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UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES
ANÁLISIS JURIDICO SOBRE EL USO DE LA

COMPRAVENTA COMO GARANTÍA EN LOS MUTUOS EN
CRÉDITOS HIPOTECARIOS EN GUATEMALA.
ANÁLISIS DE UN CASO
EMMA SUSANA GÓMEZ PALENCIA
GUATEMALA, NOVIEMBRE DE 2014

UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES
ANÁLISIS JURÍDICO SOBRE EL USO DE LA

COMPRAVENTA COMO GARANTÍA EN LOS MUTUOS EN
CRÉDITOS HIPOTECARIOS EN GUATEMALA.
ANÁLISIS DE UN CASO
TRABAJO DE GRADUACIÓN PRESENTADO

POR:
EMMA SUSANA GÓMEZ PALENCIA
PREVIO A OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE
LICENCIADA EN CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES
Y LOS TÍTULOS PROFESIONALES DE:
ABOGADA Y NOTARIA
GUATEMALA, NOVIEMBRE DE 2014

AUTORIDADES DE LA FACULTAD, ASESOR Y
REVISOR DEL TRABAJO DE GRADUACIÓN
DECANO DE LA FACULTAD: LIC. LUIS ANTONIO RUANO

CASTILLO
SECRETARIO DE LA FACULTAD: LIC. OMAR ABEL MORALES

LURSSEN
ASESOR: LIC. EDWIN ROBERTO MÉNDEZ

AGUILAR
REVISOR: LIC.NANCY VERÓNICA PINEDA

VELA
iii
iv
v
vi
vii
REGLAMENTO DE TESIS
ARTICULO 8°.: RESPONSABILIDAD
“Solamente el autor es responsable de los conceptos

expresados en el trabajo de graduación. Su aprobación en
manera alguna implica responsabilidad para la universidad”.
viii
INDICE
INTRODUCCION ................................................................................................ 1
CAPITULO I ....................................................................................................... 4
1.1 EL CONTRATO ......................................................................................... 4
1.2 CONCEPTOS LEGALES DEL CONTRATO..................................................... 9
1.3 ANTECEDENTES HISTORICOS ................................................................. 11
1.4 ELEMENTOS DEL CONTRATO ................................................................. 19
1.5 FORMACION DEL CONTRATO. ............................................................... 28
1.6 FORMA DE LOS CONTRATOS ................................................................. 31
1.7 EFECTOS DE LOS CONTRATOS ............................................................... 32
1.8 EFECTOS DE LOS CONTRATOS PARA TERCEROS ..................................... 34
1.9 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS .................................................. 36
CAPITULO II .................................................................................................... 53
2.1 LA COMPRAVENTA ............................................................................... 53
2.2 CLASIFICACIÓN ..................................................................................... 58
2.3 ELEMENTOS .................................................................................... 62
2.4 ELEMENTOS REALES ............................................................................. 73
2.5 CARACTERÍSTICAS DEL PRECIO .............................................................. 82
2.7 MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA .............................. 86
2.8 CASES DE COMPRAVENTA .......................................................... 91
2.9 DIFERENCIA ENTRE PERMUTA Y COMPRAVENTA ................. 92
CAPITULO III ................................................................................................... 95
3.1 CONTRATO DE MUTUO ......................................................................... 95
ix
3.2 CONCEPTO Y NOCIONES INTRODUCTORIAS........................................... 95
3.3 CARACTERISTICAS ............................................................................... 104
3.4 ELEMENTOS DEL CONTRATO ................................................... 110
3.5 EFECTOS DEL CONTRATO ......................................................... 119
3.6 Causas de extinción del contrato de mutuo. ........................... 124
CAPITULO IV ................................................................................................. 126
4.1LA HIPOTECA ................................................................................. 126
4.2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS. ................................................. 126
4.3 Clasificación de la hipoteca según sus efectos. ..................... 129
4.4 Características ............................................................................... 130
4.5 Bienes Que No Pueden Hipotecarse ......................................... 135
4.6 Insuficiencia De La Garantía ....................................................... 135
4.7 Subhipoteca ................................................................................... 136
CAPITULO V .................................................................................................. 138
5.1Analisis Jurídico Sobre el Uso de la Compraventa como garantía en los

Mutuos en Créditos Hipotecarios en Guatemala. Análisis de un caso ........ 138
5.2 CASO CONCRETO ................................................................................ 149
CONCLUSIONES ............................................................................................ 151
RECOMENDACIONES .................................................................................... 156
BIBLIOGRAFIA ......................................................................................... 158
ANEXO ......................................................................................................... 162
x
INTRODUCCION
La presente tesis trata sobre un análisis jurídico sobre el uso
de la compraventa como garantía en los mutuos en créditos
hipotecarios en Guatemala, el cual se presenta como una
problemática en la actualidad, en virtud que las personas
son estafadas en su buena fe, y desconocen las acciones de
algunos bancos o de los prestamistas, provocando que las
personas se queden sin sus bienes inmuebles y además
endeudados.
Es de hacer notar que en nuestro ordenamiento jurídico no
existe una norma específica que permita realmente una
protección en estos casos, ya que son negocios de carácter
privado.
Para el efecto, se hace un análisis a través de los diferentes
capítulos que contienen la investigación realizada y los
cuales se encuentran implícitos de la siguiente forma; El
primero, se refiere a El Contrato
1
2
Conceptos Legales Del Contrato, Antecedentes Histórico,
Elementos Del Contrato, Formación Del Contrato, Forma De
Los Contratos, Efectos De Los Contratos, Efectos De Los
Contratos Para Terceros, Interpretación De Los Contratos,
Contratos Principales Y Accesorios; En el segundo, La
Compraventa Clasificación Elementos, Elementos Reales,
Características Del Precio, Efectos Del Contrato,
Modalidades De La Compraventa, Clases De Compraventa,
En el tercero, se refiere al Contrato De Mutuo, Concepto Y
Nociones Introductorias, Características, Elementos Del
Contrato, Efectos Del Contrato; En el cuarto, La Hipoteca,
Antecedentes Históricos, Clasificación De La Hipoteca
Según Sus Efectos, Características, Bienes Que No Pueden
Hipotecarse, Insuficiencia De La Garantía, Subhipoteca; En
el quinto, Análisis Jurídico Sobre el Uso de la Compraventa
en los Mutuos en Créditos Hipotecarios en Guatemala, y un
Caso Concreto.
En estos capítulos se demuestra lo que está sucediendo en
la actualidad y la necesidad que las autoridades

3
correspondientes, le den también prioridad a denuncias
derivadas de estas situaciones.
Al finalizar, se desarrollan las conclusiones que versan sobre
el análisis jurídico y
Doctrinario y con las cuales se comprueba la hipótesis
planteada. Asimismo, se incluyen las recomendaciones que
deberán ponerse en práctica, para solucionar el problema
expuesto en la presente tesis.
Se utilizan los métodos analítico, deductivo y sintético, fines
de la técnica bibliográfica, documental y la entrevista.
Esperando que el trabajo sea de aporte y de referencia para
las autoridades encargadas de regularizar la situación en el
ámbito legal.
CAPITULO I
1.1 EL CONTRATO
El contrato es un acuerdo de voluntades, verbal o escrito,
manifestado en común entre dos o más personas
con capacidad (partes del contrato), que se obligan en virtud
del mismo, regulando sus relaciones relativas a una
determinada finalidad o cosa, y a cuyo cumplimiento pueden
compelerse de manera recíproca.
El contrato puede ser bilateral, o compelerse una parte a la
otra, o bien unilateral. Es el contrato, en suma,
un acuerdo de voluntades que genera «derechos y
obligaciones relativos», es decir, sólo para las partes
contratantes y sus causahabientes. Pero, además del
acuerdo de voluntades, algunos contratos exigen, para su
perfección, otros hechos o actos de alcance jurídico, tales
como efectuar una determinada entrega (contratos reales), o
exigen ser formalizados en documento especial (contratos
formales), de modo que, en esos casos especiales, no basta
con la sola voluntad.
4
5
De todos modos, el contrato, en general, tiene una
connotación patrimonial, incluso parcialmente en aquellos
celebrados en el marco del derecho de familia, y es parte de
la categoría más amplia de los negocios jurídicos. Es función
elemental del contrato originar efectos jurídicos (es decir,
obligaciones exigibles), de modo que a aquella relación de
sujetos que no derive en efectos jurídicos no se le puede
atribuir cualidad contractual.
En cada país, o en cada estado, puede existir un sistema de
requisitos contractuales diferente en lo superficial, pero el
concepto y requisitos básicos del contrato son, en esencia,
iguales. La divergencia de requisitos tiene que ver con la
variedad de realidades socio-culturales y jurídicas de cada
uno de los países (así, por ejemplo,
existen ordenamientos en que el contrato no se limita al
campo de los derechos patrimoniales, únicamente, sino que
abarca también derechos personales y de familia como, por
ejemplo, los países en los que el matrimonio es considerado
un contrato).
6
“Ocurre en el concepto del contrato, lo que algunas de las
ideas más fundamentales del derecho que, no obstante su
aparente sencillez, encierran, sin embargo, una gran
complejidad para lograrlas. Y es que, en realidad para
formarnos una idea exacta del contrato, es necesario
situarnos en las principales fases de su evolución jurídica;
pues no es lo mismo el concepto de esta figura en el mundo
romano, por ejemplo, que el que se tenía en la época liberal,
y el que se supone hoy en día”.1
La palabra contrato, deriva del latín contractus, que a la vez
deriva de cum y traho, que quiere decir venir en uno,
convenier, convención. Desde luego no todo acuerdo de
voluntades origina contrato; solo aquellas convenciones que
tienen interés jurídico traducido en la constitución,
modificación o extinción de un vínculo obligatorio
patrimonial, en yuxtaposición, y con el propósito de seguir a
los intereses de la comunidad.
1
Puig Peña, Federico, Compendio de Derecho Civil Español, pág.324
7
Para el tratadista Vicente y Gella; el contrato: “Es aquel en
que la finalidad única perseguida por las partes es crear,
modificar o extinguir una obligación.” (Artículo 1,517).
Para brindar una definición más moderna, se puntualiza que
es “un acuerdo de voluntades para crear o transmitir
derechos y obligaciones y derechos reales o personales”.2
Actualmente, la tendencia del contrato como dominante del
mundo jurídico, está sufriendo una gran transformación, esto
se debe principalmente a que se pretende reemplazar
esencialmente las bases sobre las cuales descansa la
contratación, pues hoy por hoy, se entiende que “el contrato
es un medio de satisfacción económica que, como todas las
instituciones fundamentales, quedan articuladas en la
sociedad para el bien común.”3
Para brindar una definición más moderna se puntualiza que
es, “Un acuerdo de voluntades para crear o transmitir
derechos y obligaciones y derechos reales o personales”.4
2
Rojina Villegas, Rafael, Compendio de Derecho Civil, Volumen IV, Pág.7
3
Ibid, Pág.330.
4
Ibid, Pág.7
8
Por ello, el contrato se refiere al nacimiento de derechos y
obligaciones que conceden y establecen los particulares,
con el fin de obtener beneficio para cada una de éstos
dependiendo del lugar que ocupen en la relación jurídica que
surja del contrato desde ese momento.
Se concluye diciendo que el contrato es la fuente más
importante de las obligaciones puesto que a través de él se
asegura la efectividad de los negocios, entendiendo que
tiene carácter obligatorio, cuando es suscrito por las partes,
generando derechos y obligaciones, además que del mismo
existen diferentes formas legales de cumplimiento por
ejemplo: las arras, la teoría de la de la imprevisión o los
juicios de conocimiento y de ejecución que determina que el
Código Procesal Civil y Mercantil, en la legislación
guatemalteca, los contratos ya no se pueden considerar que
se realizan de forma bilateral, ya que en la actualidad
podríamos manifestar que son de forma plurilateral,
multilateral, etc.
9
1.2 CONCEPTOS LEGALES DEL CONTRATO

La mayoría de los Códigos civiles de los países cuyos
ordenamientos jurídicos provienen históricamente
del sistema romano-canónico y germánico, contienen
definiciones aproximadas del contrato. La mayoría de ellos,
siguen las directrices iniciadas por el Código civil francés,
heredero del Código Napoleónico, el cual establece que el
contrato es la convención por la cual una o más personas se
obligan, con otra u otras, a dar, hacer, o no hacer alguna
cosa.
El Código civil alemán prescribe por su parte que "para la
formación de un negocio obligacional por actos jurídicos,
como para toda modificación del contenido de un negocio
obligacional, se exige un contrato celebrado entre las partes,
salvo que la ley disponga de otro modo". Por su lado
el Código civil suizo señala que "hay contrato si las partes
manifiestan de una manera concordante su voluntad
recíproca; esta manifestación puede ser expresa o tácita".
El Código Civil de la antigua Unión Soviética solo expresaba
que "los actos jurídicos, esto es, los actos que tienden a
10
establecer, modificar o extinguir relaciones de Derecho Civil,
pueden ser unilaterales o bilaterales (contratos)".
El Código Civil español, en su art. 1254, como todos los de
la Europa continental, sigue también el rastro marcado por
el Código Napoleónico, de modo que deja establecido que
"el contrato existe desde que una o varias personas
consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar
alguna cosa o prestar algún servicio." 1 El Código Civil
argentino, en su art. 1137, establece que "hay contrato
cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una
declaración de voluntad común, destinada a reglar sus
derechos."
Conforme al Código Civil del Uruguay (art. 1247), "Contrato
es una convención por la cual una parte se obliga para con
la otra o ambas partes se obligan recíprocamente a una
prestación cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer
alguna cosa".
11
El Código Civil guatemalteco establece en el articulo 1517:
“Hay contrato cuando dos o más personas convienen en
crear, modificar o extinguir una obligación”.
1.3 ANTECEDENTES HISTORICOS

De entre los antecedentes remotos, sobre los que hay mayor
grado de coincidencia en la doctrina, pueden citarse los
siguientes:
Sistema contractual romano
En el Derecho romano el contrato aparece como una forma
de acuerdo (conventio). La convención es el consentimiento
de dos a más personas que se avienen sobre una cosa que
deben dar o prestar. La consensualidad era el prototipo
dominante. La convención se divide en pacto (pactum) y
contrato (contractus), siendo el pacto aquel que no tiene
nombre ni causa y el contrato aquel que lo tiene. En este
contexto se entiende por nombre la palabra que produce la
acción (el pacto se refiere únicamente a relaciones que sólo
engendran una excepción). La causa es alguna cosa
presente de la cual se deriva la obligación. El pacto fue

12
paulatinamente asimilándose al contrato al considerar las
acciones el instrumento para exigir su cumplimiento.
En conclusión, en el Imperio Romano, éste no pudo ser
precisado de forma definitiva y en general, porque se
crearon diferentes tipos contractuales que dependían de las
necesidades prácticas de las personas, más que de alguna
otra circunstancia; es por ello que a éstos se les denominó
pacto o convención y no contrato como actualmente se le
llama. El pacto, consistía en un acuerdo de voluntades que
no generaba ninguna obligación; y la convención era;
también un acuerdo de voluntades pero necesitaba de algún
requisito especial o bien de la entrega de una cosa, para su
existencia. En consecuencia los romanos no tenían la
necesidad de otra figura contractual y por ello no se
preocuparon en transmitirnos una definición precisa del
mismo.
El contrato se aplica a todo acuerdo de voluntades dirigido a
crear obligaciones civilmente exigibles y estaba siempre
protegido por una acción que le atribuía plena eficacia

13
jurídica. Los contratos se dividen en verdaderos y
en cuasicontratos. Eran verdaderos los que se basaban en
en consentimiento expreso de las partes y eran
cuasicontratos los basados en el consentimiento presunto. A
su vez los contratos verdaderos de dividían
en nominados e innominados. Eran nominados los que
tenían nombre específico y particular confirmado por el
derecho (ej. compraventa) e innominados los que aún
teniendo causa no tenían nombre. Los contratos
innominados eran cuatro: “Doy para que des, Doy para que
hagas, Hago para que des y Hago para que hagas”. Lo
característico de los contratos innominados es que en ellos
no intervenía el dinero contado. En el Derecho
romano existían contratos unilaterales y bilaterales. Los
contratos unilaterales obligaban solo a una de las partes (por
ejemplo, el mutuo) y los bilaterales obligaban a ambas
partes (como en el caso de la compraventa).
Acciones en los contratos en Roma
La acción (Actio) era el otro elemento esencial de los
contratos en Derecho romano. Las acciones relativas a los

14
contratos son actiones in personam en las cuales el
demandante basa su pretensión en una obligación
contractual o penal, las cuales podían ser:
Directas y Contrarias. Ejemplos de ellas son: «Actio directa»:
Acciones directas eran aquellas con que contaba el
acreedor, frente al deudor, desde el momento mismo de la
celebración del contrato, tales como. la «actio certi» (que
persigue un objeto específico, suma de dinero o cosa); la
«actio ex stipulatio» (que tiene el acreedor cuando el objeto
no era ni dinero, ni bienes genéricos sino que implicaba un
hacer); la «actio locati» (que tiene el arrendador contra el
arrendatario); la «actio commodati directa» (para lograr la
restitución de la cosa dada en préstamo); la «actio depositi
directa» (ara exigir al depositario la restitución de la cosa
depositada); la «actio mandati directa» (para exigir al
mandatario cuentas del mandato); la «actio pignoraticia
directa» (para que el dueño recupere la cosa dada en
prenda); la «actio negotiorum gestorum directa» (para exigir
rendición de cuentas al gestor de un negocio). «Actio
contraria»: Acciones por las cuales se pide siempre

15
indemnización, o sea, nacen después de haberse realizado
el contrato, como, la «actio fiduciae» (para la devolución de
la propiedad transmitida en garantía); la «actio redhibitoria»
(para rescindir el contrato por encontrase vicios ocultos en la
cosa vendida); la «actio quanti minoris» (por la que el
comprador exige una reducción en el precio de la cosa por
no corresponder al precio real), esta última también llamada
«actio estimatoria»; la «actio conducti» (para hacer cumplir
las obligaciones al arrendador); la «actio commodati
contraria» (para lograr el resarcimiento de los posibles daños
o gastos causados por la cosa dada en comodato le hubiere
causado al comodatario; la «actio depositi contraria» (para
que el depositante pague los gastos del depósito); la «actio
mandati contraria» (para exigir al mandante cuentas de los
gastos realizados durante el mandato); la «actio pignoraticia
contraria» (para que el acreedor prendario exija recuperar
los daños y gastos causados por la cosa pignorada); la
«actio aerviana» (que permitía al pignorante quedarse en
posesión de los invecta et illata que iban a servir de
garantía); la «actio quasi serviana» (extensión de la actio

16
Serviana a otros objetos dados en prenda, también
llamada hypotecaria. La «actio negotiorum gestorum
contraria» (para que el gestor recupere los gastos); la «actio
depensi» (para que el fiador cobre al deudor principal lo que
no se le hubiera reembolsado); la «actio poenae
persecutoria» (para la reparación del daño); la «actio rei
persecutoria» (para recuperar la cosa perdida y sus
pertenencias.
Contratos nominados en el Derecho de Roma
Algunos tipos de contratos en el derecho romano eran:
Aestimatum : contrato en virtud del cual una parte recibe
objetos tasados con la obligación de venderlos o devolverlos
después de cierto tiempo. Chirographum: forma de obligarse
de los peregrinos, en virtud de la cual el deudor entregaba al
acreedor un recibo. Syngraphae: forma literal de obligarse
los peregrinos, consistente en dos copias, una en poder del
acreedor y la otra en poder del deudor. Conventio in manum:
contrato verbis en virtud del cual la mujer al contraer nupcias
entra a la familia del marido, ocupando jurídicamente el lugar
de una hija. Depositum: depósito: Contrato que se

17
perfecciona con la entrega de la cosa que el depositario ha
de devolver cuando el depositante la requiera. Depositum
irregulare: depósito de dinero o bienes fungibles. Dictio dotis:
contrato verbis en el que el padre, un tercero o la mujer se
comprometen a constituir una dote. Iusiurandum
liberti: contrato verbis en virtud del cual el esclavo se
compromete a prestar ciertos servicios al patrón. También
llamado promissio iurata liberti. Locatio conductio:
Arrendamiento. Una de las partes (locator) se obliga a
procurara la otra (conductor) el uso y el disfrute temporal de
una cosa o la prestación de determinado servicio (locatio
conductio operarum) o la ejecución de una obra (locatio
conductio operis), a cambio de una cantidad de dinero
llamado merces. Mandatum: Mandato. Contrato en virtud del
cual una persona (mandante) encarga a otra (mandatario) la
realización gratuita de determinado acto, por cuenta o
interés de aquella o tercero. Pignus: Prenda. El deudor, o un
tercero, entregan al acreedor la posesión de una cosa, en
garantía de una deuda. Precarium: Contrato innominado por
el cual una de las partes concede el préstamo de una cosa a

18
la otra parte, quien se lo ha solicitado especialmente
(preces) la que está obligada a devolverlo a la primera
solicitud. Societas: Sociedad. Contrato entre dos o más
personas, con el fin de participar en ganancias y pérdidas.
Stipulatio: Estipulación contrato verbal, solemne, unilateral
que consiste en una pregunta seguida de una respuesta
congruente. Transactio: Contrato inominado que consiste en
un convenio extrajudicial en virtud del cual las partes se
hacen concesiones para evitar los resultados del juicio
posterior.
En el siglo XIX, a raíz de los progresos técnicos y la
prosperidad de los pueblos durante el periodo liberal, es
cuando se define al contrato como actualmente se le
conoce, esto debido a la influencia de carácter típico y
político. Y en este momento, se funda en la obligatoriedad y
la fuerza vinculante, condiciones que provienen del acuerdo
de voluntades entre las partes. Como consecuencia del
sentido liberal, el contrato se transforma en el pilar que
serviría para explicar y construir toda clase de instituciones

19
jurídicas, es decir, que éste es el punto central del
ordenamiento jurídico de todo Estado.
Actualmente, la tendencia del contrato como dominante del
mundo jurídico, está sufriendo una gran transformación, esto
se debe principalmente a que se pretende reemplazar
esencialmente las bases sobre las cuales descansa la
contratación, pues hoy por hoy, se entiende que “el contrato
es un medio de satisfacción económica, que como todas las
instituciones fundamentales quedan articuladas en la
sociedad, para el bien común”.5
1.4 ELEMENTOS DEL CONTRATO

El contrato tiene todos los elementos y requisitos propios de
un acto jurídico cuales son los elementos personales,
elementos reales y elementos formales.
Elementos personales
Los sujetos del contrato pueden ser personas físicas o
jurídicas, con la capacidad de obrar en derecho, necesaria
para obligarse. En este sentido pues, la capacidad en
derecho se subdivide en capacidad de goce (la aptitud

5
Ibid, Pág. 330.
20
jurídica para ser titular de derechos subjetivos, comúnmente
denominada también como capacidad jurídica) y capacidad
de ejercicio o de obrar activa o pasiva (aptitud jurídica para
ejercer derechos y contraer obligaciones sin asistencia ni
representación de terceros, denominada también
como capacidad de actuar).
Elementos reales
Integran las denominadas prestación y contraprestación, o
sea, la cosa o el servicio objeto del contrato, por un lado, y la
entrega a cambio de ello de una suma de dinero, u otro
acuerdo, por otro.
Elementos formales
La forma es el conjunto de signos mediante los cuales se
manifiesta el consentimiento de las partes en la celebración
de un contrato. En algunos contratos es posible que se exija
una forma específica de celebración. Por ejemplo, puede ser
necesaria la forma escrita, la firma ante notario o ante
notario y ante testigos, etcétera. En el caso de la forma
escrita, el documento puede incluir las siguientes secciones:
antecedentes o considerandos, declaraciones y cláusulas.

21
Básicamente son tres, aquellos requisitos que, en casi todos
los sistemas jurídicos, exigen las leyes, para alcanzar la
eficacia del contrato: consentimiento, objeto y causa.
Consentimiento
Como establece Espín Canovas, Diego: “En el Derecho
moderno rige el principio según el cual basta el acuerdo de
voluntad entre dos o más personas para que nazcan las
obligaciones, sin que tenga ya vigencia aquella distinción,
del derecho romano, entre el pacto o convención y el
contrato. También el derecho germánico era formalista, pues
estaba dominado por el simbolismo.
Es el elemento volitivo, el querer interno, la voluntad que,
manifestada bajo el consentimiento, produce efectos en
derecho. La perfección del contrato exige que el
consentimiento sea prestado libremente por todas las partes
intervinientes, por razón o efecto del principio de relatividad
de los contratos. La voluntad se exterioriza por la
concurrencia sucesiva de la oferta y de la aceptación, en
relación a la cosa y la causa que han de constituir el
contrato. Será nulo el consentimiento viciado, por haber sido

22
prestado por error, con violencia o intimidación, o dolo, o por
sujeto ajeno al objeto del contrato.
Es uno de los principios fundamentales que contiene la
contratación, dentro del Código Civil guatemalteco lo
encontramos claramente definido en un Artículo que
estipula: “Los contratos se perfeccionan por el simple
consentimiento de las partes, excepto cuando la ley
establece determinada formalidad como requisito esencial
para su validez”.
Consensualismo: “Es el que indica que los contratos civiles
son eminentemente consensuales porque debe existir
acuerdo de voluntades de manera libre consciente en
relación al acto externo.”
En el mismo ordenamiento legal queda establecido, además
que una vez perfeccionado el contrato, éste y todos aquellos
aspectos que han sido convenidos previamente se vuelven
obligatorios para las partes que lo han consentido.
Doctrinariamente, existe un consenso que consiste “En el
fundamento o filosofía de las obligaciones como género, y

23
más aún de los contratos como especie, la tesis que asienta
la fuerza vincular para las partes y la consecuente eficacia
de las cláusulas en la exclusiva voluntad de las partes”.6
En el derecho moderno se rige por el consensualismo el cual
consiste en el acuerdo previo que se produce entre dos o
más personas y del que van a nacer posteriormente
derechos y obligaciones para cada uno de los interesados.
Pero, a pesar de que actualmente, la contratación siga
requiriendo de este principio, ha sido necesario que también
se exija la forma escrita para hacer constar los contratos, los
cuales son llamados contratos escritos; excepcionalmente el
Código Civil también ha estipulado que algunos contratos
además de hacerse constar por escrito se faccionen en
escritura pública; es decir, que posteriormente quedarán
registradas dentro del protocolo del Notario; a estos se les
conoce como contratos solemnes, esta disposición tiene
dos fines principales que son: Que pueda servir en
determinado caso como medio de prueba; y que la misma
6
Cabanellas, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de derecho usual, Tomo II,
pág.308.
24
ley estipule que el contrato debe constar por escrito como un
requisito solemne, sin el cual éste sería invalido totalmente.
Pero el principio del consensualismo si bien sigue imperando
como regla general en el derecho actual, se ve en cierto
modo limitado por un nacimiento del formalismo. Como dice
Planiol y Ripert, citado por Espín Canovas, Diego “desde
hace medio siglo la complicación de las relaciones sociales
ha originado un indiscutible renacimiento del formalismo.” 7
Sin embargo este formalismo renaciente no impide seguir
proclamando como principio general inspirador de la
contratación hoy día, el sistema consensualista. Lo que
ocurre es que aún dentro del sistema espiritualista o
consensualista aceptado por los códigos modernos, se exige
a veces, una forma, generalmente la escritura.
En la doctrina moderna se discute la conveniencia de seguir
necesariamente el principio consensual o aceptar en mayor
o menor medida el viejo sistema formalista alegándose a
favor del consensualismo la mayor rapidez en las
7
Espín Canovas, Diego, Manual de Derecho Civil Español, pág.351.
25
operaciones de tráfico jurídico y en pro del formalismo, la
mayor seguridad y certidumbre de las relaciones jurídicas.
Los vicios del consentimiento.
La ausencia de vicios en el consentimiento es imprescindible
para la validez y eficacia del contrato, a cuyo fin se requiere
que la voluntad no esté presionada por factores externos
que modifiquen la verdadera intención. Los más
destacados vicios del consentimiento se encuentran (a) el
error, (b) la violencia y (c) el dolo.
(a) El error: Cuando versa el error, existe una equivocación
sobre el objeto del contrato, o sobre alguno de sus aspectos
esenciales. El error es motivo de nulidad del contrato cuando
recae sobre la naturaleza del contrato (Por ejemplo, quería
hacer un arrendamiento e hizo una compraventa), sobre la
identidad del objeto, o sobre las cualidades específicas de la
cosa. El error no debe de ser de mala fe, porque de lo
contrario, se convierte en dolo.
(b) La fuerza o violencia: En la violencia se ejerce una
fuerza irresistible que causa un grave temor a una de las

26
partes del contrato, o que una de las partes haya abusado
de la debilidad de la otra. La amenaza de acudir ante una
autoridad judicial para reclamar un derecho no es coacción,
a no ser que se amenace abusivamente de este derecho.
(c) El dolo: Todo medio artificioso, fraudulento o contrario a
la buena fe, empleado con el propósito de engañar, o
confundir, para inducir a una persona a consentir un contrato
que, de haber conocido la verdad, no lo hubiera aceptado,
es considerado dolo. La víctima del dolo puede mantener el
contrato y reclamar daños y perjuicios.
b. Objeto
Pueden ser objeto de contratos todas las cosas que no estén
fuera del comercio de los hombres, aún las cosas futuras.
Pueden ser igualmente objeto de contrato todos
los servicios que no sean contrarios a las leyes, a la moral, a
las buenas costumbres o al orden público.

27
Causa
Normalmente, la normativa civil de los ordenamientos
jurídicos exige que haya una causa justa para el nacimiento
de los actos jurídicos. La causa es el motivo determinante
que llevó a las partes a celebrar el contrato. Un contrato no
tiene causa cuando las manifestaciones de voluntad no se
corresponden con la función social que debe cumplir,
tampoco cuando se simula o se finge una causa. El contrato
debe tener causa y ésta ha de ser existente, verdadera y
lícita.
Causa Fuente: es el origen o hecho jurídico generador de
obligaciones o de un acto jurídico.
Causa Fin: es el propósito o finalidad perseguida por las
partes al llevar a cabo el acto o negocio jurídico.
El problema de la causa gira en torno a la “causa fin”.

28
1.5 FORMACION DEL CONTRATO.

Se trata aquí de analizar aquellos actos, causas, hechos,
requisitos y formas que, instantánea o sucesivamente, han
de confluir para la perfección y cumplimiento del contrato.
Acuerdo De Voluntades
El contrato necesita de la manifestación inequívoca de la
voluntad de las partes que conformarán el acto jurídico. Así,
cuando las partes contratantes expresan su voluntad en el
momento que se forma el contrato, se denomina entre
presentes. Cuando la manifestación de la voluntad se da en
momentos diferentes, se denomina entre ausentes. La
distinción es importante para poder determinar con exactitud
el momento en que el contrato entra en la vida jurídica de los
contratantes. El contrato entre presentes entrará en vigencia
en el momento de la manifestación simultánea de la
voluntad, mientras que el contrato entre ausentes solamente
hasta que el último contratante haya dado su manifestación.

29
Oferta Y Manifestación
La oferta es una manifestación unilateral de voluntad,
dirigida a otro. El ejemplo clásico es el del comercio
minorista que ofrece sus productos a cualquiera, a un precio
determinado. La oferta es obligatoria, es decir, una vez
emitida, el proponente no puede modificarla en el momento
de la aceptación del sujeto interesado. La aceptación de la
oferta debe ser explícita, de modo que el otro contratante
debe mostrar su consentimiento expreso o tácito, de manera
que indique su inequívoca intención de aceptar la oferta y
adherirse a las condiciones del oferente. La vigencia
obligatoria de la oferta varía en los distintos ordenamientos
jurídicos. Para algunos, el oferente puede variar la oferta
mientras ésta no haya sido aceptada; en cambio en otros la
oferta debe mantenerse intacta por todo el período que,
usual o legalmente, se reconozca al contratante para
aceptarla.
30
Aceptación En El Contrato Entre Ausentes/Distantes
Existen diversas teorías respecto al momento en que un
contrato despliega sus efectos jurídicos cuando se trata de
partes distanciadas físicamente entre sí. Confluyen diversas
teorías:
Teoría de la emisión: Entiende que la oferta es aceptada en
el momento en que se produce la aceptación del aceptante.
Teoría de la remisión: (o expedición): La aceptación se
produce en el momento en que se acepta y se da remisión
de dicha aceptación al oferente. Teoría de la recepción: La
aceptación se produciría en este caso tras la aceptación,
remisión y llegada de esta última al ámbito donde el oferente
realiza su actividad (empresa, domicilio, etc).
Teoría del conocimiento: Exige aceptación, remisión,
llegada al ámbito y, además, conocimiento de ello.
Etapa Precontractual: El precontrato tiene como fin la
preparación de un contrato futuro.
Pueden identificarse tres diferentes tipos de precontrato:

31
1) El pacto de contrahendo: Las personas se obligan entre
sí para llevar a cabo negociaciones que den como resultado
un contrato futuro. No pueden romper las negociaciones
arbitrariamente sin incurrir en responsabilidad contractual.
2) La promesa unilateral aceptada: Un sujeto presenta una
oferta para un contrato futuro a otro sujeto, quien asiente en
estudiarla y decidir si la acepta o rechaza. El oferente
conviene en no retirar la oferta durante un determinado
plazo. Únicamente el oferente está obligado en este pacto.
Las propuestas comerciales son un ejemplo típico de este
tipo de precontrato, en donde la empresa oferente se
compromete a mantener la oferta intacta por un periodo
determinado, por ejemplo, 30 días.
3) La promesa bilateral o recíproca: Una parte se obliga a
vender y la otra a comprar, recíprocamente.
1.6 FORMA DE LOS CONTRATOS

La forma puede ser determinante, a veces, de la validez y
eficacia de los contratos. Los contratos pueden
ser verbales o escritos; verbales, si su contenido se

32
conserva sólo en la memoria de los intervinientes, o escritos,
si su contenido se ha transformado en texto gramatical
reflejado o grabado en soporte permanente y duradero
(papel, cinta magnética visual o sonora, CD, DVD, PD, etc.)
que permita su lectura y exacta reproducción posterior. Los
contratos escritos pueden además ser solemnes o no,
dependiendo de si deben formalizarse en escritura
pública notarial, e incluso si la ley exige su inscripción en
algún tipo de registro público (Registro de la
propiedad, Registro mercantil, Registro de cooperativas,
Registro de entidades urbanísticas colaboradoras, etc.). En
los denominados contratos reales, su perfección de su forma
exige además la entrega de la cosa (por ejemplo el
préstamo, aunque se recoja en escritura pública, éste no
nace si no se entrega el capital prestado en el acto de la
suscripción del contrato).
1.7 EFECTOS DE LOS CONTRATOS

"El contrato es ley entre las partes" es una expresión común
(contractus lex). Sin embargo, esto no significa que los
contratos tienen un poder equivalente al de las leyes. Los

33
preceptos fundamentales nacidos de los contratos, que los
intervinientes deben observar serán los siguientes: Las
partes deben ajustarse a las condiciones estipuladas en el
contrato (principio de literalidad). Las condiciones y los
efectos del contrato solo tienen efecto entre las partes que
aceptaron el contrato, y sus causahabientes (principio de
relatividad del contrato). Los pactos contenidos en los
contratos deben ejecutarse en los términos que fueron
suscritos. Las estipulaciones de los contratos típicos, que
fueran contrarias a la ley, se tienen por no puestas. Las
disposiciones legales reconocen al contrato como fuente
de obligaciones. Las obligaciones contractuales son
obligaciones civiles, por lo que el acreedor puede exigir del
deudor la satisfacción de la deuda según lo pactado. En
caso que el cumplimiento del objeto de la obligación no sea
posible, por equivalencia, el acreedor puede demandar la
indemnización de daños y perjuicios. Una vez que un
contrato ha nacido válidamente, se convierte en
irrenunciable, y las obligaciones originadas por el contrato
válido no se pueden modificar unilateralmente.

34
1.8 EFECTOS DE LOS CONTRATOS PARA TERCEROS

En principio, los contratos sólo tienen efectos entre las
partes que lo forman. Sin embargo, hay contratos que sí
surten efectos sobre terceros. Un tercero es un sujeto que
no participó en la formación del vínculo contractual, y que
por lo tanto, no hizo manifestación de voluntad sobre el
contrato. Incluso, puede ser que el tercero ni siquiera supiera
de la existencia del convenio.
Garantía:
Usados como método para obtener seguridad jurídica, en
sentido genérico, la garantía es una de las consecuencias de
los contratos, en especial de los traslativos onerosos, en
tanto que su existencia atribuye a las partes la facultad
indubitada para adquirir, ocupar, exigir o mantener
el derecho real o personal transmitido, esgrimible tanto
frente a la persona que lo ha transmitido, como frente a
terceros, que por ello deben cesar en las persecuciones al
mismo objeto del contrato, de modo que, en su virtud, el
sujeto pueda persistir en goce pacífico del beneficio, o del
patrimonio, obtenido por medio del contrato. La prueba más

35
ostensible del sistema de protección del contrato lo hallamos
en el «saneamiento por evicción» y el «saneamiento por
vicios ocultos» al que legalmente se hallan sujetos los
transmitentes en un contrato, se origina un punto de
protección con el que se propicia que en caso que el
adquiriente sea despojado del objeto por acción
reivindicatoria de un sujeto con mejor título de derecho
(reipersecutoriedad), entra en juego la «garantía por
evicción» y el enajenante debe devolverle no solamente el
valor de la cosa, sino también los gastos legales del contrato
y de la acción emprendida de contrario, en su caso. Del
mismo modo ocurre con los «vicios ocultos» del bien
transmitido. De modo que, una cosa es la «garantía de los
contratos» y otra son los «contratos de garantía». Estos
últimos en sí contienen las dos virtudes, es decir, son
garantía genérica de su contenido para los sujetos que los
han suscrito y además contienen como parte de su objeto, el
mérito de asegurar el cumplimiento de otro contrato u
obligación distinta. Ejemplo de estos últimos son los

36
contratos de aval, comfort letter, stand-by letter, fianza,
prenda, hipoteca, anticresis, seguro, etc.
1.9 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Interpretar un texto consiste en atribuir significado preciso a
sus palabras. La interpretación de cualquier texto es
fundamental, y especialmente lo es en materia de contratos,
porque de ella depende la posterior calificación jurídica y
determinación de los efectos que el ordenamiento asigna a
la manifestación de la voluntad comprendida en sus
términos. Tratándose de los contratos su interpretación
tendrá en esencia que definir la causa, el objeto y las
manifestaciones de voluntad con integración de aquello que,
no siendo esencial, falte a su perfección (principio de
integración del contrato). El problema de la incoherencia del
contrato, en caso de discordia entre las partes, se traslada al
juez, que aplicará las reglas interpretativas conforme al
principio de legalidad.
37
Modos De Interpretación
Existen varios métodos de interpretación que pueden variar
según el Código Civil que rija. Pero, se observan
básicamente dos corrientes, dos métodos de interpretación:
el que propone analizar el texto (literalmente) y el que
propone encontrar la intención común de las partes, o sea,
qué fue lo que los autores quisieron decir. Varios autores
entienden que llegar a conocer la voluntad común de las
partes es muy complejo y aumenta la discrecionalidad del
juez.
Pautas de interpretación
Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los
cuales resultare la validez, y del otro la nulidad del acto,
deben entenderse en el primero. Las cláusulas equívocas o
ambiguas deben interpretarse por medio de los términos
claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito.
Los hechos de los contrayentes, posteriores al contrato, que
tengan relación con lo que se discute, servirán para explicar
la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato.

38
Las cláusulas ambiguas se interpretan por lo que es de uso
y costumbre en el lugar del contrato.
Interpretación a favor del deudor
Las cláusulas ambiguas deben interpretarse a favor del
deudor (favor debitoris). Pero las cláusulas ambiguas, u
oscuras, que hayan sido extendidas o dictadas por una de
las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra
ella, siempre que la ambigüedad provenga de su falta de
explicación. Lo anterior, recoge una antigua regla romana
(interpretatio contra stipulator), su fundamento se encuentra
en el principio de la responsabilidad, que impone la carga de
hablar claro. Así la oscuridad del pacto debe perjudicar al
declarante. La generalidad de las leyes de defensa del
consumidor establece que ante la duda debe interpretarse a
favor del consumidor.
Teoría sujetivista
Según esta teoría, el juez debe buscar la solución basado en
las intenciones que hayan tenido las partes al momento de

39
contratar. La labor del juez consistiría, entonces, en
investigar estas intenciones.
Teoría objetivista
El juez debe evaluar los datos objetivos que emanan del
acuerdo para precisar cual fue la intención común de las
partes.
Teoría de la imprevisión
La teoría de la imprevisión también se aplica a los contratos,
en caso que, por cambios radicales en las condiciones
económicas generales, la satisfacción del contrato se le
haga en exceso gravosa, y deban ajustarse las condiciones
del contrato para que se asemejen a lo que las partes
tuvieron en mente originalmente.
Ineficacia de los contratos
Son ineficaces los contratos que carezcan de alguno de los
elementos esenciales, o aunque éstos se dieren, no
obstante estuvieran viciados de algún modo. La ineficacia
tiene distintas manifestaciones y efectos según la clase de
invalidez que se cause al contrato. A este respecto son

40
consecuencia invalidantes típicos:
la anulabilidad, nulidad, rescisión, resolución, o revocación.
Responsabilidad Contractual
La responsabilidad contractual es aquella que nace del
contrato (a diferencia de la responsabilidad extracontractual)
y requiere que la parte (sujeto) que la exige se halle ligada
mediante un nexo contractual a la persona que la debe.
La inejecución de los contratos y la responsabilidad
contractual
El contrato puede ser mal ejecutado o no ser ejecutado del
todo. En estos casos, el acreedor tiene el derecho de acudir
a las instancias judiciales, para obligar al deudor a satisfacer
forzosamente el contrato o a ser indemnizado por daños y
perjuicios. Tratándose de obligaciones de hacer, el
cumplimiento forzoso no es posible. La falta contractual es
una conducta antijurídica imputable al deudor. El
incumplimiento debe ser culposo o doloso. Algunos
ordenamientos, que siguen la teoría subjetivista de la
valoración de la responsabilidad, toman en cuenta el dolo

41
para agravar la responsabilidad del deudor. En ciertas
obligaciones, ni siquiera la fuerza mayor exime del
cumplimiento de la deuda, por ejemplo, en las obligaciones
de entregar una suma de dinero.
1.10 CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
Citamos, a continuación, las clases más comunes, sobre las
cuales la doctrina es coincidente, y que son:
Contratos unilaterales y bilaterales
Contrato unilateral: es un acuerdo de voluntades que
engendra obligaciones solo para una parte.
Contrato bilateral: es el acuerdo de voluntades que da
nacimiento a obligaciones para ambas partes. Cuando en un
contrato unilateral existen obligaciones que impliquen la
transferencia de una cosa, si esta se destruye por caso
fortuito o fuerza mayor es necesario poder establecer quién
debe de sufrir la pérdida. La cosa siempre perece para el
acreedor (en los contratos traslativos de dominio el acreedor
es el dueño; mientras en los contratos traslativos de uso, el
acreedor a la restitución es el dueño y la cosa perece para

42
él). Si el contrato fuere bilateral no habría posibilidad de
plantear el problema, porque esta cuestión supone que
siendo las obligaciones recíprocas, una parte no cumple
entregando la cosa, por un caso de fuerza mayor y en
atención a esto la otra parte debe cumplir, ya que no es
imputable el incumplimiento del deudor. La excepción de
contrato no cumplido (exceptio non adimpleti). En todos los
contratos bilaterales, que generan obligaciones recíprocas,
cuando una parte no cumple o se allana a cumplir, carece de
derecho para exigir a la otra el cumplimiento de su
obligación, y si a pesar de ello pretendiera exigir
judicialmente el cumplimiento por una demanda, el
demandado le opondrá la excepción de contrato no
cumplido. La exceptio non adimpleti no puede presentarse
en los contratos unilaterales, por una sencilla razón de que
en ellos solo una de las partes está obligada, y si no cumple,
la otra podrá judicialmente exigir ese cumplimiento, sin que
pueda oponérsele dicha excepción, ya que no tiene por su
parte ninguna obligación que realizar.

43
Contratos onerosos y gratuitos
Contrato oneroso: es aquél en el que existen beneficios y
gravámenes recíprocos, en éste hay un sacrificio equivalente
que realizan las partes (equivalencia en las prestaciones
recíprocas); por ejemplo, la compraventa, porque el
vendedor recibe el provecho del precio y a la vez entrega la
cosa, y viceversa, el comprador recibe el provecho de recibir
la cosa y el gravamen de pagar.
Contrato gratuito: sólo tiene por objeto la utilidad de una de
las dos partes, sufriendo la otra el gravamen. Es gratuito, por
tanto, aquel contrato en el que el provecho es para una sola
de las partes, como por ejemplo el comodato.
Contratos conmutativos y aleatorios
Contrato conmutativo: es aquel contrato en el cual
las prestaciones que se deben las partes son ciertas desde
el momento que se celebra el acto jurídico, un ejemplo muy
claro es el contrato de compraventa de una casa.
Contrato aleatorio: es aquel que surge cuando la
prestación depende de un acontecimiento futuro e incierto y

44
al momento de contratar, no se saben las ganancias o
pérdidas hasta el momento que se realice este
acontecimiento futuro. Ejemplos son el contrato
de compraventa de cosecha llamado de "esperanza",
apuestas, juegos, etc. Entre las características comunes de
los contratos aleatorios destacan: La incertidumbre sobre la
existencia de un hecho, como en la apuesta, o bien sobre el
tiempo de la realización de ese hecho (cuándo). La
oposición y no sólo la interdependencia de las prestaciones,
por que cuando la incertidumbre cesa, forzosamente una de
las partes gana y la otra pierde, y, además, la medida de la
ganancia de una de las partes es la medida de la pérdida de
la otra. Es importante señalar que el Diccionario de la lengua
española, define al término aleatorio, del latín "aleatorius" el
cual significa, propio del juego de dados; adj. Perteneciente
o relativo al juego de azar.
Contratos Principales y Accesorios
Contrato principal: es aquel que existe por sí mismo, en
tanto que los accesorios son los que dependen de un

45
contrato principal. Los accesorios siguen la suerte de lo
principal porque la nulidad o la inexistencia de los primeros
originan a su vez, la nulidad o la inexistencia del contrato
accesorio. Contratos accesorios: son también llamados "de
garantía", porque generalmente se constituyen para
garantizar el cumplimiento de una obligación que se reputa
principal, y de esta forma de garantía puede ser personal,
como la fianza, en que una persona se obliga a pagar por el
deudor, si éste no lo hace; o real, como el de hipoteca, el
de prenda, en que se constituye un derecho real sobre un
bien enajenable, para garantizar el cumplimiento de una
obligación y su preferencia en el pago. La regla de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, sufre en ciertos
casos excepciones, porque no podría existir el contrato
accesorio, sin que previamente no se constituyese el
principal; sin embargo, el Derecho nos presenta casos que
puede haber fianza, prenda o hipoteca, sin que haya todavía
una obligación principal, como ocurre cuando se
garantizan obligaciones futuras o condicionales.

46
Contratos instantáneos o de tracto sucesivo
Contratos instantáneos, o de tracto único, son aquellos que
se cumplen en el mismo momento en que se celebran, es
decir, su cumplimiento se lleva a cabo en un solo
acto. Contrato de Tracto Sucesivo: es aquel en que el
cumplimiento de las prestaciones se realiza en un periodo
determinado, y que, por deseo de las partes se puede
extender para satisfacer sus necesidades primordiales y
éstos términos pueden ser: (a) Ejecución continuada:
ejecución única pero sin interrupción.
(b) Ejecución periódica: varias prestaciones que se ejecutan
en fechas establecidas. (c) Ejecución intermitente: se da
cuando lo solicita la otra parte. Características de las
ejecuciones son: La ejecución es autónoma de las demás,
por lo que cada acto es autónomo. Existe una retroactividad
por cada acto jurídico que se realice. Si se presenta un
elemento antijurídico, lo que procede es anular alguna
prestación ya realizada.
47
Contrato consensual y real
Contrato consensual: por regla general, el consentimiento
de las partes basta para formar el contrato; las obligaciones
nacen tan pronto como las partes se han puesto de acuerdo.
El consentimiento de las partes puede manifestarse de
cualquier manera. No obstante, es necesario que la voluntad
de contratar revista una forma particular, que permita por
medio de ella conocer su existencia. No es la simple
coexistencia de dos voluntades internas lo que constituye el
contrato; es necesario que éstas se manifiesten al exterior.
Contrato real: queda concluido desde el momento en que
una de las partes haya hecho a la otra la tradición o entrega
de la cosa sobre la que versare el contrato.
Contrato formal, solemne o no solemne, y no formal
Contrato formal: es aquel en que la ley ordena que el
consentimiento se manifieste por determinado medio para
que el contrato sea válido. En la legislación se acepta un
sistema ecléctico o mixto respecto a las formalidades,

48
porque en principio, se considera que el contrato es
consensual, y sólo cuando el legislador imponga
determinada formalidad debe cumplirse con ella, porque de
lo contrario el acto estará afectado de nulidad. Por ejemplo
la compraventa de inmuebles que debe otorgarse por
escritura pública.
Contrato formal solemne: es aquel que además de la
manifestación del consentimiento por un medio específico,
requiere de determinados ritos estipulados por la ley para
producir sus efectos propios, por ejemplo el Matrimonio. Las
formalidades serán ad probationem cuando deben ser
realizadas con fin de poder demostrar la celebración de un
acto; por lo general consiste en realizar el acto ante notario o
funcionario público al efecto. Las formalidades serán Ad
solemnitatem cuando la voluntad de las partes, por exigencia
legal requiere una formalidad particular sin la cual el contrato
no tiene eficacia jurídica. La distinción entre contratos
formales y solemnes estriba en lo referente a la sanción. La
falta de forma origina la nulidad relativa; la falta de
solemnidad ocasiona la inexistencia.

49
Contrato privado y público
Contrato privado: es el realizado por las personas
intervinientes en un contrato con o sin asesoramiento
profesional. Tendrá el mismo valor que la escritura pública
entre las personas que los suscriben y sus
causahabientes Contrato público: son los contratos
autorizados por los funcionarios o empleados públicos,
siempre dentro del ámbito de sus competencias, tiene una
mejor condición probatoria. Los documentos notariales son
los que tienen una mayor importancia y dentro de ellos
principalmente las escrituras públicas.
Contrato nominado o típico e innominado o atípico
Contrato nominado o típico: es aquel contrato que se
encuentra previsto y regulado en la ley. Por ello, en ausencia
de acuerdo entre las partes, existen normas dispositivas a
las que acudir. (Compraventa, arrendamientos...).
Contrato innominado o atípico: es aquel para el que
la ley no tiene previsto un nombre específico, debido a que
sus características no se encuentran reguladas por ella.

50
Puede ser un híbrido entre varios contratos o incluso uno
completamente nuevo. Para completar las lagunas del
derecho o situaciones no previstas por las partes en el
contrato, es necesario acudir a la regulación de contratos
similares o análogos.
Es importante mencionar que los contratos innominados no
son los que no están previstos por el Código Civil, porque
todos los contratos lo están; simplemente son los que no
están expresamente definidos en sus artículos aunque, sin
perjuicio de que las partes los definan expresamente en el
momento de contratar, en el marco de su autonomía de la
voluntad.
Contratos determinados únicamente en su género
Son aquellos en los que solo se hace mención a la cantidad
y calidad del objeto del contrato, por Ej.: La venta de 100
toneladas métricas de soya. Como se puede observar no se
está indicando qué soya se vende, en este caso debe
presumirse que la calidad es de término medio.

51
Por su publicidad
Públicos: cuando son realizados bajo la autoridad
de notarios o jueces.
Privados: son los contratos otorgados por las partes
contratantes sin la autorización o la existencia de fedatario
público, aunque pueden contar con la presencia de testigos.
En la interpretación de los contratos, es importante tomar en
cuenta los elementos que existen y poder analizarlo de
mejor manera, por ejemplo: la conducta de las partes: esto
es lo que los comparecientes dejan establecido en el
contrato, entiéndase el fin de su voluntad; la unión y lógica
de las clausulas: la coherencia que debe existir en la
redacción del contrato entre sus clausulas; la practica
consuetudinaria: esto se toma muy en cuenta dependiendo
del lugar donde se efectúa el contrato; la finalidad del
negocio: por ultimo en la interpretación que se realiza del
contrato, es importante establecer cual es el objetivo del
mismo, sobre todo, tener muy en cuenta este ultimo

52
elemento si llegare a existir controversia en la interpretación
del mismo.
Asimismo en lo referente a la división de los contratos, en la
legislación guatemalteca se le conoce de esta forma, así
también en el derecho comparado se le puede encontrar
como división o características de los contratos,
considerando que una mejor forma de comprensión y
análisis de cada contrato civil es como características.

CAPITULO II
2.1 LA COMPRAVENTA
Doctrinaria y legislativamente, hay varios enfoques sobre el
contrato de compraventa, pues algunos autores y
legislaciones (El Código Civil de Guatemala, entre ellos), lo
tipifican como un contrato traslativo de dominio (un contrato
cuyo efecto inmediato es la transferencia del dominio de una
cosa o derecho).Finalmente, para otros (incluyendo la gran
mayoría de los autores y Códigos Civiles de América Latina
y España), la compraventa no tiene efectos traslativos de
dominio, ni tiene por objeto la transferencia de la titularidad
de una cosa, sino que sólo tiene efectos obligatorios,
constituyendo el título para la transferencia, pero requiriendo
del “modo” para que se perfeccione.
El Código Civil (artículo 1,790), indica que “por el contrato de
compraventa, el vendedor transfiere la propiedad de una
cosa y se compromete a entregarla y el comprador se obliga
a pagar el precio en dinero”. Sin mayor dificultad surgen las
características de la compraventa en Guatemala: a) que es
53
54
un contrato traslativo de dominio; b) que la obligación
esencial del vendedor es entregar la cosa; y c) que la
obligación esencial del comprador es pagar el precio.
Nuestro Código Civil sigue así, en forma absoluta, la
corriente que da a la compraventa un efecto real (traslativo
de dominio).
El artículo 1,470 del Código Civil italiano dice que “la venta
es un contrato que tiene por objeto la transferencia de la
propiedad de una cosa o la transferencia de otro derecho
contra la compensación de un precio”.
Domenico Barbero8 aclara que cuando el Código Italiano
hace referencia al “objeto” del contrato de compraventa, se
refiere a la finalidad o intención de las partes puesto que no
siempre ocurre la transferencia del dominio al perfeccionarse
la compraventa. La compraventa tiene efecto real (traslativo
de dominio), cuando la cosa es cierta, actual, determinada y
propiedad del vendedor; pero producirá efectos simplemente
8
Domenico Barbero, “Los Contratos” ; 1967, pág.6
55
obligatorios, cuando el objeto de la compraventa es una
cosa futura, de géneros o de cosa ajena.
Para el Código Civil Argentino (artículo 1,323) habrá
“compraventa” cuando una de las partes se obligue a
transferir a la otra la propiedad de una cosa y ésta se obligue
a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero”.
Fernando J. López de Zavalía9 comenta que el contrato es
un mero título de transferencia, pero que para la transmisión
de un derecho real, se requiere además del “modo”
(tradición en el caso de muebles e inscripción registral en
cuanto a inmuebles y demás bienes sujetos a inscripción). El
contrato en sí mismo no es traslativo de dominio, sino
solamente establece la obligación recíproca de las partes a
hacerlo.
Los autores citados, analizan los efectos y consecuencias
diferentes que tiene la compraventa, según cuál sea el
enfoque del contrato y nos limitaremos a señalar las críticas
que se hacen al sistema que sigue nuestro Código Civil:
9
Fernando J. López de Zavalía, Teoría de los Contratos Pag. 28
56
a) Por una parte, se señala que es aceptable el contrato
de compraventa en sí mismo traslativo de dominio, sin
necesidad de tradición, si el objeto es cierto, actual y
propiedad del vendedor o del cual el vendedor pueda
disponer; por lo que en el caso de venta de cosas
futuras, de cosas fungibles (géneros) o de cosa ajena,
la venta no puede ser traslativa de dominio, pues es
imposible transmitir la propiedad de cosas que no
existen, de un género o de cosas de las que no puede
disponer el vendedor por no ser de su propiedad. Es
por ello que, en el caso de venta de cosas futuras, la
misma no se perfeccionará sino hasta que éstas
existan y sean determinadas; en la venta de cosas
genéricas; habrá que individualizarlas para que el
contrato pueda surtir sus efectos; y en la venta de
cosa ajena; el vendedor adquiere primordialmente la
obligación de adquirirla, para poder transmitir su
dominio al comprador;
b) Por la otra, se señala que si el contrato fuere siempre
traslativo de dominio, no se podría explicar por qué

57
hay casos en que la compraventa surte efectos
diferentes entre las partes y ante terceros. Se señala,
particularmente, que la venta es traslativa de dominio
entre las partes; pero que ante terceros, el contrato en
sí mismo no transmite el dominio, sino que se
requiere de formalidades, tales como la tradición
(particularmente en lo que se refiere a muebles) o la
inscripción registral. Es por ello que las legislaciones
admiten que, cuando una cosa se vende dos veces, la
segunda compraventa pueda producir efectos
jurídicos y aun prevalecer sobre la primera.
c) Finalmente, se señala que, quiérase o no, la tradición,
real o formal (inscripción registral) es necesaria que la
compraventa surta todos sus efectos, pues la principal
obligación del vendedor es la entrega de la cosa
(tradición real) y para que la compraventa produzca
efectos ante terceros, si su objeto es registrable, se
requiere de la inscripción registral. Lo que ocurre es
que, en los países que siguen el sistema de la
compraventa obligacional, la tradición (modo de

58
transmitir el dominio), es necesario para que la
compraventa se perfeccione; en tanto que en
Guatemala y oros países en que la compraventa en sí
misma traslativa de dominio, la entrega de la cosa no
es necesaria para que se perfeccione el contrato o se
transmita el dominio.
2.2 CLASIFICACIÓN
La compraventa es un contrato:
a) Consensual: El artículo 1,791 del Código Civil
literalmente dice que “El contrato de compraventa
queda perfecto entre las partes desde el momento en
que convienen la cosa y en el precio, aunque ni la una
ni el otro se hayan entregado”. Por lo tanto, existe el
contrato entre las partes, desde que hay
consentimiento en la cosa y el precio.
Los profesores Henri, Leon y Jean Mazeaud10afirman
que la consensualidad en el contrato de compraventa,
se manifiesta porque “el consentimiento del vendedor
y del comprador es suficiente en principio, para unir a
10
Mazeud, Henri Leon . Lecciones de Derecho Civil. Parte III, pág.20.
59
las partes, en ausencia de toda formalidad” y la
compraventa surte efectos entre las partes, sin
necesidad de entrega de la cosa o pago del precio y
aún no existe un documento que la formalice.
b) Traslativo de Dominio: Su efecto natural y
fundamental es transmitir la propiedad de una cosa al
comprador, de allí que cualquier contrato en que se
transmita a la otra parte, derechos reales que no sean la
propiedad, no será compraventa pura, sino alguna
modalidad de ella, como cesión de derechos o créditos.
c) Bilateral: La compraventa es un contrato bilateral por
excelencia, ya que tanto el comprador, como el vendedor
resultan obligados: uno a entregar la cosa cuya
propiedad transmitió al comprador y el otro, a pagar el
precio. No habría compraventa, sino donación; si el
comprador no tiene la obligación de pagar el precio y
tampoco habría compraventa si el vendedor no tiene que
entregar la cosa en propiedad al comprador.
a) Conmutativo: Normalmente, es posible para las
partes apreciar inmediatamente el beneficio o la

60
pérdida que les causa el contrato, pues las
prestaciones son ciertas y determinadas (la cosa y el
precio). Sin embargo, habría compraventa aleatoria,
si el objeto del contrato lo es una “esperanza
incierta”, una cosa litigiosa o un derecho hereditario.
b) Sinalagmático Perfecto: Desde el origen del contrato
de compraventa, se crean obligaciones recíprocas de
las partes, de modo que cada uno es a su vez
acreedor y deudor del otro.
c) De ejecución instantánea: Normalmente, la
compraventa es de ejecución instantánea, pues su
efecto traslativo de dominio se consuma en el mismo
momento en que se celebra el contrato. Sin embargo,
existen casos como la compraventa sujeta a
condición suspensiva, la compraventa con reserva de
dominio, la compraventa de cosas futuras y de
géneros, en que la transmisión del dominio se difiere
hasta que ocurre determinada circunstancia (la
realización de la condición, el pago íntegro del precio,
la determinación de la cosa, etc).

61
d) Solemne: En lo que se refiere a la producción de
efectos hacia tereceros en caso de compraventa de
inmuebles y de otros bienes sujetos a registro, pues
es necesario que el contrato se formalice en escritura
pública y se inscriba en el Registro Público
correspondiente. La falta de formalidades o de
inscripción en el Registro no provoca la nulidad, ni la
ineficacia total del contrato, pues tiene plena validez
entra las partes, aunque el contrato no produce sus
efectos normales (transmisión de dominio, pago del
precio y entrega de la cosa), sino del contrato
“informal” únicamente nace el derecho de las partes
para compelerse recíprocamente en la formalización
del contrato en escritura pública, “si se establecieren
sus requisitos esenciales por confesión judicial del
obligado o por otro medio de prueba escrita”.
(Artículo 1576 del Código Civil). Es interesante
señalar que la compraventa de muebles identificables
puede inscribirse con base de copia legalizada de
escritura pública o de documento legalizado en que

62
conste la transferencia del dominio (artículo 1,214 del
Código Civil) y que el Registro General de la
Propiedad acepta para el efecto, documentos tales
como facturas, pólizas de importación y similares.
e) Principal: Porque subsiste por sí solo.
f) Oneroso: Se estipulan gravámenes y derechos
recíprocos, pues así como el vendedor tiene la
obligación de entregar la cosa en propiedad al
comprador, tiene el derecho de recibir de éste el
precio en dinero e igualmente, a la obligación del
comprador de pagar el precio en dinero, está ligado
el derecho que él tiene a que se le transmita la
propiedad de la cosa y se le entregue a ésta.
2.3 ELEMENTOS
Elementos Personales: Con anterioridad se ha
tipificado la compraventa como un contrato bilateral,
en donde hay dos partes claramente definidas, con
intereses contrapuestos y de cuyo contrato nacen
derechos y obligaciones para ambas partes: el
comprador, obligado a pagar el precio y con derecho

63
a recibir el dominio de la cosa y el vendedor, obligado
a entregar la cosa, a transmitir su dominio y a recibir
el precio.
Las partes del contrato pueden ser personas
individuales o jurídicas; unipersonales o
multipersonales (es posible que los comuneros
vendan el inmueble que tienen en copropiedad o
entre todos adquieran en forma proindivisa otro bien,
en cuyo caso serían conjuntamente la parte
vendedora o la parte compradora, respectivamente),
es decir los elementos personales son: El comprador
y el vendedor.
Del Comprador: La capacidad de ejercicio es
necesaria para poder comprar. Por ello, toda persona
mayor de edad, puede comprar bienes que estén en
el comercio y el mandato general que otorgue no
requiere cláusula o facultad especial para que su
mandatario pueda comprar. (Artículos 1,611 C.C,
gestión de negocios, artículos 47 y 163 CC, Compra

64
de bienes para la sociedad, artículos 47 y 54 C.de c,
facultades especiales.
Por esa misma razón, lo menores e incapaces no
puedan comprar por sí mismos mercancías o bienes
de cierto valor. Decimos “de cierto valor”, pues todos
sabemos que los menores pueden realizar y en efecto
realizan constantemente compraventas “ínfimas”, al
adquirir confites, refrescos, alimentos y, si se quiere,
hasta vestuario, utilizando para ello fondos de que
disponen. Sin embargo, cuando hablamos ya de
mercancías o productos de cierto valor, así como de
inmuebles, se hace evidente esa incapacidad, pues
los menores no pueden directamente celebrar el
contrato, requiriéndose la intervención de sus
representantes legales, quienes deben observar
especial diligencia.
La gestión de negocios en el polo comprador es
usual, particularmente cuando el precio ha sido
pagado y sólo falta la formalización del contrato. Por
supuesta, será necesaria la ratificación por parte del

65
comprador (Artículo 1,611 del Código Civil), para que
éste quede obligado y adquiera los derechos
derivados de la compraventa.
El representante legal de una persona jurídica tiene,
en nuestra opinión, personería para adquirir bienes
que ésta requiere para su “giro ordinario” o la
realización de su objeto, sin necesidad de
autorización especial, de conformidad con lo que
disponen los artículos 47 y 163 Código de Comercio.
Cuando se trata de la adquisición de bienes para
otros fines, el administrador o el representante legal
necesitará autorización del órgano correspondiente
(arts. 47 y 54 del Código de Comercio).
Existen incapacidades especiales para la
compraventa como lo que establece el Artículo 1793
del Código Civil, los esposos, administradores no
pueden comprar bienes que administran, auxiliares
del juez (depositarios, interventores), no puede
comprar lo que tiene a su cargo, jueces, abogados,
funcionarios judiciales, representantes de las partes

66
(bienes objeto de proceso en que han intervenido)
intermediarios mercantiles y notarios (cosas cuya
venta se hace con su intervención), mandatario los de
su mandante (sin consentimiento expreso), albaceas
bienes de la testamentaria; toda venta entre padres e
hijos y entre convivientes para efectos fiscales se
reputa como una donación.
Veamos:
Esposos: Ni el marido puede comprar bienes de su
esposa, ni ésta puede comprar bienes del marido, aún
si el régimen económico de su matrimonio fuere de
“separación absoluta” (Artículo 1,792 del Código
Civil). Este es un reflejo del respeto que jurídicamente
siempre ha merecido el matrimonio y del esfuerzo de
los legisladores de evitar negocios entre los
cónyuges, para que esa institución civil no se
“mercantilice”.
Tradicionalmente se ha sostenido que el fin del
matrimonio es que una mujer y un hombre convivan
con ánimo de permanencia y de mutuo auxilio y juntos

67
críen, alimenten y eduquen a sus hijos (Artículo 78 del
Código Civil) y que la celebración de contratos y
negocios onerosos entre los conyugues desnaturaliza
el matrimonio y puede tener consecuencias
indeseables en cuanto al mismo.
Sin embargo, la prohibición (como norma restrictiva
que es), debe interpretarse en forma escrita, en el
sentido de que el único contrato traslativo de dominio
que los conyugues no pueden celebrar, es la
compraventa ( y también la permuta, pues éstas se
rige por las normas de la compraventa, según el
artículo 1852 del Código Civil) y las adjudicaciones
derivadas de partición del patrimonio conyugal
sometido al régimen económico de comunidad
absoluta o de comunidad de gananciales (el artículo
1,792 del Código Civil, le llama “sociedad conyugal).
Administradores: Quienes administran bienes
ajenos, no pueden comprar aquellos que tienen bajo
su cuidado (artículo 1,793 inciso 1) del Código Civil).
En esta posición se encontrarían, por ejemplo, los

68
administradores de personas jurídicas; quienes
ejercen la patria potestad, pues no pueden adquirir
por compraventa los bienes o derechos del menor
(Artículo 267 del Código Civil); el tutor y sus parientes
quedan incluidos en esta prohibición, en lo que se
refiere a los bienes del pupilo (artículo 336, inciso 1 y
337 del Código Civil); los depositarios “contractuales”
y comodatarios.
Auxiliares del Juez: Los depositarios judiciales,
interventores, síndicos y liquidadores, no pueden
comprar los bienes que tiene a su cargo. Nótese que
en este caso se trata de personas que desempeñan
funciones “auxiliares” del juez, designadas por éste
para la custodia y cuidado de cosas litigiosas o que
pueden ser objeto de un proceso judicial como lo
establece el artículo 1,793 inciso 2 del Código Civil. El
artículo 385 del Código Procesal Civil y Mercantil,
extiende esa prohibición a síndicos, depositarios,
expertos, y miembros del Tribunal en que se radicare

69
un concurso o quiebra, en cuanto a los bienes del
deudor.
Jueces, Abogados, Funcionarios y Empleados
Judiciales y Representantes de Partes: Los jueces
y demás funcionarios y empleados judiciales, así
como los abogados, procuradores, expertos y
mandatarios judiciales, tienen prohibición de adquirir
los bienes objeto del proceso en que han intervenido
(Artículo 1793 inciso 3) del Código Civil).
Intermediarios Mercantiles y Notarios: Tienen
prohibición de comprar las cosas cuya venta se hace
con su intervención, los corredores y los notarios
encargados de faccionar el acta de remate de tales
bienes (Artículo 1,793 inciso 4) del Código Civil, hace
extensiva esta prohibición también a los
comisionistas, en cuanto a los bienes que han
recibido para su venta.
Mandatario: Dice textualmente la norma contenida en
el inciso 5 del artículo 1,793 Código Civil, “No pueden
comprar para sí, ni por interpósita persona… 5º El

70
mandatario., los del mandante sin el consentimiento
expreso de éste…”.
Haciendo un análisis, esta prohibición se aplicaría
únicamente en el caso de que el comprador, siendo
mandatario del vendedor, actúa en esa calidad y
además, como comprador en el contrato de
compraventa (autocontrato). No podría ser de otra
manera, pues si el vendedor contrata por sí mismo y
el comprador procede también en su propio nombre,
no tiene trascendencia jurídica alguna al que éste sea
mandatario del vendedor son de la misma persona y
ésta ocupa los dos polos del contrato. El legislador
repite, en este caso, el principio que ya se vió al
comentar el artículo 1,694 CC; es necesario el
consentimiento o autorización expresa del mandante,
para que el mandatario pueda representarlo en una
compraventa a favor del propio mandatario y también
se requiere de ese consentimiento, para que el
mandatario, (en esa calidad) pueda adquirir bienes de
su mandante.
71
Albaceas: Es prohibido al albacea adquirir los bienes
de la testamentaría (masa hereditaria), mientras no
estén aprobadas las cuentas de su gestión ( artículo
1,793, inciso 6 Código Civil), lo que no es más que
una repetición , casi literal, de la norma contenida en
el artículo 1,057 Código Civil.
De conformidad con lo que dispone el artículo 1,301
del Código Civil, los contratos de compraventa que se
realizaren entre las partes a que se refieren los
incisos 2, 3,4 y 6 del artículo 1,793, serían nulas de
pleno derecho, por ser contrarias a las leyes
prohibitivas expresas, en cambio los contratos
celebrados entre las partes a que se refiere el artículo
1,792 y los incisos 1 y 5 del artículo 1,793, carecerían
de nulidad relativa y podrían convalidarse por
ratificación.
Extranjeros: El artículo 123 de la Constitución
Política de la República de Guatemala, establece que
sólo los guatemaltecos naturales, podrán ser
propietarios o poseedores de inmuebles situados

72
dentro de una faja de 15 kilómetros de ancho, a lo
largo de las fronteras terrestres y el artículo 122 de
ese mismo cuerpo legal, señala que los extranjeros
necesitan autorización del Ejecutivo, para adquirir
bienes inmuebles situados en zonas urbanas
comprendidas dentro de las áreas de reserva
territorial del Estado, así como bienes raíces
comprendidos en tales áreas de reserva, sobre los
cuales existan derechos inscritos antes del 1 de
marzo de 1956.
Hijos y Convivientes: La Ley de Herencias, legados
y donaciones (artículo 35 Decreto 431 del Congreso)
establece que para fines fiscales, toda venta de
bienes entre padres e hijos y entre convivientes, se
reputa donación. No se trata, en este caso, de una
“incapacidad especial”, que los hace nulos o
anulables, en el c aso que el comprador sea hijo o
concubino del vendedor, el contrato es perfecto y
válido, pero produce efectos fiscales diferentes de los
que corresponde a la compraventa.

73
Del Vendedor: El vendedor debe tener capacidad de
ejercicio para poder válidamente vender bienes
(artículo 8 Código Civil).
2.4 ELEMENTOS REALES

Son la cosa vendida y el precio de la misma.
Los elementos reales del contrato de compraventa son: por
una parte la cosa vendida, y por la otra el precio de la
misma.
a) La cosa: De conformidad con los artículos 1,301 y 1,538
del Código Civil, la cosa objeto de un contrato debe ser lícita,
presente o futura, pueden ser además, corpóreas e
incorpóreas, muebles o inmuebles, principales o accesorias:
I) Licitud: Pueden ser objeto de compraventa todas las
cosas que “están en el comercio de los hombres” o como
dice el artículo 443 del Código Civil; las cosas que no están
excluidas del comercio por su naturaleza o por disposición
de la ley.
74
El artículo 444 nos señala que están fuera del comercio, por
su naturaleza, las que no pueden ser poseídas
exclusivamente por ninguna persona (por ejemplo el aire, la
luz, el mar) y por disposición de la ley, las que ella declara
irreductibles a propiedad particular ( por ejemplo, los bienes
nacionales de uso común).
Por otra parte, debemos recordar que los derechos
personalísimos no pueden ser objeto de enajenación y que
en esa categoría entran los llamados “derechos a la
personalidad” (nombre, patrimonio), los bienes sometidos a
patrimonio familiar (artículo 356 del Código Civil) los
derechos de uso y habitación (artículo 748 del Código Civil)
los derechos políticos y los derechos humanos.
Por lo tanto, cualquier compraventa cuyo objeto fue alguno
de los bienes, derechos o cosas antes mencionados, sería
absolutamente nula, por no tener objeto lícito, de
conformidad con lo que dispone el artículo 1,301 del Código
civil.
75
II) Presente o futura (Cosa Esperada y Esperanza): La
venta de cosas presentes, o sea que existen en el momento
de celebrarse el contrato, no presenta dificultad alguna, si la
cosa es identificada debidamente y es entregada al
comprador. El derecho de suceder a una persona que no ha
fallecido cuyo deceso se ignora, no es un “bien futuro” que
puede ser objeto de compraventa, ya que de conformidad
con el artículo 1,539 del Código Civil, ese derecho de
suceder no puede ser objeto de un contrato.
El artículo 1,805 del Código Civil, es claro al señalar que las
cosas futuras pueden venderse, antes que existan en
especie. En primer lugar debemos definir que es lo que
caracteriza una “cosa futura” y López de Zavalía11 nos
señala que es la que puede llegar o no a existir en el futuro.
El mismo autor trae a la cuenta una serie de problemas que,
en la práctica, surgen de ese concepto y nos señala
diferentes clases de “cosas futuras”.
11
López de Zavalía, Teoría de los Contratos, Tomo II, parte especial 1, pág.61.
76
En la compraventa de cosas futuras se presentan, por todo
lo expuesto, tres situaciones fundamentales: la venta de
cosa futura esperada “emptio rei speratae”, “la venta de
esperanza incierta “emptio spei” y la venta de cosa futura sin
garantía de cantidad.
III) Determinada o determinable: La cosa objeto del
contrato debe ser determinada, por lo menos, en su especie,
calidad y cantidad.
IV) Córporea e Incorpórea: Las cosas corpóreas o sea
aquellas que tienen una existencia material y que pueden
ser aprehendidas o poseídas físicamente, no presentan
problema alguno, pues obviamente pueden ser objeto de
compraventa. En cuanto a las cosas incorpóreas, que
fundamentalmente están constituidas por derechos, tampoco
hay discusión acerca de su transmisibilidad a título oneroso,
pero únicamente cabe definir si su transferencia se realiza a
título de compraventa o de cesión.
V) Cosas en Tránsito: En la venta de cosas en tránsito, el
comprador “podrá resolver el contrato si no llegaren en buen

77
estado y en el tiempo convenido”. Deducimos de dicha
norma que la venta de cosas en tránsito se sujeta a una
triple condición resolutoria: a) que la cosa llegue a su
destino; b) que arribe en buen estado; c) en el tiempo
convenido, de modo que el contrato se resuelve al no
realizarse alguna de tales condiciones. Normalmente, la
compraventa de cosas en tránsito se realiza mediante el
endoso o transferencia de los títulos representativos de las
mismas (carta de porte, conocimiento de embarque, etc.).
I) Derechos litigiosos y cosas litigiosas; cosas con
gravámenes, limitaciones o cargas: La doctrina diferencia
los derechos litigiosos, de las cosas litigiosos, señalando que
“derecho litigoso” es el que tiene el actor, de plantear una
controversia judicial o en otras palabras, es la “pretensión”
en tanto que cosas litigiosas son aquellas sobre las que
recae o puede recaer un derecho litigioso. En otras palabras
el actor, tiene un derecho litigioso y el demandado, posee
una cosa litigiosa. Por ello el objeto de compraventa de
derecho litigioso, sería un bien incorpóreo o un derecho) en
tanto que la venta de cosa litigiosa, el vendedor transmite el

78
dominio de la cosa que es o puede ser objeto de un litigio.
Dice Mazeaud12 “el actor tiene un derecho presente, pero
aleatorio, si se pierde el litigio, el derecho se esfuma”.
Cosas con gravámenes son los inmuebles gravados con
hipoteca, los muebles y derechos afectados por una prenda
y cosas que tienen limitaciones o cargas serían, por ejemplo,
aquellas que afectadas por un usufructo, o una renta
vitalicia, sujetas a patrimonio familiar, etc.
La venta de un bien inmueble gravado con hipoteca es lícita
y el artículo 836 del Código Civil, declara nulo el pacto en el
cual el propietario de un bien hipotecado asume la
prohibición de enajenarlo, aunque reconoce validez a dicho
pacto en los contratos relativos a créditos bancarios, si así
se hubiere estipulado. Cabe hacer una reflexión al respecto,
pues el efecto de la inscripción registral de ese pacto a favor
de un banco, sería obstáculo a la inscripción de la
transferencia del bien. Diferente es la situación de la
cláusula contractual, usual en contratos no bancarios, por lo
cual el acreedor se reserva el derecho de dar por vencido el
12
Mazeaud, Op. Cit. Pág. 124.
79
plazo de la obligación, en caso el deudor enajenare el bien
hipotecado. No estamos, en este caso, ante una prohibición
de enajenar el inmueble hipotecado; sino ante una
estipulación contractual que aunque no impide la
enajenación de la cosa, abre al acreedor el derecho de
proceder al cobro de la obligación, si el deudor enajena la
cosa hipotecada.
Por otra parte, los bienes muebles pignorados puede ser
objeto de compraventa; pero la disposición de tales bienes
produce diferentes efectos. Así vemos que el artículo 892 del
Código Civil, establece que el deudor o propietario de cosas
dadas en prenda, que disponga de ellas y el adquirente,
quedan obligados y responsables ante el acreedor “civil y
criminalmente” y que de conformidad con el artículo 264,
inciso 10 del Código Penal, comete estafa, quien “dispusiere
de un bien como libre, sabiendo que estaba gravado o sujeto
a otra clase de limitaciones”. Por otra parte, el artículo 914
del Código Civil permite expresamente la venta de bienes
muebles gravados con prenda agraria, ganadera o industrial,
siempre que la venta sea al contado, que el precio cubra la

80
totalidad de lo adeudado, que el deudor de aviso previo al
acreedor y deposite el monto de la deuda en un banco o en
un tribunal.
La transferencia de una cosa gravada con hipoteca o prenda
“transmite la deuda, con todas sus consecuencias y
modalidades, sin necesidad de convenio expreso entre los
interesados (artículo 1,464 del Código Civil). Por supuesto
que para que esa transmisión de obligaciones ocurra, en la
enajenación de la cosa gravada deben haberse cumplido los
requisitos legales o convencionales aplicables.
El artículo 1,805 del Código Civil, permite la venta de cosas
o derechos litigiosos, con gravámenes, limitaciones o
cargas, requiriéndose que el vendedor advierta al comprador
de las circunstancias relativas al litigio y que ello conste en el
contrato, norma que armoniza con lo que dispones el
Artículo 30 del Código de Notariado, que requiere que en los
instrumentos públicos, la parte que se obliga declare si sobre
los bienes o derechos objeto del contrato, existen
gravámenes o limitaciones que puedan afectar los derechos
objeto del contrato, existen gravámenes o limitaciones que

81
puedan afectar los derechos del otro contratante y obliga al
notario a advertir a las partes de las responsabilidades en
que podrían incurrir si no lo hicieren.
II) Inmuebles, muebles identificables y otros bienes
objeto de registro: La compraventa de inmuebles y de
derechos reales sobre inmuebles, se rige por las mismas
normas generales del contrato de compraventa, aunque por
su objeto, se requiere que el contrato se formalice en
escritura pública. Sin embargo, como lo establece el artículo
1,576 del Código Civil en su segundo párrafo, esa formalidad
no es esencial y la omisión de ese requisito formal no es
causal de nulidad del contrato, el que es válido entre las
partes, pero sólo para los efectos de exigir que la
compraventa se formalice en escritura pública, que
recíprocamente pueden exigirse las partes, en la vía
ejecutiva si la existencia del contrato se ha probado
mediante confesión o cualquier otro medio escrito.
b) El precio Es el otro elemento real esencial del contrato de
compraventa, pues si la transmisión de dominio de la cosa
no tiene un precio como contraprestación, estaríamos ante

82
una donación u otro contrato, pero no en presencia de una
compraventa. Así como la transmisión de la propiedad de la
cosa constituye la principal prestación a cargo del
comprador, como lo reconoce el artículo 1,790 del Código
Civil cuando señala que por el contrato de compraventa “el
comprador se obliga a pagar el precio en dinero”.
2.5 CARACTERÍSTICAS DEL PRECIO

I) En dinero: En la compraventa, la prestación del deudor
debe consistir en un pago en dinero o mayoritariamente en
dinero, como lo requieren los artículos 1,790 y 1,853 del
Código Civil, siendo ello lo que diferencia la compraventa de
la permuta, en donde la contraprestación debe ser en bienes
o mayoritariamente en especie.
II) Certeza: El precio debe ser cierto, entendiéndose que el
mismo sea convenido entre las partes o que ellas hayan
convenido en la manera de determinarlo, para lo cual existen
varias alternativas, como sería que las partes lo determinen
y fijen de común acuerdo y en forma expresa., de modo que
no quepa la duda, b) que las mismas partes fijen los
mecanismos para determinarlo o c) que la propia modalidad

83
del contrato, establezca el mecanismo de determinación del
precio.
2.6 EFECTOS DEL CONTRATO
El principal efecto del contrato de compraventa, entre las
partes, es la transmisión del dominio de la cosa al
comprador, aparte que del contrato resultan obligaciones
recíprocas del vendedor (entregar la cosa) y del comprador
(pagar el precio).
El artículo 1,790 del Código Civil describe la compraventa
como el contrato por el cual “el vendedor transfiere la
propiedad de una cosa y se compromete a entregarla y el
comprador se obliga a pagar el precio en dinero” detallando
así los efectos normales del contrato y las obligaciones que
del mismo derivan para las partes.
I) Transferencia de dominio: Entre las partes, éste es el
principal efecto del contrato, pues por el solo consentimiento
de ella en cuanto a la cosa y el precio, se realiza la
transferencia de la propiedad de la cosa al comprador, sin

84
que sea necesaria la entrega de la cosa, ni el pago del
precio.
Es necesario insistir en que el efecto traslativo de dominio
derivado del consentimiento en la cosa y el precio, ocurre
únicamente entre las partes, de modo que no trasciende a
terceros, sino hasta que se realizan hechos posteriores
como la inscripción registral para inmuebles y muebles. La
transferencia de dominio, entre las partes, ocurre
automáticamente, si hay acuerdo en la cosa y el precio,
deviniendo el comprador en propietario de la cosa y
perfeccionándose el contrato. La falta de entrega de la cosa
o la omisión en el pago del precio, no son obstáculo al
perfeccionamiento del contrato; pero si pueden producir su
resolución.
El contrato de compraventa es únicamente título de
transferencia y, para la transmisión plena del dominio, se
requiere del “modo” que puede consistir en la tradición real o
simbólica de las cosas muebles, la inscripción registral para
los inmuebles y los demás bienes inscribibles, etc. Los
efectos de la compraventa real son, entonces, diferentes,

85
pues en tanto no ocurra la entrega, la transmisión del
dominio no se ha realizado y del contrato únicamente deriva
la obligación de transmitir el dominio, mediante la entrega de
la cosa y la transferencia del dominio, entre las partes,
produce simultáneamente efectos frente a terceros.
Es claro así, que en ambos enfoques, el contrato de
compraventa tiene como efecto (mediato o inmediato), la
transmisión del dominio de la cosa al comprador y que ese
es el fin que las partes persiguen al celebrarlo. Lo único es
que, en la compraventa consensual, la transmisión se realiza
sin necesidad de un acto posterior de las partes, en tanto
que en la compraventa “real” se requiere de un acto
posterior de las partes (particularmente del vendedor), para
que se perfeccione.
No obstante lo expuesto, cabe aquí recordar que aun en la
compraventa consensual, hay excepciones al principio de la
transferencia automática del dominio, pues en las ventas de
“cosas futuras” y de “cosas genéricas”, la transmisión de
dominio queda sujeta a la individualización o medida de la
cosa.
86
II) Obligaciones de las partes: Las obligaciones de las
partes son a) en cuanto al vendedor, entregar la cosa y b) en
cuanto al comprador, pagar el precio, así como otras
obligaciones incidentales relacionadas con ellas.
2.7 MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA
Algunas modalidades del contrato de compraventa no
necesariamente derivan del objeto de la misma, sino de las
características especiales de contratación acordadas por las
partes.
Compraventa con Pacto de Retroventa: El artículo 1,791
del Código Civil, en su parte final dice: “queda prohibido el
pacto de retroventa”, por lo que dicho pacto es nulo
absolutamente.
Mediante el pacto de retroventa, el vendedor se reserva la
facultad de recuperar, dentro de cierto plazo, la cosa

87
vendida, devolviendo al comprador el precio o una cantidad
mayor o menor estipulada en el mismo contrato. 13
Reserva de dominio:
Es una venta en la que en virtud de convención expresa, se
difiere la transmisión del dominio de la cosa al comprador, el
vendedor continúa siendo el propietario de la cosa, hasta
que el comprador completa el pago del precio o se realiza la
condición a que se halla sujetado el contrato y la tenencia de
la cosa pueda tenerla el comprador.
Adjudicación en pago:
Cumplimiento de una obligación que consiste en recibir
voluntariamente el acreedor, en concepto de pago de la
deuda, alguna cosa que no sea dinero, en sustitución de lo
que se le debía entregar o del hecho que se le debía prestar.
Cesión de bienes:
El deudor puede hacer cesión de bienes a sus acreedores
cuando se encuentre en la imposibilidad de continuar sus

13
Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil, Contratos, Tomo I,
1,999.pág.278.
88
negocios o de pagar sus deudas, puede ser judicial o
extrajudicial.
Cesión de créditos:
El acreedor puede ceder sus derechos sin el consentimiento
del deudor, salvo que haya convenido en contrario o que no
lo permita la ley o la naturaleza del derecho.-
Plazos:
El plazo solamente fija el día o la fecha de la ejecución o
extinción del acto. No se puede exigir el cumplimiento de la
prestación antes del vencimiento del plazo.
Derechos Sucesorios:
Se pueden vender los derechos hereditarios, sin especificar
los bienes que se compone, y el vendedor solo responde a
su calidad de heredero.
Muebles identificables:
Rigen las mismas normas que para los bienes inmuebles,
normalmente se requiere su formalización en escritura
pública, pero las inscripciones de estos se pueden hacer a
base de documentos diferentes a la escritura pública
(contrato privado de compraventa con reserva de dominio).

89
Inmuebles urbanos y rústicos:
Se requiere que se formalice en escritura pública.
Cosas futuras y esperanzas inciertas:
Se pueden vender las cosas futuras antes de que existan en
especie, y también una esperanza incierta.
Bienes litigiosos:
Pueden venderse las cosas o derechos litigiosos, o con
limitaciones, gravámenes o cargas, siempre y cuando el
vendedor instruya previamente al comprador, de dichas
circunstancias y así se haga constar en el contrato.
Subasta y remate:
Venta pública de bienes que se hace al mejor postor con
intervención de autoridad.
Puede ser judicial o privada, se da por medio de la puja
entre los concurrentes, bajo condición de aceptarse como
precio la oferta mayor.

90
Arrendamiento con opción a venta:
Contrato en virtud del cual el propietario de una cosa se le
entrega en alquiler a otra persona, con el derecho de
comprarla a la terminación del contrato en el tiempo
prefijado.
Inmueble hipotecado:
Es lícita y el artículo 836 declara nulo el pacto por el cual el
propietario de un bien hipotecado asume la prohibición de
enajenarlo. La transferencia de una cosa gravada con
hipoteca o prenda transmite la deuda con todas las
consecuencias y modalidades, sin convenio expreso entre
los interesados.
Muebles Pignorados:
La transferencia de una cosa gravada con hipoteca o prenda
transmite la deuda con todas las consecuencias y
modalidades, sin convenio expreso entre los interesados.

91
Mercancías en tránsito:
En este tipo de compraventa, el comprador puede resolver el
contrato si la mercancía no llega en buen estado y en el
tiempo convenido.
Empresas:
Si una persona adquiere una empresa con activo y pasivo es
responsable de las obligaciones y deudas de la misma
“hasta el importe de los bienes adquiridos”. El adquiriente de
una empresa mercantil, goza de una especie de beneficio de
inventario y no responde por las obligaciones de la empresa,
con sus bienes personales, si no únicamente con los efecto s
de la empresa.
Fracción de lotificación:
Puede ser objeto de enajenación, cada condueño tiene la
plena propiedad de la parte alícuota que le corresponda, y
puede enajenarla, cederla o gravarla.
2.8 CASES DE COMPRAVENTA
(a) Compraventa al gusto
(b) Compraventa sobre muestras
(c) Compraventa en transito

92
(d) Compraventa de cosas futuras
(e) Compraventa sobre derechos litigiosos
(f) Compraventa sobre derechos hereditarios
(g) Compraventa sobre muebles
(h) Compraventa sobre inmuebles o derechos
reales
(i) Compraventa ad habeas
(j) Compraventa a plazos
(k) Compraventa con pacto de reserva de dominio
(l) Compraventa con pacto rescisorio
La compraventa debe cancelar el Impuesto al Valor
Agregado. En caso de compraventa sobre bienes inmuebles,
el monto por el cual debe pactarse como base es el monto
que aparece en la matricula fiscal.
2.9 DIFERENCIA ENTRE PERMUTA Y COMPRAVENTA
Hoy por hoy, ambos contratos han sido regulados
independientemente pero de forma similar, tanto en la
doctrina como en las diferentes legislaciones, por esa razón

93
existe para todo aquello que la permuta no regule pero la
compraventa sí, la supletoriedad entre éstas, lo cual ha
surgido para todas aquellas semejanzas que ambas han
tenido a través de la historia del derecho.
Por lo anterior, no ha sido un obstáculo para que a través del
tiempo ambos contratos hayan tenido también sus
elementos diferenciales, por ello se han establecido los
siguientes:
1) “El distintivo carácter consensual y real de este contrato
en el antiguo derecho. 2) En la compraventa son diferentes
el carácter y obligaciones de cada interesado; en la permuta
los dos tienen el mismo carácter e idéntica obligación. 3) El
vendedor se obliga solamente a conservar al comprador en
la pacífica posesión de lo comprado, en cambio, los
permutantes se comprometen a la recíproca transmisión de
la propiedad de las cosas trocadas. 4) El comprador, no
adquiere el dominio hasta que paga el precio; en la permuta
el que recibe se hace dueño aunque todavía no haya
entregado lo que prometió. 5) En la compraventa, si una
parte no cumple, la otra puede sólo reclamar el cumplimiento

94
con los daños e intereses; en la permuta, cabe demandar el
cumplimiento o pedir la devolución del objeto entregado, 6)
La venta es rescindible por lesión, la permuta no”.14
14
Puig Peña, Op. Cit., Pág.524
CAPITULO III
3.1 CONTRATO DE MUTUO

Manuel Osorio define el contrato de mutuo como el contrato
en que una persona entrega a la otra una cantidad de cosas
que ésta última está autorizada para consumir, con la
condición de devolver en el tiempo convenido, igual cantidad
de cosas, de la misma especie y calidad.
Por el contrato de mutuo una persona entrega a otro dinero
u otras cosas fungibles con el cargo de que se le devuelva
igual cantidad de la misma especie y calidad. (art.1942 C.C).
3.2 CONCEPTO Y NOCIONES INTRODUCTORIAS

Dice el artículo 1,942 del Código Civil, “Por el contrato de
mutuo una persona entrega a otra dinero u otras cosas
fungibles con el cargo de que se le devuelva igual cantidad
de la misma especie y calidad”. Señala Puig Bruta15, que en
el Derecho Romano el mutuo (mutuum), no podía nacer si la
propiedad del dinero o de las cosas fungibles no pasaba al
receptor, de modo que si el mutuante no transfería el
15
Puig Brutau, José, Derecho Civil, Vol.II, pág.373
95
96
dominio de ellas al mutuario, no habría contrato de mutuo.
Dice el indicado autor: “El contrato de mutuo aparece pues,
como un desplazamiento patrimonial que engendra la
obligación de tener que restituir lo recibido”.
La definición de esta figura contractual, no ha variado
sustancialmente, pues desde el derecho romano ha sido el
contrato, mediante el cual una persona transfiere a otra la
propiedad de cosas en género, que la segunda se
compromete a restituir en cierto plazo y en igual cantidad y
calidad. A la primera se llamo mutuante o “transdens”; a la
segunda mutuario o “accipiens”, y para que se constituyera
el mutuo se necesitaban tres condiciones: a) la transferencia
de la propiedad de las cosas prestadas por que quien las
recibía debía consumirlas, de donde se origina el nombre
préstamo de consumo que se da al mutuo, y de cuya
condición se deduce que para formar el contrato el que daba
las cosas debía ser propietario y capaz de alinear; b) era
necesario que las cosas prestadas pudieran contarse,
pesarse o medirse, como el dinero, las especies, etc.; y c)
que quien las recibiera (accipiens), se comprometiera a

97
devolverlas, no en especie sino en género, es decir,
restituiría no las mismas cosas que recibió si no
equivalentes.
En el mismo sentido se expresa Puig Peña, citado por Hilda
Rodríguez de Villatoro “para quien el préstamo mutuo es
aquel contrato en virtud del cual una persona recibe de otra
cierta cantidad de dinero u otras cosas fungibles, a condición
de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, de
cuya definición se desprende, al igual que en el derecho
romano, que el mutuo lleva incita una triple operación: a) la
entrega de las cosas fungibles al prestatario, lo cual hace al
contrato, rigurosamente real, aunque no es absolutamente
necesaria la entrega material de las cosas ya que es posible
suponer esa entrega por que “la declaración en escritura de
préstamo de tener al prestatario por recibida con anterioridad
la suma prestada, equivale al hecho de la entrega quedando
perfeccionando el contrato”; b) la transmisión de la
propiedad, que significa que el contrato de mutuo se
traspase la propiedad de las cosas y consecuentemente,
corresponde al prestatario la pérdida o deterioro de las cosa,

98
y es nulo todo contrato en que se entregue cosa ajena; y c)
el convenio de devolución de otro tanto de la misma especie
y calidad, ya que la simple entrega sin convenio podrá ser
otro contrato (compraventa, por ejemplo) pero no será mutuo
porque este requiere un convenio de devolución. Según la
jurisprudencia del tribunal supremo de España, el
documento en que simplemente se ha reconocido haber
recibido una cantidad de dinero, no es suficiente para
fundamentar un contrato de mutuo, porque en el no va
implícita la obligación de devolverla”.16
Basado en lo anterior, encuentro que la definición que ofrece
Guillermo Cabanellas encuadra perfectamente en este
concepto, ya que explica que “mutuo significa recíproco,
correspondencia, igualdad entre las partes; que es un
contrato real, en que una de las partes, el mutuante o
prestamista, transmite a la otra el mutuario o prestatario, la
propiedad de una suma de dinero, o de otras cosas fungibles
(como granos, caldos, etc.); con la obligación de devolver
16
Vásquez Martínez, Edmundo, Derecho Mercantil I, pág. 212.
99
igual cantidad, especie y calidad, con abono de interés tan
solo si se ha pactado”.17
En la actualidad, los contratos reales y, en especial, “el
mutuo clásico” están en crisis, pues se cuestiona su esencia
“real”, aparte de que el desarrollo comercial moderno ha
creado nuevas figuras de contratos de préstamo consensual
que son menos rígidas que el mutuo (apertura de crédito,
cuenta corriente, etc), en donde la entrega de la cosa no es
condicionante de la existencia del contrato y que se adaptan
mejor al sistema jurídico del siglo XX. Por ello el mutuo
clásico casi está en desuso y la doctrina moderna señala la
necesidad de cambiar la naturaleza jurídica del mutuo.
Si vamos a la realidad de la contratación, debemos
reconocer que los contratos no surgen de forma espontánea,
sino son el resultado de una negociación que se refleja y
adquiere realidad en el consentimiento y que los contratos
reales no son la excepción.
17
Ibid, pág. 762.
100
Cierto que en ello a la par del consentimiento, se requiere la
entrega de la cosa; pero la simple entrega de la cosa no
genera el contrato, si no existe previamente un acuerdo de
voluntades de las partes (una de entregar la cosa para que
se le sea reintegrada dentro de cierto plazo y otra, de recibir
lo cosa con la obligación de reintegrarla). La doctrina clásica
trataba de explicar esa situación, señalado que previo a la
entrega de la cosa que daba nacimiento al contrato real,
existía una “promesa bilateral de contrato de mutuo” en la
que una parte se obligaba de entregar una cosa a la otra y
ésta a su vez se obligaba a recibirla, con la obligación de
restituirla dentro de cierto tiempo) y que al efectuarse la
entrega de la cosa, surgía automáticamente el “contrato
unilateral de mutuo” ( en que únicamente el mutuario asumía
la obligación de reintegrar lo recibido y si no habría ocurrido
antes la entrega, no habría obligación por parte del deudor).
Tales explicaciones no convencen y Puig Brutau18 y
Sánchez Medal19 las critican. Señala Puig Brutau, “que el
18
Puig Brutau, Op. Cit., pág.375
19
Borda Guillermo A, Op. Cit., pág.774
101
consentimiento inicial de las partes no produce una promesa
de contrato de mutuo, sino un verdadero contrato
consensual, que da nacimiento a la obligación de entregar
una cantidad o un objeto a cambio de que la otra se obligue
a devolverla, después de recibirla en el tiempo convenido” y
que los contratos llamados reales no son más que una
categoría de los contratos consensuales, en donde las
obligaciones del deudor nacen por efecto de la entrega de la
cosa por el acreedor, sin que sea esencial la entrega de la
cosa en el propio momento de la celebración del contrato,
para que este exista).Por su parte, Sánchez Medal refuerza
esa posición, explicando que “hay contratos en que la
obligación de una de las partes debe por fuerza ejecutarse
antes que la obligación de la otra; pero no quiere decir que
sea la entrega de la misma de la cosa lo que perfeccione el
contrato”, para concluir que “ en el derecho moderno todos
los contratos se perfeccionan por el acuerdo de voluntades,
sea que se exprese sin formalidades o revestido de
determinadas formalidades, pero ya no es el sistema del
viejo Derecho Romano.

102
Es inconcebible que “un contrato de promesa de mutuo”, se
convierta automáticamente en un “contrato de mutuo” por el
solo hecho de la entrega del deudor. Los contratos de
promesa tienen por objeto la celebración de “un segundo
contrato”, que no nace automáticamente del cumplimiento de
las obligaciones contraídas en el precontrato”, sino que se
requiere de una nueva manifestación de voluntades de las
partes, sobre todos los extremos del contrato. De una
promesa de contrato de compraventa, nace la obligación de
celebrar un contrato de compraventa y de una promesa de
contrato de arrendamiento, un vínculo que obliga a las
partes a celebrar el arrendamiento y de un contrato de
promesa de mutuo nacería también la obligación de celebrar
un contrato de mutuo; pero ninguno de los contratos
definitivos se perfecciona por la simple entrega de la cosa, ni
por el pago del precio o la renta, sino en que todos ellos, el
cumplimiento de contrato de promesa resulta en la
celebración del contrato prometido y no existirá en tanto las
partes no manifiesten su consentimiento a la celebración del
segundo contrato.
103
El artículo 1,518 del Código Civil, confirma esa posición,
cuando destaca que “los contratos se perfeccionan por el
simple consentimiento de las partes, excepto cuando la ley
establece determinada formalidad como requisito esencial
para su validez”. La entrega de la cosa mutuada no es una
formalidad (como lo sería la escritura pública en el contrato
de mandato o en el de la sociedad), sin el cumplimiento de la
obligación nunca constituye una “formalidad”.
La utilidad de este contrato es tan evidente, que le
consideramos necesario en la vida social puesto que por el
se conceden al prestatario medios de que carece, a base del
crédito o confianza de la persona de éste o mediante
garantías de carácter real. Sin él no sería posible la vida
moderna tanto civil como mercantil, ya que el crédito
constituye en la actualidad la palanca más poderosa para la
realización de las grandes empresas de todo género, y da
facilidades para el desenvolvimiento de los pequeños
negocios e industrias de todas clases.

104
3.3 CARACTERISTICAS
Lo expuesto anteriormente, nos permite señalar que las
características del contrato de mutuo en el derecho moderno
son:
a) Contrato consensual: Es el consentimiento de las
partes y no la entrega de la cosa lo que da nacimiento
al contrato, aunque la obligación de restitución de una
de las partes, no nacerá si la otra no ha cumplido
previamente con la entrega. Por ello el mutuante no
podría exigir al mutuario la restitución de la cosa
mutuada, si antes no la ha entregado al mutuario y se
han cumplido las estipulaciones contractuales para
que surja la obligación de pago, y por otra parte, el
mutuario tendría derecho a exigir al mutuante la
entrega de la cosa, en caso éste incumpliere su
obligación.
b) Contrato de contenido obligacional: Puig Brutau 20,
afirma que el mutuo no es un contrato típico de
disposición o de transferencia de dominio ( como la
20
Puig Brutau, José. Derecho Civil, Volumen II, pág.374
105
compraventa o la donación) pues en el mutuo nace,
de la entrega de la cosa, la obligación por parte del
mutuario de devolver otro tanto de la misma especie y
calidad.
Además, la calidad de “cosa fungible” que es de la
esencia en el objeto del contrato, tiene mucha
importancia, puesto que el destino normal de las
cosas fungibles está en ser objetos de actos que las
conviertan en propiedad de otro sujeto de derecho. Y
“no cabe entregar una cosa fungible para que sea
usada conforme a su destino, sin que el receptor
adquiera su propiedad”. Por ello, el efecto real del
contrato, (entrega/transferencia de dominio) queda
subordinado a su contenido obligacional y la
celebración del contrato de mutuo, no constituye un
acto de disposición, sino de administración, para los
efectos de la capacidad del mutuante.
c) Gratuito u Oneroso: Tradicionalmente el mutuo era
gratuito, y sólo era oneroso, cuando se pactaba
expresamente el pago de intereses por parte del

106
mutuario. El Código Civil guatemalteco establece que
el mutuo es normalmente oneroso, cuando dispone
que el deudor debe pagar intereses a su acreedor,
salvo pacto en contrario y que a falta de esta
disposición, se aplicará el interés legal.
d) Contrato bilateral: Dada la con sensualidad del
contrato, nacen de las mismas obligaciones
principales para ambas partes: el mutuante debe
entregar la cosa mutuada al mutuario, en la forma
convenida, y por su parte, el mutuario queda obligado
a restituirla al vencer el plazo del contrato. Es un
contrato de ejecución diferida, pues aunque las
obligaciones de una de las partes pueden cumplirse
simultáneamente con la celebración del contrato (la
entrega de la cosa al mutuario), las de éste deben
cumplirse, después de que transcurra cierto tiempo:
pero ello no afecta su bilateralidad. Puig Brutau21 lo
expresa muy gráficamente cuando dice que “es
21
Puig Brutau, José, Op. Cit., pág.375
107
menester que la obligación del prestamista se extinga
por cumplimiento para que nazca la del prestatario”.
Borda22 afirma la bilateralidad del contrato de mutuo,
porque “la circunstancia de una de las partes llene
todas sus obligaciones al celebrar el contrato, no
significa que no estaba obligada a hacerlo conforme
con el acuerdo de voluntades” y el contrato supone
para el prestamista la obligación de entregar la cosa.
Las características que el mutuo tiene en el derecho
moderno no se dan en nuestra legislación civil, pues
en Guatemala y de acuerdo con la definición que trae
el artículo 1,942, el contrato de mutuo es:
Contrato real: ya que se requiere para su perfección
“la entrega de la cosa” (artículo 1,588 del Código
Civil). El concepto que trae el artículo 1,942 del
Código Civil, subordina el valor del consentimiento de
las partes al contenido real del contrato, cuando
señala como elemento esencial del contrato la
entrega de la cosa. Es más el consentimiento de las
22
Borda, Guillermo A, Op. Cit., pág.774
108
partes pareciera ser innecesario y ni siguiera es
insinuado en el concepto legal del contrato.
Unilateral: Del mutuo no nacen obligaciones para
ambas partes, sino exclusivamente para el mutuario.
(Artículo 1,578 del Código Civil). El mutuante cumplió
con su obligación de entrega cuando se celebró el
contrato de modo que sobre el ya no recae obligación
alguna. Es únicamente el mutuario quien asume una
obligación de restitución, con o sin intereses.
Transmisor del Dominio: La enajenación de la cosa
mutuada es de la esencia del contrato, pues la
entrega se hace “para su consumo” por el mutuario
(artículo 1,943 del Código Civil) y mal se puede
consumir una cosa, sino se tiene la propiedad de la
misma. La transferencia de dominio es lo que
diferencia mas claramente al mutuo del depósito,
pues en este contrato la cosa se entrega para su
guardia y custodia, no para su consumo o utilización.

109
Téngase además presente que, como bien lo indica
Borda23, si bien no hay una identidad necesaria entre
las cosas consumibles y las fungibles, estas
categorías tienen un paralelismo casi constante y sólo
en casos de verdadera excepción marchan
separadas, y que, por ello, basta que la cosa sea
fungible o bien consumible para que el préstamo deba
considerarse de consumo y el que presta sólo
pretende se le restituya otra de la misma especie y
calidad, tenga o no conciencia de ello, lo cierto es que
se desprende de su propiedad, de la cual pasa a ser
titular el mutuario”.
Restitución de cosas de la misma especie y
calidad: Ello también es de la esencia del contrato,
pues si en el contrato se estipula la devolución de
cosas distintas, “ya no será mutuo aunque así lo
llamen las partes” sino compraventa o permuta”.24.Si
en el contrato se estableció la facultad del deudor de
23
Ibíd., pág.773
24
Ibíd. pag.773
110
cumplir su obligación mediante una prestación
distinta, no se desnaturaliza el mutuo, como tampoco
ocurre si, por imposibilidad de restituir en especie, el
deudor cumple entregando el valor que las cosa
tenían en la fecha en que se debió efectuar el pago.
Oneroso: Salvo pacto expreso en contrario, el
mutuario debe pagar intereses al mutuante y si no se
estipuló la tasa a pagarse, se presume que debe
cargar el “interés legal”.
Principal: El mutuo es un contrato principal, que
existe por sí solo y es usual que el contrato principal
de mutuo incluya uno o más accesorios (fianza,
hipoteca, prenda, etc).
3.4 ELEMENTOS DEL CONTRATO
En el derecho romano, la res era el elemento esencial para
la formación del contrato, y consistía en la tradición, es decir
en la traslación den propiedad del mutuante al mutuario, esta
noción de res se extendió en la época clásica y se fue
admitiendo que existiría cuando la tradición en vez de ser
material y directa fuere ficticia e indirecta; por ejemplo

111
cuando la accipiens autorizaba a su mandatario a retener a
título de préstamo una suma que éste debía entregarle en
ejecución del mandato. Esta noción de tradición simbólica,
se extendió a casos como cuando el tradens autorizaba al
depositario a retener los fondos en calidad de préstamo.
En la época actual la mayoría de autores coinciden en
señalar como elementos del contrato de mutuo, los
personales, reales y formales.
Elementos Personales: en el contrato de mutuo siempre
hay por lo menos un acreedor (mutuante) y un deudor
(mutuario) y ambas partes deben tener capacidad de
ejercicio.
El caso de los menores, incapaces y ausentes deben
analizarse con cuidado para determinar si sus
representantes legales pueden celebrar el contrato de
mutuo, sea en la posición de mutuario, o en la del mutuante.
No existe prohibición expresa en el Código Civil, que impida
al representante legal dar a mutuo a bienes fungibles o
dinero del menor o incapaz. Además, el mutuo es un

112
contrato que conlleva riesgo para el acreedor y no
aceptamos que el representante legalde un menor o
incapaz, pueda arriesgar una parte del patrimonio del
prestamista, dando prestado a una persona que después
resulta insolvente.
Examinemos ahora la capacidad del mandante y del
representante legal de una sociedad para dar o recibir a
mutuo.
El mutuante transfiere la propiedad de las cosas fungibles
objeto del contrato al mutuario, lo que parecería constituir un
acto de disposición. Sin embargo, cuando las partes
contratantes tienen capacidad para contratar y obligarse, el
elemento “transferencia de dominio” de los bienes fungibles
no tiene la trascendencia que pudiera tener en el caso de los
menores o incapaces, aparte de que aquellas tienen el
discernimiento necesario para evaluar y asumir riesgos. Por
ello y porque los artículos 1,692 y 1,693 del Código Civil no
incluyen en dar o recibir a mutuo entre los negocios jurídicos
para los que el mandatario requiere de facultad o poder
especial, el mandatario general puede representar a su

113
mandante en la celebración del mutuo, sea como mutuante o
como mutuario.
En el caso de los representantes legales de las sociedades,
el criterio fundamental debe condicionarse “al giro ordinario”
de la sociedad o, en otras palabras, si el dar o recibir a
mutuo una actividad normal y ordinaria de dicha persona
jurídica. Es indiscutible que el representante legal de un
banco, puede celebrar contratos en que el Banco da a
mutuo, pues ello es una de las actividades y operaciones
corrientes de este tipo de empresas.
El artículo 1,785 del Código Civil prohíbe al liquidador de una
sociedad civil, “tomar dinero a préstamo”, si no cuenta con
autorización judicial para ello. El Código comercio no
contiene norma específica al respecto, pero como las
atribuciones de los liquidadores, detalladas en el artículo 254
del Código de Comercio, les impide emprender nuevas
operaciones, ya que el liquidador de una sociedad mercantil,
no tiene facultad para recibir, ni dar a mutuo, a menos que lo
autorice especialmente la Junta General de Socios, la
Asamblea de Accionistas o un juez.

114
Elementos reales: únicamente pueden ser objeto del
contrato de mutuo, el dinero y las cosas fungibles,
normalmente también son consumibles, lo que armoniza con
el carácter de “préstamo de consumo”, que reviste el mutuo.
No obstante lo anterior, la consumibilidad de las cosas no
es, en nuestra opinión, de la esencia del contrato, pues no
impediría celebrar un contrato de mutuo cuyo objeto sean
cosas fungibles no consumibles… (Por ejemplo, un lote de
libros o de escritorios) ya que “la consumibilidad” de éstas
habría que referirla a la posibilidad de su disposición o
negociación. El mutuario quedaría obligado a restituir a su
acreedor, un lote idéntico de libros o escritorios, para cuyo
efecto habría que tener buen cuidado de describir en detalle
las características y especificaciones de esos bienes.
Cuando el artículo 1,942 menciona “dinero”, se refiere a la
moneda nacional, pues es la única que tiene curso forzoso
en el país. Sobre este tema, creemos oportuno analizar los
efectos de la desvalorización o devaluación de nuestra
moneda, en relación a los contratos de mutuo, pues en el
medio hay actualmente el espanto de la desvalorización del

115
Quetzal y muchas personas y aún profesionales, pretenden
indexar los préstamos en moneda nacional. Si se ha
contratado un préstamo a mutuo en quetzales, el deudor
cumple su obligación restituyendo igual cantidad de la
recibida, y no hay posibilidad jurídica de indexar el quetzal
en el tiempo (por ejemplo, si hace tres años recibí un
préstamo a mutuo por Q.100.00, mi obligación sigue siendo
de restituir Q.100.00 a mi acreedor, aunque en ese período,
el valor adquisitivo del quetzal se haya reducido
substancialmente). El artículo 1,395 del Código Civil así lo
establece y lo confirma Castán25citado por Puig
Brutau26cuando dice “la desvalorización del dinero no tiene
influencia sobre el mutuo en el sistema del Código Civil.
En apoyo de lo anteriormente expuesto, el artículo 1,396
reconoce la posibilidad de que una obligación requiera el
pago en moneda extranjera y, obviamente por los mismos
motivos antes comentados, señala que el deudor cumple
25
Castán, Derecho Civil Español, Común y Floral, tomo IV, 7ª.edición, Madrid,
1953, pág, 430, nota 1.
26
Puig.Brutau, José. Op. Cit, pág.379, nota 37.
116
entregando “su equivalencia en moneda nacional”, al tipo de
cambio que rija en la plaza el día de pago”.
Es evidente que tales disposiciones no son armónicas en
cuanto a la determinación de la tasa de cambio a aplicar
para la conversión de moneda nacional, pues una la refiere a
la vigente en la fecha de pago, según resulte más
beneficioso al deudor.
Por tratarse de un contrato real, traslativo de dominio de las
cosas mutuadas, el riesgo de las cosas pasa
automáticamente al mutuario y de conformidad con lo que
establece el artículo 1,943 del Código Civil, a él corresponde
el deterioro, destrucción o depreciación de la cosa. Esa
misma norma dispone que las mejoras y frutos civiles y
naturales que produzca la cosa mutuada, corresponden al
mutuario.
El artículo 1,944 del Código Civil responsabiliza al mutuante
de “los daños que sufra el mutuario por la mala calidad o los
vicios ocultos de la cosa prestada, si conoció los defectos y
no se le dio aviso oportunamente”. Esa norma es clara, en lo
que se refiere a la responsabilidad del mutuante; frente al

117
mutuario, pero no aclara el efecto que ello tiene en cuanto al
contrato, y, particularmente sobre la obligación de restitución
que tiene el mutuario. La validez del contrato no se afecta
por los daños que sufra la cosa, pues el mutuario carece de
la acción redhibitoria y sólo goza de la acción estimatoria,
para reducir la obligación de restitución por el monto de los
daños sufridos. Además en el mutuo, la obligación de
saneamiento por vicios ocultos tiene una regulación diferente
a la que establecen los artículos 1,562 y 1,563 del Código
Civil; pues el conocimiento de los vicios ocultos o defectos
de calidad, por parte del mutuante únicamente le obliga a
responder por los daños causados al mutuario, en tanto que
según el artículo 1,562 del Código Civil; el enajenante de
mala fe responde por daños y perjuicios, asume el riesgo de
pérdida de la cosa y queda obligado a devolver el precio. En
el caso de que el mutuante haya desconocido la existencia
de los vicios ocultos, ello produce una “reducción
proporcional” del valor de los bienes, lo que implicaría una
rebaja en la obligación de restituir, en tanto que según las
normas generales, el enajenante de buena fe solo responde

118
por la restitución del precio y el reembolso de los gastos del
contrato.
En doctrina se discute si el mutuante debe ser propietario de
la cosa mutuada, y, en su caso, que ocurre en caso de
mutuo de cosa ajena y su responsabilidad en caso de
evicción del mutuario. La gran mayoría de los autores es de
opinión que la validez del contrato no se ve afectada en caso
de que después resulte que el mutuante no era propietario
de las cosas y que, de su parte, existe la obligación de
sanear la cosa. El artículo 1,543 del Código Civil señala que
hay derecho de saneamiento por evicción, en “todo contrato
oneroso en que se transfiera la propiedad, la posesión, el
uso, goce o disfrute de una cosa, “por lo que en nuestro
medio es claro que en el caso de mutuo oneroso, la
responsabilidad del mutuante por evicción es clara e
indiscutible. Surge la duda en el caso del mutuo gratuito y a
falta de disposición especial nos parece que, por equidad y
aplicando analógicamente el artículo 1,944 del Código Civil,
el mutuante responde de la evicción y de ocurrir esta, el
mutuario quedaría eximido de su obligación de restitución.

119
Elementos Formales: El Código Civil no establece norma
alguna que obligue a revestir el contrato de mutuo, de
formalidad o solemnidad especial, por lo que a este contrato
le son aplicables las normas generales que, en cuanto a
“forma de los contratos”, establecen los artículos 1,574 al
1,578 del Código Civil.
3.5 EFECTOS DEL CONTRATO
En cuanto al mutuante:
Del contrato de mutuo nace para el mutuante un “derecho
personal” o de crédito en contra del mutuario, para obligarle
a la restitución de la cosa mutuada.
Existiría, por parte del mutuante, la obligación de entregar la
cosa; pero por la calidad del contrato real que le asigna
nuestro Código Civil, ella ha sido ya cumplida o es cumplida
por el mutuante en el momento de la celebración del
contrato, de modo que la misma se agota al recibir el
mutuario la cosa.
120
En el mutuo consensual, esa obligación del mutuante existe
y tiene vigencia hasta que el cumple con la entrega de la
cosa mutuada.
Al tratar de los elementos reales del mutuo, hemos discutido
la responsabilidad del mutuante, hacia el mutuario, por la
mala calidad, vicios ocultos y saneamiento por evicción de la
cosa.
En cuanto al mutuario:
Por el contrato de mutuo, el mutuario adquiere la propiedad
de las cosas objetos del mismo, de modo que la entrega
material de las cosas mutuadas al mutuario, no solo
transfiere su tenencia o posesión, sino que opera como una
verdadera “tradición”, trasladando el dominio al mutuario.
Su principal obligación es restituir la cosa mutuada, en el
termino convenido, devolviendo al mutuante igual cantidad
de cosas de la misma especie y calidad (articulo 1,942 del
Código Civil). Se insiste en las palabras “igual cantidad”
pues si se conviniera en que el mutuario devuelva menor
cantidad de la prestada, habría donación a favor del
mutuario, por la parte no sujeta a devolución. A la inversa si

121
se pacta que el mutuario deba devolver mayor cantidad de la
recibida, el exceso tendría la calidad de “intereses” o de
contraprestación a favor del mutuante.
La restitución debe hacerse transmitiendo el dominio al
mutuante de bienes de la misma especie y calidad y si el
objeto del mutuo fueron cosas diferentes del dinero, las
alzas o bajas que haya sufrido el precio de las cosas a
restituirse no afecta la obligación del deudor, quien tiene que
devolver “igual cantidad” de ellas (salvo el caso de los
intereses) (articulo 1,952 del Código Civil ); pero “si las
cosas fueron apreciadas al tiempo del contrato, el deudor
esta obligado a satisfacer el valor que se les dio, aunque
valgan más o menos al tiempo de pago”. (Artículo 1,953 del
Código Civil). En caso de restitución es especie, el mutuario
debe tener la propiedad de lo que entrega y tener capacidad
para disponer de la cosa y queda obligado ante el mutuante
al saneamiento de lo entregado en pago (articulo 1,383 del
Código Civil).
122
El autor Arturo Valencia Zea27 estudia la aplicabilidad de la
“cláusula de imprevisión” o de la teoría del riesgo creado, a
la obligación de restitución del mutuario y señala que en
economías afectadas por la devaluación monetaria o la
inflación,” puede suceder que entre día del contrato de
mutuo y el día que el mutuario deba pagar, haya variado
notablemente el precio de las cosas prestadas.
El pago o restitución debe hacerse al vencimiento del plazo
convencional y, si en el contrato no se ha establecido, se
entenderá que es de seis meses, para los préstamos en
dinero y en la fecha de la próxima cosecha si se trata de
cereales (artículo 1,950 del Código Civil). La indicada norma
es incompleta, pues no establece un plazo legal para el
cumplimiento de la obligación de restitución de cosas que no
sean dinero o cereales. En el mutuo gratuito, el plazo corre a
favor del mutuario, pues el acreedor no puede exigirle el
pago antes del vencimiento, pero de acuerdo con el artículo
1,956 del Código Civil, aquel si puede obligar al acreedor a
recibirlo antes de esa fecha; pero si la obligación es dineraria

27
Valencia Zea Arturo. Derecho Civil, Tomo IV, De los Contratos, Editorial Temis,
Bogotá, 1,980, pág. 242
123
y devenga intereses, es decir un mutuo oneroso, el plazo
corre a favor de ambas partes, pues si bien el deudor puede
restituir antes del vencimiento y obligar al acreedor a recibir
lo prestado, queda obligado a pagar los intereses por todo el
plazo, aún por el tiempo que no ha corrido.
El deudor debe cumplir su obligación de restitución en el
lugar convenido en el contrato, y en su defecto, el pago debe
efectuarse en el domicilio del deudor al tiempo de exigirse la
obligación., siendo por cuenta de este los gastos judiciales y
extrajudiciales que cause el pago.
Es posible pactar que la restitución se realice mediante
amortizaciones periódicas, en cuyo caso la constancia de
pago del ultimo periodo haría presumir legalmente (sujeto a
prueba en contrario), el pago de las anteriores y que la mora
en el pago de una o algunas de las amortizaciones
convenidas pueda dar lugar a la extinción del plazo y acelere
la obligación de restitución del saldo adeudado.
Para que el acreedor pueda exigir judicialmente al mutuario
la restitución de lo prestado, después de vencido el plazo del
contrato o el plazo legal o judicial, seria por supuesto

124
necesario que el mutuario haya caído en mora, lo que
ocurre, salvo pacto en contrario, mediante la interpelación
del deudor.
3.6 Causas de extinción del contrato de mutuo.
La doctrina de las causas generales de la extinción de las
obligaciones, es aplicable al contrato de mutuo con algunas
variantes.
Puig Peña dice: “independientemente de la extinción por
cumplimiento, el mutuo termina por confusión si el deudor
resulta sucesor del acreedor en la cantidad debida; por
condonación de la deuda, realizada por el prestamista; por
compensación y por novación extintiva.”En cambio como
causa de extinción la pérdida de la cosa debida porque el
mutuario es deudor de género, y tampoco la muerte del
mismo.
Explica como causa importante de extinción, la derivada del
ejercicio de la acción de nulidad cuando se trata de
préstamo usurario.
125
El Código Civil vigente únicamente regula como causas de
extinción, la compensación, la novación, la remisión, la
confusión y la prescripción extintiva.
La compensación se da cuando dos personas reúnen la
calidad de deudores y acreedores recíprocamente y por su
propio derecho (Artículo 1469 del Código Civil).
La novación, cuando deudor y acreedor alteran
sustancialmente la obligación sustituyéndola por otra.
(Artículo 1,478 del Código Civil).
La remisión de la deuda hecha por el acreedor y aceptada
por el deudor (Artículo 1,489 del Código Civil).
Habrá confusión cuando se reúne en una misma persona la
calidad de acreedor y deudor (Artículo 1,495 del Código
Civil); y
La prescripción extintiva opera cuando es ejercitada como
acción o excepción por el deudor (Artículo 1,501 del Código
Civil).
CAPITULO IV
4.1LA HIPOTECA
4.2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
Los derechos reales de garantía, “son derechos que surgen
a la vida jurídica en razón de otro derecho, cuyo
cumplimiento garantizan. Se llaman así estos derechos por
que van encaminados a asegurar o garantizan un crédito, y
tienen una condición jurídica, cual es la de ser derechos
accesorios, que se constituyen siempre en relación de
dependencia de una obligación principal”.28
La hipoteca proviene del derecho griego en el cual
significaba la prenda de un bien inmueble para garantizar el
cumplimiento de una obligación y tenía por consiguiente la
desventaja de que desposeía al deudor de la finca, motivo
por el cual los romanos la perfeccionaron al darle el carácter
de un derecho real constituido sobre bienes inmuebles.
En el derecho romano, se dio el paso fundamental para
permitir que la hipoteca se convirtiera en el medio más eficaz
28
Brañas, Alfonso. Manual de derecho civil, pág.341.
126
127
de crédito, al mismo tiempo fue el recurso más ventajoso
para que un deudor pudiese seguir explotando el bien objeto
de la garantía.
Doctrinariamente “La hipoteca es un procedimiento normal
de obtener crédito para quien siendo propietario de bienes
inmuebles, los ofrece en garantía de la devolución de un
préstamo o del cumplimiento de una obligación”29
Hipoteca “finca que garantiza el pago de un empréstito.
“Derecho real, que grava bienes inmuebles, respalda para el
pago de una deuda”.30
Derecho real que se constituye sobre bienes inmuebles
enajenables, para garantizar el cumplimiento de una
obligación principal, sin desposeer al dueño del bien
gravado, y que otorga a su titular los derechos de venta y
preferencia en el pago, para el caso de incumplimiento de
una obligación.
La hipoteca concede las acciones persecutorias, de venta y
de preferencia en el pago.
29
Vásquez Ortiz, Carlos. Los bienes y demás derechos reales y derechos de
sucesiones, pág.120
30
García Pelayo, Ramón. Diccionario enciclopédico Larousse, pág.368.
128
La fuerte garantía que, pese a guerras, naufragios y otras
contingencias desfavorables, ofrecen los buques, llevaron a
convertirlos en objeto de hipoteca; pero, al tropezarse con el
obstáculo clásico de que ellas sólo recaía sobre inmuebles,
se recurrió a la inocente ficción de suponerlos bienes
inmuebles tan sólo a los efectos hipotecarios. En el derecho
histórico, la función de la garantía hipotecaria era muy
específica, según se desprende de lo determinado en las
fuentes romanas y en el mismo derecho posterior. A través,
en efecto, del curso histórico de la hipoteca se observa que
la finalidad primordial de la misma era provocar la
incautación posesoria de los bienes mediante una missio in
posesionem concedida al acreedor in-pagado frente al
deudor incumplidor de sus deberes. Esta técnica continua;
como decimos en los derechos posteriores, y llega incluso a
la fase del movimiento jurídico lindante con la codificación.
Fue ya casi en nuestros días cuando se formula
concretamente la finalidad valorativa de la hipoteca
llegándose incluso a estampar enérgicas declaraciones
legales de repulsa contra el primitivo criterio de incautación.

129
Por último, nuestro Código Civil en el Artículo 822 la define:
la hipoteca es un derecho real que grava un bien inmueble
para garantizar el cumplimiento de una obligación.
4.3 Clasificación de la hipoteca según sus efectos.
Doctrinariamente existen diferentes clases de hipoteca, en
cuanto a sus efectos, las cuales se definen así:
- Hipoteca general: “Es aquella que se constituye
todos los bienes del deudor, no solamente los que
tiene al tiempo de establecerse, si no también los
que adquiere después hasta el pago de la deuda o
cumplimiento de la obligación principal.”31
- Hipoteca principal: Es la que se constituye en
primer lugar para seguridad de una deuda.
- Hipoteca subsidiaria: Es la que se establece
secundariamente en segundo lugar para el mismo
objeto, si en caso no fuese suficiente la principal.
- Hipoteca simple: Es la que al acreedor preferencia
sobre los demás que la de la fecha o día de su

31
Escriche, Joaquín (1961). Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia.
Pág.806.
130
constitución (primero en tiempo, primero en
derecho).
- Hipoteca jurídica: Es la que se constituye por el
juez, en los bienes del deudor poniendo al
acreedor en posesión de ellos por la vía ejecutiva.
- Hipoteca convencional: Es la que se establece por
voluntad de las partes, obligando el deudor todos
sus bienes o parte de ellos para seguridad del
pago de la deuda o del cumplimiento del contrato.
- Hipoteca legal: La que sin estipulación de las
partes, resulta presuntamente de la ley.
- Hipoteca privilegiada: Es la que no sigue el orden
de las fechas, cuando hay concurrencia de
acreedores hipotecarios, sino que da derecho al
acreedor para ser preferido a todos los demás
aunque sean anteriores.
4.4 Características
Su naturaleza es accesoria, indivisible en cuánto al crédito y
divisibles respecto a los bienes hipotecados.
Su aspecto especial y expreso.

131
Su constitución es pública en cuanto a su inscripción en el
Registro General de la Propiedad.
La hipoteca no puede librarse de su carácter
verdaderamente accesorio. Podrá ser independiente de toda
obligación personal pero nunca independiente de un crédito,
un valor, una suma de dinero o un bien inmueble.
Constituye una garantía de obligaciones, cuyo sujeto pasivo
debe ser en caso de ejecución, el poseedor actual del
inmueble gravado.
La adjudicación sin embargo, si puede otorgarse por el
deudor cuando su situación económica no le permita cumplir
su obligación o se vea amenazado por la acción ejecutiva,
pues en estos casos desaparece el peligro de que tal forma
de pago sea expuesta por el acreedor para conceder el
préstamo.
Los bienes hipotecados pueden subhipotecarse, salvo lo que
establezca en contratos de crédito bancario por la Ley de
Bancos y Sociedades Financieras.
Los edificios organizados en propiedad horizontal pueden
hipotecarse en su totalidad o por pisos separados, en el

132
primer caso, con el consentimiento expreso de todos los
propietarios, toda vez que cada piso es independiente y
tiene registro propio.
Para el Licenciado Brañas son características relevantes de
la hipoteca las siguientes:
“a) Afecta únicamente a los bienes sobre que se impone, sin
que el deudor quede obligado personalmente ni aún por
pacto expreso,
b) La constitución de la hipoteca da derecho al acreedor,
para promover la venta judicial del bien gravado cuando la
obligación sea exigible y no se cumpla.
c) La hipoteca es indivisible y como tal, subsiste íntegra
sobre la totalidad de la finca hipotecada aunque se reduzca
la obligación.
d) Quien hipotecare un bien sobre el cual tuviere un derecho
eventual limitado, o sujeto de condiciones suspensivas,
rescisorias o resolutorias, que consten en el registro de la
propiedad, lo hace con las condiciones o limitaciones a que
está sujeto ese derecho aunque así no se exprese. La
hipoteca surtirá efectos contra terceros desde su inscripción

133
en el registro, si la obligación llega a realizarse o la condición
a cumplirse.
e) La constitución y aceptación de la hipoteca deben ser
expresas.”32
La hipoteca, como derecho real de garantía desempeña un
papel de gran importancia en la práctica, tanto por los
créditos que garantiza, como por la índole de garantía que
presenta. En otras palabras el acreedor puede estar seguro
de que su crédito está bien garantizado, y el deudor por otra
parte también es favorecido porque si bien ha dado en
garantía una finca que es de su propiedad sigue disfrutando
de ella mientras no se ponga en estado de insolvencia. Es
necesario para el buen funcionamiento de la hipoteca un
adecuado régimen hipotecario, para que esa libertad de
crédito funcione en la forma deseada.
32
Brañas, Alfonso. Manual de Derecho Civil, pág. 344
134
Quienes Pueden Hipotecar
Establece el artículo 835 del Código Civil: Que solo puede
hipotecar el que puede enajenar, y que únicamente pueden
ser hipotecados los bienes inmuebles que pueden ser
enajenados. El dueño de los bienes gravados con hipoteca
podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos no obstante
cualquier estipulación en contrario, salvo que se establezca
en contratos que se refieran a créditos bancarios. Estos
contratos generalmente exigen autorización de la institución
bancaria para constituir otra hipoteca sobre el bien inmueble
hipotecado a su favor en garantía de un préstamo. El predio
común no puede ser hipotecado sino con el consentimiento
de todos los propietarios. Sin embargo, pueden hipotecarse
los derechos que el condomine (copropietario) tenga en el
predio común.
135
4.5 Bienes Que No Pueden Hipotecarse
No podrán hipotecarse:
-Los bienes adquiridos por herencia, legado o donación,
cuando el causante haya puesto dicha condición; pero ésta
no podrá exceder el término de cinco años.
- El inmueble destinado a patrimonio familiar
- Asimismo, dispone el Código Civil que la hipoteca del
edificio o parte del edificio construido en suelo ajeno, no
afecta los derechos del propietario del suelo.
4.6 Insuficiencia De La Garantía
En ocasiones, puede ocurrir que el valor de un inmueble
dado en garantía hipotecaria, sea cuando se constituyó la
obligación superior al monto de esta, pero que con el tiempo,
se desvalore de tal manera que ya no responda al objeto de
la hipoteca. En ese caso, el Código Civil ha previsto que si la
garantía ya no fuere suficiente por haber disminuido el valor
de la finca hipotecada, el acreedor podrá exigir que se
mejore la garantía hasta hacerla suficiente para responder
de la obligación; y que si quedare comprobada, mediante
prueba pericial la insuficiencia de la garantía y el deudor no

136
la mejorare dentro del término que señalare el Juez, el plazo
se dará por vencido y procederá al cobro del crédito.
También tiene derecho el rematario o adjudicatario a que
cancelen las hipotecas anteriores, siempre que pagare
íntegramente los capitales e intereses hasta el vencimiento
de los plazos o a la fecha de pago, si ya hubieren
transcurridos los plazos.
Los bienes inmuebles rematados en virtud de ejecución no
hipotecaria, pasan al adquirente con los gravámenes,
anotaciones o limitaciones inscritos con anterioridad a la
anotación de dominio.
4.7 Subhipoteca
Conforme el artículo 852 del Código Civil, el crédito
garantizado con hipoteca puede subhipotecarse en todo o en
parte, llenándose las formalidades establecidas para la
constitución de la hipoteca.
La subhipoteca deberá notificarse al deudor para que pueda
ser inscrita en el Registro General de la Propiedad. Si el
crédito estuviere subhipotecado o anotado en el Registro de
la Propiedad, por demanda judicial el deudor, quien

137
constituyo la hipoteca para garantizar el crédito deberá hacer
el pago con intervención judicial, si no hubiere acuerdo entre
los interesados. El Juez ordenara los pagos
correspondientes y la cancelación.
Si la finca pasare en propiedad el acreedor hipotecario por el
préstamo que otorgó, la hipoteca se extingue, pero la
subhipoteca ocupará su lugar como hipoteca, en favor del
acreedor respectivo, sin que la responsabilidad del inmueble
pueda exceder del crédito hipotecario gravado.

CAPITULO V
5.1Analisis Jurídico Sobre el Uso de la Compraventa

como garantía en los Mutuos en Créditos Hipotecarios
en Guatemala. Análisis de un caso
En la actualidad en Guatemala podemos establecer que
existe una forma de estafar que se ha vuelto muy común y
que ha afectado a muchas personas, esta se ha realizado
por instituciones de crédito en las cuales los notarios que
trabajan en dichas empresas, hacen dos escrituras públicas
indicándole a las personas que solicitan un préstamo que
establezcan garantía hipotecaria o prendaria, lógicamente la
que más les interesa es la garantía hipotecaria.
La forma de proceder es que cuando el interesado solicita el
crédito con los requisitos que le establecen y es aprobado,
realizan una escritura pública de mutuo con garantía
hipotecaria y otra de compraventa la cual muchas veces la
persona ni le da lectura a la compraventa, dejan pasar
aproximadamente unos tres meses e inscriben la
compraventa del inmueble despojando a las personas de
sus inmuebles de una forma que las personas ni cuenta se
dan de lo que hacen las entidades de crédito.
138
139
Esta es una práctica constante por parte de las instituciones
de crédito o notarios que lo efectúan, y aunque existen
denuncias en el Ministerio Publico, esto se sigue efectuando
con total impunidad.
El Código Civil guatemalteco regula la propiedad en su libro
segundo del artículo 464 al 484 estableciendo que: “la
propiedad es el derecho de gozar y disponer de los bienes
dentro de los límites y con las observancias de las
obligaciones que establecen las leyes, el propietario tiene el
derecho de defender su propiedad por los medios legales,
no puede ser perturbado en ella, sin antes haber sido citado,
oído y vencido en juicio (principio de defensa o legalidad).
Por otro lado la hipoteca en términos generales es un
mecanismo cuya invención ha permitido de modo seguro
impulsar el desarrollo de diversidad de proyectos, que en
conjunto han generado mejores condiciones de vida en la
sociedad, piénsese por ejemplo el apoyo financiero del
fomento de las actividades agropecuarias, industriales, de
vivienda, es un medio de garantía por el cual es posible la

140
generación del crédito y el respaldo del capital financiero en
que se benefician mutuamente el deudor y el acreedor.
El propietario retiene el bien pudiendo ejercer todas las
facultades relativas al dominio y aún enajenarlo, sin que
perjudique el derecho del acreedor.
Se puede definir como “aquel derecho real de garantía y de
realización del valor que recae sobre bienes inmuebles,
garantizando el cumplimiento de la obligación para cuya
seguridad se constituyó”.33
Cuál es la función económica e importancia de la hipoteca.
Hablar de la importancia de la hipoteca equivale hablar de la
importancia del capital financiero, al capital financiero juega
un papel vital en los diversos estadios de la sociedad, es
decir en el desarrollo de las fuerzas productivas que
constituyen la base económica de la sociedad, basta decir
que con este capital se van a sufragar nuevas actividades, la
investigación puede ser una de ellas, si se invierte en la
33
Pérez Fardon Martínez, Javier y Carmen Fernández Muñoz. Transmisiones
Patrimoniales, editorial ciss.2 edición.Pág.225
141
rama de la medicina para encontrar cura a una enfermedad,
la cual genera la creación de nuevos productos,
herramientas para llegar a satisfacer la necesidad de
combatir la enfermedad, para que esta investigación se lleve
a cabo se debe invertir capital el cual muchas veces es con
préstamos los que son utilizados para dichos fines, así
podríamos enumerar varios ejemplos los cuales siempre van
unidos a un capital financiero, esto aunado a la necesidad de
la recuperación de ese capital financiero y al
aprovechamiento del mismo, haciendo necesario legislar
para regular los préstamos dados a particulares, capital que
debe ser protegido para que retome a manos del financista
de ser posible, pero si esto no fuera de esa manera es
necesario la creación de un mecanismo de resguardo y
aseguramiento el cual se da a través de la hipoteca.
La hipoteca es una figura jurídica en la que no se sabe cuál
fue el preciso momento que surgió, podemos decir que al
surgir la propiedad privada exista como tal (porque también
su conceptualización está sujeta al desarrollo del
conocimiento de la academia) o surjan paralelamente los

142
registros públicos, donde se inscriban los bienes o derechos
reales en general, el hecho que no existan estas
instituciones no supone que no haya existido el contrato de
mutuo, la usura pues es evidente que todas las religiones
han condenado ese tipo de usos, los que han esclavizado a
la sociedad, como institución reconocida por el derecho
aparece la hipoteca en un momento donde se superan las
contradicciones contra la religión y se admite en la sociedad
el préstamo de dinero y por supuesto la garantía a partir del
reconocimiento formal de la hipoteca, en la que los
tratadistas estudian respecto de ella, la caracterizan, la
definen y todo lo que es el cuerpo teórico de una institución.
La problemática jurídica que enfrenta la hipoteca en la
ejecución bancaria es que las acciones ejecutivas de las
instituciones bancarias privan a las demás leyes ordinarias
ya que las deja de segundo plano, es necesario señalar la
importancia que la misma ley otorga en una forma
preferencial, por medio de ciertas concesiones que atentan
contra el principio de igualdad ante le ley con referencia a los
artículos 4º y 44 º, de la Constitución Política de Guatemala.

143
Esta preferencia se hace notar también en la regulación de
los derechos reales de garantía, tanto en la ley sustantiva
como adjetiva en el Artículo 836 del Código Civil que dice
“NULIDAD DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR”, el dueño de
los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos
o hipotecarlos no obstante cualquier estipulación en
contrario.” SALVO lo que se establezca en contratos que se
refieran a créditos bancarios”, al analizar este artículo que se
determina que existe una limitación para el propietario de los
bienes cuando el acreedor es un banco y resulta favorable
para este, siempre y cuando esté asegurada la inversión del
acreedor, ahora bien si el contrato de crédito
Esta preferencia se hace notar en lo relacionado con la
nulidad de prohibición de enajenar, en la competencia por
razón del domicilio, en el remate del bien garantizado con
hipoteca, con respecto a la notificación de la demanda de
remate, con la prohibición de conocer del juez una vez
iniciado el proceso de remate, que como consecuencia trae
consigo el derecho restringido de defenderse en juicio a los
terceros de dominio, que es un problema que se podría

144
enfrentar en el momento de la ejecución bancaria y que
podría hacer el juez que conoce el procedimiento, son
muchas las prerrogativas que pueden presentarse, asimismo
deben resolverse, realizando un análisis y comparación de
Artículos que contravienen lo establecido por la Constitución
de la República, y de otras leyes ordinarias que reglamentan
esta institución, y los derechos de las personas indefensas.
Es el momento preciso de resolver los problemas que se
presentan a diario como consecuencia de las ejecuciones
realizadas por instituciones bancarias, por la desinformación
que esta presenta al momento de constituirse por personas
individuales, donde no se les da todo el conocimiento
necesario dando como resultado el incumplimiento de la
obligación y como consecuencia de esto la pérdida de su
inmueble.
La hipoteca es indiscutiblemente un derecho real, por cuanto
en ella se establecen los elementos esenciales de los
derechos reales que son la inmediatividad y la absolutividad
por la sujeción directa de una persona sobre la cosa, y por

145
su eficacia de poder hacerlo valer frente a todos. Este
derecho nace y se extingue con el carácter de accesoriedad
ya que está ligado con la obligación principal cuyo
cumplimiento precisamente es el que se asegura.
El acreedor hipotecario tiene como derechos: a) A promover
la venta judicial del bien gravado con hipoteca si no se hace
efectivo el pago del crédito en caso de insolvencia; b) Que
se mejore la garantía prestada por el deudor, cuando el bien
hipotecado ha disminuido en su valor, c) Derecho de tanteo
en el remate del bien hipotecado; d) Dar en garantía de una
obligación el crédito hipotecario constituido a su favor, (es lo
que se denomina subhipoteca). Y como obligaciones: A)
Aceptar el pago que cancele la totalidad de la obligación, B)
La reducción de la garantía, mediante la liberación del
gravamen prendario, cuando éste se hubiere solicitado.
El deudor hipotecario tiene como derechos: a) él poder
hipotecar sus bienes nuevamente, con excepción de los
créditos constituidos a favor de entidades bancarias; b) pedir
al acreedor la reducción de la garantía mediante la liberación

146
del gravamen hipotecario; c) consignar la cantidad o cosa
que cancele o de cumplimiento a la obligación, b) la
reducción de la garantía, mediante la liberación del
gravamen prendario, cuando éste se hubiere solicitado.
El deudor hipotecario tiene como derechos: a) él poder
hipotecar sus bienes nuevamente, con excepción de los
créditos constituidos a favor de entidades bancarias; b) pedir
al acreedor la reducción de la garantía mediante la liberación
del gravamen hipotecario; c) Consignar la cantidad o cosa
que cancele o de cumplimiento a la obligación, ante el juez
competente en caso de que el acreedor se niegue a recibirlo;
d) liberar los bienes gravados antes del plazo convenido. Y
como obligaciones: a) cumplir con la obligación principal
conforme al tiempo, modo y lugar convenidos en la escritura
constitutiva; b) mejorar o aumentar la garantía hasta hacerla
suficiente para responder de la obligación, si esta ha
disminuido su valor; c) hacer el pago con intervención
judicial, si el crédito estuviere subhipotecado y no hubiere
acuerdo entre los interesados.

147
La hipoteca existe, si subsiste la obligación garantizada, de
tal manera que las causas de extinción de ésta, tiene como
consecuencia la extinción de la hipoteca que es un derecho
accesorio de la obligación.
Nuestra ley procesal civil y mercantil regula los denominados
títulos ejecutorios, que dan lugar a promover la ejecución en
la vía de apremio., pues se trata de títulos acerca de los
cuales ya no se discute sobre su origen, negocio o su
certidumbre pues ya ha sido discutida en un juicio de
conocimiento en el propio juicio ejecutivo.
El procedimiento ejecutivo bancario tiene un aspecto que lo
hace relevante que es la diferencia de ventajas y
seguridades que la misma legislación le otorga a las
instituciones crediticias bancarias sobre las demás leyes
ordinarias, que viene a suplir en lo que no fue previsto por
aquellas.
Existen otras clases de hipotecas inmobiliarias que tienen
gran importancia, como lo son las del “Crédito Hipotecario
Nacional”, que sus créditos están regidos por su propia ley

148
orgánica y su reglamento, otra que podemos citar es la del
Fondo de Hipotecas Aseguradas (F.H.A).
Algo importante que se puede establecer es informar a las
personas que no se dejen engañar al momento de solicitar
préstamos, ya que muchas veces son personas que buscan
apropiarse de los bienes de las personas que de buena fe
solicitan un préstamo.
Otra propuesta, seria establecer un control de los
testimonios especiales que envían los notarios al Archivo
General de Protocolos, verificando la entidad mencionada en
forma especial aquellos que estén relacionados con
prestamos, y que la misma pueda recibir denuncias que
sean trasladadas al Ministerio Publico, asimismo informarle a
las personas que pueden acudir al Colegio de Abogados y
Notarios a presentar denuncias al respecto, esto de alguna
manera evitaría que algunos notarios se presten a realizar
estos actos.
149
5.2 CASO CONCRETO

Se puede establecer el siguiente ejemplo y poder entender
de mejor manera lo que sucede en la actualidad:
Abuso contra el deudor pedir que le de forma de
compraventa a la garantía hipoteca (caso concreto).
Terreno con casa antigua, la propietaria señora de setenta
años con un sobrino con deficiencia congénita en una
pierna, producto de lesión en la espalda.
La señora se entera que en Alemania lo pueden operar, y
solicita préstamo con garantía, terreno y casa.
Un crédito aproximado de Q. 200,000.00, le entregan los
documentos, la señora firma asumiendo un préstamo con
garantía hipotecaria. Y no operaron al sobrino porque es
imposible y regresa.
Regresa, busca la forma de pagar pero el acreedor no recibe
el pago a menos que pague Q.500, 000.00, El doble de la
deuda, monto que él sabe que no puede pagar.

150
Sin saber la señora al día siguiente llegan trabajadores a la
casa que dicen que van a hacer trabajos de parte del
acreedor y ella se niega pero se entera que lo que ella firmo
no fue un mutuo con garantía hipotecaria si no que fue una
compraventa.
El acreedor permite seguir viviendo en un cuarto de la casa y
luego ella muere de tristeza y el sobrino hoy en día vive en la
guardería porque el terreno se volvió un parqueo.
Como se puede observar, en el caso anterior se da un
engaño a la deudora, aprovechándose de algunas
circunstancias, como la necesidad urgente que tenia y que
no reviso lo que firmaba, encontrándose con la sorpresa que
ya se habían apropiado de su casa, que todo se había
derivado de un supuesto contrato de mutuo con garantía
hipotecaria, como se dijo anteriormente es una de las formas
más comunes de engaño en la actualidad.

CONCLUSIONES
1) Los Derechos Reales se caracterizan por tener un
poder legalizado sobre una cosa, sobre la cual se
proyecta esa potestad; es el punto fundamental de la
diferenciación entre los derechos personales y los
derechos reales. El modo de relación de la ausencia
de un intermediario personalmente obligado se dá por
la inmediatividad, y cuando el derecho real se da
contra todos y frente a todos es un poder absoluto.
2) Estos derechos reales de garantía no autorizan a su
titular a usar, disponer o gozar del bien el cual se
constituye la garantía, ni apropiarse de sus frutos, el
gravamen debe recaer sobre bienes determinados y
garantizar también un crédito determinado, que
garantice solamente los bienes especialmente
gravados y no personalmente el deudor principal con
la inexistencia del saldo insoluto.
151
152
3) La garantía real, se mantiene íntegra sobre los bienes
objeto de la misma, siendo necesaria la publicidad
para que su existencia sea conocida por terceros para
que no se vean afectados, verificándose esto en el
Registro de la Propiedad para su inscripción.
4) El sistema hipotecario que sigue nuestra legislación
se funda en el sistema de “Folio Real” y en principio
de especialidad, ya que nuestro sistema asigna un
folio para cada finca o inmueble, en vez de llevarlo
por personas como lo hace el sistema francés. La
primera inscripción debe ser la del título de propiedad
o de posesión, y sin este requisito no podrá inscribirse
otro título de derecho real relativo al mismo bien ya
que así lo determina nuestro actual Código Civil. En el
folio en el que se inscribe una finca, deberán
inscribirse los gravámenes, limitaciones, y todos los
derechos reales constituidos sobre el mismo
inmueble, he aquí el principio de especialidad.

153
5) La hipoteca es indiscutiblemente un derecho real, por
cuanto en ella se establecen los elementos esenciales
de los derechos reales que son la inmediatividad y la
absolutividad por la sujeción directa de una persona
sobre la cosa, y por su eficacia de poder hacerlo valer
frente a todos. Este derecho nace y se extingue con el
carácter de accesoriedad ya que está ligado con la
obligación principal cuyo cumplimiento precisamente
es el que se asegura.
6) El acreedor hipotecario tiene como derechos: A) A
promover la venta judicial del bien gravado con la
hipoteca si no se hace efectivo el pago del crédito en
caso de insolvencia; B) Que se mejore la garantía
prestada por el deudor, cuando el bien hipotecado ha
disminuido en su valor; c) Derecho de tanteo en el
remate del bien hipotecado; D) Dar en garantía de
una obligación el crédito hipotecario constituido a su
favor, ( es lo que se denomina Subhipoteca). Y como
obligaciones: A) Aceptar el pago que cancele la
totalidad de la obligación; B) La reducción de la

154
garantía, mediante la liberación del gravamen
prendario, cuando éste se hubiere solicitado.
7) El deudor hipotecario tiene como derechos: A) Él
poder hipotecar sus bienes nuevamente, con
excepción de los créditos constituidos a favor de las
entidades bancarias, B) Pedir al acreedor la reducción
de la garantía mediante la liberación del gravamen
hipotecario; c) Consignar la cantidad o cosa que
cancele o de cumplimiento a la obligación, ante el
juez competente en caso de que el acreedor se
niegue a recibirlo, D) Liberar los bienes gravados
antes del plazo convenidos. Y como obligaciones: A)
cumplir con la obligación principal conforme al tiempo,
modo y lugar convenidos en la escritura constitutiva,
B) Mejorar o aumentar la garantía hasta hacerla
suficiente para responder de la obligación, si esta ha
disminuido su valor, c) Hacer el pago con intervención
judicial, si el crédito estuviere subhipotecado y no
hubiere acuerdo entre los interesados.

155
8) La hipoteca existe, si subsiste la obligación
garantizada, de tal manera que las causas de
extinción de ésta, tiene como consecuencia la
extinción de la hipoteca que es un derecho accesorio
de la obligación.
RECOMENDACIONES
1. La problemática jurídica que enfrenta los contratos de
mutuo con garantía hipotecaria es el aprovechamiento
que hacen algunas personas, por lo cual debe ser
controlado este tipo de contrato.
2. Debe evitarse que exista una duplicidad contractual,
que al momento de firmar las personas, sea
únicamente el contrato de mutuo con garantía
hipotecaria y no una compraventa.
3. Se debe buscar la forma que el Ministerio Publico,
inicie persecución penal de las personas que realicen
este tipo de contratos.
4. Una forma adecuada es informar a las personas de
este tipo de actividades por medio de publicidad para
que no se dejen engañar por personas inescrupulosas
que desean apoderarse y apropiarse de los bienes
inmuebles ajenos.
156
157
5. Que los Notarios en el ejercicio de su profesión se
conduzcan con ética y transparencia al momento de
celebrar contratos
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Número 2-89, 10 de enero de 1989.
ANEXO
163

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UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

ANÁLISIS JURIDICO SOBRE EL USO DE LA

EMMA SUSANA GÓMEZ PALENCIA

GUATEMALA, NOVIEMBRE DE 2014

ANÁLISIS JURÍDICO SOBRE EL USO DE LA

TRABAJO DE GRADUACIÓN PRESENTADO

GUATEMALA, NOVIEMBRE DE 2014

DECANO DE LA FACULTAD: LIC. LUIS ANTONIO RUANO

SECRETARIO DE LA FACULTAD: LIC. OMAR ABEL MORALES

ASESOR: LIC. EDWIN ROBERTO MÉNDEZ

REVISOR: LIC.NANCY VERÓNICA PINEDA

ARTICULO 8°.: RESPONSABILIDAD

“Solamente el autor es responsable de los conceptos

1.1 EL CONTRATO ......................................................................................... 4

1.2 CONCEPTOS LEGALES DEL CONTRATO..................................................... 9

1.3 ANTECEDENTES HISTORICOS ................................................................. 11

1.4 ELEMENTOS DEL CONTRATO ................................................................. 19

1.5 FORMACION DEL CONTRATO. ............................................................... 28

1.6 FORMA DE LOS CONTRATOS ................................................................. 31

1.7 EFECTOS DE LOS CONTRATOS ............................................................... 32

1.8 EFECTOS DE LOS CONTRATOS PARA TERCEROS ..................................... 34

1.9 INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS .................................................. 36

2.1 LA COMPRAVENTA ............................................................................... 53

2.2 CLASIFICACIÓN ..................................................................................... 58

2.3 ELEMENTOS .................................................................................... 62

2.4 ELEMENTOS REALES ............................................................................. 73

2.5 CARACTERÍSTICAS DEL PRECIO .............................................................. 82

2.7 MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA .............................. 86

2.8 CASES DE COMPRAVENTA .......................................................... 91

2.9 DIFERENCIA ENTRE PERMUTA Y COMPRAVENTA ................. 92

CAPITULO III ................................................................................................... 95

3.1 CONTRATO DE MUTUO ......................................................................... 95

3.3 CARACTERISTICAS ............................................................................... 104

3.4 ELEMENTOS DEL CONTRATO ................................................... 110

3.5 EFECTOS DEL CONTRATO ......................................................... 119

3.6 Causas de extinción del contrato de mutuo. ........................... 124

CAPITULO IV ................................................................................................. 126

4.1LA HIPOTECA ................................................................................. 126

4.2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS. ................................................. 126

4.3 Clasificación de la hipoteca según sus efectos. ..................... 129

4.4 Características ............................................................................... 130

4.5 Bienes Que No Pueden Hipotecarse ......................................... 135

4.6 Insuficiencia De La Garantía ....................................................... 135

4.7 Subhipoteca ................................................................................... 136

CAPITULO V .................................................................................................. 138

5.1Analisis Jurídico Sobre el Uso de la Compraventa como garantía en los

5.2 CASO CONCRETO ................................................................................ 149

CONCLUSIONES ............................................................................................ 151

RECOMENDACIONES .................................................................................... 156

BIBLIOGRAFIA ......................................................................................... 158

ANEXO ......................................................................................................... 162

La presente tesis trata sobre un análisis jurídico sobre el uso

de la compraventa como garantía en los mutuos en créditos

hipotecarios en Guatemala, el cual se presenta como una

problemática en la actualidad, en virtud que las personas

son estafadas en su buena fe, y desconocen las acciones de

algunos bancos o de los prestamistas, provocando que las

personas se queden sin sus bienes inmuebles y además

Es de hacer notar que en nuestro ordenamiento jurídico no

existe una norma específica que permita realmente una

protección en estos casos, ya que son negocios de carácter

Para el efecto, se hace un análisis a través de los diferentes