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Los Efectos Del Silencio Administrativo en El Perú
Los Efectos Del Silencio Administrativo en El Perú
I. PRECISANDO DETALLES
El presente trabajo desarrolla los supuestos y los efectos del silencio administrativo
dentro de nuestra legislación; por ello, como punto de partida analizamos parte de
la doctrina nacional y extranjera sobre la materia; lo que nos permitirá acercarnos a
la idea que podríamos tener sobre el silencio administrativo. Conocer conceptos
previos que contribuyan a entender su significado resulta importante, tanto como
saber que normativamente se regula por la Ley Nº 29060 (modificada por el D. Leg.
Nº 1029), Ley del Silencio Administrativo (en adelante LSA), norma que derogó los
artículos 33º y 34º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
(en adelante LPAG), y que reguló, en su oportunidad, los supuestos en que ocurrían
los silencios administrativos positivo y negativo, respectivamente; hoy regulado por
la primera de las leyes.
En lo que se refiere a los “efectos del silencio administrativo”, éstos, no se recogen
en la LSA sino se rigen por lo dispuesto en el artículo 188º de la LPAG; lo cual,
desde el punto de vista de la técnica legislativa resulta inadecuado, porque se legisla
sobre un mismo tema en dos normas diferentes.
Tenemos que apreciar que la finalidad de la actuación administrativa es, por un lado,
proteger el interés general, y por el otro, garantizar los intereses y los derechos de
los administrados; por lo tanto, la falta de respuesta de la Administración Pública
respecto de un pedido particular, lesiona nuestros derechos y al mismo tiempo
vulnera el interés general; ya que la sociedad requiere de una Administración eficaz
y efectiva; y no una, desinteresada y alejada de sus integrantes. En ese sentido, el
distinguido profesor de la Universidad Complutense de Madrid, Cosculluela
Montaner[1], precisa que “… el deber de resolver no puede quedar indefinidamente
abierto dejando a la voluntad de la Administración cuándo resolver un procedimiento
abierto, ello produciría una evidente lesión a los derechos o intereses legítimos de
los ciudadanos, que a menudo precisan de una resolución administrativa. Bien
porque constituye un título habilitante para ejercer una actividad (autorizaciones, por
ejemplo), o porque supone una gran inseguridad el mantener indefinidamente
abierta la posibilidad de que la Administración dicte una resolución lesiva para él”.
El profesor Cosculluela ha manifestado que si bien es cierto, la Administración
Pública se encuentra en la obligación de resolver un pedido; el mismo no puede
ser sine temporis, ya que de lo contrario se lesionaría derechos o intereses legítimos
de los ciudadanos. En otras palabras, podemos afirmar que el silencio
administrativo, también se constituye como una garantía[2] de protección del
derecho constitucional de petición (consagrado en la Constitución de 1993 en su
artículo 2º, numeral 20), ya que sin esta figura jurídica se reprocharía, por un lado,
el orden constitucional instaurado y, por el otro lado, desalentaríamos la actividad
económica del país y las inversiones privadas; porque ningún emprendedor se
arriesgaría a apostar sus capitales ante la incertidumbre de falta de respuesta por
parte de la Administración Pública, quién será en definitiva, la que tomará la decisión
final al respecto.
Tenemos que considerar que el SAP sólo procede para los procedimientos de
evaluación previa; tal como lo precisa el artículo 1º de la LSA, que a su vez regula
los supuestos en los que procede:
Cuando se habla de recursos; tenemos que tener claro que los medios
impugnatorios en sede administrativa son tres: reconsideración, apelación y
revisión[7]. Estos, se sustentan en la facultad de contradicción de los administrados
respecto de las decisiones administrativas que le generan un perjuicio. La finalidad
de cualquiera de los recursos mencionados será cuestionar un acto administrativo
anterior que ha denegado o desestimado la solicitud del administrado. Entonces, si
nos encontramos dentro de un procedimiento de evaluación previa donde se ha
emitido un acto administrativo desfavorable e interponemos un recurso contra éste;
recurso que no es contestado dentro del plazo de ley; la consecuencia será la
aplicación del SAP.
Desde nuestro punto de vista, este tercer supuesto se complementa con el primero;
por cuanto la decisión final sólo podría irradiar el ámbito del solicitante, sin causar
perjuicio a otras personas; “(…) la norma hace referencia al perjuicio potencial a los
terceros y se cuida de señalar que dicho perjuicio puede ser a un interés legítimo o
a un derecho subjetivo concreto (…)”[8]. Tomemos como ejemplo, el procedimiento
denominado “autorización para la instalación de propaganda política”.
Supongamos que el administrado busca instalar su propaganda en un poste; pero
el mismo se superpone a la propaganda comercial de una tercera empresa; en este
caso, es notorio el perjuicio que se está causando al interés económico de un
tercero; por lo tanto, si vencido el plazo la Administración no se hubiera pronunciado,
entonces no será de aplicación el SAP; porque falta la segunda condición que es
que “la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos
del peticionario”.
Por otro lado, la LPAG ha regulado en su artículo 188º lo concerniente a los efectos
del SAP que a continuación desarrollamos:
Ahora, si este mismo ejemplo lo trasladamos bajo los alcances de la LSA, nos
daremos cuenta que el tratamiento legal es un tanto diferente. Así es,
resquebrajando el principio de armonía del ordenamiento jurídico, lo que regula el
artículo 2º de la LSA es lo siguiente: “Los procedimientos administrativos, sujetos a
silencio administrativo positivo, se considerarán automáticamente aprobados si,
vencido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera emitido el
pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse
pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer
efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que lo
requiera”[11].
Como puede observarse, mientras la LPAG prescribe que operará el SAP si es que
“la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento”; la LSA
señala que operará el SAP si es que “la entidad no hubiera emitido el
pronunciamiento correspondiente”. La diferencia es sustancial; ya que para la LPAG
tiene que existir previamente un acto administrativo sin notificar; pero para la LSA
lo que realmente existe es la ausencia del acto administrativo. Si somos
consecuentes con la doctrina generalizada y con la lógica de la institución, podemos
concluir que existe un mejor tratamiento normativo de este efecto en la LSA.
Otra pregunta válida sería ¿qué sucede si se obtiene una licencia o una autorización
vía SAP adjuntando documentos falsos, que la Administración no tuvo la
oportunidad de evaluar? Ante ello, la ley reserva a la Administración la facultad de
utilizar la nulidad de oficio, “para lo cual debe acreditarse el agravio al interés público
y ejercitarse dentro del término establecido”[15]: un año en sede administrativa
(contados a partir de que la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento
correspondiente) y dos años para hacerlo en sede judicial (contados desde la fecha
en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa)[16].
“La tesis del silencio como un acto administrativo tácito no es aceptable. Todo acto
administrativo es el producto de una declaración intelectual, ya que exterioriza al
plano jurídico un proceso intelectivo. Este elemento está ausente en el silencio
(negativo). De ahí que se lo considere un hecho al cual el legislador le asigna ciertos
efectos jurídicos en beneficio de los administrados”[20]. En este contexto, la LSA ha
regulado en su Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final, todos los
supuestos de aplicación del SAN, que a continuación detallamos:
Hay que tener presente que seguimos ante la figura del procedimiento
administrativo de evaluación previa; pero en el presente caso resulta que existe un
perjuicio del interés público. Por ejemplo, si un administrado inicia un procedimiento
administrativo ante el INRENA denominado “Concesiones forestales con fines
no maderables”, sería ilógico pensar que no se afectaría el medio ambiente; por
ello ante la ausencia de pronunciamiento, sólo se podrá entender que ha operado
el SAN. Otros ejemplos pueden ser el procedimiento denominado “permiso de uso
de agua” o la “aprobación de estudios de aprovechamiento de recursos
hídricos”; tramitados ante el ANA, o, el “permiso de pesca”, tramitado en el
Ministerio de la Producción.
Este supuesto se explica por sí solo; ya que los administrados que buscan obtener
una autorización para explotar casinos de juego y máquinas tragamonedas; podrían
atentar contra la salud de las personas por causa de la ludopatía; por otro lado, es
bastante conocido que el financiamiento de esta actividad podría estar vinculada al
delito de lavado de activos; razones más que suficientes para actuar en defensa del
interés público y promover la aplicación del SAN ante la ausencia de manifestación
expresa por parte de la Administración Pública.
Ahora bien, se supone que la regla en el Derecho Peruano es la aplicación del SAP,
siendo que el SAN sólo se aplicará de manera excepcional o inusual en algunos
procedimientos administrativos (así lo precisa la primera palabra de la Primera
Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la LSA); pero basta visualizar
los supuestos regulados en ambos casos para determinar que existiría una inversión
de roles. Por otro lado, respecto a los efectos del SAN, es el mismo artículo 188º de
la LPAG, el que claramente los ha señalado:
a) Primer efecto: El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al
administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales
pertinentes.
Surge otra pregunta válida: ¿si se configura el SAN, la Administración Pública puede
emitir un acto administrativo favorable? Por supuesto que sí. Luego de configurarse
el SAN, la Administración puede pronunciarse sobre el fondo del asunto, nada
impide ello; es más se encuentran obligados a emitir pronunciamiento ─ bajo
responsabilidad ─; pero, el plazo para hacerlo concluye antes de la notificación con
la demanda contenciosa-administrativa; ya que si se llegará a notificar a la autoridad
administrativa con la misma; entonces, dicho pronunciamiento no tendría eficacia.
Hay que tener en cuenta, que si se configurase esta situación (emisión de
pronunciamiento antes de la notificación) el administrado podrá optar entre seguir
impugnando este acto expreso (si es que le es desfavorable) o dar por concluido el
proceso (si es que se da por satisfecho con el pronunciamiento en vía
administrativa).
Como bien sabemos, todo acto administrativo que cause perjuicio al administrado
es impugnable; y podría interpretarse de manera preliminar, que el SAN causaría
un perjuicio al administrado por cuanto sabemos que desestima nuestra solicitud.
Por ello, muchos podrían pensar que una vez vencido el plazo de un procedimiento
sujeto al SAN, sin obtener respuesta por parte de la Administración, comenzaría a
correr el plazo de quince días para interponer un medio impugnatorio[24]; lo cual no
es cierto; primero porque partimos de un supuesto errado, el SAN no es ningún acto
administrativo, mucho menos un acto presunto, sino sólo un hecho administrativo;
segundo, porque de configurarse el SAN y el administrado no ejerciese su derecho
de contradicción, sería inverosímil pensar que la propia Administración pueda
beneficiarse con su propia inacción, con su inactividad, con su descuido o
desinterés; así lo ha precisado el profesor Danós Ordoñez al indicar que “(…) los
órganos administrativos no pueden alegar en su provecho la producción del silencio
como si hubieran dictado una resolución expresa de carácter negativo para que
comience el cómputo de los plazos preclusivos para recurrir en impugnación
administrativa o judicial, porque no se le puede otorgar a la Administración una
posición más ventajosa en relación a los particulares que si hubiera cumplido con
su deber legal de resolver (…)”[25]. Dentro de este contexto, consideramos que este
efecto, por más que se encuentre dentro de los alcances de la LPAG, no se restringe
tan sólo al ámbito administrativo, sino también alcanza, el judicial; esto quiere decir
que, incluso no pueden computarse términos ni plazos para accionar ante el
contencioso-administrativo o ante la jurisdicción constitucional; y así lo corrobora el
numeral 3 del artículo 19 de la LPCA; por lo que es posible afirmar que el plazo de
impugnación del SAN es inexistente; y algo que no existe no puede tener término,
es imprescriptible.
”Lo lógico, dado que el silencio negativo no era un acto propiamente tal, era admitir
que el acceso a la vía jurisdiccional una vez cumplidos los plazos indicados quedaba
abierto indefinidamente en tanto la Administración no dictara la resolución expresa
de la que, según Ley, no podía en ningún caso excusarse”[26]. En resumen, no
puede computarse ningún plazo ni término para hacer uso de los recursos porque
de lo contrario se estaría violentando el derecho de todo administrado a la tutela
judicial efectiva, desde la perspectiva de acceso a la jurisdicción, tal como lo ha
explicado el Tribunal Constitucional Español en su sentencia 171/2008 del 15 de
diciembre de 2008.
Así las cosas, si nos encontramos frente a este procedimiento especial, donde se
ha emitido un acto administrativo sancionatorio, respecto del cual hemos interpuesto
el recurso respectivo; y si esta impugnación no se atiende dentro del plazo de treinta
días, entonces no se podrá presumir que nuestro cuestionamiento ha sido estimado
(como en el caso de los procedimientos de evaluación previa); todo lo contrario,
conforme al principio de legalidad, entenderemos que dicho recurso ha sido
desestimado con la finalidad de continuar el procedimiento administrativo o iniciar
el judicial. Bien, en esta etapa, si el administrado asume el SAN y presenta su
impugnación y no obtiene respuesta de la Administración, recién se configurará el
SAP; y esto es así porque la finalidad de la potestad sancionadora es salvaguardar
el interés público por encima del particular. Recordemos que en este caso, el
procedimiento no responde al ejercicio del derecho de petición administrativa, sino
más bien al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración.
- El SAN no se produce de modo automático, sino que es una potestad del particular
utilizarlo o no; en cambio el SAP se produce automáticamente, por el solo transcurso
del tiempo.
[3] DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. “El silencio administrativo como técnica de garantía
del particular frente a la inactividad formal de la Administración”. En: Ius et veritas.
Año VII, número 13. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de
la Pontifica Universidad Católica del Perú. Lima, noviembre de 1996, pág. 227.
[4] SSTC Nro. 0815-2004-AA/TC del 25 de junio de 2004, caso Núñez Cabreras,
fundamento jurídico Nro. 2. También en SSTC Nro. 4077-2004-AA/TC del 21 de
junio del 2005, caso Gularte Unyén, fundamento jurídico Nro. 1.
[9] Conforme al artículo 35º de la LPAG, podemos establecer que el plazo máximo
para los procedimientos de evaluación previa es de 30 días hábiles.
[10] La ley prescribe que lo que queda aprobado automáticamente son los
procedimientos administrativos; lo cual es un error consagrado tanto por la LPAG
como por la LSA. Lo que se aprueba, en realidad, son los pedidos o solicitudes del
administrado que dan por terminado el procedimiento; que para el presente caso,
se realiza mediante un acto ficto (un acto administrativo existente por mandato de
ley pero inexistente materialmente). Ahora, esta solicitud aprobada por mandato de
ley para que pueda surtir efectos prácticos tiene que ir de la mano de la Declaración
Jurada que presenta el administrado conforme al artículo 3º de la LSA; caso
contrario la sola solicitud del administrado (con cargo de recepción), por más que
haya transcurrido el plazo máximo de ley sin pronunciamiento expreso, no podrá ser
oponible ante terceros ni tampoco ante los servidores o funcionarios que puedan
realizar alguna labor de fiscalización en mérito a sus competencias. Por ejemplo, en
el caso de las licencias de funcionamiento sabemos que conforme al artículo 8º de
la Ley Nº 28976, “la licencia de funcionamiento se otorgará en el marco de un único
procedimiento administrativo, el mismo que será de evaluación previa con silencio
administrativo positivo. El plazo máximo para el otorgamiento de la licencia es de
quince (15) días hábiles”. En el presente caso, si concurrieran al local
comercial policías municipales con fines de fiscalización; de nada serviría
mostrarles la solicitud con cargo de recepción, mostrarles un almanaque y
asegurarles que ha transcurrido el plazo máximo de ley y por lo tanto el local cuenta
con licencia mediante acto ficto. Lo que de seguro ocurriría, es que dichos
servidores públicos (en uso de sus atribuciones y sin mucho criterio racional) le
expedirían una papeleta de multa, la cual, posteriormente, originaría el inicio de un
procedimiento administrativo sancionador.
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los
siguientes:
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
(…)
[19] Conforme a lo explicado por el profesor español Alejandro Nieto, puede existir
inactividad formal e inactividad material de parte de la Administración Pública, “ (…)
la inactividad formal es aquella omisión de la Administración en emitir una decisión
o pronunciamiento expreso sobre una petición, en el marco de un procedimiento
administrativo. De otro lado, la inactividad material, es la inactividad consistente en
la omisión o falta de ejercicio de una competencia administrativa prevista en una
norma jurídica. Léase a GÓMEZ APAC, Hugo y HUAPAYA TAPIA, Ramón. “Lo
bueno, lo malo y lo feo de la Ley del Silencio Administrativo” en “El Derecho
Administrativo y la modernización del Estado peruano. Ponencias presentadas en
el Tercer Congreso Nacional de Derecho Administrativo”. Editora Jurídica Grijley.
Lima – Perú, 2008, pág. 77.
[21] MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., pág. 502. Las negritas entre paréntesis
son nuestras.
[22] El numeral 1.2.2, del artículo 1º de la Ley Nº 27444, prescribe que los hechos
administrativos son aquellos “comportamientos y actividades materiales de las
entidades”.
[30] GÓMEZ APAC, Hugo y HUAPAYA TAPIA, Ramón. Ob. cit., pp. 85-86.