CONTRATO DE FACTORING

 Definición legal: en palabras del DR. JAIME ARRUBLA, se dice que es el acuerdo por el cual, una
empresa comercial denominada cliente, contrata con una entidad financiera denominada
compañía de facturación, “para que ésta le preste un conjunto de servicios en los que se
incluye principalmente la financiación de sus créditos con sus clientes, asumiendo el riesgo del
cobro, a cambio de una contraprestación. Otros autores, definen el contrato de factoring, como
aquel en virtud del cual una sociedad especializada “se obliga a adquirir en un plazo los créditos
de una empresa que resultan de su propia actividad comercial que, a su vez, los transfiere
asumiendo las consecuencias del cobro, a cambio de una prestación a manera de comisión
sobre dicho cobro o de la suma de dinero que anticipe o de un valor global” 1

 Definición doctrinal: El contrato de factoring es calificado por la doctrina científica como un

contrato atípico, mixto y complejo, llamado a cubrir diversas finalidades económicas y jurídicas
del empresario por una sociedad especializada, que se integran por diversas funciones, aun
cuando alguna de ellas no venga especialmente pactada, y que se residencian: en la función de
gestión.

 Características: Los autores mayoritariamente se han mostrado de acuerdo en atribuirle como

características las siguientes:
1. Principal: Porque subsiste por sí mismo.

2. Consensual: Se perfecciona por el solo consentimiento de las partes contratantes. Ello no

obsta para que desde el punto de vista práctico y legal se señale que el contrato debe
constar por escrito, lo que facilita el desarrollo y cumplimiento del mismo.

3. Bilateral: Se celebra entre dos o más partes y nacen en reciprocidad obligaciones

fundamentales, el cobro y garantía de los créditos.

4. Oneroso: Porque ambas partes pretenden obtener una prestación de la parte contraria. El
cliente obtiene la prestación del cobro y la garantía de los créditos y por su parte el factor
el pago de la comisión de factoring y /o intereses en caso de haber pactado anticipos.

5. Conmutativo: Porque ambas partes conocen en el momento de otorgar el contrato, de

forma cierta las obligaciones y prestaciones a realizar, proporcionales a los beneficios del
contrato.

1
BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles y comerciales. 7ª ed. Bogotá:
Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2005. p. 470.
 6. De tracto sucesivo: porque se perfecciona con el transcurso del tiempo, obligando a las
partes a prestaciones repetidas.

 Partes del contrato: Son partes en el contrato de factoring el cliente o factorado y la empresa de
facturación.

1. El factorado: es la persona que celebra con la entidad de facturación el contrato de

factoring con el propósito de liquidar de contado su cartera. Además, de otros servicios y
para tal efecto informa a ésta sobre sus clientes, actividades, mercadeo, contabilidad.

2. La compañía factoring: es una empresa financiera legalmente autorizada para prestar el

conjunto de servicios que comprende la operación. Las sociedades comerciales en cuyo
objeto se contemple como actividad la realización de operaciones de compra de cartera o
factoring, se encuentran sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia
Bancaria.

En Colombia, en virtud de la ley 45 de 1923, orgánica de los bancos aunque no se reglamenta

expresamente el factoring, sí se deja la posibilidad jurídica de efectuar factoring por la banca
comercial, sin necesidad de modificar la legislación vigente. Así las cosas, “los bancos pueden
celebrar el contrato de factoring, cuando la cartera de sus clientes se encuentre representada
en algún título de contenido crediticio, como son los títulos valores de tal naturaleza y las
facturas comerciales”

 Elementos esenciales:

• Capacidad: En el Contrato de Factoring las partes que lo celebran deben estar autorizadas por
la ley para realizar negocios jurídicos; esto es a nivel general, ser mayores de edad, que se
puedan dar a entender y no haber sido declarados interdictos. Generalmente, dicha condición es
expresada de manera general en el texto del contrato

• Consentimiento: Se debe exponer en el contrato, la voluntad de realizar dicho contrato y de

aceptar los términos y/o cláusulas que en él se estipulan; voluntad, claro que debe estar libre de
todo tipo de vicios.

• Objeto: El objeto de la prestación consiste en títulos, o mejor, los créditos que el factorado se
obliga a transferir en favor de la entidad de financiamiento comercial.
• Causa: Se entiende por causa, para cada parte contratante, la entrega o promesa de una cosa o
servicio por la otra parte; en este caso, el acreedor cede su crédito a otra persona, generalmente
denominada factor, que hace efectivo el crédito y se encarga igualmente de la contabilidad del
primero, así como de cualquier actividad relacionada con el cobro del mismo; mediante la
retribución o el pago de los gastos de intervención, o en otras palabras, comisión por cobro de
cartera.
Este contrato tendrá que sujetarse a los principios de consensualidad que inspira el Código de
Comercio.

• Forma o solemnidades: Con relación a este tipo de contrato, teniendo en cuenta, que el
Contrato de Corretaje no se encuentra definido, nominado, ni contenido en la legislación
nacional, podemos afirmar que no se exige para su perfeccionamiento ningún tipo de
solemnidad o requisito especial, diferente a los que se demandan para la celebración en general
de cualquier clase de contrato, por lo que se aplica a plenitud el principio de la consensualidad,
contenido en la legislación colombiana en el artículo 824 del Código de Comercio.

Precio: Se convierte en un elemento de la esencia. Y no es otro que la prestación en dinero que

el Factorado debe pagarle o reconocerle a la empresa de Factoring, bien como comisión por el
cobro de la cartera o por la financiación del anticipo del dinero, o por ambas eventualidades
negociables.

Clases de factoring:

a. Según su contenido

a.1. Factoring con Financiación: El factoreado obtiene del factor el pago inmediato
de los créditos cedidos, es decir, el factor incorpora en la cuenta del cliente el valor
de los créditos, y este, es decir, el factor obtiene el derecho a percibir los intereses
que se causen durante el plazo estipulado para el pago total del crédito. Este tipo
de Factoring es conocido como "Credit-cash Factoring"

a.2. Factoring sin Financiación: La prestación principal en esta clase de Factoring,

no es precisamente la de financiamiento, sino, la prestación de diversos servicios a
cargo del factor, y las facturas son pagadas por el factor en los diversos plazos
de vencimiento; para ser más explícitos, el factor se encarga de cobrar, sin
embargo, hasta que no le cancelen los créditos correspondientes a una factura
determinada, no le abona la totalidad del pago al cliente o factoreado. Este contrato
es conocido como "Maturity Factoring"

b. Según sus Prestaciones

b.1. Factoring Tradicional: Aquí, la obligación principal y esencial es la adquisición

de los créditos por parte del factor, renunciando a cualquier recurso en contra del
factoreado, y secundariamente otro tipo de servicios o asesorías accesorias.
Utilizado comúnmente en Europa continental y llamado "Oíd Line Factoring"

b.2. Factoring Ampliado: El factor asume la posición de un banquero, según

RODRÍGUEZ AZUERO un "intermediario crediticio", esto quiere decir que: Se
compromete a prestarle un conjunto de asesorías y servicios financieros, sin
 perjuicio de la futura financiación de los créditos. Usado constantemente en los
estados Unidos y países Anglosajones, se denomina "New Style Factoring"

c. Según su ejecución

c.1. Con notificación: Se presenta cuando los deudores conocen del factor al cual
será traspasado el crédito. El factoreado notifica a todos sus compradores, no solo de
manera general, sino particular, en cada factura, en donde incluye una cláusula que
dispone, en pocas palabras, que el crédito debe ser pagado al factor, y el factoreado
no puede recibir ningún pago directamente. Nominado "Notification Factoring"
c.2. Sin Notificación: El factoreado no informa a los consumidores sobre la
existencia del contrato entre este y un factor, obligándose los clientes a cancelar los
créditos directamente a este, para que inmediatamente este los remita al factor,
quien solo tiene la obligación de asumir los riesgos financieros sobre la
insolvencia del deudor, además de realizar la respectiva investigación comercial del
posible deudor, y financiarlo a este. "Non-notification Factoring"

d. Según el territorio

d.1. Factoring nacional: cuando la empresa facturada y los compradores es

encuentran en un mismo país.
d.2. Factoring Internacional: es aquel en el cual una de las partes se encuentra
fuera del territorio de operación de la sociedad de Factoring. Este Factoring puede
ser de exportación o de Importación.

e. Otros Tipos de Factoring

e.1. Undisclosed Factoring: En este Factoring el factor adquiere las mercancías

del supplier. Es el factor el que actúa como una especie de agente comercial,
representando al empresario. También se denomina "Quasifactoring" o "Money
wirhout borring
".
e.2. Drop Shipment Factoring: El factor se compromete a garantizar a su cliente la
financiación de su actividad. Se denomina "Mill Agent Factoring"

 Problema jurídico de la sentencia C-882/14

Se acumulan dos acusaciones en contra del artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, una por la existencia
de un vicio de trámite (Exp. D-10050), y otra por razones de fondo (Exp.D- 10049):

1. ¿Se desconocen los principios de consecutividad e identidad flexible, cuando se incluye dentro del
texto final conciliado de un proyecto de ley, un contenido normativo que fue debatido mas no
votado en el primer debate en la Comisión respectiva del Senado, y luego fue de nuevo planteado y
sometido a votación en tercer y cuarto debate en la Comisión y Plenaria de la Cámara de
Representantes, así como en el texto final conciliado?

2. ¿La norma acusada, al imponer un margen de solvencia obligatoria a las sociedades cuya actividad
exclusiva sea el factoring a través del establecimiento de un límite al monto de los mandatos
 específicos de inversión que aquellas pueden contratar, desconoce los límites constitucionales que
deben observar las normas que restringen la libertad económica y, en consecuencia, vulnera los
artículos 26, 58, 333 y 334 de la Constitución?

 Solución de los problemas jurídicos encontrados en la sentencia C-882/14

1. Dando respuesta al primer problema jurídico, la Corte consideró que no existió infracción de los
principios de consecutividad e identidad flexible en el trámite que condujo a la aprobación del
artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, por lo siguientes motivos:

El tema específico al que se refiere la norma demandada, guarda una evidente relación de
conexidad teleológica con la materia general del proyecto que devino en la Ley 1676 de 2013.
Además, el tema específico objeto de controversia estuvo presente en los cuatro debates
reglamentarios, aunque las decisiones adoptadas por cada corporación fueron contrapuestas.
‘‘(…) la interpretación conjunta de los principios de consecutividad e identidad flexible lleva a
concluir que el artículo 157 de la Constitución no exige que el contenido normativo aprobado en
los cuatro debates haya sido idéntico, sino que lo decidido a lo largo de los cuatro debates
corresponda al mismo tema.’’ Por último, las comisiones de conciliación actuaron dentro de los
límites de su competencia al proponer la inclusión en el texto final del artículo aprobado.

2. Respecto al segundo problema jurídico, la Corte responde negativamente, ya que consideró que
el monto establecido por la norma es proporcional, razonable e idóneo, ‘’y no representa una
restricción desproporcionada de la libertad de empresa y competencia, en tanto no priva por
completo a las sociedades destinatarias de esta regulación de la posibilidad de suscribir mandatos
específicos de inversión, sino que sólo establece un límite razonable al monto de dichas
operaciones.’’

 Decisión de la Corte:

Se declara INEXEQUIBLE la expresión ‘‘exclusiva’’ contenida en el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, y

EXEQUIBLE, por los cargos examinados, el contenido restante de esta disposición, en el entendido que el
límite para la suscripción de mandatos específicos de inversión destinados a la adquisición de facturas rige
para todas las sociedad y demás empresas legalmente constituidas e inscritas ante la Cámara de Comercio,
autorizadas para realizar actividades de factoring y no sometidas a la vigilancia administrativa de la
Superintendencia Financiera o de Economía Solidaria.
 CONTRATO DE UNDERWRITING
 Definición: este contrato no tiene una definición legal expresa, su desarrollo es más por
costumbre y doctrina mercantil.
Hoy en día hay una gran variedad de definiciones para el contrato de underwriting, cada una
diametralmente diferente de la otra por cuanto los autores y las diferentes regulaciones toman
muy diferentes parámetros para su caracterización. Así, Heli Abel Torrado en su conferencia
dictada dentro del marco del Seminario de Underwriting de Valores, trae dos definiciones que
para el caso, nos son muy útiles, cita el doctor Torrado en primer lugar a Tread Peter, quien dice
que el underwriting “en su definición más estricta puede ser interpretado como la compra de
una emisión de títulos valores a un precio fijo y garantizado, con el propósito de vender la
emisión en el público” 33, así mismo, trae a colación una definición del Instituto de Valores
Brasilero que dice “una operación de underwriting es aquella en la cual una institución financiera
colocadora (underwriter) adquiere las acciones o bonos para venderlos posteriormente al
público, asumiendo el riesgo de mercado. Sin embargo, el término se usa también para designar
otro tipo de lanzamientos en los cuales la institución financiera actúa como vendedor o
distribuidos de valores, recayendo los riesgos de mercado sobre la empresa emisora”

 Características:

 Atípico: tenemos que el underwriting de valores, es un contrato atípico, del cual más allá
de someras menciones en la legislación financiera colombiana, no tiene una
caracterización clara en la cual se dé muestras de los elementos de su esencia ni de su
naturaleza. Para estos efectos, resulta óptimo referirnos a la jurisprudencia reciente de la
Corte Suprema de Justicia, la cual en su Sala de Casación Civil ha plasmado criterios claros
en aras de determinar la atipicidad de un contrato. En este entendido, la Corte ha
establecido ciertos lineamientos que nos permiten entrever elementos de los contratos
atípicos, determinando que estos contratos son autónomos en su forma jurídica.2

 Principal: En conclusión, el underwriting contiene en su forma natural únicamente

obligaciones principales y autónomas, las cuales dependiendo de las necesidades y
capacidades de las partes, se pueden subsumir todas o algunas dentro del objeto del

2 Entre ellos, la Propia Sala de Casación Civil de antaño, cuya jurisprudencia propendía por la asimilación de estos
contratos con cualquiera otros que se encontraran regulados en la ley. Dicha corporación en sentencia de 1938
expresó: “las relaciones convencionales que no encajan dentro de ninguno de los tipos reglamentado de contrato, se
aprecian por analogía del tipo contractual afín al punto de vista jurídico pertinente, o por los principios generales del
derecho de las obligaciones y los contratos, y, a título complementario, por el arbitrio judicial. Bien entendido que
estos criterios no ha de violentar la voluntad libremente configurada de las partes dentro de los amplios límites a ella
trazados por el legislador” (Sala de Casación Civil, 31 de mayo de 1938. Citada por Ospina Fernández y Ospina Acosta
en “Teoría General Del Contrato Y Del Negocio Jurídico” Pg. 51)
 contrato o bien se pueden tercerizar para que sean cumplidas por sujetos extraños a la
relación contractual.

 Consensual: Los contratos comerciales atípicos, como es el presente caso, por regla
general son de carácter consensual, como bien lo establece el principio de libertad de
forma establecido en el artículo 824 del Código de Comercio según el cual: “Los
comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar verbalmente, por escrito o por
cualquier modo inequívoco. Cuando la forma legal no exija determinada solemnidad
como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras no se esa
llenada esa solemnidad”. Al respecto dice Garrigues: “Así entendido el principio de
libertad de forma, es cierto que el derecho contractual moderno, tanto civil como
mercantil, se inspira en este principio. El consentimiento, alma del contrato, puede
manifestarse en cualquier forma (oral, escrita simplemente o escrita en forma solemne) y
no por ello deja de producir los efectos inherentes al contrato en cuestión. (…) las
exigencias de buena fe y de la rapidez propias del derecho mercantil, justifican la validez
en nuestro derecho de principio de libertad de forma: basta la palabra oral para crear una
obligación mercantil3 ”. De tal forma, dicha concepción de este principio del derecho
mercantil, también aplicable a Colombia, se ajusta al contrato de underwriting en cuanto
a que ninguna ley ni tampoco el marco regulatorio que someramente lo cobija, establece
formalidades para expresar el consentimiento entre la emisora de valores y el
underwriter.

 Aleatorio o conmutativo: En este aspecto, podíamos decir que la aleatoriedad del

contrato celebrado dependerá enteramente de la voluntad negocial de las partes. Pues si
bien dentro de este contrato siempre habrá un riesgo de mercado, dicha contingencia,
puede afectar o bien al emisor o bien al colocador de la emisión según haya sido el pacto
entre estos. En este sentido, cuando es el underwriter quien por su entera cuenta y riesgo
hace la colocación de los valores, tendrá éste el álea del negocio. Caso contrario será en
el que emisor asume el riesgo de la colocación, pues será él mismo quien mantenga
incertidumbre frente al eventual rédito de la operación hasta tanto no haya concluido la
totalidad de la colocación.

 Elementos de existencia y validez del contrato: En este aparte, se analizarán los

elementos propios del contrato de underwriting para que éste surja a la vida jurídica y
posteriormente los elementos para que, lograda su existencia, se desarrolle
adecuadamente y cumpla los fines para los cuales fue establecido.

3 GARRIGUES, Joaquín. “Curso de derecho mercantil” Tomo IV. Editorial TEMIS, Bogotá 1987. Pg. 21
  Elementos para la existencia:

1. Voluntad manifiesta: En cuanto a la voluntad, encontramos en el contrato de

underwriting algunas peculiaridades, por las mismas características del objeto y los
sujetos del contrato. Como ya se ha dicho anteriormente, una emisión de valores
únicamente puede ser realizada por aquellas personas que han sido autorizadas
expresamente por el artículo 5.3.1.1.2 del Decreto 2555 de 20104 y, así mismo, dichas
entidades autorizadas únicamente podrán emitir aquellos valores para los cuales están
facultadas a emitir, bien sea por la regulación financiera o bien por su naturaleza
jurídica. A manera de ejemplo, las sociedades de responsabilidad limitada, por la
conformación de su capital social, nunca podrá emitir acciones, pero sí otras clases de
valores tales como bonos. Como se puede ver de la legislación citada, solo estructuras
corporativas autorizadas pueden ser emisoras de valores y, por lo tanto, será requisito
imprescindible que la voluntad de realizar una emisión y suscribir un contrato de
underwriting, sea manifestada conforme a sus estatutos sociales, o bien a su norma de
creación.

2. Objeto: Siguiendo la doctrina tradicional en cuanto a este elemento, explicaremos

tanto el objeto abstracto como el específico del contrato de underwriting, siendo el
primero las cosas materiales o inmateriales sobre las cuales recae el contrato, y el
segundo todas aquellas obligaciones principales que cada uno de los contratantes
debe cumplir para con su contraparte. El objeto específico, corresponderá siempre a
valores que entrega el emisor al underwriter para que sean colocados en el público
general, es decir, todo producto de una emisión y que tenga como fin la captación de
recursos del público.

3. Forma solemne: El underwriting es un contrato que no tiene formalidades para su

celebración pues bastará con la manifestación de voluntad de las partes legalmente
autorizadas para ello, para que el contrato surja.

 Requisitos para la validez: para la validez de este contrato diremos que son los requisitos taxativos del
articulo 1502 del código civil, que reza que son: capacidad, consentimiento, objeto licito y causa licita

4
Artículo 5.2.1.1.2 Naturaleza jurídica de las entidades emisoras de valores.
 Conclusiones: La primera conclusión que podemos sacar del presente estudio, es que, al final de
cuentas la no regulación del contrato de underwriting dentro de nuestro mercado de capitales, no
ha llevado a mayores problemas y malos entendimientos entre las partes contratantes, para esos
efectos se puede ver como en nuestra jurisdicción tanto ordinaria como arbitral, son
absolutamente pequeñas las decisiones al respecto.
Por otra parte, concluimos también que el underwriting no se puede comprender en estricto
sentido como una forma de mandato o como una comisión especial pues ha quedado claro como
sus elementos especiales hace que pueda tener disposiciones que además de serle ajenas a esas
formas contractuales, incluso pueden ser contrarias. En este sentido, se aprecia como el
underwriting hoy en día, tanto en Colombia como en otras latitudes, se viene estableciendo como
una forma contractual especial que trae o que puede traer elementos especiales del mandato, la
comisión, la prestación de servicios, la fiducia y el seguro entre otros.
Con respecto al underwriting al mejor esfuerzo confirmamos que, al igual que lo ha hecho
pacíficamente la doctrina, tiene la naturaleza jurídica del contrato de comisión mercantil, pero
identificamos una diferencia importante con respecto a la obligación tradicional del comisionista
de entregar al comitente el producto de los negocios encomendados, puesto que en virtud de la
operatividad del mercado de valores, dicha obligación es llevada a cabo por una persona diferente
de los contratantes. En adición a lo anterior, se logró identificar con claridad cuáles intermediarios
del mercado de valores pueden actuar en una emisión de valores en calidad de underwriters,
sobre los cuales no existe una enumeración articulada, sino que fue necesario analizar las
actividades permitidas para cada entidad financiera de acuerdo a la normatividad colombiana.