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Derecho
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Para otros usos de este término, véase Derecho (desambiguación).
La representación de la diosa romana Iustitia (la Dama de la Justicia) la muestra equipada con tres
símbolos del derecho: la espada, que simboliza el poder coercitivo del Estado; la balanza simboliza el
equilibrio entre los derechos de los litigantes; y la venda sobre los ojos representa la imparcialidad.1
Índice
• 1Etimología
• 2El derecho objetivo y el derecho subjetivo
• 3Concepto del derecho
• 4Creación y evolución del derecho
• 5Realización del derecho
• 6Características del derecho
o 6.1Normatividad
o 6.2Bilateralidad
o 6.3Coercibilidad
o 6.4Pretensión de inviolabilidad
o 6.5Sistema
o 6.6Justicia
• 7Fuentes del derecho
• 8Hermenéutica jurídica
o 8.1Interpretación jurídica
▪ 8.1.1Concepto
▪ 8.1.2Clasificaciones
▪ 8.1.2.1Según su fuente formal
▪ 8.1.2.2Según su intérprete
▪ 8.1.2.3Según si su normador o intérprete sea el mismo
▪ 8.1.2.4Según sus resultados
▪ 8.1.3Interpretación de la ley
▪ 8.1.3.1Concepto
▪ 8.1.3.2Tendencias doctrinarias
▪ 8.1.3.2.1Tendencia subjetivista
▪ 8.1.3.2.2Tendencia objetivista
▪ 8.1.3.3Escuelas de interpretación
▪ 8.1.3.3.1Escuela exegética o clásica (Demolombe y Laurent)
▪ 8.1.3.3.2Escuela del Derecho libre (Kantorowicz)
▪ 8.1.3.3.3Escuela histórica (Savigny)
▪ 8.1.3.3.4Escuela de la libre investigación científica (Gény)
▪ 8.1.3.3.5Escuela teleológica (Ihering)
▪ 8.1.3.3.6Escuela formalista (Kelsen)
▪ 8.1.3.4Reglas de interpretación de la ley
▪ 8.1.3.4.1Elemento gramatical
▪ 8.1.3.4.2Elemento lógico
▪ 8.1.3.4.3Elemento histórico
▪ 8.1.3.4.4Elemento sistemático
▪ 8.1.4Interpretación de la costumbre jurídica
▪ 8.1.5Interpretación de los actos y contratos
o 8.2Integración jurídica
▪ 8.2.1Concepto
▪ 8.2.2Clases de lagunas
▪ 8.2.2.1Lagunas normativas (de lege lata) y lagunas axiológicas (de lege ferenda)
▪ 8.2.2.2Lagunas de la ley y lagunas del derecho
▪ 8.2.2.3Lagunas de conocimiento y lagunas de reconocimiento
▪ 8.2.3Mecanismos de integración
▪ 8.2.3.1Analogía
▪ 8.2.3.2Principios generales del derecho
▪ 8.2.3.3Equidad natural
o 8.3Antinomia jurídica
▪ 8.3.1Requisitos para que exista antinomia legal
▪ 8.3.2Mecanismos para superar las antinomias
• 9Disciplinas jurídicas
• 10División del derecho
o 10.1Derecho público
o 10.2Derecho privado
o 10.3Derecho social
• 11Delito impropio de omisión
• 12Véase también
• 13Referencias
• 14Bibliografía
• 15Enlaces externos
Etimología[editar]
El Código de Hammurabi, creado en el año 1785 a. C. por el rey homónimo de Babilonia, es uno de los
conjuntos de leyes más antiguos que se han encontrado. En él aparece la ley del Talión, que estableció
la regla de la proporcionalidad como criterio de justicia. Se encuentra en el Museo del Louvre, París.
La palabra derecho deriva de la voz latina directum, que significa «lo que está conforme a la
regla, a la ley, a la norma», o como expresa Villoro Toranzo, «lo que no se desvía ni a un lado
ni otro».13
La expresión aparece, según Pérez Luño, en la Edad Media para definir al derecho con
connotaciones morales o religiosas, el derecho «conforme a la recta razón». Esto es así si
tenemos en cuenta frases como non omne quod licet honestum est (no todo lo que es lícito es
honesto), en palabras del jurista romano Paulo, que demuestra el distanciamiento del derecho
respecto a la moral.
Esta palabra surge por la influencia estoico-cristiana tras la época del secularizado derecho de
la época romana, y es el germen y raíz gramatical de la palabra «derecho» en los sistemas
actuales: diritto, en italiano; direito, en portugués; dreptu, en rumano; droit, en francés; a su
vez, right, en inglés; recht en alemán y en neerlandés, donde han conservado su significación
primigenia de «recto» o «rectitud».
La separación posterior del binomio ius - directum no pretende estimar que la palabra ius se
halle exenta de connotaciones religiosas: téngase en cuenta que en la época romana
temprana, según Pérez Luño, los aplicadores del derecho fueron, prácticamente de forma
exclusiva, los pontífices.
Aunque la definición del término «ius» y su origen aún no estén claros, estudios actuales
de Giambattista Vico relacionan muy inteligentemente y casi sin lugar a dudas la procedencia
de este término de «Iupiter» (Júpiter), principal dios del panteón romano, representativo de las
ideas de poder y justicia.14
• La facultad que tiene un sujeto para ejecutar un acto con determinada conducta o
abstenerse de ella, o para exigir de otro sujeto el cumplimiento de su deber.
• La facultad, la potestad o autorización que conforme a la norma jurídica tiene un sujeto
frente a otro u otros sujetos, ya sea para desarrollar su propia actividad o determinar la de
aquellos.
• Es una concesión de autoridad otorgada por una norma jurídica una persona o grupo en
virtud de la cual queda legitimada para desplegar una determinada conducta sobre una o
más personas o cosas.15
El derecho subjetivo se clasifica en:
Mosaico de Justiniano I, célebre por ordenar la compilación del Corpus iuris civilis, la más importante
recopilación de derecho romano de la historia.
La producción del derecho tal como lo conocemos hoy es básicamente estatal y tiene su
origen en la institucionalización del Estado moderno, a partir de la Edad Moderna, siendo su
ejemplo clásico la hegemonía del Estado español tras la unificación de Castilla y Aragón con
los reyes católicos.17 Aunque el derecho como norma de conducta coactiva surge ya desde las
primeras civilizaciones con una organización política, como las ubicadas
en Mesopotamia, Fenicia, Palestina, Egipto y Grecia18 fundamentalmente como un derecho
consuetudinario, es decir, basado en la costumbre, sin lugar a dudas que los romanos fueron
la primera y mayor civilización en dedicar sus mayores esfuerzos a condicionar la generalidad
de sus conductas, incluso las más cotidianas, al imperio del derecho, como sus relaciones de
familia, el matrimonio, la adopción, la emancipación y la patria potestad; o las normas
patrimoniales del derecho civil, como los contratos y los derechos reales, donde los romanos
aún no han encontrado otra civilización que los alcance en profusión y creación jurídica,19 ni
siquiera el derecho francés, que junto al derecho canónico y a la pandectística alemana del
siglo XIX, son los siguientes mayores contribuyentes en dicha rama jurídica. Ya a partir de la
Edad Moderna y bajo la fuerte influencia de los clásicos del humanismo como Nicolás
Maquiavelo, Thomas Hobbes y John Locke, el derecho comienza a moldearse como un
instrumento y elemento del Estado, adquiriendo la fisonomía positivista que tiene en la
actualidad en la mayor parte de los Estados no descendientes del archipiélago británico,
como Latinoamérica y Europa continental (derecho continental).
Coercibilidad[editar]
La coercibilidad es la exigencia de amparar el derecho en la fuerza para obtener la ejecución
de la conducta prescrita, constituyendo la característica propia del derecho. Se destaca así
claramente la coercibilidad de las normas jurídicas frente a la incoercibilidad de las de trato
social.25
Pretensión de inviolabilidad[editar]
Ya que la norma es susceptible de ser violada constantemente, el derecho requiere
indefectiblemente revestirse de inviolabilidad, incluso frente al Estado, a través de
una sanción. He ahí por qué resiste, con exigencia incondicionada, la intromisión del mandato
arbitrario en las relaciones sociales.26
Sistema[editar]
El derecho es un sistema de normas, ya que ellas no están inconexas, caprichosamente
yuxtapuestas de manera arbitraria o caótica. Antes bien, las normas jurídicas vigentes en un
Estado se hallan orgánicamente correlacionadas, guardando entre sí niveles de rango y
prelación: unas son superiores, otras inferiores, y todas conforman una estructura armónica,
gradual y unitaria que evoca la imagen de una obra arquitectónica, con atinada distribución de
masas. Al conjunto de normas positivas de un país, coordinadas y distribuidas
jerárquicamente, se denomina «ordenamiento jurídico».
El ordenamiento jurídico se encuentra organizado sistemáticamente por niveles de rango y
prelación —antelación o preferencia con que algo debe ser atendido respecto de otra cosa con
la cual se compara— unas superiores otras inferiores y todas conforman una estructura
armónica.27
El sistema del derecho fue representado, en la tradición jurídica europeia, desde Hans Kelsen,
en la forma de una pirámide de normas.
Pero hay concepciones más actuales, donde la función de hierarquia no es abandonada, pero
esté en el centro de una concepción semiótico-textual, por círculos concéntricos, desde el
centro hasta la periferia del sistema.28
Justicia[editar]
Es inherente a toda norma jurídica una proyección hacia la efectividad de la justicia en las
relaciones humanas, como algo esencial y definitorio de ella.29
La expresión «fuentes del derecho» alude a los hechos de donde surge el contenido del
derecho vigente en un espacio y momento determinado. Son los «espacios» a los cuales se
debe acudir para establecer el derecho aplicable a una situación jurídica concreta. Son el
«alma» del derecho, son fundamentos e ideas que ayudan al derecho a realizar su fin.30
La palabra «fuente» deriva del latín fons y en sentido figurado se emplea para significar el
«principio, fundamento u origen de las cosas materiales o intramateriales», o como dice Villoro
Toranzo, «sugiere que hay que investigar los orígenes del derecho».13
En este sentido entendemos por fuente del derecho como todo aquello, objeto, actos o hechos
que producen, crean u originan el surgimiento del derecho, es decir, de las entrañas o
profundidades de la propia sociedad. Ahora bien, las fuentes del derecho se clasifican por su
estudio en:
• Fuentes históricas: son el conjunto de documentos o textos antiguos entre libros, textos
o papiros que encierran el contenido de una ley, por ejemplo el Código de Hammurabi.
• Los tratados
• La costumbre internacional
• Los principios generales de derecho
• Las opiniones de la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales internacionales, como
fuentes auxiliares.
• Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de fallar «ex aequo et bono» (según lo bueno
y lo equitativo).
El sistema de fuentes aplicable a cada caso varía en función de la materia y el supuesto de
hecho concreto sobre el que aplicar una solución jurídica. Así, en España, el sistema de
fuentes para relaciones jurídicas en materia civil viene recogido en el Código Civil y el sistema
de fuentes para relaciones laborales (que, por ejemplo, incluyen los convenios colectivos,
como fuente de derecho específica de las relaciones laborales) viene recogido en el Estatuto
de los Trabajadores.32
Hermenéutica jurídica[editar]
La hermenéutica jurídica es una disciplina técnica del derecho cuya finalidad es intentar
descifrar el verdadero sentido, alcance y significado detrás de cada expresión jurídica.33La
expresión «hermenéutica» proviene del verbo griego ἑρμηνευτικός (jermeneueien) que
significa interpretar, esclarecer, traducir. Significa que alguna cosa es vuelta comprensible o
llevada a la comprensión. Se considera que el término deriva del nombre del dios
griego Hermes,34 el mensajero, al que los griegos atribuían el origen del lenguaje y
la escritura y al que consideraban patrono de la comunicación y el entendimiento humano.
Este término originalmente expresaba la comprensión y explicación de una sentencia oscura y
enigmática de los dioses u oráculo, que precisaba una interpretación correcta.
Interpretación jurídica[editar]
Artículo principal: Interpretación jurídica
Concepto[editar]
Interpretar significa «determinar el sentido y alcance de una norma jurídica», fijar con precisión
sus cuatro ámbitos de vigencia. Esta interpretación no se hace en abstracto, sino en relación
con el caso particular y concreto al cual la norma se va a aplicar. Es una interpretación
práctica y no teórica.8
35
Clasificaciones[editar]
Según su fuente formal[editar]
1. Interpretación de la ley.
2. Interpretación de la costumbre jurídica.
3. Interpretación de los tratados internacionales.
4. Interpretación de los actos y contratos.
5. Interpretación de la sentencia judicial.
Según su intérprete[editar]
Concepto[editar]
Consiste en determinar el verdadero sentido y alcance de un precepto
legal.8
Tendencias doctrinarias[editar]
Tendencia subjetivista[editar]
Entiende que el «sentido» de la ley es la voluntad o intención
del legislador.8
Tendencia objetivista[editar]
El «sentido» de la ley sería la finalidad intrínseca o inherente de la ley,
con independencia de la voluntad o intención del legislador. Esta
tendencia es la que predomina en la actualidad.8
Escuelas de interpretación[editar]
Escuela exegética o clásica (Demolombe y Laurent)[editar]
Francois Laurent
Hans Kelsen.
• Doctrina romanista.
Los principios generales del derecho serían ciertas máximas o principios de justicia
propios del derecho romano.45
• Doctrina iusnaturalista.
Los principios generales del derecho corresponderían a los primeros principios del
derecho natural, son ciertos principios de justicia anteriores y superiores
al ordenamiento jurídico positivo.45
• Doctrina iuspositivista.
Mientras no exista una constatación de estos principios en la norma jurídica, dichos
principios no forman parte del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, no son exigibles.
De este modo los principios generales del derecho se confundirían con el derecho
positivo.845
Equidad natural[editar]
La aplicación pura del derecho puede llegar a tener una
composición injusta. Por ello los romanos tenían un refrán
que grafica esta idea: summum ius summa iniuria, esto es, en
determinados casos la máxima aplicación del rigor de la ley
acarrea la máxima injusticia. Por ello, es preciso que exista
un correctivo a la generalidad de la ley y este correctivo es la
equidad natural.8
Antinomia jurídica[editar]
Artículo principal: Antinomia
• Jerarquía.
La norma superior prima sobre la norma inferior.46
• Especialidad.
La norma especial prima sobre la norma general.46
• Temporalidad.
La norma anterior prima sobre la norma posterior.46
Disciplinas jurídicas[editar]
Tradicionalmente, el derecho se ha dividido
en las categorías de derecho público y
de derecho privado. No obstante, esta
clasificación ha ido quedándose en desuso
ante la aparición de parcelas
del ordenamiento jurídico en las que las
diferencias entre lo público y lo privado no
son tan evidentes. Uno de los exponentes de
esta situación es el derecho laboral, en el
que la relación privada
entre trabajador y empleador se halla
fuertemente intervenida por una normativa
pública.
Las ramas jurídicas, entre otras, son las
siguientes:
• Derecho administrativo • Derecho migratorio
o Derecho de contratación pública • Derecho militar
o Derecho del tránsito • Derecho nobiliario
o Derecho municipal • Derecho notarial y registral
o Derecho urbanístico • Derecho penal
▪ Derecho de la construcción o Derecho penitenciario
• Derecho ambiental • Derecho político
• Derecho civil o Derecho constitucional
o Derecho de las personas ▪ Derecho electoral
o Derecho de familia ▪ Derecho estasiológico
o Derecho de bienes ▪ Psefología
▪ Derecho inmobiliario ▪ Derecho parlamentario
▪ Derecho hipotecario ▪ Derecho territorial
o Derecho de obligaciones ▪ Derecho del mar
▪ Derecho de contratos ▪ Derecho espacial
▪ Derecho de la responsabilidad civil • Derecho procesal
o Derecho de sucesiones o Derecho procesal administrativo
• Derecho comunitario o de las Comunidades o Derecho procesal constitucional
Europeas o Derecho procesal civil
o Derecho anglosajón (Common Law) o Derecho procesal penal
o Derecho continental (Civil Law) o Derecho procesal laboral
• Derecho de animales o Derecho probatorio
• Derecho de recursos naturales • Derecho religioso y eclesiástico
o Derecho agrario o Derecho canónico
o Derecho de aguas o Derecho islámico (Sharia)
o Derecho minero o Derecho judío (Halajá)
o Derecho pesquero • Derecho sanitario
• Derecho deportivo o Derecho alimentario
• Derecho económico o Derecho farmacéutico
o Derecho financiero o Derecho médico
▪ Derecho tributario (fiscal) • Derecho turístico
▪ Derecho presupuestario o Derecho hotelero
▪ Derecho patrimonial público • Ciencias del derecho
o Derecho mercantil (comercial) o Filosofía del derecho
▪ Derecho bancario ▪ Deontología jurídica
▪ Derecho bursátil ▪ Epistemología jurídica
▪ Derecho de seguros ▪ Ética jurídica
▪ Derecho de la competencia ▪ Lógica jurídica
▪ Derecho del consumo o Teoría del derecho
▪ Derecho concursal ▪ Axiología jurídica
▪ Derecho societario (corporativo) ▪ Ontología jurídica
▪ Derecho de la propiedad ▪ Antropología jurídica
intelectual o Psicología jurídica
▪ Derecho de autor (copyright) ▪ Psicología legal
▪ Derecho de la propiedad o Historia del derecho
industrial ▪ Derecho hindú
▪ Derecho del transporte ▪ Derecho persa
▪ Derecho aeronáutico ▪ Derecho griego
▪ Derecho marítimo y portuario ▪ Derecho romano
▪ Derecho aduanero y ▪ Derecho germánico
de comercio exterior ▪ Derecho visigodo
• Derecho educativo ▪ Derecho indiano
• Derecho foral ▪ Derecho azteca
o Derecho civil foral ▪ Derecho maya
• Derecho informático ▪ Derecho medieval
• Derecho internacional ▪ Derecho feudal
o Derecho internacional privado ▪ Derecho soviético
o Derecho internacional público o Sociología del derecho
▪ Derecho diplomático y consular
▪ Derecho internacional
consuetudinario
▪ Derecho internacional de los
derechos humanos
▪ Derecho internacional
humanitario
▪ Derecho penal internacional
• Derecho laboral
o Derecho sindical
o Derecho de seguridad social
Derecho público[editar]
Tiene el objetivo de regular los vínculos que
se establecen entre los individuos y
entidades de carácter privado con los
órganos relacionados con el poder público, o
los vínculos de los poderes públicos entre sí,
siempre que éstos actúen amparados por
sus potestades públicas legítimas y
basándose en lo que la ley establezca.47
Delito impropio de
omisión[editar]
En la actualidad se advierte un
considerable aumento de conductas
omisivas penalmente relevantes.
Pensando en en la responsabilidad del
funcionario público omite acatar un
mandato legal (como puede ser el
mandato proveniente de una orden
judicial), o del empresario que no retira
un producto del mercado sabiendo que
es defectuoso, lo que permite que el
producto se siga vendiendo y/o
utilizando, ocasionándose a raíz de ello
resultados lesivos –daños, muertes,
lesiones– que podría haberse evitado.75