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Estatuto Juridico Cigoto PDF
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DEL CIGOTO
¿PERSONA O COSA?
EL ESTATUTO JURÍDICO
DEL CIGOTO
¿PERSONA O COSA?
Santiago Altieri
Montevideo - 2010
ISBN: 978-9974-8206-3-0
© Santiago Altieri
Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, por medio de cualquier proceso reprográfico
o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo o cualquier otro medio mecánico o
electrónico, total o parcial del presente ejemplar, con o sin finalidad de lucro, sin la autorización del autor.
PARTE I.
BASE FÁCTICA DE LA CONCEPCIÓN HUMANA.......................... 15
CAPÍTULO 1.
LA CONCEPCIÓN HUMANA.................................................................. 17
1. Una aclaración necesaria.................................................................................17
2. La preparación de los gametos........................................................................17
3. Etapas del desarrollo embrionario .................................................................18
4. El proceso de fecundación...............................................................................19
5. La primera semana de vida..............................................................................25
6. La segunda semana: anidación en el útero materno......................................28
7. ¿Un grupo de unas cuantas células?...............................................................30
8. Gemelación, fusión embrional, gemelación artificial y
paraclonación.......................................................................................................31
Gemelación................................................................................................32
Fusión embrional (híbridos y quimeras)...................................................36
Gemelación múltiple artificial..................................................................37
Paraclonación como modo artificial de gemelación ...................................37
9. Corolario ..........................................................................................................38
PARTE II.
ESTATUTO JURÍDICO DEL CIGOTO.
ANÁLISIS IUSFILOSÓFICO..................................................................... 39
CAPÍTULO 2.
CONCEPTO FILOSÓFICO DE PERSONA.......................................... 41
CAPÍTULO 3.
CONCEPTO JURÍDICO DE PERSONA............................................... 73
1. Introducción....................................................................................................73
2. Breve evolución histórica................................................................................73
El concepto de persona de las sociedades estamentales...............................73
El positivismo y la aparición del concepto técnico-jurídico........................76
3. ¿Qué es persona para el Derecho?...................................................................77
Persona, personalidad y capacidad jurídica (o de goce).............................78
Persona y titularidad de derechos..............................................................80
4. ¿Quiénes son “persona” para el Derecho?......................................................82
Planteo de la cuestión................................................................................82
Postura normativista . ..............................................................................84
Postura iusnaturalista clásica...................................................................86
Conclusión ................................................................................................91
5. Dificultades para una doctrina común persona física - persona jurídica.....91
CAPÍTULO 4.
RELACIÓN ENTRE EL CONCEPTO
FILOSÓFICO Y JURÍDICO DE PERSONA......................................... 93
1. Introducción....................................................................................................93
2. Ser humano y personalidad jurídica...............................................................94
El Derecho es por y para el hombre............................................................95
El Derecho ¿es natural o cultural?............................................................96
Juridicidad natural del ser humano..........................................................97
3. El ser humano como sujeto de derechos (subjetivos)....................................98
Posturas que niegan derechos inherentes al ser humano.........................100
Derecho a la vida, el primero de los derechos...........................................102
Inversión del planteo habitual “personalidad-titularidad”....................103
4. ¿Conceptos adecuada o inadecuadamente diferentes?.................................104
5. Todo ser humano como prius frente al Derecho..........................................105
6. Reconocimiento universal de la personalidad jurídica
de todo ser humano...........................................................................................106
7. Personalidad jurídica y principio de igualdad.............................................108
8. Prepositividad de la personalidad jurídica e
insuficiencia del concepto técnico-jurídico de persona...................................109
9. ¿Puede la ley establecer límites al contenido de la
personalidad jurídica?.......................................................................................112
CAPÍTULO 5.
¿EL CIGOTO ES “PERSONA” PARA EL DERECHO?......................117
1. El papel de la biología....................................................................................117
2. El comienzo de la vida humana: diversas posturas......................................119
Teoría gradualista...................................................................................119
Animación sucesiva ................................................................................120
Comienzo de la actividad cerebral...........................................................121
Aparición de la “línea primitiva”...........................................................122
Superación de la etapa de una posible gemelación..................................124
Superación de la etapa de una posible hibridación (las quimeras).........129
La implantación del embrión.................................................................130
La fusión de los pronúcleos (singamia)....................................................132
Penetración del espermatozoide en el óvulo (fusión de membranas)........133
3. Intento de identificación del momento “cero”.............................................134
Un instante dentro de un proceso.............................................................134
El pre-embrión ¿un eufemismo?.............................................................139
¿El concebido es una “parte” de la madre?.............................................141
Diferencia entre la vida de los gametos y la vida del cigoto.....................142
“In dubio pro nasciturus”........................................................................143
4. Posible limitación del contenido de la personalidad del nasciturus...........144
Hechos relevantes, razones suficientes y derechos limitables....................145
La solución del Derecho español...............................................................147
La solución del Derecho uruguayo............................................................148
Corolario .................................................................................................151
CONCLUSIONES........................................................................................153
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA............................................................157
INTRODUCCIÓN
9
D
esde que desempeñoo tareas docentes en la Facultad de De-
recho de la Universidad de Montevideo he tenido la opor-
tunidad de colaborar en distintas –tal vez demasiadas- cáte-
dras: “Derecho de las personas y los bienes”, “Antropología
Filosófica”, “Derecho Natural”, “Derecho de Familia”, “Derechos Hu-
manos” e “Introducción al Derecho y Derecho Natural”. En este sinuoso
periplo docente veo, al menos, un denominador común: en todas estas
asignaturas, el eje central en torno al cual giran los demás conceptos es
el tema de la persona humana y su dignidad. En estos años de docencia se
han suscitado numerosas discusiones con colegas y alumnos –interesan-
tísimos intercambios de ideas- en torno a aquellas situaciones límite en
las que se ponen a prueba los conceptos filosófico y jurídico de persona y
las distintas posturas acerca del fundamento de la dignidad humana.
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Santiago Altieri
El objetivo de este trabajo es, pues, indagar los límites del concepto
de persona referido a los primeros estadios de vida humana. Para ello lo
he divido en dos partes. Una primera, muy breve y esquemática -de un
solo capítulo-, destinada al análisis de los elementos fácticos –biológi-
cos- que acompañan el inicio de la vida humana, como base científica
indispensable para comprender el fenómeno que se pretende abordar
jurídicamente.
1 “Omne ius quo utimur, vel ad persona pertinet, vel ad res, vel ad actiones” (Instituta, 1, 2, 12).
(Todo el derecho por el cual nos regimos se refiere a las personas, o a las cosas, o a las accio-
nes). G. Halperin, Manual de latín para juristas, Repertorio de adagios jurídicos, Buenos Aires
1946, Tipográfica Editora Argentina, p. 194, nº 1090.
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El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
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PARTE I.
BASE FÁCTICA DE LA CONCEPCIÓN
HUMANA
15
CAPÍTULO 1.
LA CONCEPCIÓN HUMANA
El presente trabajo es, ante todo, una investigación jurídica. Sin em-
bargo, me ha parecido indispensable dedicar este primer capítulo a re-
pasar brevemente la descripción fáctica de los hechos biológicos que dan
lugar a la concepción humana. ¿Cómo podríamos abordar el estudio del
estatuto jurídico del cigoto humano sin conocer, previamente, los aspec-
tos científicos más básicos que rodean su aparición y desarrollo?
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Santiago Altieri
y óvulos. Los gametos son las únicas células “haploides” (es decir, que
contienen sólo un juego de 23 cromosomas) del cuerpo humano. El resto
de las células humanas son “diploides” porque poseen 46 cromosomas
(dos juegos homólogos de 23 cromosomas cada uno)2. “Como se sabe, las
células diploides se dividen por mitosis y cada división genera dos cé-
lulas hijas también diploides. En el testículo y en el ovario, el resultado
de la división de algunas células diploides es diferente ya que se dividen
por meiosis. Este proceso incluye dos divisiones sucesivas y da origen a
los gametos (…). Cuando se produce la fecundación −es decir, la unión
del espermatozoide con el óvulo− se forma una célula llamada huevo o
cigoto, en la cual se recompone el número diploide de cromosomas”3.
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4. El proceso de fecundación
4 Ibidem. p. 6.
5 Cfr. Ibidem, p. 6.
6 Cfr. Ibidem, p. 6.
7 J. Hib, Embriología... p. 8.
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8 N. López Moratalla, Desde la fecundación hay un nuevo ser humano, “Revista Palabra”, Di-
ciembre 2004, p. 7.
9 Cfr. J. Hib, Embriología... p. 8.
10 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que puede interesar so-
bre las células madres, publicado en Arguments el 27-7-05 (http //eticaarguments.blogspot.
com/2005 /07/todo-lo-que-puede-interesar-sobre-las_27.html).
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14 A. Serra, Dignidad del embrión humano, en Lexicón, Madrid 2007, Ediciones Palabra, p.
270.
15 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...
22
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
16 A. Serra, Dignidad del... pp. 270-271. En el mismo sentido cfr. N. López Moratalla,
Desde la fecundación... p. 8.
17 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...
18 Cfr. Ibidem.
19 Cfr. Ibidem.
20 Cfr. Ibidem.
21 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...
23
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Los gametos paterno y materno aportan cada una de las dos mitades
de los 23 pares de cromosomas que constituyen el patrimonio genético
de cada ser humano. Pero es importante destacar que ambas mitades son
asimétricas en lo que se refiere a su estado de impronta y en cuanto a la
estructuración del material cromosómico. Se requieren ambas contribu-
22 Cfr. Ibidem.
23 Cfr. Ibidem.
24 Cfr. Ibidem.
25 Cfr. Ibidem.
24
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
26 Cfr. Ibidem.
27 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que....
28 Cfr. A. Serra, Dignidad del... p. 271.
29 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...
25
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30 Cfr. Ibidem.
31 Cfr. Ibidem.
32 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...
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33 Cfr. Ibidem.
34 Cfr. Ibidem.
35 Cfr. Ibidem.
36 Cfr. Ibidem.
37 Cfr. Ibidem.
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que dará lugar a los tres tejidos embrionarios38. También Serra hace una
breve descripción de estas primeras etapas de diferenciación celular que
puede ayudar a comprender mejor algunos de los complejos fenómenos
que ocurren en estos momentos iniciales de la vida del embrión39.
38 Cfr. Ibidem.
39 Cfr. A. Serra, Dignidad del... pp. 271-272.
40 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...
41 Cfr. Ibidem.
42 Cfr. A. Serra, Dignidad del... p. 272.
43 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...
28
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
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Una vez que hemos recorrido, a grandes rasgos, las etapas iniciales
del embrión, podríamos plantearnos con Serra si es posible afirmar que,
desde el estadio de cigoto hasta los primeros quince días de desarrollo, el
embrión no es más que un “grupo de unas cuantas células”49.
30
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
Estas notas del proceso biológico del desarrollo del embrión son las
características que distinguen al individuo. En el momento de la fusión
de los dos gametos, un individuo humano real inicia su propia existen-
cia. Si se dan todas las condiciones necesarias y suficientes, ese individuo
humano pondrá en práctica, de manera autónoma, todas las potenciali-
dades de que está dotado53.
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Gemelación
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decir, réplicas exactas del pequeño embrión inicial. Este proceso llama-
do “paraclonación” sería un método más para la obtención de gemelos
múltiples. Los embriones generados serían iguales entre sí e iguales al
embrión deshecho64.
9. Corolario
Con esta apretada síntesis de los datos biológicos básicos acerca del
comienzo de la vida humana, damos por concluida la primera parte de
este trabajo. A continuación entraremos en el análisis iusfilosófico de
cuál es el estatuto jurídico del cigoto; concretamente intentaremos di-
lucidar si, según la clásica distinción jurídica, se trata de una persona o
de una cosa. Este análisis exige un repaso del concepto de persona. En el
siguiente capítulo se hará un estudio del concepto filosófico de persona,
paso previo indispensable para comprender el alcance de la homónima
categoría jurídica.
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PARTE II.
ESTATUTO JURÍDICO DEL CIGOTO.
ANÁLISIS IUSFILOSÓFICO
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CAPÍTULO 2.
CONCEPTO FILOSÓFICO DE
PERSONA
Etimología
65 Cfr. J. Hervada, Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho, 2ª ed. Pamplona 1995, Eunsa,
p. 425.
66 Cfr. Ibidem, p. 425. Similarmente cfr. S. Segura Munguía, Diccionario Etimológico Latino-
Español. Madrid 1985, Ediciones Generales Anaya, p. 527. En ese mismo sentido cfr. J.
Corominas, Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Castellana, Madrid 2000, 3ª ed. 10ª
reimp., Gredos, p 454.
67 Concretamente, Boecio decia: “El nombre de persona parece haberse tomado de aquellas
personas que en las comedias y tragedias representaban hombres; pues persona viene de
“personar”, porque debido a la concavidad, necesariamente se hacía más intenso el sonido”.
(F. Beltrán Ramírez, voz Persona en Gran Enciclopedia Rialp, Madrid 1974, Tomo XVIII,
p. 346).
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Sentido jurídico
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Sentido vulgar
Sentido filosófico
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Evolución histórica
74 T. de Aquino, Summa Theologica, 1, q29 a3 ad2, citado por F. Beltrán Ramírez, voz
Persona... p. 349.
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75 T. de Aquino, Contra Gentes, 1, 3c 1 10, citado por F. Beltrán Ramírez, voz Persona.. p.
349.
76 Cfr. F. Beltrán Ramírez, voz Persona... p. 349.
77 Por ese motivo, poner el constitutivo formal de la persona en la racionalidad o en la con-
ciencia de sí -como se hará siglos más tarde- es perder ya el sentido del ser. Para Tomás de
Aquino el orden del ser es el lugar de la realidad que trasciende a la inteligencia y continua-
mente la atrae en pos de sí. (Cfr. F. Beltrán Ramírez, voz Persona... p. 350).
78 En este sentido Hervada dice: “El sentido filosófico u ontológico de persona es una creación
del lenguaje teológico cristiano y surgió como consecuencia de las disputas trinitarias y cris-
tológicas de la Antigüedad. Al intentar expresar con términos precisos la tesis del Dios Uno
y Trino y el dogma del Verbo Encarnado, se aplicaron por los representantes de la ortodoxia
católica las categorías de sustancia, esencia, naturaleza y, como novedad, la de persona. Ori-
ginalmente los términos utilizados fueron los griegos de ousia (sustancia, esencia) e hypóstasis
(subsistencia), pues fueron sobre todo los Padres orientales (San Atanasio, San Cirilo de Ale-
jandría, etc.) y los Concilios celebrados en Oriente (v. gr. Nicea, Efeso, Calcedonia, etc.) los
que fijaron el dogma católico trinitario y cristológico. En el caso de la Santísima Trinidad,
la fórmula fijada fue la de la consustancialidad –una única e idéntica sustancia- con tres
hypóstasis. En Cristo se reconoció una sola subsistencia o hypóstasis (de ahí la expresión unión
hipostática), esto es, una sola persona y dos naturalezas (physis). Como equivalente latino a
la palabra hypsotasis, se usó el término persona, como el más adecuado. Con ello –aunque
sin pretenderlo- se creaba la acepción filosófica de la palabra persona: una subsistencia o ser
subsistente de naturaleza intelectual o espiritual. Esta significación que originariamente
nació, no en razón del hombre, sino en función de Dios (las tres Personas divinas, la Persona
–divina- de Cristo), resultaba referible a toda subsistencia de naturaleza intelectual, por lo
que la filosofía posterior la aplicó al hombre para explicar determinadas dimensiones de su
ser (por ejemplo, su dignidad). Claro está que el sentido filosófico de persona, al igual que
ocurre con otros términos filosóficos como el de ser, resulta ser analógico, ya que en Dios las
subsistencias personales son relaciones (relaciones subsistentes), mientras que en el hombre
lo subsistente como persona es la sustancia” (J. Hervada, Lecciones propedéuticas... pp. 428-
429).
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79 Boecio. “Quocirca si persona in solis substantiis est, atque in his rationalibus, substancia omnis
natura est, nec in universalibus, sed in individuis constat, reperta personae est igitur definitio: Persona
est natuae rationalis individua substantia”. Liber de persona et duabus naturis. cap. III en PL, 64,
1343. Cita tomada de J. Hervada, Lecciones propedéuticas... p. 431, nota al pie, nº 11.
80 I. Hoyos puntualiza que el primitivo concepto de persona de Boecio como rationalis na-
turae individua sustantia fue reformulado por Tomás de Aquino como individuo subsistens in
rationali naturae (Summa Theologiae, I-II, q 29. art. 1) (cfr. I. Hoyos Castañeda, La persona
y sus derechos. Santa Fe de Bogotá 2000, Editorial Temis S.A. p. 6).
81 Cfr. R. Yepes y J. Aranguren, Fundamentos de Antropología, 3ª ed, Pamplona 1998, Eunsa,
pp. 61-69.
82 “En la definición de Boecio naturaleza racional equivale a espiritual (...) Al decir, pues, que
el hombre es persona, estamos afirmando que éste, además de su dimensión material-corpó-
rea, posee una dimensión espiritual, que es lo que le proporciona el conocimiento racional
o intelectual. Pero no puede olvidarse que la persona es una entidad individual: “individua
susbstantia” o sustancia individual. Por lo tanto, en su composición corpóreo-espiritual, el
hombre no puede estar compuesto de dos sustancias o supuestos completos, pues su subsis-
tencia o hypóstasis es única. (...) Y así el cuerpo no puede vivir sin el espíritu, ni el espíritu
actúa si no es a través del cuerpo (...) La persona humana como sustancia individual –aunque
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El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
compuesta- es enteramente persona en todo su ser, por cuanto todo él está informado (forma
sustancial) por la dimensión espiritual, de la que, al recibir la forma, recibe la última y de-
finitiva especificidad. Por lo tanto, todo lo predicable de la persona –dignidad, autonomía,
sujeto de derechos, etc.- es predicable de la unidad. No es correcto, pues, distinguir en el
hombre lo animal de lo personal. Todo es personal, pues todo está informado –de uno u otro
modo- por la dimensión espiritual y el sujeto de todo es la persona”. (J. Hervada, Lecciones
propedéuticas... pp. 437-438).
83 J. Hervada, Lecciones propedéuticas... p. 438.
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un valor propio individual fuera del orden y de la utilidad del sistema del universo. Al no
poseer su propio ser, tampoco lo dominan y están enteramente regidos y dominados por
las leyes naturales que le son propias; así podemos decir que el animal se mueve, pero más
que moverse es movido por leyes inexorables que lo dominan. El animal está inmerso en
el conjunto, y en ser parte de él se agota su ser. Cada animal no es un ser enteramente otro
respecto del resto de los seres”. (p. 442).
87 Cfr. J. Hervada, Lecciones propedéuticas... p. 444.
88 Cfr. Ibidem p. 429-430.
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Una vez que se han esbozado las principales características que reúne
toda “persona”, es preciso estudiar cuáles son las respuestas que se han
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95 V. Possenti, ¿Es el embrión persona? Sobre el estatuto ontológico del embrión humano, C. I. Mas-
sini y P. Serna (coord.), El Derecho a la vida, Pamplona 1998, Eunsa, pp. 121-122.
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miento es Engelhardt para quien sólo son personas los agentes morales.
Para él “la persona es el eje de la moralidad. Sólo las personas tienen
problemas y obligaciones morales. El mundo de la moral se apoya en las
personas. El problema estriba en que no todos los seres humanos son per-
sonas en el sentido estricto de ser agentes morales. Los niños pequeños no
son personas. Las personas gravemente seniles y los retrasados mentales
profundos no son personas en este sentido tan importante y decisivo.
Tampoco lo son quienes padecen graves lesiones cerebrales”96.
Por su parte, Singer afirma que sólo es persona quien tiene autocon-
ciencia, autocontrol, capacidad de entrar en relación con los otros, respe-
to por los demás, sentido del pasado y del futuro, comunicación y curio-
sidad. Propone rechazar la teoría según la cual la vida de los miembros
de la especie humana tiene más valor que los miembros de otras especies
y afirma que algunos seres de otras especies serían persona, mientras que
algunos seres humanos no lo serían97.
Otro grupo de autores sostienen que son personas todos los seres
humanos vivientes. A esta posición podríamos llamarla, por eso, postura
“amplia”. Estos autores entienden que para reconocer la condición de
persona de todo hombre no es legítimo exigir ninguna otra cualidad
adicional que la mera pertenencia al género humano. De esta forma, to-
96 H. T. Engelhardt, The Foundations of Bioethics. New York, 1986, Oxford University Press.
Se cita de la ed. en castellano, Los Fundamentos de la bioética, trd. de I. Arias, G. Hernán-
dez y O. Domínguez, Barcelona, 1995, Paidós, p. 257. Cita tomada de J. Cianciardo El
ejercicio regular de los derechos, Buenos Aires, 2007, Ad-Hoc, p. 176.
97 Cfr. E. Sgreccia, Manual de... p. 356.
98 Cfr. Ibidem p. 356.
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Por otra parte, cuando se subraya que es persona todo ser humano
“viviente” se está haciendo referencia al conocido principio filosófico de
que, en el hombre, ser y vivir son dos formas de referir a lo mismo100.
99 R. Spaemann, Personas. Acerca de la distinción entre algo y alguien, Pamplona 2000, Eunsa,
p. 236.
100 F. J. Herrera dice: “En el hombre, ser y vivir son dos formas e referir a lo mismo, pues el
hombre no es sino vida”, (Cfr. F. J. Herrera, El derecho a la vida y el aborto, Colombia, 1999,
p. 26) citado por G. Ordoqui, en Derecho Médico, Montevideo 2002, Ediciones del Foro,
Segundo Tomo, Segundo Volumen, p. 103.
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El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
101 “Veamos ¿qué es la vida? No es un atributo o cualidad del viviente. Como ya hiciera notar
ARISTÓTELES, la vida no es otra cosa que el mismo ser del viviente. Es el viviente existien-
do, siendo. Por lo tanto, la vida es la persona siendo y, por ello, es digna, propia de la persona
no sometida a poder ajeno. La dignidad de la vida no viene, pues, determinada por lo que
hoy se llama calidad de vida, sino por la existencia de la persona. En tanto que la persona
es, existe, su vida es digna y le es debido el mismo trato eminente que a la persona, pues no
hay distinción real entre la persona y su vida; no estando la persona sujeta a dominio ajeno,
tampoco lo está la vida humana” (J. Hervada en el prólogo al libro I. Hoyos Castañeda,
La persona... p XIII).
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El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
104 La sensación de “presente” es una idealización que produce nuestra mente precisamente
porque en ella hay algo que está fuera del tiempo, algo inmaterial que puede tomar distancia
del continuo flujo cambiante que es la vida humana. La sensación de que la vida es una suma
de momentos presentes solo es posible porque en el ser humano hay algo que está por fuera
de ese flujo de permanentes cambios materiales. Es uno de los argumentos más fuertes para
demostrar que, en el ser humano, existe una dimensión inmaterial, espiritual.
105 Esa permanencia del ser a pesar del continuo cambio es lo que justifica que una persona
puede ser “responsabilizada” de una acción pasada. Tal vez un ejemplo gráfico puede ayudar
a comprender la idea: si el hombre solo fuera un flujo cambiante y no hubiera un “ser” que
permanece, el “ser” que cometió un delito hace una horas ya no sería el mismo que el actual
a quien se pretende incriminar. No podría construirse la idea de responsabilidad si no se
comprendiera la permanencia del “ser” a pesar de los cambios accidentales que se verifican
en todo ser humano momento a momento.
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El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
hace extremadamente difícil. (...) Lo que ocurre, en realidad, es que cuando el ser se afirma
en términos absolutos, el comenzar a ser y el ser son simultáneos, lo mismo que el dejar
de ser y el no-ser también lo son”. (...) En efecto, en todo ente natural es posible discernir
racionalmente entre aquello que es sujeto y aquello que son sus determinaciones o acci-
dentes. El sujeto es aquello que existe por sí mismo, que a lo largo de toda la existencia de
un individuo se encuentra completo, y que permanece inmodificado. Las determinaciones
o accidentes son todo aquello que no existe por sí mismo, sino que existe en el sujeto,
determinándolo o cualificándolo, y que pueden modificarse, aparecer o desaparecer. (...)
[T]odo ente natural se compone, desde el punto de vista del ser, de aquello que “es-por-sí”
y que es sujeto especificador e individualizador, y aquello que “siendo-en-el-sujeto” consti-
tuye sus determinaciones adventicias. (...) El sujeto y sus determinaciones se distinguen, no
obstante, nocional y realmente, por mucho que ninguno de ellos pueda tener una existencia
física separada. (...) El individuo puede sufrir cambios en cuanto a sus determinaciones, pero
no puede modificarse intensivamente en cuanto al sujeto. El sujeto único y específico en el
individuo que se desarrolla y envejece permanece completo, siempre el mismo, inalterable
e inalterado, a pesar de las notables modificaciones que padece desde el punto de vista de
las nuevas determinaciones que le advienen a lo largo de su historia. Toda modificación del
sujeto, por el contrario, determina simplemente la desaparición del individuo y su reem-
plazo por otro u otros” (A. Serani Merlo, El viviente humano, Pamplona 2000, Eunsa, pp.
78-82).
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simplemente indica los caminos que cada uno puede elegir para llegar a
su propia plenitud, dentro de los márgenes que la condición vital de ca-
da quien le permita. En este mismo sentido Yepes y Aranguren afirman:
“Está dado el fin general de la naturaleza humana (felicidad, perfección),
pero no los medios que conducen a esos fines. (....) La orientación ge-
neral está dada por nuestra naturaleza, pero ésta necesita que la persona
elija los fines secundarios y los medios. Y dado que no está asegurado
que alcancemos los fines naturales del hombre, la naturaleza tiene unas
referencias orientativas para la libertad; es decir, tiene unas normas, unas
leyes que le permiten encauzar (libremente) el cumplimiento de ese an-
helo constitutivo. Si se cumple lo indicado en ellas estaremos un poco
más cerca del objetivo. Si no se cumple, nos alejaremos de él”112. La ética
que deriva de la naturaleza humana no es una imposición externa, sino
la búsqueda de un anhelo interior hacia la propia plenitud. O como dice
Polo, “la ética es aquel modo de usar el propio tiempo según el cual
el hombre crece como un ser completo, no sólo somáticamente”113. Se
puede concluir, con Yepes y Aranguren, que la naturaleza humana se
perfecciona mediante decisiones libres que nos hacen mejores, porque
desarrollan nuestras capacidades. Más adelante volveremos sobre este
punto (cfr. Capítulo 3, n. 4).
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El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
Es común entre los autores que han tratado el tema, destacar la pecu-
liar dificultad que existe para definir con precisión qué significa exacta-
mente “dignidad”. Comenzaremos por decir que “digno” es aquello que
es valioso por sí mismo, aquello que tiene una bondad intrínseca, que
no está dada por realidades que se le agregan “desde afuera”, sino que
procede de su ser, de su propia constitución íntima.
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Santiago Altieri
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El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
116 En este sentido Millán Puelles dice: “Cuando usamos la palabra “dignidad” la podemos
tomar en dos sentidos. La mayoría de las veces expresamos con ella un sentimiento que
lleva a comportarse rectamente, es decir, a obrar con seriedad y pundonor. En este sentido,
la dignidad es algo que no se puede, en principio, atribuir a todas las personas, sino única-
mente a las que en la práctica proceden de una manera recta y decorosa. Pero otras veces la
palabra “dignidad” significa superioridad o la importancia que corresponde a un ser, inde-
pendientemente de la forma en que éste se comporte. Y así, cuando se habla en general de la
dignidad de la persona humana, no se piensa tan sólo en el valor de los hombres que actúan
rectamente, sino en que todo hombre, por el hecho de ser una persona, tiene una categoría
superior a la de cualquier ser irracional” (...) Como es algo que existe en cualquier hombre,
la dignidad de la persona humana no es superioridad de un hombre sobre otro, sino la de
todo hombre, en general, sobre los seres que carecen de razón” (A. Millán Puelles, Persona
humana y justicia social, 5ª ed. Madrid 1982, Rialp, pp. 15-16).
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Santiago Altieri
117 Las siguientes palabras de Hervada pueden ayudar a matizar la relación que existe entre la
dignidad ontológica y los fines del ser humano. “La persona, por su eminencia de ser, tiene
una razón de bien a se, no derivada de los fines, ni del servicio, ni de la utilidad; por ello –con
fundamento en la incomunicabilidad- la persona no admite ser considerada como medio o
instrumento; es un bien a se, de modo que la finalidad y el servicio son resultado del hecho
de que el bien –y la persona lo es- es difusivo. La finalidad y el servicio son expansiones de
la persona, no aquello que da la razón total de bien a la persona, aunque sí de modo tan
intrínseco como en cierta medida parcial. Así pues, los fines son factores de dignidad del ser
humano, pero no agotan su dignidad, que tiene un fundamento más profundo: la eminencia
constitutiva de su ser, de la que los fines son sólo la dimensión tendencialmente operativa.
Digamos, finalmente, que de la relación de los fines con la dignidad humana se deduce que
de ella dimanan, como expresión suya, tanto derechos como deberes; hay, pues, derechos y
deberes inherentes a la dignidad del hombre. Todos ellos –derechos y deberes- son reflejos y
expresión de la dignidad humana” (J. Hervada, Lecciones propedéuticas... pp. 451-452).
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El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
Pero aún sigue sin contestar la pregunta de qué es lo que hace que
el ser humano merezca un respeto incondicional, y no así los demás
seres, por ejemplo, los animales, las plantas, las rocas, etc. Como veni-
mos diciendo el fundamento de la dignidad ontológica del ser humano
es su ser personal, es decir, ser un individuo que posee una naturaleza
racional. Esa naturaleza racional hace del ser humano alguien llamado a
desenvolverse “por sí mismo”; por eso “forzar” (violentar) al ser huma-
no es “destratarlo”, brindarle un trato injusto, en la medida que no se
acomoda a lo que su naturaleza exige. Esa potencialidad de dirigirse a
sí mismo lo hace acreedor de una “intangibilidad” ontológica. En este
mismo sentido Hervada afirma: “El ser humano –y correlativamente
su desarrollo vital, su vida- no es un sinsentido o absurdo, con la nada
como meta. En relación con esto, el hombre es un ser digno, está dotado
de dignidad, también porque su ser y su vida –por lo tanto el deber-ser
que le es inherente- tienen un sentido, una plenitud a la que se dirige
u ordena por constitución ontológica, en cuanto es un ser dinámico u
operativo”118.
Spaemann aborda este tema con particular claridad: “¿Pero por qué
no puede perderse ese mínimo de dignidad que llamamos dignidad hu-
mana? No se puede perder porque tampoco puede perderse la libertad
en tanto que moralidad posible. Al hombre se le puede y se le debe
exigir, mientras vive, adhesión al bien. Pero esta adhesión sólo puede
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El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
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Como hemos visto, ser un individuo que posee una naturaleza racional
(ser persona) hace del ser humano, un ente ontológicamente “diferente”
del resto de los seres. Se podría decir que “forzar” a un animal no impli-
ca “destratarlo”, porque no está llamado a desenvolverse libremente: en
este sentido, cabría afirmar que es imposible violentar a aquellos seres
que por su propia constitución ontológica no estén llamados a dirigirse
a sí mismos, a actuar libremente124. En cambio, en el caso del ser huma-
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El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
sí mismo; puede caer en la cuenta de que él mismo es también entorno para otros. Precisa-
mente en esta relativización del propio yo finito, de los propios deseos, intereses y objetivos,
se dilata la persona y se hace algo absoluto. (...) Debido a que puede asumir libremente obli-
gaciones, nadie tiene el derecho de hacerle esclavo, pues –como vio Kant correctamente- el
esclavo no puede tener ninguna obligación frente a su señor. Porque el hombre es, como ser
moral, una representación de lo absoluto, por eso y sólo por eso, le corresponde aquello que
llamamos “dignidad humana”” (R. Spaemann, Lo natural... pp. 104-105).
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Santiago Altieri
72
CAPÍTULO 3.
CONCEPTO JURÍDICO DE PERSONA
1. Introducción
126 C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código Civil II Vol 1º Libro Primero (Títulos I a
IV), J. Rams Albesa y R. M. Moreno Florez (coord.), Barcelona 2000, José María Bosh
Editor, p. 243.
127 Cfr. Ibidem. p. 243.
128 Cfr. F. Castro Lucini, Voz Personalidad jurídica, en Gran Enciclopedia Rialp, Madrid 1974
Tomo XVIII, p. 368.
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El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
Con el paso del tiempo, este rígido sistema de los tres estados fue
atemperándose. A ello contribuyeron, al menos, tres factores: 1) la cons-
titución que promulgó el Emperador Caracalla en el año 202 d.C. por la
cual se concedía la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio
Romano; 2) la extensión de la práctica de manumitir a los esclavos, es
decir, de concederles la libertad; y 3) la sustitución del antiguo sistema
de la familia agnaticia, basada en la autoridad personal, por el más mo-
derno de la familia cognaticia, basada en los vínculos de la sangre. Esta
atemperación del sistema es el terreno fértil donde más tarde nacerá el
concepto moderno de persona132.
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Con la obra de Kelsen (1881-1973) comienza una nueva era del De-
recho, en la que se pretenderá construir una ciencia desprovista de toda
metafísica, en donde lo jurídico debería caracterizarse por la forma, no
por el contenido. Así se llega a reducir el Derecho a aquello que pueda
ser expresado en forma de norma jurídica. Será jurídico solo lo que esté
plasmado en una norma. Sobre estos postulados se construye un concep-
to técnico-jurídico (formal) de persona, según el cual ésta se identifica
con la idea de “centro de imputación de normas jurídicas”. Toda vez
que una norma jurídica perfile un ente como centro de imputación, allí
habrá una persona para el Derecho136. Por esta senda, el concepto jurí-
el conjunto de privilegios, derechos y exenciones de que gozaba por pacto con la realeza, por
constitución de la república, en general, por el proceso histórico de estatificación de la socie-
dad operado a través de los diversos eventos políticos y sociales. Dentro de este contexto, la
raíz de esos derechos de clase o estado no era la condición humana, sino el estado o la clase;
por eso no se tenían por ser hombre, sino por ser miembro del estado o estamento. Cuando,
por el triunfo del principio de igualdad, con la caída del Antiguo Régimen, desaparecieron
los estados o estamentos y con ellos los derechos de clase o estado, se pusieron de manifiesto
los derechos comunes a todos los hombres (principio de igualdad), cuya raíz ya no era el es-
tado –pues no se trató de reducir a todos los hombres a un estado sino de la desaparición de
todo estado en el sentido de la sociedad desigual o estamental-; esa raíz era lo único que po-
día ser: la condición de hombre, la condición de persona humana. Se pusieron de manifiesto,
pues, como constitucionales –al igual que lo eran los derechos de estado o estamentales- una
serie de derechos llamados naturales: les droits de l´homme, derechos humanos o derechos
fundamentales. (...) Lógicamente, con este cambio, la persona como concepto jurídico no
podía ser ya el hombre en su estado, sino el hombre como tal. En una visión no positivista,
iusnaturalista, la persona en sentido jurídico es, por derecho natural, toda persona humana”
(J. Hervada, Lecciones propedéuticas... pp. 464-466).
136 “Puesto que esas obligaciones jurídicas y esos derechos subjetivos son estatuidos por nor-
mas jurídicas –o más correctamente: puesto que esas obligaciones y derechos son normas
jurídicas-, el problema de la persona consiste, a la postre, en el problema de la unidad de un
conjunto de normas. La cuestión consiste en establecer cuál sea, en uno y otro caso, el factor
que establece esa unidad. La unidad de las obligaciones y derechos subjetivos, es decir, la
unidad de las normas jurídicas que aquí interesan, que constituye una persona física, está da-
da en cuanto el contenido de esas obligaciones y derechos es la conducta de uno y el mismo
hombre; es la conducta de uno y el mismo hombre la determinada por esas normas jurídicas.
La denominada persona física es, por lo tanto, no un hombre, sino la unidad personificada
de las normas jurídicas que obligan y facultan a uno y el mismo hombre. No se trata de una
realidad natural, sino de una construcción jurídica creada por la ciencia del derecho; de un
concepto auxiliar para la exposición de hechos jurídicamente relevantes. En este sentido, la
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El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
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contenido puede estar constituido por situaciones jurídicas de distinta índole” (J. Hervada,
Lecciones propedéuticas... p. 468).
140 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 241.
141 Cfr. J. Hervada Introducción crítica... p. 117.
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Por otra parte, parece claro que el contenido del concepto de perso-
nalidad depende íntimamente de lo que se entienda por “persona” y por
tanto, podría significar tanto “cualidad de ser humano”, como “cualidad
de sujeto de derecho”148.
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151 “Si negamos que los derechos humanos tengan verdadera naturaleza jurídica, no sólo nega-
mos su existencia como derechos, sino que además la idea en la que se asientan se desvanece
completamente, porque los valores, postulados o exigencias –de los que hablan distintos au-
tores- en cuanto dimensiones del derecho, se transforman en valores, postulados o exigencias
de la ley (positiva) perdiendo los derechos humanos su condición de una dimensión propia
del hombre frente a la ley positiva. Y en este caso, ¿qué queda de la idea de unos derechos
inherentes al ser humano, contra el cual se comente injusticia –se le priva de algo suyo- si no
se respetan esos derechos? A mi juicio, sólo si se admite una noción de derecho, compatible
con la existencia de un núcleo fundamental de derecho distinto del derecho positivo, es
posible una teoría de los derechos humanos coherente con lo que quiere expresarse con ella:
que la ley positiva no es soberana frente al hombre, porque éste posee unos bienes jurídicos
inherentes que preexisten a la ley positiva y que son medida de la justicia o injusticia de
la ley positiva” (J. Hervada, Estudios de Derecho Natural, 2º ed. ampliada, Pamplona 1993,
Eunsa, pp. 459-460).
152 Es interesante la crítica de Hervada a los planteos positivistas de negar la prepositividad
de los derechos humanos basados en una forma preconcebida de definir los derechos subje-
tivos: “...me parece que negar que los derechos humanos sean verdaderos derechos porque
son preexistentes a la ley positiva es un aporismo, esto es, procede de adoptar un concepto
de derecho elaborado sobre las leyes positivas (estatales o no) sin que los derechos humanos
hayan sido tomados en consideración. Para convencerse de que esto es así basta leer los libros
de filosofía del derecho: ningún seguidor de las corrientes más generalizadas ha tenido en
cuenta los derechos humanos para elaborar la noción de derecho” (J. Hervada, Estudios de...
p. 459).
153 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 251.
154 Martínez de Aguirre, siguiendo a Capilla Roncero, señala que también es criticable
la afirmación de que los derechos fundamentales que protege el ordenamiento español se re-
ducen a los que señala el texto constitucional y con la amplitud que allí se señala, aclarando
que por la vía del art. 10. 1 de la Constitución, queda erradicada la idea de un elenco cerrado
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Planteo de la cuestión
Una vez que hemos hecho un breve recorrido por los elementos más
significativos del concepto jurídico de persona, estamos en condiciones
de afrontar la identificación concreta de los entes que, para el Derecho,
son personas. A modo de introducción podemos dar una primera res-
puesta generalmente aceptada: son personas para el Derecho las personas
físicas y las personas jurídicas (también llamadas personas morales)157.
Por lo que respecta al tema del presente trabajo, nos centraremos en las
personas físicas y no ahondaremos en la naturaleza de las personas jurí-
dicas, tema que, de por sí, daría para un extenso estudio y del que sólo
haremos algunas consideraciones tangenciales, para la mayor clarifica-
ción de la naturaleza de las personas físicas.
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El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
Una primera podría ser la de que, para el Derecho, son personas aque-
llos entes que las normas jurídicas indiquen que lo son. Esta primera
respuesta, que se podría llamar “normativista”, se adapta perfectamen-
te al concepto positivista del que hemos hablado más arriba. b) Una
segunda respuesta que podríamos llamar “iusnaturalista” sostiene que
para el Derecho son personas necesariamente todos los seres humanos, por
ser titulares de derechos y obligaciones naturales, con independencia
de que las normas reconozcan expresamente su personalidad jurídica.
En el primer caso, ésta sería una cualidad otorgada por las normas, e
incluso, nada impediría que la concesión de tal cualidad fuera arbitraria.
En cambio, en la segunda postura, la personalidad jurídica es una cuali-
dad innata de aquellos entes que, por su propia naturaleza, son titulares
de (por lo menos algunos) derechos y obligaciones. Por tratarse de una
condición innata, la personalidad –al menos en lo que respecta a los
derechos y obligaciones inherentes al ser humano- no sería fruto de un
otorgamiento de las normas jurídicas positivas, sino una consecuencia
de su condición ontológica, que obliga al ordenamiento jurídico a reco-
nocer dicha cualidad.
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Santiago Altieri
Postura normativista
A los efectos de elegir por uno de los dos caminos que se abren,
comenzaré por hacer una valoración crítica de la primera postura. Ella
parte de la idea fundamental de que el Derecho sería un mero instru-
mento formal para dirigir la convivencia humana, desprovisto de toda
valoración acerca de la bondad / maldad, justicia / injusticia del conte-
nido de las conductas y soluciones prescriptas por las normas. Esas valo-
raciones serían cuestiones más propias de la filosofía, de la antropología,
etc., pero no de la ciencia jurídica. Las normas no tendrían restricciones
en cuanto a su contenido, y su legitimidad estaría condicionada, según
el clásico esquema kelseniano, exclusivamente por el cumplimiento de
los requisitos formales prescriptos por el ordenamiento jurídico para su
validez.
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Tal como quedó dicho, es evidente que el Derecho tiene como fina-
lidad la regulación de la convivencia humana. Sin embargo, es preciso
desentrañar la riqueza que esta idea contiene. Si decimos que la finalidad
del Derecho es la regulación de la convivencia humana, implícitamente
se está afirmando que lo que se pretende es crear una situación “más
humana” que la mera existencia del caos o que la previsibilidad de un
ordenamiento inhumano. Aquí aparece una pista acerca de cuál debe ser
el contenido material del Derecho: las normas, para que respondan a la
finalidad intrínseca del Derecho, deben conducir a un estado de situa-
ción “más humano”, al tiempo que intentan desalentar todas aquellas
conductas que puedan ser “inhumanas”.
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El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
Existen varias razones que llevan a concluir que sí existe una natura-
leza humana, que existe un “modo de ser” común a todos los hombres,
que hace que todos estén llamados y dirigidos a una misma plenitud.
Es constatable empíricamente que hay bienes y conductas que llevan a
alcanzar su plenitud (el pleno desarrollo de capacidades) y, por el con-
trario, que existen otras conductas que lo conducen a su degradación y,
en casos extremos, a su destrucción. Esta comprobación es la base para
discernir aquellas conductas que son acordes con la naturaleza humana
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Santiago Altieri
y otras que son contrarias. Aquí tenemos una plataforma sólida sobre
la que construir el edificio del Derecho: el estudio de lo que es objeti-
vamente bueno / malo, justo / injusto para el hombre, el estudio de lo
justo o injusto por naturaleza.
159 Puede apreciarse la íntima relación que existe entre el normativismo y el nominalismo fi-
losófico que niega la posibilidad de descubrir las esencias (la naturaleza) de las cosas. Siendo
imposible conocer un modo de ser común a los entes individuales de una misma especie,
la justificación final del Derecho no será su “racionalidad” sino su coercibilidad, la fuente
del Derecho no es la razón, sino la “voluntad” de quien tenga suficiente poder para hacerlo
prevalecer frente a los demás.
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jurídicas. De este modo es posible entender por qué las necesidades na-
turales de los animales y las plantas no constituyen exigencias de justicia
para ellos. Los animales y las plantas no son personas, su existencia no
constituye un fin en sí mismo, sino un medio. Su estatus ontológico de
“medio” implica que su existencia sólo tiene sentido por su relación de
subordinación a otros entes y, por eso, su existencia no es estrictamente
necesaria “en sí misma” sino en función de la utilidad de los seres a los
que está subordinado y, por tanto, no es estrictamente debido a su na-
turaleza asegurar su supervivencia individual. Los entes corpóreos que
no son persona no son “un absoluto” y, por eso, su existencia no el algo
“debido”, salvo en la medida que sirvan para asegurar la existencia de los
seres humanos (estos sí verdaderamente absolutos).
Una vez comprobado que existen determinados bienes que son (natu-
ral y jurídicamente) debidos a cada hombre, podemos concluir que todo
ser humano es titular jurídico de aquellos bienes básicos necesarios para
desarrollarse de acuerdo a su naturaleza. Por tanto, ya estamos en con-
diciones de afirmar que todo ser humano es, de modo innato, titular de
determinados derechos naturales básicos. Eso nos obliga a concluir que,
con independencia de lo que digan las normas positivas, el ser humano
posee personalidad jurídica innata, cuyo contenido mínimo son los de-
rechos naturales básicos, que se corresponden con los bienes imprescin-
dibles para su subsistencia y desarrollo.
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Conclusión
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CAPÍTULO 4.
RELACIÓN ENTRE EL CONCEPTO
FILOSÓFICO Y JURÍDICO DE
PERSONA
1. Introducción
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quica y espiritual exige que pueda valerse de algunos bienes básicos que
son necesarios para su consecución. De allí nace la efectiva titularidad
jurídica de una serie de derechos que el iusnaturalismo califica de “natu-
rales” (por estar exigidos por la naturaleza humana) y “primarios” (por
tratarse de aquellos “derechos que representan los bienes fundamenta-
les en la naturaleza humana y los que corresponden a sus tendencias
básicas”174). Ellos son, por ejemplo, el derecho a la vida, a la integridad
física, a la alimentación, etc. El ser humano no es sólo titular potencial
de derechos sino titular actual de –al menos- algunos de ellos, por el
mero hecho de ser hombre175.
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rrell, etc- los derechos humanos serían sólo derechos prima facie: es decir,
que se poseen sólo en primera instancia o “en principio”, pero que, en
determinadas situaciones concretas, podrían ser dejados de lado para dar
lugar a soluciones de mayor utilidad social. En este sentido se negaría el
carácter absoluto de todos los derechos humanos. Así, en una situación
extrema sería legítimo quitar la vida a un ser humano inocente, si así se
lograra salvar, por ejemplo, la de otros nueve180.
Una quinta corriente podría estar integrada por aquellos autores que,
como H. T. Engelhardt y R. Dworkin, distinguen entre seres humanos
y personas. En efecto, como ya hemos visto, hay una serie de pensadores
para quienes no todos los seres humanos serían personas y sólo estas
últimas serían verdaderos titulares de derechos. Personas serían sólo los
ejemplares adultos maduros de la especie humana, capaces de tomar
decisiones propias razonables y de hacerse responsable de sus actos. Para
estos autores, algunos niños, ancianos, enfermos mentales o en coma,
carecerían de derechos y sería posible eliminarlos siempre que puedan
alegarse razones de utilidad social o conveniencia familiar182.
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Los entes que son persona en sentido filosófico son llamados así por
poseer determinadas notas -ya vistas-: ser-en-relación, indisponibilidad,
autonomía, igualdad, dignidad. Por otra parte, en el campo jurídico la
categoría de persona también se aplica a entes que tienen esas mismas
características, pero referidas al campo de lo jurídico: ser-en-relación,
autónomo, igual y portador de una dignidad especial. Como puede apre-
ciarse las características que resaltan ambos conceptos son las mismas,
pero aplicadas a diversos campos: el concepto filosófico al de todas las
relaciones existenciales, en cambio, el concepto jurídico, sólo al de las
relaciones jurídicas. Lo que pretendo destacar es que el concepto filosó-
fico y jurídico de persona tienen el mismo significado (se refieren a lo
mismo), pero aplicados a sus respectivos ámbitos.
Hervada concluye que sendos conceptos de persona son, por eso, in-
adecuadamente distintos, ya que el concepto jurídico (concepto inferior)
está contenido en el concepto filosófico (concepto superior) porque aquél
se construye abstrayendo del concepto filosófico las notas que corres-
ponden a la persona en el orden de lo jurídico192. En efecto, el concepto
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Con la caída del Antiguo Régimen, a finales del siglo XVIII, se des-
plomó ideológicamente la sociedad estamental y quedó instaurado -al
menos en la teoría- el principio de igualdad. Esta ruptura puso en cri-
sis el concepto de estado civil. En efecto, los derechos y deberes de los
hombres ya no quedan atados a una condición o estado sino que son los
mismos para todos202. En este nuevo escenario quedó de manifiesto que
una noción estamental de persona es una forma anacrónica de entender
el concepto jurídico de persona, que no se compadece con el principio
de igualdad, ni con la teoría general de los derechos humanos, como
conjunto de derechos inherentes a todo hombre o mujer, cualquiera sea
su condición203. Este principio también quedó consignado en la Declara-
ción Universal de Derechos Humanos que, en su art. 7, dice: “todos son
iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección
de la ley”.
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Como se dijo más arriba, todos los seres humanos gozan de una mis-
ma dignidad ontológica y ella es el fundamento último del principio de
igualdad.
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206 “...entendemos que sólo el iusnaturalismo –que es el origen de los derechos humanos- es
la verdadera ratio communis, el único sistema jurídico que puede ofrecer a tales derechos una
base común y estable para su reconocimiento y su correcta aplicación” (Cfr. J. Hervada y J.
M. Zumaquero, Texto Internacionales... p. 17).
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esto es así por exigencias de carácter ético-jurídico, ligadas a la dignidad inherente a la na-
turaleza humana: «la personalidad no es mera cualidad que el ordenamiento jurídico pueda
atribuir de una manera arbitraria, es una exigencia de la naturaleza y dignidad del hombre
que el Derecho no tiene más remedio que reconocer» (DIEZ-PICAZO y GULLÓN, op. et loc.
cit.; la opinión es también común en la doctrina: además de los ya indicados, vid. también
CABANILLAS SÁNCHEZ, «Comentario al artículo 29», en Comentarios al Código civil y
Compilaciones forales (dirs. ALBALADEJO y DIAZ ALABART), t. I, vol. 3.º (2.ª ed., Madrid,
EDERSA, 1993), págs. 764 y ss.; CAPILLA RONCERO, voz «Persona», en Enciclopedia
Jurídica Básica, cit., pág. 4860) (Ibidem p. 241).
211 Cfr. J. Hervada, Introducción crítica... p. 125.
212 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 253.
213 Cfr. Ibidem p. 254.
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CAPÍTULO 5.
¿EL CIGOTO ES “PERSONA” PARA EL
DERECHO?
1. El papel de la biología
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Teoría gradualista
217 Cfr. G. Ordoqui Castilla, Derecho Médico, Segundo Tomo (Primer Vol.), Montevideo
2002, Ediciones del Foro, p. 51.
218 Cfr. A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C. Martín, Ética y... p. 50.
219 R. G. Edwards, The scientific basis of ethics, en Annals of the New York Academy of Sciences,
442 (1985), p. 565, citado por A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C. Martín, Ética y... p.
50.
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Animación sucesiva
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el día 14º, indicaría que se han diferenciado las células que formarán el
embrión, de las células que formarán los tejidos placentarios y protec-
tores. Antes de ese día, sólo habría un período de preparación en el que
se elaboran todos los sistemas de protección y nutrición requeridos para
sustentar al embrión231. Según Mc Laren, el desarrollo embrional hasta
el día 14º sería: “un período de preparación, durante el cual se elaboran
todos los sistemas de protección y nutrición requeridos para sustentar
al futuro embrión [y sólo] cuando los sistemas de soporte se han esta-
blecido, es cuando puede comenzar a desarrollarse el embrión como en-
tidad individual”232. En el mismo sentido, afirma Grobstein: “[E]l pre-
embrión humano tiene un conjunto especial de características que lo
distinguen biológicamente del huevo que lo precede y del embrión que
le sigue. Es un individuo genéticamente, pero no morfológicamente”233.
Similarmente Ford dice: “La aparición de la línea primitiva es la señal
de que se ha formado y ha comenzado a existir un solo embrión propia-
mente dicho y un individuo humano. Antes de este estadio no tendría
significado hablar de presencia de un verdadero ser humano en sentido
ontológico”234.
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al menos, “un” ser humano que, en sus primeros estadios de vida, “cede”
alguna/s de sus células para dar origen a su/s hermano/s gemelo/s.
237 Acerca de la gemelación Ordoqui afirma: “El tema en análisis ha sido en ocasiones objeto de
controversia, pues hay quienes separan el comienzo de la vida humana de la individualiza-
ción de la persona, considerando a ésta luego de la implantación. Lo que sucede aquí es que
se confunde individualidad con indivisibilidad; porque una cosa es que haya comenzado la
vida humana individual, y otra es que ésta sea indivisible. Por eso, es particularmente grave
exigir la indivisibilidad de la vida humana para de ello hacer depender su propia existencia o
comienzo, cuando se sabe que antes de ser indivisible, la vida tiene que ser. Hay un período
en que la vida humana puede dividirse y dar lugar a dos vidas, que son personas antes y
después de dividirse: la indivisibilidad no condiciona la existencia de la vida humana” (G.
Ordoqui Castilla, Derecho... Segundo Tomo (Primer Vol.) p. 53).
238 En este mismo sentido Sarmiento, Ruiz-Perez y Martín afirman refiriéndose a la gemelación
monocigótica: “Para resolver este problema se puede acudir a la observación de lo que fre-
cuentemente sucede en la biología: la reproducción por división. Una ameba o una lombriz,
por división, da origen a una nueva ameba o a una nueva lombriz, y nadie niega que las pri-
meras sean un individuo de la especie ameba o lombriz. Algo parecido sucede en el hombre.
Una célula mía –un espermatozoide- puede, unido a un óvulo, originar una nueva vida. Por
el hecho de que se “pierda” una célula con esa capacidad a nadie se le ocurre pensar que el
hombre no sea un individuo de la especie humana” (A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C.
Martín, Ética y... p. 44).
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Por otra parte, la idéntica dotación genética que tienen la mayor par-
te de los hermanos gemelos podría plantear la cuestión de si realmente
cada uno de ellos tiene una individualidad original. Dicho con otras
palabras, si su “ser personal”, único e irrepetible no queda afectado por
la existencia de otro hermano genéticamente idéntico. Para tentar una
posible respuesta a esta cuestión diría que la identidad genética no es
equivalente a identidad de personas. La similitud en la dotación cromo-
sómica es sólo un aspecto -y no el más importante- del ser personal. Si
bien los rasgos genéticos condicionan, en cierta medida, el desarrollo
individual de cada uno, también existen otros factores que afectan ese
desarrollo. Cada hermano gemelo tiene su propia identidad personal
porque tiene su propia intimidad, no totalmente igual ni comunicable
con su gemelo. Cada uno tiene su historia y vive los hechos con diversa
intensidad; cada uno tiene sus gustos, deseos, ilusiones, etc. que pautan
su propia personalidad. Como dice Ordoqui refiriéndose al cigoto: “[E]
sta célula, ya es masculina o femenina, y es única, porque nunca antes
en la historia de la humanidad ha existido exactamente una similar, y
es exclusiva, porque nunca más en la historia de la humanidad volverá a
existir un ser humano igual a ese; aunque se produzca la gemelación na-
tural, y hayan dos individuos con la misma información genética, cada
genoma estará en una célula distinta, cada una de las cuales dará lugar
a un individuo”239.
239 Cfr. G. Ordoqui Castilla, Derecho... Segundo Tomo (Primer Vol.) pp. 36-37.
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Por último, otros autores afirman que la vida humana comienza des-
de que el espermatozoide penetra el óvulo sin necesidad de que se veri-
fique la fusión de los pronúcleos de los gametos.
252 Es sabido que hay algunos autores que no comparten esta postura. Por ejemplo Vidal afir-
ma: “Por mi parte juzgo conveniente hacer los siguientes matices. El proceso de fertilización
marca la existencia de una realidad distinta a la de los progenitores, con toda la dotación
cromosómica y con capacidad de autodesarrollo. Hecha esta afirmación de tanto peso axioló-
gico, conviene hacer notar lo siguiente: 1) no le corresponde a la vida en gestación la catego-
ría de persona en el sentido jurídico pleno, aunque sea un bien que ha de ser protegido por
las leyes. 2) Quizás no deba aplicársele tampoco el concepto filosófico de persona, dado que
esta categoría filosófica explicita directamente realidades del mundo humano que sólo están
implícitas en la vida en gestación. En este sentido cobra relieve singular el acontecimiento
de nacer: no por la importancia biológica de la viabilidad, ni por la significación jurídica
social del nacimiento, sino porque en el fenómeno de nacer se explicita y llega a su meta la
significación del nascituro”. M. Vidal, Bioética. Estudios de bioética racional, Madrid, 1982, p
53, citado por G. Ordoqui Castilla, Derecho... Segundo Tomo (Primer Vol.) p. 40.
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255 En este mismo sentido Serani Merlo afirma: “... el surgimiento de la persona humana en
la existencia, al igual que para todo ente natural, constituye un evento instantáneo y no un
proceso, por más que el surgir de la vida suponga un proceso” (A. Serani Merlo, El vivien-
te... p. 84).
256 A. Serani Merlo, El viviente... p. 79.
257 Cfr. Ibidem pp. 78-79. En el mismo sentido dice Sgreccia: “... aunque en el embrión huma-
no no se entrevean todas esas características que consideramos propias de una persona, hay
que tener presente no obstante que el embrión tiene en sí como finalidad el ser esa persona.
Y puesto que el fin no es sólo la conclusión de un recorrido o, como en este caso, de un desa-
rrollo, sino que es lo que lo orienta y lo determina, se deduce de ello que ese cigoto humano
que está destinado a convertirse en esa persona lo es ya desde el comienzo de su aparición”
(E. Sgreccia, Manual de... p. 362).
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258 Como dice Martínez de Aguirre: “El concebido tiene, además, naturaleza humana –id est,
pertenece a la especie humana, y no a ninguna otra-, lo que se demuestra considerando
que el resultado de su desarrollo normal es inequívocamente uno (o varios) miembros de
la especie humana; no hay cambio ni variación esencial que afecte a su naturaleza, sino
que los cambios que experimenta son mera manifestación –desde luego, importante- del
desarrollo vital de ese mismo ser, conforme a su naturaleza (humana). Desde este punto de
vista no se produce en ningún momento cambio alguno en la naturaleza propia de ese ser,
desde su concepción hasta (en realidad) su fallecimiento –lo cual es también reconocido
por la STC 53/1985, según hemos visto-; el ser que surge de la concepción es tan humano
al día siguiente, como catorce días más tarde, tres meses después, o transcurridos cinco o
veinte años; no hay paso de una especie animal a otra, o duda sobre la especie a la que ese
ser pertenece en todo momento. Los cambios que se producen (importantes, insisto), no son
de naturaleza –que es lo que determina que ese ser sea humano, y no otra cosa-, sino, como
digo, de desarrollo”. en Comentarios al Código... p. 301.
259 Cfr. G. Ordoqui Castilla, Derecho... Segundo Tomo (Segundo Vol.), p. 103.
260 Zubiri, Sobre el hombre, Madrid, 1986, p. 50, citado por G. Ordoqui Castilla, Derecho...
Segundo Tomo (Primer Vol.), p. 48.
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Queda, pues, claro que el cigoto es un ser humano y, por tanto, su estatus
ontológico y jurídico es el de persona y no el de cosa.
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266 Cfr. G. Ordoqui Castilla, Derecho... Segundo Tomo (Primer Vol.) p. 38.
267 Cfr. Ibidem p. 52.
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268 C. Martínez de Aguirre, Problemas Jurídicos derivados del consentimiento en las técnicas de
reproducción asistida, en El Juez Civil ante la investigación biomédica, Madrid, Consejo General
del Poder Judicial, 2005, p. 251, nota 2.
269 C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 301.
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270 J. Hervada, Escritos de... pp. 723-724. Similarmente Sarmiento et alii: “Se habla –con
razón- de una dependencia del embrión respecto de la madre. Se trata, sin embargo, de una
dependencia puramente extrínseca; la madre nutre al feto, que no podría vivir sin ella, igual
que sucede en el recién nacido. Pero el nuevo organismo se forma bajo el influjo directivo
y perfectamente ordenado de esa especie de “centro de control” que constituye el genotipo.
Estamos frente a un caso de “autogobierno biológico”” (...) Se puede concluir, por tanto,
que la madre abastece al feto, le proporciona elementos imprescindibles para su desarrollo,
pero no tiene ningún poder de control sobre su diferenciación. Esta sólo está regida por la
información genética contenida ya cuando era simplemente una célula; y es a partir de esta
información como el nuevo ser va desarrollándose. En ese despliegue –ontogénesis- se van
formando una serie de fases en las que la siguiente no elimina la anterior, sino que la presu-
pone; se sitúa sobre ella asimilándola. Todo ello según la particular forma de autoposesión
constituida por el genotipo del cigoto” (A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C. Martín,
Ética y... p. 42).
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una cosa son los derechos patrimoniales, y otra los derechos persona-
les del sujeto. En los artículos citados, el Código Civil se refiere a los
derechos patrimoniales, o sea, aquellos que surgen de una sucesión o
de un contrato; en consecuencia, es necesaria la seguridad jurídica de
la existencia del sujeto, razón por la cual se establece este requisito de
nacer viable de 24 horas. Muy diferente es lo que ocurre en los derechos
personales, como es el derecho a al vida, que aparece tutelado en nuestro
sistema jurídico desde la concepción”282.
282 Cfr. G. Ordoqui Castilla, Derecho... Segundo Tomo (Segundo Vol.), p. 50.
283 El Art. 835 del Código Civil Uruguayo establece: “Son incapaces: 1º El que no estuviere
concebido al tiempo de abrirse la sucesión o, aunque concebido, no naciere viable, conforme
a lo dispuesto en el inciso 3º del art. 216”. 2º Las asociaciones o corporaciones no permitidas
por las leyes (Artículo 21 inciso 2º)”
El Art. 216 del Código Civil Uruguayo que estaba vigente hasta la aprobación del Código de la
Niñez y la Adolescencia (ley 17.823 de 7-9-2004) decía: ”Sin embargo de lo dispuesto en el
artículo precedente, el marido no podrá desconocer la paternidad de la criatura nacida antes
de transcurridos ciento ochenta días de la celebración del matrimonio, en los siguientes
casos: 1ª si el marido tuvo conocimiento de la preñez antes del matrimonio. 2º Si se probase
que, estando presente, consintió que se expresara su apellido en la partida de nacimiento o
bautismo. 3º Si la criatura no ha nacido viable, esto es, de vida y que haya vivido veinticua-
tro horas naturales”.
El art. 216 del Código Civil Uruguayo en su redacción vigente actualmente (dada por el art. 29
del Código de la Niñez y la Adolescencia) dice: “Se considera, asimismo, al marido padre de
la criatura nacida de su mujer, dentro de los ciento ochenta días siguientes al matrimonio,
siempre que aquél haya conocido el embarazo antes de contraer matrimonio o haya admitido
su paternidad expresa o tácitamente por cualquier medio inequívoco. Fuera de esos casos,
bastará al marido con negar judicialmente la paternidad de la criatura habida por su mujer,
de lo que se le dará conocimiento a ésta. Si la madre se opusiera surgirá el contradictorio”.
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Corolario
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CONCLUSIONES
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BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
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