Oscar Armando Echeverria Perez

Resumen 10

Legitimidad de la Constitución (Linares Quintana

El problema de la legitimidad de la Constitución es de naturaleza esencialmente Política y

debe resolver se remontándolo hasta la naturaleza del acto constituyente. Para que la
Constitución sea legitima, el acto constituyente debe ser la expresión de la genuina
voluntad del pueblo, surgida de una libre determinación mayoritaria, y no hallarse viciado
por el fraude, el soborno o la violencia.

FRAGA IRIBARNE manifiesta que si en todo momento de la vida de una comunidad

política han de conjugarse los principios de autoridad y representación, de modo que no se
desborden recíprocamente, esto es especialmente grave cuando esa comunidad va a
constituirse o reconstituirse, tomando decisiones que, rígidas o no, van a ser
excepcionalmente definitivas en la vida social. Porque la obra constitucional podrá
fraguarse o no, pero para eso se hace, para que viva y llegue a vieja, porque. RADBRUCH
una Constitución es como un escudo, que es tanto mas estimado por su portador cuantos
mas aranazos y abolladuras de pasadas luchas muestra.

Nunca como cuando se trata del ejercicio del poder constituyente por el pueblo, resulta
más necesario diferenciar a este de la masa, materia de la que ya nos hemos ocupado.
Señala Messineo, El pueblo, único y verdadero titular del poder constituyente, no es
aquella masa amorfa e inconsciente, que se mueve como una avalancha o un rebano de
ovejas, sino aquella suma orgánica de seres inteligentes, destina dos siempre a actuar con
la plena conciencia de sus acciones y de sus fines, a los cuales deben ser dirigidos.

Expresa Fraga Iribarne, y por eso, al hacerlo, ni cabe que la comunidad este ausente de la
operación porque la tengan apartada, o porque ella misma se desinterese, ni tampoco que
en ese momento decisivo la masa cualquier masa desborde a quienes justa y
legítimamente deben encauzarla y dirigirla. No nos engañemos o creemos la palabra se
usa sin tensión especial que en la vida política, como en la vida humana en general, hay
criterios superiores de apelación basados en la raigambre histórica y unidad espiritual de
propósitos o misiones, y, todavía mas arriba, en supremos valores de verdad y de justicia,
o no hay mas que entregarse pero en todo y sin reservas al trágico relativismo mayoritario
que Kelsen simbolizaba en su famosa interpretación del juicio de Cristo y Barrabas ante
Pilatos: que esto es complicado y difícil, que se presta al subterfugio y a la estratagema
Que quien va a declarar auténticamente los valores supremos, en virtud de los cuales,
cuando proceda, el inocente pueda ser defendido contra todo el mundo.
 Oscar Armando Echeverria Perez

Sera necesario, entonces, para la legitimidad de la Constitución o de su reforma, que las

distintas corrientes políticas que orientan el pensamiento popular declaren abierta y
libremente sus programas y sus objetivos con respecto a la enmienda, y que estas
materias sean libremente expuestas a la ciudadanía, para que se halle en condiciones de
conocer ampliamente las razones en favor y en contra de la reforma y pueda formarse un
exacto juicio de valor al respecto. Teniendo en cuenta el clima político que es frecuente en
los países latinoamericanos, no resulta por consiguiente, exageradamente previsora la
cláusula incluida en la ley suprema brasileña disponiendo que no se reformara la
Constitución durante la vigencia del estado de sitio.

PEREZ SERRANO estima que si estamos en presencia de un autentico plebiscite y el

asentimiento mayoritario se ha producido aun sin que mediaren hábiles subterfugios para
computar en pro las abstenciones, etc., siempre quedara fundado motivo para la duda,
porque ignoramos si era eso lo que la colectividad deseaba sinceramente, o si puesta en el
duro1 trance de optar entre una solución práctica, aunque incomoda, y un vacío aterrador,
se inclinó en el primer sentido, con una de esas voluntades de adhesión que son mas bien
cometimiento resignado. El distinguido pensador español considera que, en definitiva,
“cualquiera expresión que pueda lógicamente reconocerse como opinión nacional, vale
como obra constituyente, con tal de que haya base para suponer que manifiesta directa y
espontáneamente el sentir colectivo y, sobre todo, siempre que la obra constituyente
“quede luego refrendada por aquel asentimiento cotidiano y perdurable que en esta como
en tantas otras esferas de la vida social viene a significar la gota de oleo que consagra
definitivamente la obra realizada”.

Fraga Iribarne considera que la autoridad constituyente es problema difícil, pero hay que
resolverlo. En cada caso, y en vista de la concreta solución, tendrá un resultado; pero no
podemos, en modo alguno, renunciar al único criterio resolutivo; y este no puede ser sino
el eterno, el irreductible derecho natural. “El derecho natural dice el citado autor español no
es solo una atenuante, es o no es. Y si es, la paradoja kelseniana se disuelve y cae por su
base. Podrá haber casos en que entre dos facciones en pugna, basadas tal vez en
egoísmos inconfesables y en meras relaciones personales en contienda de ambiciones, el
factum de la victoria sea el único criterio de tiranía de la historia. Pero en muchos otros sin
que nunca tengamos de un lado toda la razón y del otro todas las culpas, que no es así
como están el grano y la cizaña, verdaderamente habrá buenos y malos, o por lo menos
mejores y peores, o siquiera los menos peores siempre cabe apelar al supremo tribunal.
 Oscar Armando Echeverria Perez

Plantease ahora la cuestión de si una reforma de la Constitución puede ser

inconstitucional. Sabido es que dentro del sistema institucional argentino semejante en
este punto al de Estados Unidos corresponde al poder judicial la trascendental función de
controlar la constitucionalidad de las leyes, actuando como guardián de la Constitución.
Ahora bien, el control judicial de la constitucionalidad comprende también las enmiendas
constitucionales, o, en otros términos, corresponded a los tribunales judiciales declarar la
inconstitucionalidad de una reforma de la Constitución. En estos términos queda planteada
una cuestión que ha sido objeto de apasionada controversia en los Estados Unidos y en
nuestro país.

Para la dilucidación del problema resulta indispensable distinguir dos situaciones:

a) caso en que la convención reformadora sanciona enmiendas en violación del
procedimiento, condiciones o prohibiciones estatuidos en la Constitución vigente.
b) caso en que la convención reformadora, cumpliendo la formación constitucional vigente,
sanciona reformas que contradicen los principios básicos o el espíritu de la Constitución
vigente, así como el derecho natural trasuntado en ella.
Si una convención reformadora en su actuación infringe formas que integran el contenido
de la ley suprema vigente, no sabe duda alguna de que la reforma sancionada en tales
condiciones es inconstitucional, y correspondería así declararlo a los tribunales judiciales.
El problema, en realidad, se suscita cuando se rata de determinar la procedencia de la
declaración de inconstitucionalidad de una enmienda constitucional que contradice los
principios básicos o el espíritu de la Constitución o bien el derecho natural que informa a
esta.