptada sin más por las personas a las que se dirige, quienes, de
interesarse en la invitación, deberán elaborar sus propias ofertas de
contrato en los términos del artículo 972 del código.
La manera de instrumentación de esta figura puede ser diversa, desde las

comunicaciones públicas y generales hasta las notificaciones particulares y
privadas. El llamado a licitación privada participa de estas características.
Asimismo, el código contiene una regulación especial para las ofertas

emitidas en el marco de contratos de consumo, específicamente, las ofertas
por medios electrónicos previstas en el artículo 1108.
Fuerza obligatoria de la oferta
El código establece expresamente que la oferta obliga al proponente61. Es

decir, la regla es que la oferta tiene carácter vinculante para quien la
propone o emite.
Asimismo, el propio artículo que se refiere a la fuerza obligatoria de la oferta

dispone excepciones a este carácter vinculante, a saber:
a) que lo contrario resulte de los propios términos de la oferta;
b) que ello resulte de la naturaleza del negocio;
c) que resulte de las circunstancias del caso.
Aquello significa admitir que la oferta tiene autonomía y fuerza vinculante

antes de la aceptación por el destinatario, independientemente de que
puedan existir vicisitudes como la retractación o la caducidad de esta. A
diferencia de lo que se regulaba en el Código Civil anterior, en el que se
protegía el interés del oferente y en el que la regla era que la oferta no
causaba obligación respecto de la propuesta de contrato que contenía, el
nuevo código dispone expresamente la obligación del proponente respecto
de los términos de esta. Tal como señala Alterini (2012), “en el derecho
moderno, el oferente y, en su caso, sus sucesores, están obligados a
mantener la oferta durante el tiempo de su vigencia, a menos que la
retracten útilmente” (p. 246).
61
27
El oferente queda obligado a cumplir o a indemnizar, y, en ese caso, no se
trataría de responsabilidad precontractual, sino de responsabilidad
contractual. Este es el sistema que sigue nuestro actual código, al establecer
su carácter vinculante62, la posibilidad de retractación63, su caducidad por
muerte e incapacidad, y el deber de reparar cuando su extinción perjudica
al destinatario64.
SI bien la oferta es vinculante, no obliga de manera indefinida al oferente,

ya que se realiza un plazo por el cual dura la vigencia de la misma. El código
solo regula los casos en los que no se ha fijado un plazo para la aceptación
de la oferta. Y así distingue, teniendo en cuenta la no existencia de plazo
fijado, entre dos modalidades de contratación: entre presentes o entre
ausentes. Ello de conformidad con los párrafos segundo y tercero del
artículo 974 del código.
En los contratos entre ausentes, en los que no se haya fijado un plazo para
la aceptación, es decir, los casos en los que hay un lapso de tiempo entre la
oferta y la aceptación (a diferencia del caso de los contratos entre presentes
o por medios de comunicación instantáneos), el oferente no queda
vinculado a su oferta indefinidamente. La solución que nos da el artículo es
que la oferta tiene carácter vinculante hasta el momento en que puede
razonablemente esperarse la recepción de una respuesta, expedida por los
medios usuales de comunicación.
Incluso cuando el código no lo dice expresamente, si el oferente ha fijado un

plazo de vigencia de la oferta, la aceptación solo puede realizarse en ese
plazo para que se produzca el perfeccionamiento del contrato.
En relación con el momento desde el cual comienza a correr el plazo de

vigencia de la oferta, el código prevé que, excepto se disponga algo
diferente, el plazo corre desde la fecha de su recepción por el destinatario65.
Caducidad
62
63
64
65
28
Supone la pérdida de eficacia de la declaración por el acaecimiento de
determinados hechos objetivos, tales como el fallecimiento o incapacitación
del proponente o destinatario.
Muerte o incapacidad de las partes
La caducidad de la oferta se produce por muerte o incapacidad de cualquiera

de las partes (proponente o destinatario de la oferta), ocurrida antes de la
recepción de la aceptación, es decir, antes del perfeccionamiento del
contrato66.
Ahora bien, si el destinatario aceptó la oferta ignorando la muerte o la

incapacidad del oferente, y, como consecuencia de la aceptación, hizo
gastos o sufrió pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación.
Aceptación
La aceptación es la manifestación de la voluntad, tendiente a concretar el
negocio ofrecido por el oferente, por lo cual se dirige hacia él, expresando
solamente tal intención.
Modos de aceptación
a) Direccionalidad: tiene que ser dirigida al oferente, siendo recepticia para

el destinatario.
Se evidencia aún más en la actual redacción del código, en donde es clave el

hecho de la recepción por el proponente de la aceptación, lo que delimita el
momento en que el contrato queda perfeccionado, en los contratos entre
ausentes67.
b) La plena conformidad con la oferta: la oferta supone una declaración

unilateral de voluntad realmente encauzada a concluir el negocio, por lo que
debe ser eficaz a tal fin.
66
67
Cfr. Arts. 971 y 980, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable
Congreso de la Nación Argentina.
29
Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena
conformidad con la oferta.
La regulación en nuestro código, mediante el principio de identidad,

establece que “para que el contrato se concluya, la aceptación debe
expresar plena conformidad con la oferta”68.
La norma no discrimina entre elementos esenciales y secundarios del

contrato, por lo que el acuerdo debe ser absoluto. Para ello, debe existir una
total coincidencia con la proposición enviada, tanto en los puntos esenciales,
como en los accidentales. A tenor de ello, cualquier modificación que el
destinatario hace a la oferta, al manifestar su aceptación, se reputa como
una propuesta de un nuevo contrato que requiere de aceptación por parte
de quien era el oferente original para su formalización.
Es necesario distinguir el problema tratado de la falta de previsión de

determinados aspectos del contrato por las partes. Una cosa es que las
partes contraten, dejando sin resolver diversos aspectos de la convención
(plazo, determinación exacta del objeto, precio, etc.), pero manifestando
pleno acuerdo sobre los que sí han tratado. Y otra muy distinta es que
mantengan diferencias sobre el contenido del contrato, plasmadas en la
aceptación (que supone una propuesta de nuevo contrato de conformidad
con el art. 978). Es este segundo caso al que se refiere el artículo citado, en
el que nunca habrá contrato, y se producirá una contrapropuesta que
deberá ser considerada por el oferente original.
La aceptación, entonces, debe consistir en una adhesión lisa y llana a la

propuesta efectuada y debe ser oportuna. La oferta debe subsistir
(recordemos que el proponente puede retractarse de conformidad con el
artículo 975 antes o hasta el mismo momento de la recepción de la oferta).
Retractación de la aceptación
El código dispone: “La aceptación puede ser retractada si la comunicación

de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que
ella”69.
68
69
30
En definitiva, la retractación es posible hasta el perfeccionamiento del
contrato (recepción de la aceptación de la oferta).
Caducidad
A diferencia del Código Civil, que no contemplaba la posible caducidad de la

aceptación y sí la de la oferta, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
prevé el caso genérico de muerte o incapacidad de cualquiera de las partes
(proponente o destinatario)70.
Aun cuando el código se refiere a la muerte o incapacidad del destinatario

de la oferta como un supuesto de caducidad de la oferta y no de la
aceptación, brinda una solución al caso. Concretamente, dispone la
caducidad de la oferta para el caso de muerte o incapacidad del destinatario
de la oferta, producido antes de la recepción de su aceptación. Es decir, no
habiéndose perfeccionado el contrato antes de la recepción de la
aceptación, la muerte o incapacidad del aceptante anterior a ese momento
suponen su caducidad, sin más consecuencias jurídicas. Las dudas presentes
en la codificación anterior, para el mismo caso, quedan disipadas en el nuevo
código al acogerse la teoría de la recepción y no la de la expedición como
relevante para el perfeccionamiento del contrato.
Acuerdo parcial
El código contiene una disposición específica para el caso de los acuerdos

parciales. Dispone textualmente:
Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes

concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en
su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los
elementos esenciales particulares. En tal situación, el
contrato queda integrado conforme a las reglas del Capítulo
1. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se
considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un
borrador respecto de alguno de los elementos o de todos
ellos.71
70
71
31
La noción de acuerdos parciales está relacionada con la etapa de formación
del contrato. Las partes comienzan tratando determinados aspectos del
contrato, que van a ser parte de su contenido, y arriban a acuerdos o pactos
parciales. De esta manera, el contenido del contrato se va conformando de
manera progresiva, en función de los graduales acuerdos respecto de
determinados puntos del contrato.
Ahora bien, se considera celebrado el contrato cuando la totalidad de los

aspectos sobre los que debía referirse, y que las partes sometieron a
discusión, fueron aprobados por los involucrados. Es por ello que el artículo
requiere:
Para que se perfeccione el contrato en estos casos, por vía de

regla, el acuerdo de los contratantes debe extenderse a todos
los puntos materia de discusión. En principio, los acuerdos
fragmentarios o parciales que dejen cuestiones futuras a
resolver no constituyen oferta ni aceptación en sentido
técnico, sino meras tratativas inconclusas. (Aparicio, s. f.,
https://goo.gl/Ci4kXH).
Formación del contrato entre presentes y ausentes

Contratos entre presentes
En los contratos celebrados entre presentes, la oferta y la aceptación se

producen en forma inmediata, por lo que la formación del contrato es
instantánea. Se recepta el principio de la tempestividad de la aceptación.
El segundo párrafo del artículo 974 del código prevé que “la oferta hecha a
una persona presente o la formulada por un medio de comunicación
instantáneo, sin fijación de plazo, solo puede ser aceptada
inmediatamente”72. Asimismo, el artículo 980 del código dispone que entre
presentes se perfecciona el contrato cuando la aceptación es manifestada.
Al no existir espacio temporal entre la manifestación de la aceptación y su

recepción (teoría receptada en el código para la formación del
consentimiento), la primera es suficiente para lograr el perfeccionamiento
del contrato. Se aplica en los casos de contratos entre presentes, o en
72
32
aquellos en los que estén involucrados medios de comunicación
instantáneos.
Contratos entre ausentes
Son contratos entre ausentes aquellos celebrados por sujetos que se

encuentran en distinto lugar geográfico.
Los efectos de calificar una convención como contrato entre ausentes

recaen en el momento de perfeccionamiento del contrato.
No obstante, aunque el contrato sea entre ausentes, deberá ser juzgado en

cuanto al momento de perfeccionamiento por las reglas relativas a los
contratos entre presentes cuando existe inmediatez en la emisión de las
respectivas declaraciones contractuales y, correlativamente, instantaneidad
en la formación del consentimiento.
El código dispone que, en el caso de contratos entre ausentes, la aceptación

perfecciona el contrato “si es recibida por el proponente durante el plazo de
vigencia de la oferta”73.
Es posible que la oferta contenga un plazo de vigencia. Cumplido el plazo, si

la aceptación no fue recibida por el proponente, no hay contrato
perfeccionado. Ahora bien, la mayoría de las ofertas no incluyen un plazo de
duración. El código resuelve esta situación y dispone que, en el caso de
contratos entre ausentes (entre presentes la aceptación debe ser
inmediata), “el proponente quede obligado en relación a su oferta hasta el
momento en que pueda razonablemente esperarse la recepción de la
respuesta, mediante medios usuales de comunicación” 74 . La aceptación,
entonces, debe ser oportuna.
Teorías extremas y teorías intermedias
Veremos, a continuación, los diferentes sistemas de conformidad según el

momento de perfeccionamiento de los contratos celebrados entre ausentes.
73
Art. 980, inc. b, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable
Congreso de la Nación Argentina.
74
Art. 974, párrafo tercero, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.
33
a) Sistema de la declaración o de la manifestación: es una teoría extrema
que considera concluido el contrato en el momento en que el aceptante
manifiesta aceptar la oferta de cualquier manera. Es rechazada por ser
altamente riesgosa, al no determinar con precisión el momento de la
formación contractual y presentar graves problemas en cuanto a la prueba.
b) Sistema de la expedición o del envío: para que haya contrato, exige que
la aceptación haya sido enviada al oferente por parte del aceptante. Es una
tesis intermedia, regla aceptada durante la vigencia del Código Civil
reformado.
c) Sistema de la recepción: es otro sistema intermedio, que juzga

perfeccionado el contrato en el momento en que la aceptación es recibida
por el oferente, no requiriendo que llegue a conocimiento efectivo de este.
Dicho sistema es el que adopta nuestro Código Civil y Comercial de la
Nación75.
d) Sistema de la información o del conocimiento: es otra posición extrema y

rigurosa, que requiere para el perfeccionamiento del contrato que la
aceptación haya llegado efectivamente a conocimiento del oferente.
Solución del Código Civil y Comercial y del derecho comparado
Nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, de conformidad con la regla

establecida en el artículo 971 del código, adopta el sistema de la recepción.
¿Cuándo se considera recibida la manifestación de la voluntad? El artículo

983 del código se ocupa de aclararlo, despejando dudas al respecto. Así,
dispone que la recepción se produce cuando la parte, a quien iba dirigida, la
conoce o debió conocerla, ya sea por comunicación verbal, por la recepción
en su domicilio de un instrumento pertinente o por cualquier otro modo
útil76.
Tratativas contractuales
75
76
Art. 983 , Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso
34
Las tratativas contractuales corresponden al primer estadio de la
negociación, en el cual ninguna de las partes queda obligada respecto a la
otra en función de sus declaraciones de voluntad.
En esta instancia, las partes entran en contacto y negocian el contenido del

contrato, tanto en sus aspectos centrales como en las cuestiones accesorias.
Tienen dos características distintivas: “No son idóneas para concluir el

contrato, pero tienen por fin llegar a él” (Alterini, 2012, p. 295).
Libertad de negociación
El código otorga amplias libertades a las partes para realizar tratativas

tendientes a la celebración del contrato. Concretamente, el artículo 990
consagra el principio de libertad de negociación y dispone que “las partes
son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y
para abandonarlas en cualquier momento”77. Este artículo se corresponde
con el artículo 2.1.15 del principio UNIDROIT que establece: “Las partes
tienen plena libertad para negociar los términos de un contrato y no son
responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo” (“Principios UNIDROIT
sobre los contratos comerciales internacionales”, 2010,
https://goo.gl/TmpqC1). Y es coherente con el principio de libertad de
contratación asentado en el artículo 958 del código.
“El proceso de gestación contractual comienza con el primer contacto, o

acercamiento, de quienes en el futuro serán las partes en el contrato, así
como con las tratativas iniciales” (Mosset Iturraspe, 1995, p. 108). Las partes
inician los contactos, precisan los puntos de discusión, fijan elementos y
cláusulas que podrían formar parte del futuro contrato, sin originar por ello
vínculo alguno, ya que durante esta etapa el contrato constituye un
esquema meramente hipotético.
Este momento debe evaluarse con amplitud, dadas las dificultades de hecho
que importa la prueba de iniciación de tratativas. Si bien no son idóneas para
concluir el contrato, creemos necesaria la seriedad de los acercamientos,
que deben realizarse con una razonable voluntad de contratar
77
Art. 990 , Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso
35
eventualmente (en caso de arribar a un acuerdo), no siendo suficientes las
propuestas ambiguas o consideraciones ligeras.
Puede ocurrir que la etapa precontractual se inicie por la manifestación

unilateral de una de las partes de su voluntad de contratar, o por voluntad
de ambos tratantes que se someten al proceso de negociaciones. Pero esas
manifestaciones no constituyen una oferta, pues no llegan a cumplir con las
características exigidas por el artículo 972 del código, es decir, una
manifestación unilateral de la voluntad que esté dirigida a una persona
determinada o determinable, que sea efectuada con la intención de
obligarse y con las precisiones necesarias para establecer sus efectos en caso
de ser aceptada.
Asimismo, existen básicamente dos formas de conclusión de la etapa

precontractual:
- La celebración del contrato: aquí se agota la precontractualidad, pues la

formalización del contrato da inicio a la etapa contractual.
Por ello, es relevante conocer en qué momento se encuentra formado el

contrato; esta instancia es la que marca el inicio de la etapa contractual y el
fin de la precontractual.
Una vez formado el contrato, las vicisitudes que puedan afectarlo en el

futuro deben encuadrarse en la instancia contractual, y queda al margen de
la precontractualidad.
- La frustración de las tratativas: esto ocurre cuando, por cualquier

circunstancia, finaliza el proceso de formación del contrato y se decide su no
celebración.
Puede ocurrir que los tratantes de común acuerdo decidan cerrar la etapa
de negociaciones por no haber arribado a un resultado satisfactorio.
También puede suceder que uno de ellos abandone las negociaciones, aun
cuando el otro esté interesado en seguir con las tratativas. Este caso
presenta interés cuando tal abandono resulta intempestivo y vulnera
legítimas expectativas del otro tratante.
36
Referencias
Alterini, A. (2012). Contratos civiles, comerciales, de consumo: teoría
general (2.° ed.). Buenos Aires, AR: Abeledo Perrot.
Aparicio, J. M. (s. f.). Comentario y observaciones al proyecto de Código Civil.

Parte general del contrato (arts. 957 a 983). Disposiciones generales.
Clasificación. Formación del consentimiento. Nuestra Joven Revista Jurídica,
I(1). Recuperado de http://www.psi.unc.edu.ar/derecho/njrj/revista-no-
1/congresos-jornadas-y-seminarios/comentario-y-observaciones-al-
proyecto-de-codigo-civil.-parte-general-del-contrato-arts.-957-a-983
Ley N.˚ 23091. (1984). Locaciones Urbanas [Beneficios impositivos].

Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de enlace:
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/25000-
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