PRESENTACIÓN

SEÑOR DOCTOR JULIO DURAND:

He aquí este trabajo titulado “LA CRISIS DE LA TEORÍA CLÁSICA DEL CONTRATO”
que sometemos a vuestra consideración con el propósito de cumplir un requisito más
para aprobar satisfactoriamente la materia Derecho Civil Patrimonial.
Nuestra materia es una disciplina que está en ascenso, cada día con los avances se
muestran novedosos contratos y se plantean serias interrogantes acerca del ser
humano, la libertad y todo lo demás.
Nosotros hemos querido partir por lo de siempre, el contrato, nuestra mentalidad
empresarial y nuestro espíritu para desentrañar y mostrar las soluciones al caso
concreto, han hecho que esta vez, nos ocupemos del contrato. Éste hoy en día ya no es
la clásica convención, el acuerdo, de los que nos hablaban los franceses, el contrato ha
cedido posiciones, para bien creemos, pero se debe en todo momento dar la debida
protección al consumidor para que no se vea desamparado.
Cuando contratamos una línea móvil o solicitamos una tarjeta de crédito, no
negociamos los contratos, ni mucho menos mostramos el rechazo por una o varias de
las cláusulas que pudieran resultan abusivas, simplemente, aceptamos o no. Este
hecho, caracteriza la tan llamada “crisis del contrato”, el contrato se negociaba, ahora
no.
La regla es la contratación en masa o masiva, para evitar ciertos costos, tiempo, aquí
se produce la asimetría informativa. Por ello, el Estado debiera controlar estos
contratos que se reparten a diestra y siniestra. Su labor debiera ser fiscalizadora en
beneficios de los miles de consumidores que día a día celebran estos contratos.
Nuestro trabajo es eminentemente doctrinario, utilizando el método de la recensión,
mostrando las bondades y en su momento los defectos de los tópicos tocados.
Sea propicia la oportunidad para reiterarle a usted, aunque, estas palabras estén por
descontadas, nuestro agradecimiento, y repetir, lo señalado, en dónde corresponde,
nuestro verdadero sentimiento.

1
 ÍNDICE

DEDICATORIA I
AGRADECIMIENTO II
PRESENTACIÓN III
IÍNDICE IV

LA CRISIS DE LA TEORÍA CLÁSICA DEL CONTRATO

1. INTRODUCCIÓN 5
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 6
3. CONSIDERACIONES GENERALES 9
4. TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO 13
4.1 EL CONTRATO: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL
PENSAMIENTO JURÍDICO 20
4.2 EL CONTRATO 24
5. LA CRISIS DE LA TEORÍA CLÁSICA DEL CONTRATO 27
5.1 LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA
CONTRATACIÓN PRIVADA 29
5.2 EL DERECHO CONTRACTUAL EN UNA ECONOMÍA
DE MERCADO 31
6. LA AUTONOMÍA PRIVADA 32
6.1 ANTECEDENTES 32
6.2 ACERCA DE LAS DEFINICIONES 39
7. CONCLUSIONES 40
8. BIBLIOGRAFÍA 43

2
 LA CRISIS DE LA TEORÍA CLÁSICA DEL CONTRATO

1. INTRODUCCIÓN
La aparición de la contratación masiva como un nuevo sistema en el intercambio de
bienes y servicios en la contratación privada. Recordemos que el sistema de
contratación privada fue concebido sobre la base de la contratación paritaria o clásica,
la misma que en la actualidad ha perdido la hegemonía que tuvo antaño.

Nuestra finalidad se avoca a demostrar como la contratación masiva –como nuevo

sistema de contratación- ha ocasionado la crisis de la teoría clásica del contrato. Como
esta labor implica una labor ardua, buscaremos puntualizar cómo la contratación
masiva es el factor que ha originado la crisis de la teoría clásica del contrato.

La “crisis del contrato" debe entenderse como una mutación, una evolución de la
institución contractual1. Hoy en día constituye la excepción que se contrate bajo el
esquema tradicional o paritario, la regla es, la contratación masiva; y, en este sentido, el
legislador no puede dejar de lado las necesidades y las exigencias de la sociedad; por el
contrario, debe recogerlas y sistematizarlas a fin de evitar un divorcio entre la realidad y
la ley.

Ante los avances tecnológicos y los cambios en las estructuras sociales, políticas,
económicas lleva a que en primer término el legislador, y en segundo, el operador del
derecho, este alerta a estos cambios y no darles la espalda.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El creciente capitalismo en éstos últimos tiempos ha originado un cambio en las
estructuras económicas y sociales, siendo la causa de este fenómeno la producción en
masa o en serie de los bienes y servicios. Estos hechos han ocasionado un tránsito en la
producción e intercambio de bienes y servicios -de la actividad "artesanal" a la
"empresarial". En el otro extremo tenemos a una sociedad de masas que consume o
utiliza los bienes y servicios.

1
Sobre las diferentes acepciones del término "crisis" puede consultarse el trabajo de los profesores Atilio
Aníbal ALTERINI Y Roberto LOPEZ CABANA. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno. Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1989, pp. 12-16. Para estos autores, la crisis del contrato no es tal, sino es una crisis
de la autonomía de la voluntad.

3
 DÍEZ-PICAZO2 señala que este fenómeno "ha determinado un tráfico económico,
cada vez más acelerado, que se ha ido convirtiendo en lo que rigurosamente puede
llamarse "tráfico en masa""3. Pero para que productores y adquirentes (consumidores
o no) satisfagan sus necesidades e intereses (productores que distribuyan y personas
que adquieran o consuman los bienes o servicios) y se vinculen jurídicamente,
necesitan de un canal o instrumento que brinde seguridad a sus relaciones y que esté
permitido por el ordenamiento jurídico. Este es el contrato4.

Sin embargo, los contratos que celebran productores y adquirentes a cada instante y
que les permiten satisfacer sus necesidades, no se desarrollan dentro de la estructura
del contrato tradicional o clásico.

En el derecho contractual tradicional, las relaciones jurídicas nacen de un

consentimiento libre y autónomo entres dos o más partes perfectamente identificadas
(oferentes y aceptantes), y donde existe la colaboración de ellas en el diseño o
configuración del contrato. En las nuevas relaciones jurídicas masificadas, los sujetos no
están claramente identificados, son anónimos y no existe la participación o
colaboración de una parte en la elaboración del esquema o diseño del contrato, no
pudiendo negociar su contenido y encontrándose su libertad contractual, por ende,
limitada o anulada. Limitada en caso de los contratos concertados en base a cláusulas
generales de contratación; y anulada en los contratos por adhesión. Esta parte
contratante está colocada ante la disyuntiva de "lo tomas o lo dejas".

En esta perspectiva, no le falta razón a Luigi FERRI cuando dice que "[…] la moderna
economía, caracterizada por la producción 'standarizada" y en masa de bienes y
servicios y del vasto consumo de ellos, ha favorecido la difusión de un tipo particular de
negociación orientada a permitir la rapidez de la circulación de los productos a través
de la predisposición de los esquemas contractuales uniformes y la consiguiente
simplificación del iter formativo del contrato. Tal tipo de contratación no satisface
solamente la exigencia de la producción y del comercio, sino que además se adecua
también al rápido ritmo de la vida moderna, a la necesidad de 'no perder el tiempo'
común también al consumidor, el cual si de un lado debe estar sujeto a una especie de

2
El jurista español nació en Burgos. Se doctoró en la Universidad de Madrid con la tesis “El arbitrio de un
tercero en los negocios jurídicos”. Discípulo de Federico de Castro y Bravo, García de Enterría, Alonso
Olea, Joaquín Garrigues y de Jaime Guasp. Fue Magistrado del Tribunal Constitucional (1980-1989). Autor
de varios libros y ensayos.
3
DÍEZ-PICAZO. Derecho y masificación social. Tecnología y Derecho privado (Dos esbozos). 2ª ed., Madrid,
Civitas, 1987, p. 42.
4
CÓDIGO CIVIL. Artículo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar
o extinguir una relación jurídica patrimonial.

4
'diktat' del otro contratante, por otro lado está garantizado de ser las condiciones
generales vinculantes para quien las ha ideado y predispuesto y de asegurar con su
aplicación uniforme, en orden al mismo tipo de relación, igualdad de tratamiento [...]"5.

En efecto, cuando contratamos existen modelos, formatos, formularios, tickets,

boletos o plantillas impresas o grabadas en las memorias de las computadoras; es
decir, contratos predeterminados o predispuestos y elaborados con anterioridad a la
celebración del contrato. Demos un vistazo a la contratación de seguros, las
operaciones bancarias, la compraventa de determinados bienes (vehículos, artefactos,
computadoras, entre otros artículos), el transporte terrestre, y podríamos seguir
enumerando la variedad de relaciones jurídicas contractuales en las que es una parte
contratante la que unilateralmente elabora íntegra o parcialmente el contenido del
contrato y es la otra la que manifiesta su voluntad de contratar o no bajo estas
condiciones.

La doctrina ha optado por denominar a este fenómeno jurídico "contratación

masiva", "contratación en masa", "contratos en masa" o "contratos en serie". El eje
central de ellos es que las partes ya no negocian el contenido del contrato. La etapa
previa del contrato, la negociación o las tratativas, no existe en sentido lato, ya que los
contratantes no se reúnen y empiezan a negociar el contenido del contrato que
pretenden concertar.

Nuestro Código Civil de 1984 ha enfrentado este fenómeno incorporando, al

interior de las normas relativas al Consentimiento en el Libro VII: Fuentes de la
Obligaciones; Sección Primera: Contratos en general; Título II sobre el Consentimiento,
instituciones como el contrato por adhesión, las cláusulas generales de contratación,
los contratos de hecho y la oferta al público. Podemos deducir, entonces, que lo más
importante para el legislador sigue siendo el acuerdo de voluntades, resaltando la
autonomía privada, manteniendo la teoría tradicional del contrato, donde existe
oferentes y aceptantes que negocian su contenido. Sin embargo, parece que el
legislador olvidó que actualmente la mayor parte de las relaciones de las personas que
se traducen en contratos se realizan dentro del esquema de la "contratación masiva",
donde no hay negociación y la concertación es despersonalizada, anónima; y la libertad
contractual -e inclusive algunas veces la libertad de contratar- no existe o se encuentra
reducida a su mínima expresión.

5
FERRI, Luigi. Lezioni sul contratto: corso di diritto civile. 2ª ed. 6 rist., Bologna, Zanichelli, 1987, p. 112.

5
 Frente a esta perspectiva, Alfredo BULLARD opina que "... el diseño del contrato
aludido esta hecho para responder a un liberalismo de corte "artesanal"6; agregando
que "... la contratación en masa ha rebasado por completo los marcos de la concepción
tradicional de "contrato" con lo que quedan dos posibles salidas: o le damos al
concepto "contrato" un contenido distinto al de ser un simple acuerdo de voluntades,
para poder englobar a la llamada "contratación en masa", o creamos una nueva
terminología que permita explicar a cabalidad este nuevo fenómeno"7.

Resulta ineludible plantearnos una serie de interrogantes al encarar esta realidad, y

pensarla en términos jurídicos. En efecto, estas nuevas relaciones jurídicas
contractuales masivas o estandarizadas en el intercambio de bienes y servicios traen
como consecuencia una gama de efectos no sólo en el plano económico, sino en el
orden de las estructuras jurídicas. Así, nos cuestionamos si la tradicional teoría del
contrato se mantiene indemne, o si se encuentra en ignorada crisis, merced al
surgimiento de la contratación masiva. De enfocarse la respuesta en torno a la eficacia,
validez y vigencia del contrato tradicional, nos preguntamos si las reglas de éste
solucionan el fenómeno de la contratación masiva. Finalmente, de no encontrar salidas
o respuestas satisfactorias, ¿sería necesario regular el nuevo fenómeno de la
contratación masiva?.

Estos cuestionamientos, que forman parte de un mismo problema, tienen como

origen el desarrollo, así como los cambios económicos y tecnológicos que se traducen
en el progreso del mundo moderno, encontrándose cada vez más inmersos en un
dinamismo económico que no dudamos tiende a una revisión de las instituciones
jurídicas vigentes en nuestro Sistema Civil, y en especial del Contrato.

3. CONSIDERACIONES GENERALES
Es necesario conocer la relación del contrato con el acto jurídico, pues de no hacerlo
podríamos incurrir en serios problemas de concepto.

Por ello, antes de entrar a estudiar la relación que existe entre el contrato y el acto
jurídico, conviene detenerse un momento para tratar de esclarecer el problema que ha
surgido con la introducción del concepto de negocio jurídico.

6
BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Contratación en masa. ¿Contratación?. En su Estudios de Análisis
Económico del Derecho. Lima, ARA Editores, 1996, p. 54.
7
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato privado. Lima, Cultural Cuzco, 1983, T.I., p.
42.

6
 Así, no puede escapar a la atención de cualquier estudioso del Derecho civil la
orientación de la doctrina a sustituir la tradicional teoría del acto jurídico por la
relativamente moderna del negocio jurídico.

Ésta última, producto de la elaboración abstracta de los pandectistas alemanes del

siglo XIX, ha sido recogida entusiastamente por el autores italianos y más
recientemente por los españoles, difundiéndose a través de ellos a la doctrina moderna
neolatina. El panorama actual del Derecho revela, pues, una marcada tendencia a
abandonar la sencilla teoría del acto jurídico, de origen francés, articulada
fundamentalmente en la diferencia entre hecho jurídico y acto jurídico, y sustituirla por
la teoría del negocio jurídico.

En la doctrina francesa, los MAZEAUD8 definen al acto jurídico como toda

manifestación de voluntad hecha por una o varias personas con la intención de crear,
modificar o extinguir un derecho. Por su parte, el art. 1 del Proyecto de textos relativos
a los actos jurídicos adoptado por la Comisión Reformadora del CC. francés, presidida
por JULLIOT de la MORANDIERE9, establece en términos muy similares, que el acto
jurídico es una manifestación de una o varias voluntades, que tiene por efecto, crear,
modificar o extinguir un derecho.

Entre las definiciones de negocio jurídico que dan los autores alemanes puede citarse
la de ENNECCERUS10 (1843-1928), que dice que es un supuesto de hecho que
contiene una o varias declaraciones de voluntad y que el ordenamiento jurídico
reconoce como base para producir el efecto jurídico querido. En la doctrina italiana
que, como se sabe, ha acogido casi sin reservas la teoría del negocio jurídico, STOLFI11
define dicho negocio como la manifestación de voluntad de una o más personas con
miras a producir un efecto jurídico, es decir, el nacimiento, la modificación de un
derecho subjetivo o bien su garantía o extinción.

El factor que puede crear un elemento de confusión es que en la teoría del negocio
jurídico se contempla la existencia del acto jurídico (en sentido restringido),
entendiéndolo como aquél que produce efectos jurídicos por la actividad del hombre,

8
MAZEAUD, Henri, León y Jean. Lecciones de Derecho civil. Buenos Aires, EJEA, 1960, Parte Segunda, Vol.
I., p. 69.
9
COMMISSION DE RÉFORME DU CODE CIVIL. Travaux de la Comission de Reforme du Code Civil. Année
1946-1947. Paris, Recueil Sirey, 1960, p. 339.
10
ENNECCERUS, Ludwig y KIPP, Theodor. Tratado de Derecho civil. Barcelona, Bosch, 1954, T.I., Vol.II, p. 64.
11
STOLFI, Giuseppe. Teoría del negocio jurídico. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, p. 1.

7
pero independientemente de su voluntad. Por ello, se dice, con razón, que en la teoría
del negocio jurídico el acto jurídico es distinto del negocio jurídico.

Ya en 1967 el jurista español Federico de CASTRO y BRAVO12 daba la primera

campanada de alarma al decir: “Se ha preguntado si la figura del negocio jurídico es
uno de los grandes descubrimientos de la ciencia o si, por el contrario, es más bien una
aberración. La posible malicia de la interrogante no debe ocultarnos su oportunidad. La
respuesta puede ser la de uno cualquiera de los cuernos del dilema, según y respecto
en qué ordenamiento se utilice el concepto. Las reglas sobre el negocio jurídico se
obtienen generalizando las ya muy amplias sobre los contratos, de modo que sean
aplicables también a los actos “mortis causa” y a cualquiera “intervivos”; las que
todavía se estiran más, hasta referirlas a cualquier acto expresivo de una voluntad o a
los que se atribuye tal carácter. Con tal proceder se explica, y resulta hasta natural, que
se construyan esos cielos de conceptos –de los que hablara IHERING13- en los que se
condena como herética cualquier referencia a la realidad. No se niega, en general, su
utilidad porque es posible que tal método convenga a un derecho en el que domina la
abstracción y el formalismo. Lo que hay que tener muy en cuenta, es que tal
concepción del negocio jurídico puede ser incompatible con los principios de otros
ordenamientos. De ahí el especial riesgo que se corre cuando se recibe el concepto de
negocio jurídico. Al darse entrada a tal concepto, producto del pandectismo alemán,
aceptado y mimado por la doctrina italiana, es fácil que con él se dé entrada a
construcciones hechas por las correspondientes legislaciones, pero ajenas y hasta
repugnantes, del Derecho español. La simpatía hacia lo extraño y lo nuevo, el brillo
espectacular del malabarismo y de la prestidigitación con los conceptos jurídicos,
puede seducir y llevar a esa tarea monstruosa de adaptar el propio Derecho a sistema
extrañosa, a costa de forzar la interpretación de las leyes y de violentar el sentido de las
instituciones fundamentales”.

12
DE CASTRO y BRAVO, Federico. El negocio jurídico. Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1971,
p. 23.
13
Rudolf von IHERING (Aurich in East Friesland, 22.08.1818 – Gottingen, 17.09.1892). Estudió en las
universidades de Heildelberg, Munich, Gotinga y Berlín, donde se laureó con Homeyer, en el período en
que dominaba la Escuela histórica. En 1842 con la Dissertatio de hereditate possidente, docente libre en
Berlín. Dos años después, desarrolla de su tesis de doctorado, una serie de disertaciones, más
exactamente monografías dogmáticas sobre el derecho civil común. Es profesor ordinario en Basilea
(1845), en Rostick (1846), en Kiel (1849) y en Giessen (1851). Obras: Abreviatura de El espíritu del derecho
romano. 2ª ed., Madrid, Revista de Occidente, 1962; El espíritu del derecho romano en las diversas fases de
su desarrollo. Granada, Comares, 1998; El fin en el derecho. Buenos Aires, Omeba, 1960; Jurisprudencia en
broma y en serio. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1933; La lucha por el derecho. Madrid, Civitas, 1985.
Para ver más sobre la vida del jurista alemán recomendamos ver la obra de Dino PASINI. Ensayo sobre
Ihering. Buenos Aires, EJEA, 1962.

8
 Años más tarde (1992), el jurista italiano Francesco GALGANO14 expresó: “Entre
nosotros hablamos todavía de negocio jurídico, aunque cada vez hablamos menos; nos
referimos al negocio jurídico sabiendo que se trata de una expresión que pertenece a
un dialecto jurídico usado en algunas subáreas del actual mundo jurídico. Hablemos de
acto y de contrato si nos queremos hacer entender en un más vasto circuito
internacional”.

Advertimos que la mayoría de Códigos no ofrece una definición de acto jurídico sino
que se define simplemente al contrato como Fuente de Obligaciones.

Las razones expuestas llevaron al codificador peruano a conservar la noción del acto
jurídico, cuyos alcances precisos están contenidos en la definición que da el art. 140
CC15 peruano, asumido de la legislación extranjera y recogido por otros códigos
civiles16.

En atención a lo antes expuesto, conviene entrar a establecer la situación del

contrato con relación al acto jurídico.

Al efecto, debe tenerse presente que el contrato, por definición, es un acuerdo de

dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica
patrimonial conforme reza el art. 1351 CC. peruano, asumido de la legislación
extranjera y recogido por otros códigos civiles17 y aunque la definición no lo diga, este

14
GALGANO, Francesco. El negocio jurídico. Valencia, Tirant to blanch, 1992, p. 12.
15
CÓDIGO CIVIL. Artículo 140.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: 1.- Agente capaz.
2.- Objeto física y jurídicamente posible.
3.- Fin lícito.
4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
16
Concordado con los Códigos: CODE CIVIL FRANCÉS. Article 1108. Quatre conditions sont essentielles pour
la validité d'une convention:
- Le consentement de la partie qui s'oblige;
- Sa capacité de contracter;
- Un objet certain qui forme la matière de l'engagement;
- Une cause licite dans l'obligation.
También puede consultarse los siguientes artículos de los Códigos Civiles: § 125 BGB; 224 y 280 portugués;
944 y 953 argentino; 104 del Novo Código Civil del Brasil. Lei nº 10.406, vigente desde el 11.01.2003; 296 y 299
paraguayo y, art. 250 y 251 del Proyecto de Código Civil Argentino.
17
Concordado con los Códigos: CÓDIGO CIVIL FRANCÉS. Article 1101. Le contrat est une convention par
laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne
pas faire quelque chose. CODICE CIVILE ITALIANO. Articolo 1321 Nozione. Il contratto è l'accordo di due o
più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. También el art.
1325 refente a la indicazione dei requisiti. CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL. Artículo 1.254. El contrato existe desde
que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar lugar alguna cosa o
prestar algún servicio. También art. 1261 referente a los requisitos. Legge federale di complemento del

9
acuerdo de dos o más partes es el acuerdo de las voluntades de éstas y debe
exteriorizarse mediante la declaración respectiva.

En tales condiciones, el contrato es una manifestación de voluntad destinada a crear,

modificar o extinguir un derecho y, por lo tanto, es un acto jurídico.

Asimismo, sabemos que los actos jurídicos se clasifican, en atención al número de

partes que manifiestan su voluntad, en unilaterales y plurilaterales.

Definido el contrato en el art. 1351 CC. peruano se tiene que concluir que el
contrato es un acto plurilateral.

4. TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO.

Es todo lo relacionado con su naturaleza, requisitos, vicios y modalidades18.

MESSINEO19(1886-1974) señala que existen principios comunes a todos los

contratos que, además, poseen una naturaleza y estructura análoga. Igualmente,
existen reglas aplicables sólo a un grupo determinado de contratos (por ejemplo,
contratos con prestaciones recíprocas). Y por último, hay normas particulares de cada
contrato en particular, que sólo rigen para éste y no para otros (como el pacto de
retroventa, en la compraventa).

En efecto, cuando se analiza un contrato en particular (una compraventa), se debe

recurrir primeramente a los principios o reglas comunes, como su obligatoriedad y el

CODICE CIVILE SVIZZERO (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) del 30 marzo 1911 (Stato 25 giugno 2002).
Art. 1. 1 Il contratto non è perfetto se non quando i contraenti abbiano manifestato concordemente la loro
reciproca volontà. 2 Tale manifestazione può essere espressa o tacita. También en los artículos de los
Códigos Civiles de los siguientes países: 420 ruso; 1792, 1793 y 1794 mexicano; 1481 y 1488 ecuatoriano;
450 y 452 boliviano; 2435 y 2447 nicaraguense; 669 y 673 paraguayo; 1247 y 1261 uruguayo; 1438 y 1445
chileno; 1133 y 1141 venezolano; 1206 y 1213 puertorriquense; 1495 colombiano y, 899.a del Proyecto de
CC. argentino.
18
DE LA PUENTE Y LAVALLE. op. cit., p. 42.
19
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. 3ª ed., Buenos Aires, EJEA, 1986, T.I., p. 1. Jurista
italiano e importante investigador de Derecho privado; nació en Calabria el 02.06.1886 y murió el
01.03.1974. Se dedicó a la docencia universitaria en materia de Derecho civil y Derecho comercial en las
Universidades de Mesina, Milán y Macerata. Instalado definitivamente en Milán, impartió enseñanzas de
Derecho civil tanto en la Universidad Católica (1926-1950) como en la estatal (1950-61) de aquella ciudad.
Tuvo una destacada participación en la Comisión para la Reforma del Código Civil y en la redacción del
proyecto del nuevo Código de Comercio. Enclavado en el formalismo jurídico, Messineo se muestra
defensor de una técnica jurídica autosuficiente que sirva de método específico en el campo del Derecho,
y de una construcción dogmática elaborada a posteriori, esto es, a partir del propio ordenamiento jurídico
positivo.

10
efecto entre los contratantes; luego, hay que considerar las reglas aplicables a este
contrato típico dentro de un grupo determinado, como su reciprocidad, onerosidad,
entre otras características; finalmente, se le debe aplicar las normas particulares que
han sido diseñadas exclusivamente para esta figura jurídica.

Por último, esta Teoría General del Contrato, que podemos denominarla Clásica o
Tradicional, descansa en los siguientes principios reconocidos por la doctrina civilista: la
autonomía privada, la igualdad de las partes, la fuerza obligatoria, la buena fe y el
efecto relativo. En este sentido, DÍEZ-PICAZO20 es claro al indicar que la teoría
tradicional o clásica del contrato "[…] considera al contrato como "un acuerdo de
voluntades de dos o más personas (duorum vel plurium consensus) dirigido a crear
obligaciones entre ellas (ad constituendum obligationem)".

Es en la teoría clásica o tradicional que encontramos al contrato paritario o

discrecional, concebido como la declaración conjunta de la voluntad común de dos o
más partes y donde existe la colaboración en el diseño o configuración del mismo,
destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales21. En
esta línea de pensamiento conforme a lo señalado en el art. 1351 CC. no hay duda
que estamos ante una definición tradicional o clásica.

Ante las críticas de la doctrina respecto a una innecesaria repetición de conceptos y

la falta de sistemática entre el acto jurídico y el contrato, la Subcomisión de Contratos
Parte General de la Comisión de Reforma del Código Civil peruano presidida por el Dr.
Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE propuso la modificación del art. 1351 con la
siguiente redacción: "El contrato es un acto jurídico plurilateral referente a una relación
jurídica obligacional de carácter patrimonial"22.

El Código Civil peruano desarrolla la Teoría General del Contrato en la Sección

Primera del Libro VII -Fuentes de las Obligaciones-, comprendiendo las disposiciones
generales de los contratos, el consentimiento, el objeto del contrato, su forma, los

20
DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis M. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Introducción. Teoría
del Contrato. 2ª ed., Madrid, Civitas, 1996, Vol. I., pp. 93-96.
21
En relación al concepto de contrato paritario o discrecional la doctrina es uniforme. Véase DE LA PUENTE
Y LAVALLE. op. cit., pp. 50 y ss.; también en su El contrato en general. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, 1993, T.I., p. 52; DÍEZ-PICAZO. op. cit., p. 96; JOSSERAND, Louis. Derecho
Civil. Barcelona, Bosch, 1950, T.II., Vol.I., p. 31; SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos.
Buenos Aires, Depalma, 1984, Vol. I., p. 222.
22
Véase Congreso de la Republica. Propuestas de Reformas al Código Civil elaboradas por las Subcomisiones.
Lima, 1997. También puede consultarse el libro publicado por el Instituto de Investigación Jurídico-
Notarial "INDEJ" intitulado Reforma del Código Civil peruano. Doctrina y Propuestas. Lima, Gaceta Jurídica
Editores, 1998.

11
contratos preparatorios, el contrato con prestaciones recíprocas, la cesión de posición
contractual, la excesiva onerosidad de la prestación, la lesión, el contrato en favor de
tercero, la promesa de la obligación o del hecho de un tercero, el contrato por persona
a nombrar, las arras confirmatorias, las arras de retractación y las obligaciones de
saneamiento.

No le falta razón a Guillermo A. BORDA23 cuando señala que la libertad y la

igualdad de las partes, pilares fundamentales de la teoría liberal del contrato,
“subsisten hoy en el plano jurídico, pero tienden a desaparecer en lo económico”.

En nuestro medio, Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE ha destacado que, al existir

una desigualdad económica, se genera un abuso de la contratación, por lo que el
Estado ya no puede continuar concediendo a los particulares tanta libertad para
regular entre ellos sus relaciones, decidiendo intervenir más de cerca en la relación
contractual a fin de intentar equilibrar las posiciones de los contratantes, estrechando
así el campo de la autonomía privada24.

En consecuencia, la autonomía privada ya no impera soberanamente como antes25,

porque el Estado interviene en las relaciones contractuales, modificando las cláusulas
del contrato mediante la intervención legislativa o judicial; forzando –a veces- a
celebrar determinados contratos a pesar de la voluntad contraria de los contratantes; o
dispensando a los contratantes –en algunos casos- a que ejecuten sus prestaciones. A
este fenómeno de intervención y dirigismo del Estado en las relaciones contractuales,
un sector de la doctrina lo ha calificado como la crisis o decadencia del contrato. La
conocida frase "crisis de contrato" entiende el peruano Carlos SOTO es como una
mutación y evolución del contrato, en síntesis, una transformación de la institución
contractual. Sobre el particular, José Luis DE LOS MOZOS señala que no se puede
decir que “el contrato esté en crisis, cuando se habla de una “sociedad contractual”
como modelo de la sociedad postindustrial, más allá del ámbito estrictamente jurídico,
o incluso de una “política contractual”26. El mismo autor refiere que antes de pretender

23
BORDA, Guillermo A. Manual de Contratos. 18° ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, p. 15.
24
DE LA PUENTE Y LAVALLE. op. cit., p. 36.
25
Un análisis crítico de la autonomía privada, así como una visión particular de los cambios en el derecho
contractual moderno puede encontrarse en la obra de Ricardo Luis LORENZETTI. Las normas
fundamentales de derecho privado. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995, pp. 461-481.
26
DE LOS MOZOS, José L. La autonomía privada: Notas para una relectura del Título de los Contratos en el
Código Civil español. En: Atilio A. ALTERINI, José L. DE LOS MOZOS y Carlos A. SOTO Instituciones de
Derecho Privado – Contratación Contemporánea. Temis, y Palestra, Bogotá y Lima, 2000, Vol. I, p. 195.

12
reconstruir el contrato, so pretexto de una supuesta crisis, es preferible emprender con
toda humildad una paciente relectura del Código Civil”27.

MARTÍN-BALLESTERO afirma que "el concepto clásico, el concepto teórico del

contrato se sigue manteniendo por inercia o por pereza mental y se sigue formulando
en los textos y enseñando en las aulas"28. Marco Aurelio RISOLÍA por su parte afirma
que "La crisis del contrato alcanza tanto a su formación como a sus efectos y repercute
en los dos grandes principios que rigen la institución en los códigos liberales: 1º) La
libertad contractual; 2º) La fuerza obligatoria del vínculo" 29.

Es sabido que en el campo jurídico y aún en el económico es imposible prever todas

las formas de contratación, ya que el progreso de la sociedad, el avance de la ciencia y
la tecnología, así como la producción estandarizada de los bienes y servicios, han
generado que la contratación privada no sea única y uniforme en el tiempo. Sin lugar a
dudas, desde hace varias décadas somos partícipes de un nuevo sistema de
contratación: la contratación masiva o predispuesta. En este sistema de contratación las
partes contratantes ya no elaboran conjuntamente el contenido del contrato: éste es
predispuesto (total o parcialmente) en forma unilateral por una de ellas con
anticipación a la celebración del contrato. Por tanto, el contrato tradicional, este
sistema contractual, denominado también paritario o discrecional, es el llamado
contrato por negociación, producto de tratativas, negociaciones y conversaciones
preliminares. En forma particular, el Código Civil de Québec denomina a esta forma de
contratar, de gre a gre. El contrato tradicional crea relaciones jurídicas obligacionales
producto de un consentimiento libre entre dos o más partes perfectamente
identificadas y donde existe la participación de ambas en la elaboración del contenido
contractual, es una forma de contratación excepcional; la regla, hoy en día, es la
contratación en masa, donde los contratos están predispuestos por una de las partes
contratantes. Y con el auge del comercio electrónico estaremos ante la presencia,
siguiendo a Alvin TOFFLER, de una cuarta ola, donde la contratación electrónica o por
medios electrónicos constituirá un mecanismo importante para el intercambio de
bienes y servicios. Con el surgimiento de la era informática o digital resulta
indispensable revisar y replantear los paradigmas de la sociedad actual, como su

27
DE LOS MOZOS. op. cit., p. 192.
28
MARTIN-BALLESTERO Y COSTEA, Luis. La manifiesta intención de obligarse y el Derecho nuevo.
Montecorvo, Madrid, 1963, pp. 30-31.
29
RISOLÍA, Marco Aurelio. Soberanía y crisis del contrato. En nuestra legislación civil. Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1958, p. 124.

13
organización social, la libertad, la contratación, y por qué no decirlo, de la concepción
del Derecho30.

En síntesis, mayoritariamente el contrato ya no es el producto de la libertad

contractual de ambos contratantes; por lo general, es la adhesión a la predisposición
contractual realizada por uno de ellos. Sin lugar a dudas, el contrato por negociación ha
sido ampliamente rebasado por la contratación masiva o predispuesta.

Relata MOSSET31 que existen tres posiciones legislativas respecto al rol que juega,
en la codificación civil, la teoría general del contrato con relación a la teoría general del
acto jurídico.

1º) Aquélla que regula la teoría general del contrato y, por remisión, la hace
aplicable a los actos jurídicos en general, posición que es la adoptada por el Código
Civil suizo32 (art. 7), por el Código Civil italiano33 (art. 1324) y por el Código Civil
boliviano34 (art. 451).

Esta posición ha sido observada por MIRABELLI35 diciendo que las normas sobre
contratos, que son actos jurídico entre vivos con contenido patrimonial, no pueden ser
aplicadas a los actos a causa de muerte, aunque tengan contenido patrimonial, ni a los
actos entre vivos sin contenido patrimonial, que quedarían huérfanos de regulación
legal.

2º) La que desarrolla la teoría general del acto jurídico y declara que las reglas
generales sobre los actos jurídicos se aplican a los contratos, que según MOSSET no ha

30
Sobre el desarrollo y la influencia de la informática en el Derecho de contrato recomendamos la obra de
Ricardo Luis LORENZETTI. Tratado de los Contratos. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, T.III., pp. 814-868.
31
MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1997, p. 36.
32
CODE CIVIL SUISSE. Art. 7.- Les dispositions générales du droit des obligations relatives à la conclusion,
aux effets et à l’extinction des contrats sont aussi applicables aux autres matières du droit civil.
33
CODICE CIVILE ITALIANO. Art. 1324.- Norme applicabili agli atti unilaterali
Salvo diverse disposizioni di legge le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili,
per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale (1334, 1414).
34
CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO. Art. 451.- Normas generales de los contratos. aplicacion a otros actos.
I. La normas contenidas en este título son aplicables a todos los contratos, tengan o no denominación
especial, sin perjuicio de las que se establezcan para algunos de ellos en particular y existan en otros
códigos o leyes propias.
II. Son aplicables también, en cuanto sean compatibles y siempre que no existan disposiciones legales
contrarias, a los actos unilaterales de contenido patrimonial que se celebran entre vivos así como a los
actos jurídicos en general. (Arts. 584, 749, 955 del Código Civil)
35
MIRABELII, Giuseppe. Delle obligazioni – Dei contratto in generale (art. 1321 – 1469). 3° ed., Torino, UTET,
1980, p. 38.

14
recibido consagración legislativa hasta el momento, pero sí acogida en el campo de la
doctrina.

En el seno de la Comisión Reformadora del Code Civil francés se suscitó una

importante polémica respecto a si debía redactarse una teoría general del contrato y
hacer referencia a ella cuando se trata de los demás actos jurídico, o si, por el contrario,
debía estructurarse una teoría general del acto jurídico, a la cual debía remitirse cuando
se legislara el contrato. Henri MAZEAUD36 (1900-1993) sostuvo ardorosamente la
conveniencia de establecer las reglas generales del contrato y remitirse a ellas en la
medida que fuera compatible con la naturaleza del acto. León JULLIOT de la
MORANDIERE37 replicó que siendo el contrato una variedad del acto jurídico, era
poco lógico obligar a buscar en el contrato las reglas de los otros actos jurídicos y que,
por ello, era más satisfactorio construir una teoría general del acto jurídico. La
Comisión se pronunció por este último planteamiento.

Piensa AGUILAR38 que la falta de una teoría general del contrato dificulta el estudio
de los contratos en particular, por ignorarse los principios e instituciones de carácter
contractual que le son aplicables.

3º) La postura que opta por legislar separadamente la teoría general del acto
jurídico, en la que se consignan las reglas generales aplicables a los actos jurídicos, sean
éstos unilaterales o plurilaterales, patrimoniales o no patrimoniales y la teoría general
del contrato, que contiene las normas aplicables exclusivamente a los contratos en
general, o sea considerados como una categoría abstracta.

El Código Civil peruano ha adoptado la tercera posición, pues en su Libro II trata del
acto jurídico, regulando sus disposiciones generales sobre el mismo, su forma, la
representación, la interpretación del acto jurídico, sus modalidades, la simulación, el
fraude del acto jurídico, los vicios de la voluntad, la nulidad del acto jurídico y su
confirmación, o sea los principios aplicables a todos los actos jurídicos, inclusive los
contratos.

Este Libro está ubicado inmediatamente después del Libro I dedicado al Derecho de
las Personas y antes de los Libros III, IV, V, VI y VII que versan sobre el Derecho de

36
MAZEAUD, Henri. Algunas consideraciones sobre la unificación internacional del Derecho civil y el proyecto
de reforma del Código Napoleón en el campo de las obligaciones. Revista Jurídica del Perú (III), 1952, p. 11.
37
COMMISSION DE RÉFORME DU CODE CIVIL. op. cit., p. 242.
38
AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo. Contratos civiles. México, Porrúa, 1977, p. 3.

15
Familia, el Derecho de Sucesiones, los Derechos Reales, el Derecho de las Obligaciones
y las Fuentes de las Obligaciones, respectivamente. Por su parte, en la Sección Primera
de su Libro VII (Fuente de las Obligaciones) se desarrolla la Teoría General del
Contrato, cuyo contenido ya se ha señalado.

4.1 EL CONTRATO: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PENSAMIENTO JURÍDICO

El contrato, como una declaración conjunta de la voluntad común de dos partes, es
decir, un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurídicas obligacionales con contenido patrimonial, es un concepto moderno,
fruto de una confusa y larga evolución histórica del pensamiento jurídico39.

Los juristas romanos no fueron proclives a realizar abstracciones conceptuales. En el

Digesto de Justiniano encontramos un texto de JAVOLENO que no puede expresar de
una mejor forma el pensamiento de la época: “en Derecho Civil toda definición es
peligrosa, pues es difícil que no tenga que ser alterada”40. Dentro de esta óptica, los
jurisconsultos romanos no concibieron una teoría general del contrato y evidentemente
no definieron al contrato como hoy lo conocemos. Lo que conoció el Derecho romano
fue la existencia de convenciones, en las cuales una de las partes daba alguna cosa o
hacía algo para luego recibir a cambio algo que la otra parte prometía a su vez dar o
hacer (do ut des; do ut facias; facio ut des; facio ut facias). Al lado de las figuras
mencionadas, el Derecho romano también conoció los llamados pactos como acuerdos
de voluntades, pero que no generaban obligación alguna y ciertamente no otorgaban
acción para exigir su cumplimiento.

En el Derecho romano había contrato cuando se contraía una obligación por medio
de una determinada forma solemne (palabras rituales), por la suscripción de un
documento o por realizar un determinado comportamiento. En cambio, el simple
acuerdo de voluntades era por sí solo constitutivo de un pacto desprovisto de acción.

Según Guido ASTUTI (1910-1980), hasta el siglo XV el sistema de contratos

continuó siendo un sistema de causas o de figuras típicas reconocidas como fuentes de
obligaciones.

39
Sobre el desarrollo histórico del concepto del contrato en las distintas sociedades antiguas, así como una
aproximación comparada del contrato en los distintos sistemas jurídicos, recomendamos la obra de Jorge
LÓPEZ SANTA MARÍA. Los Contratos. Parte general. 2° ed., Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
1998, T.I., pp. 25-94.
40
Digesto, 50, 17, De regulis iuris, 202.

16
 La teoría del contrato que reposa en el acuerdo de voluntades fue elaborada con
posterioridad a esa época, siendo necesaria la confluencia de diversas corrientes de
pensamiento. En primer lugar, al desarrollo del Derecho canónico, donde faltar a una
promesa es una mentira, un engaño y, por consiguiente, un pecado (mendacium est si
quis non cumpleat quod promisit). La doctrina canónica confirió un valor fundamental
al consenso, imponiendo a las personas el deber de fidelidad a la palabra empeñada y
el deber de veracidad en todas sus relaciones. La segunda línea de pensamiento que
contribuyó al desarrollo del concepto moderno de contrato fue el Voluntarismo
Jurídico. Para esta corriente jurídica, cualquier persona que deseara obligarse, lo hacía
por su sola voluntad. Hay que destacar que esta escuela jurídica contribuyó
enormemente al desarrollo y auge del tráfico comercial de la época. La última corriente
de pensamiento fue la Escuela del Derecho Natural, desarrollada en los siglos XVII y
XVIII, donde por primera vez se sancionó el aforismo jurídico: solus consensus obligat,
siendo Hugo GROCIO (1583-1645) y Samuel PUFFENDORF (1632-1694) los padres
directos del consensualismo contractual.

Así llegamos al concepto moderno del contrato como acuerdo de voluntades, por
medio del cual las personas se obligan. Este concepto de contrato, a su vez, tiene su
fundamento en presupuestos ideológicos y sociológicos imperantes en esa época.
Siguiendo a Luis DÍEZ-PICAZO, el primero de los presupuestos es el económico, que en
una economía liberal se funda en el lema “laissez faire, laissez passer, le monde va de lui
même” y en la idea que las leyes del mercado y el egoísmo individual, actuando en el
interés de cada persona, son los mejores motores de la felicidad y la prosperidad de las
naciones. El segundo presupuesto se encuentra en la idea sustancial de la igualdad de
las partes contratantes. En efecto, el contrato es el mejor medio de arreglo de los
intereses privados, ya que es la obra común de dos contratantes que se encuentran en
igual situación de negociación; es un arreglo entre igual. Finalmente, el tercer
presupuesto se encuentra en la exaltación de la libertad individual de las personas41.

Sobre la base de estos ideales y el pensamiento de los juristas franceses DOMAT42 y

POTHIER43, se edificó el primer gran Código Civil, el Code Civil francés o Code
Napoleón, cuya filosofía no tardaría en extenderse a los Códigos Civiles decimonónicos.

41
DÍEZ-PICAZO. op. cit., pp. 121-122.
42
Jean DOMAT (Clermont-Ferrand, 30-11-1625 – Paris, 16-03-1696) abogado, jurista y amigo de Blas Pascal.
Su obra Les loix civiles dans leur ordre naturel; Le droit public, et Legum delectus. Avignon, P. De Laire,
1766. 2v., consagra su obra a la clarificación del derecho civil, derecho público de su época. Luis XIV
publicó su trabajo. Fue el jurista más grande de su siglo.
43
Robert Joseph POTHIER (Orléans, 09.01.1699 – id. 02.03.1772) hijo de magistrado. Estudia Derecho en
1715 en Orléans y obtiene su Licenciatura en 1718. Es nombrado consejero del rey. Aborda el estudio del
derecho romano y publica en 1748 una reedición de las Pandectas. En 1761 aparece su “Traité des

17
 Respecto al gran DOMAT, los MAZEAUD han escrito que es el más grande y el más
clásico de los juristas franceses del antiguo derecho y los redactores del Código Civil le
deben mucho a él y a su obra, principalmente a: Les loix civiles dans leur ordre
naturel44. El objetivo de DOMAT al escribir su obra, como dicen los MAZEAUD, "no
fue solamente el de proponer una presentación de las reglas jurídicas ordenadas según
el plan lógico, sino también el de hacer penetrar la moral cristiana en el derecho
romano de las obligaciones"45.

Respecto a POTHIER, "el contrato encierra el concurso de voluntades de dos

personas, de las cuales, una promete alguna cosa a la otra, y la otra acepta la promesa
que se le ha hecho"46, por lo tanto los contratos son promesas obligatorias, donde uno
o ambos se obligan frente a la otra parte contratante. MESSINEO47, comentando la
evolución del contrato moderno, señala que el contrato es un pacto, un acuerdo de
voluntades, capaz de dar vida a una obligación. Y agrega: “Este resultado aparece ya
clarísimo en el jurista francés POTHIER; a través de él pasa al Code Civil francés y,
después, al código italiano de 1865".

Para el gran POTHIER, un contrato es una especie de convención y ésta, el

consentimiento de dos o más personas, para formar entre ellas algún compromiso,
resolver uno existente o modificarlo48. Por su parte el Code francés expresa en el art.
1.101 que el contrato es una convención por la cual una o varias personas se obligan,
hacia una o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa; y, en el art. 1.13449,
establece que las convenciones legalmente formuladas tienen fuerza de ley entre las
partes contratantes que las han celebrado.

Obligations”. Así, ve DUPPIN en esta obra de POTHIER, el más bello libro de Derecho salido de manos de
los hombres, una obra de todos los tiempos, de todos los países, de todas las naciones; un libro al que en
la antigüedad sólo se le puede comparar con los Oficios, de CICERÓN, y que no tiene más superior que el
Evangelio, porque el Evangelio es la palabra misma de Dios (Antonio HERNÁNDEZ-GIL. Metodología del
Derecho. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1945, p. 55).
44
MAZEAUD. op. cit., Parte Primera, Vol. I., p. 75.
45
MAZEAUD. op. cit., 1960, Parte Segunda, Vol. I., p. 52.
46
POTHIER, Robert J. Tratado de las Obligaciones. Buenos Aires, Heliasta, 1993, p. 13.
47
MESSINEO. op. cit., p. 51.
48
POTHIER. op. cit., p. 12.
49
CODE CIVIL FRANCÉS. Article 1134.
Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.
Elles doivent être exécutées de bonne foi.

18
 Como podemos observar, para esa época, el contrato no sólo es considerado como
un acuerdo de voluntades fruto de la autonomía privada y el consentimiento de los
contratantes, sino que además es elevado a la categoría de ley privada.

Como es sabido, el principio de la autonomía privada –entendido como el poder o

facultad para crear relaciones jurídicas y la libertad para determinar el contenido de lo
que se quiere crear- constituyó, y aún sigue constituyendo, la piedra angular del
contrato. Pero este principio contractual no ha sido inmune a las críticas que se han
formulado al pensamiento liberal imperante a fines del siglo XVIII y a todo el siglo XIX.
Una de las principales críticas estuvo referida al abuso de unos contratantes sobre
otros, debido a la desigualdad económica al momento de negociar los contratos. Por
esta razón, la doctrina jurídica del siglo XX consideró necesario imponer severas
limitaciones al principio de la autonomía privada con la finalidad de corregir el abuso
en la contratación, generado por la evidente desigualdad económica –en algunos
casos, social- con el consiguiente desequilibrio en las negociaciones contractuales.

4.2 EL CONTRATO
Tal como dicen acertadamente MESSINEO50 y GARCÍA AMIGO51, hay que distinguir
entre el contrato y la relación obligacional que nace del contrato.

El contrato, como acto jurídico, es una manifestación de voluntad cuya razón de ser
es crear la relación jurídica. Una vez cumplido este cometido, que se alcanza
plenamente con la sola manifestación de voluntad (al menos en los contratos
consensuales), el contrato deja de existir, porque ha terminado su rol.

Lo que subsiste es la relación obligacional nacida del contrato, que es la que vincula
a las partes y la que debe ser cumplida. En este sentido, lo que obliga, lo que se
cumple, lo que se resuelve, es la relación obligacional nacida del contrato y no del
contrato mismo que, repito, deja de existir en el momento en que se perfecciona. Sin
embargo, está tan difundido el concepto que el contrato es lo que obliga a las partes,
que se identifica el contrato con la relación jurídica creada por él y se habla
generalmente, como he dicho, de resolución del contrato o de cumplimiento del
contrato.

50
MESSINEO. op. cit., p. 42.
51
GARCÍA AMIGO, Miguel. La cesión del contrato en el Derecho español. Madrid, Revista de Derecho Privado,
1964, p. 26.

19
 DÍEZ-PICAZO52 describe esta posición diciendo: “Los sujetos de toda relación
jurídica son siempre las personas entre quienes la relación se traba o se establece. Una
relación jurídica es siempre una situación en la cual se encuentran dos o más personas.
No es admisible, en buena técnica, utilizar la idea de relación jurídica para aludir a la
situación en que se encuentra una persona respecto a una cosa, una persona respecto
a un lugar o varias cosas entre sí. La relación jurídica es siempre relación entre
personas”.

Tratándose de la situación jurídica, afirma GARCÍA AMIGO53 que ésta sería la

situación en que se encuentra cada uno de los sujetos de la relación jurídica: sería la
“polarización” subjetiva de la relación jurídica. De ahí que, el derecho de crédito u
obligación es una relación jurídica entre acreedor y deudor, mientras que en el derecho
real es una situación jurídica de la persona con respecto a la cosa.

En el contrato –afirma Marcel PLANIOL54 (1853-1931)- la voluntad de las partes

forma la obligación: es la fuerza creadora de ella, y quien determina a la vez su objeto y
su extensión; el legislador no interviene sino para sancionar la obra de las partes,
dándole una acción, o para vigilarla, estableciendo límites a su libertad por medio de
prohibiciones y de nulidades55

Por otra parte, -escribe Emmanuel GOUNOT- es posible obligarse con quien uno
quiere y para todo lo que se quiere; todo lo que se ha querido libremente es justo. Las
voluntades que contratan no tienen que plegarse a una justicia superior, sino que ellas

52
DÍEZ-PICAZO. op. cit.,p. 49.
53
GARCÍA AMIGO. Instituciones de Derecho civil. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1979, T.I., p. 224.
54
Marcel PLANIOL (Nante, 1853 – París, 1931). Desde 1880 fue agregado de la Facultad de Derecho,
enseñando consecutivamente en las Universidades de Grenoble, Rennes y París, ciudad esta última
donde desempeñó la cátedra de Derecho civil. En 1879 se doctoró con la tesis: Droit romain. des
bénéfices accordés aux héretiers. Droit (rancais: du bénéfice d'inventaire. A ella seguirán más tarde una
serie de obras demostrativas de su interés por la Historia del Derecho francés: L'Assise au Cte. Geffroi (La
pesquisa en el Condado de Geffroi; 1888); Les appropiances par bannis (Las apropiaciones por
desterrados; 1890); L'esprit de la coutume de Bretagne (El espíritu de la costumbre de Bretaña; 1891) y La
trés ancienne coutume de Bretagne (La muy antigua costumbre de Bretaña; 1896). Pero junto a todas
estas monografías es indudable que la obra más representativa de Planiol es su Traité élémentaire de
Droit civil en 3 vol. (10 ed. 1925-1927). Ha dirigido también un Traité practique de Droit civil (rancais en 14
vol. (1925-1934). Se caracterizó por romper con el método utilizado por la Escuela de la exégesis, elabora
un verdadero sistema superador del exclusivismo de la lógica y en donde tuviera cabida la consideración
de los antecedentes históricos, las opiniones doctrinales, la jurisprudencia, los factores sociales y la
legislación comparada. Estos rasgos, característicos de un miembro de la Escuela científica francesa
como es Planiol, coinciden en parte con los de Gény y denotan, en cuanto a su finalismo, la influencia de
Ihering.
55
cit. p. Manuel BORJA SORIANO. Teoría General de las Obligaciones. 5ª ed., México, Porrúa, 1966, T.I., p.
100.

20
mismas crean lo justo. La ley suprema consiste, pues, en que la voluntad de los
individuos se cumpla"56.

El medio que el Derecho proporciona para la expresión de la voluntad es el contrato,

sus límites se amplían desmesuradamente, para dar cabida al mayor número posible de
actos voluntarios y sólo la fuerza de los hechos obliga a introducir, como categoría
accesoria, la de ciertas obligaciones que sin participar del todo de la naturaleza
contractual deben reputarse nacidas "quasi ex contractu". La idea del contrato es un
concepto omnipresente, mediante ella se explican no sólo ya las realidades del derecho
privado sino también las del derecho público. La euforia del contrato conoce en el siglo
XIX su máximo apogeo.

En contraste con lo que sucede en otras fuentes de las obligaciones, la noción de

contrato permanece como un medio general de obligarse, y así quienes desean por
mutuo acuerdo producir a su cargo derechos y obligaciones no tienen que ceñirse a los
moldes de aquellos tipos especiales que las leyes regulan, sino que pueden libremente
pactar y estructurar el contenido de sus convenciones, sin más límites que el orden
público. En este sentido puede afirmarse que el enunciado clásico del principio de la
autonomía de la voluntad -"todo lo que no está prohibido, está permitido"- tiene en el
derecho moderno plena vigencia.

Hoy en día, nos encontramos con los grandes debates de la teoría contractual. El
estatus jurídico de la autonomía privada ha desvelado a la doctrina durante muchos
años57.

En los fundamentos filosóficos se han señalado58 los siguientes modos de ver el

problema:
- La soberanía de la voluntad es un principio de derecho natural, previo incluso a la
organización del Estado. Esta preestatalidad no impide un mínimo control, pero
se reconoce que todo está librado a la autorresponsabilidad.

56
GOUNOT, Emmanuel. La Libertad de los Contratos y sus Justos Límites. En Héctor GONZÁLEZ URIBE
Libertad y Sociedad. México, JUS, 1947, p. 93.
57
ALTERINI y LÓPEZ C. op. cit., p. 12; STIGLITZ, Rubén. Autonomía de la voluntad y revisión del contrato.
Buenos Aires, Depalma, 1992. Ha ejercido gran influencia la obra de Luigi FERRI. La autonomía privada.
Madrid, Revista de Derecho Privado, 1969.
58
CALAMARI, John D. & PERILLO, Joseph M. Contracts. 4° ed., Minnessota, West Publishing Co., St. Paul,
1990, p. 7.

21
- No hay una soberanía preestatal, sino una delegación del Estado a la autonomía
privada, y en consecuencia puede ser controlada en sus excesos. El control es sólo
formal.
- No hay un fundamento en la voluntad, sino en el intercambio, en las expectativas
creadas y la confianza depositada. Esto implica examinar la causa, la
correspondencia entre las prestaciones.
- El contrato es un instrumento para el orden social y económico. Aquí es relevante
el estudio de la eficiencia de esa herramienta para cumplir los objetivos, sobre
todo desde una visión utilitarista.

5. LA CRISIS DE LA TEORÍA CLÁSICA DEL CONTRATO

Sobre la crisis de la Teoría Tradicional o Clásica del Contrato el profesor RISOLÍA59
señala que: "Parecería paradójico hablar de crisis en un tiempo en que la multiplicación
de los contratos es asombrosa, ya que nunca se los ha concluído en mayor número y
por intereses patrimoniales tan elevados […] La gama de categorías contractuales se
enriquece con nuevas figuras, su formación se auxilia de nuevos recursos técnicos, y la
institución en sí alumbra nuevas obligaciones, antes ignoradas".

Ante ello, de inmediato surge la inquietud, ¿cómo hablar de la crisis del contrato
cuando acrece su número, se diversifican sus especies y se abulta su contenido
obligatorio?.

Enfáticamente, RISOLÍA afirma que "[…] según la concepción clásica, el contrato

supone el acuerdo de dos o más voluntades autónomas, acuerdo "metafísicamente
incontestable", al decir de GÉNY; quimérico en opinión de WORNS; tan sólo inteligible
en la lógica de KANT, que también en este caso debió acudir al expediente socorrido
de los postulados de la razón pura. Es cierto también que la doctrina clásica nos habla
de acuerdo de dos voluntades equivalentes, sin privilegio ni calidad que encumbre a
una sobre otra. Parece ser exacto, asimismo, que de más en más el hombre se obliga
sin quererlo, que de más en más se debilita su fuerza obligatoria a expensas de
doctrinas que, de distintos modos, llevan ataques a esa construcción lógica, abstracta,
individualista, geométrica -tantos calificativos se le atribuyen- resumida en obras
fundamentales del siglo pasado."60

59
RISOLIA. op. cit., pp. 116-117.
60
Ibíd, p. 80.

22
 Así, la crisis del contrato se presenta como una crisis de la autonomía de la voluntad,
de su fuerza obligatoria y de la igualdad jurídica de las partes contratantes, todos ellos
pilares fundamentales de la teoría clásica del contrato.

Dotándole de un contenido más amplio, el distinguido profesor Guillermo A.

BORDA61 señala que la crisis del contrato se debe a cuatro causas: económicas,
políticas, de filosofía jurídica y de orden moral.

√ Causas económicas, en razón que la evolución del capitalismo ha ocasionando la

concentración de la riqueza en manos de unos cuantos que son los que deciden
con quién y cómo contratan. En este sentido, la libertad y la igualdad (supuestos
básicos del contracto) sólo subsisten en el plano jurídico.
√ Causas políticas, las que se presentan cuando el Estado interviene en el ámbito de
los contratos por interés social o público. No olvidemos que en la postura
individualista el contrato era intocable e irrevisable. No obstante, esta filosofía ha
cedido el paso a una concepción más social y humana del contrato (art. 135562
CC, hoy tácitamente derogado por el art. 62 de la Constitución Política de
1993), en la que el Estado se preocupa por los problemas sociales y como tal,
interviene para lograr una justicia contractual. Esta ha sido la evolución de
nuestro derecho civil; empero, últimamente parece que nuevamente el
individualismo campea nuestras tierras. Si bien nuestro Código Civil incorporó la
teoría del 'dirigismo contractual' o intervención del Estado en el art. 1355 dentro
de una concepción social; con la dación de la Constitución Política de 1993,
específicamente su art. 62 se declara la santidad de los contratos.
√ Causas de filosofía jurídica, en tanto se ha puesto en duda el poder jurígeno de la
voluntad; sin embargo, no se explica cómo los contratos siguen obligando. Pero
cuando la voluntad que dio origen a la relación contractual ya no existe, se debe
recurrir a la idea de necesidad y la seguridad económico-sociales. No se trata sólo
de la voluntad, existe además una cuestión de interés general comprometido en
el respeto de los contratos.
√ Causas de orden moral, que hoy en día tienen una mayor sensibilidad, pues los
contratos deben ser instrumento de realización del bien común. Hay un tránsito
de una moral individual a una más social. Sin embargo, ello no quiere decir que
los contratos no sean obligatorios entre las partes; por el contrario, deben

61
Véase su Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. 8ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, T.II., pp. 122-
131; y su Manual...cit., pp. 15-22.
62
CÓDIGO CIVIL. Artículo 1355.- La ley, por consideraciones de interés social, público o é tico puede imponer
reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.

23
 respetarse y cumplirse, pero deben buscar la justicia y la equidad antes que lo
deseado individualmente.
Podemos citar como dos las causas de la crisis del contrato, primero el
intervensionismo del Estado en la contratación privada y, segundo, la contratación
masiva.

Para efectos de nuestra tesis, solamente nos vamos a referir al primero, ya que
respecto al segundo, ya hemos hecho algunos comentarios.

5.1 LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA CONTRATACIÓN PRIVADA

DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que para enfocar el rol del intervencionismo del
Estado en la contratación privada, se debe tener presente el principio de la autonomía
privada. Este autor prefiere utilizar la denominación de "autonomía privada" en lugar
de "autonomía de la voluntad". En razón de que "[…] la autonomía debía recaer en el
elemento que daba lugar a la existencia del acto jurídico, que no era necesariamente la
voluntad sino el poderío privado de crear (regular, modificar o extinguir) relaciones
jurídicas, cualquiera que fuera el criterio que hiciera efectivo ese poderío. Por ello, se
consideró más apropiada la expresión de "autonomía privada"63.

Para el profesor DE LA PUENTE, la crisis del contrato dependerá de la postura que

adopte el legislador sobre la autonomía privada. Si aceptamos la teoría individualista64,
entonces la subsistencia del contrato es frontalmente atacada, a tal punto que el
contrato no sólo estaría en crisis o decadencia sino en una agonía, pronta a morir. En
cambio, si nos adherimos a la tesis normativista65, la situación es radicalmente distinta,
ya que el rol del contrato no ha cambiado pues continua siendo la fuente de relaciones
jurídicas patrimoniales.

En relación a la intervención del Estado en la autonomía privada, el citado autor

(adherido a la posición normativista) sostiene que "la esencia del contrato (su efecto
obligatorio) no ha variado. Lo que ha cambiado es el marco dentro del cual el contrato

63
DE LA PUENTE Y LAVALLE. op. cit., pp. 260-261. En la doctrina italiana, FERRI es de igual parecer (Véase
FERRI. op. cit., p. 5).
64
La teoría individualista "sostiene que los derechos subjetivos no derivan de un derecho objetivo primordial
sino de la esencia misma del hombre, por lo cual éste es totalmente autónomo para regular sus intereses,
que es lo que justifica la autonomía privada" (Ibíd, p. 265).
65
La teoría normativista sanciona que "la autonomía privada le es concedida a la persona por expresa
delegación del ordenamiento jurídico, el cual, para no entorpecer el tráfico económico-jurídico, confía a
los particulares la autorregulación de sus intereses, dentro de los cauces que le señala dicho
ordenamiento" (Ibíd).

24
produce su efecto. Ya no es el marco ancho del siglo XIX, lleno de libertad y de
confianza en la aptitud del hombre para crear relaciones necesariamente justas, sino el
estrecho del siglo XX, que constató la realidad de la desigualdad económica de los
contratantes y la importancia determinante de los principios socio-económicos."66. Por
ello, creemos que la crisis del contrato debe entenderse como una mutación
importante en su desarrollo.

Al respecto, debemos aclarar que la intervención del Estado en la contratación

privada no es única; por el contrario, es cambiante, variada. Cuando el legislador del
siglo XIX estructuró la teoría general del contrato, lo hizo en función de una ideología
imperante: la concepción liberal e individualista. El Estado, investido del ius imperium y
teniendo la potestad de regular todas las relaciones de los particulares consideró más
apropiado y conveniente -en esos tiempos- delegar a los particulares esta potestad
para que libremente contraten dentro de los límites que creyó necesarios. Así,
podemos constatar que los únicos límites que el Estado consideró necesarios imponer a
la autonomía privada fueron el respeto de las normas imperativas, a los principios de
orden público y a las buenas costumbres.

Sin embargo, las sociedades van siendo cada vez más complejas, al extremo de llegar
a un abuso de la autonomía privada de unos contratantes sobre otros, así como el
debilitamiento de la concepción liberal e individualista cedió el paso a una corriente de
contenido más social y humano. En este contexto, el Estado, titular de la potestad de
regular las relaciones de los particulares, decidió intervenir para lograr la igualdad
jurídica entre los contratantes y proteger a la parte más débil, con lo cual no hizo otra
cosa que reducir y limitar la autonomía privada. Un ejemplo del ius imperium del
Estado puede encontrarse en la admisión de los contratos en favor de tercero, donde
los efectos de los contratos no sólo afectan a las partes contratantes, sino que pueden
beneficiar y aún perjudicar a terceros. El aforismo romano res inter alios acta alios
nocere neque prodesse potest (los contratos no pueden beneficiar ni perjudicar a
terceros) es derogado por la Ley67.

Esta intervención del Estado en la autonomía privada se incorporó en el art. 1355

del Código Civil peruano de 1984. Sin embargo, con la promulgación de la
Constitución Política de 1993 se amplió nuevamente la base de autonomía privada
con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica contractual.

66
Ibíd, p. 309.
67
DE LA PUENTE Y LAVALLE. Estudios... cit., pp. 197 y ss.

25
 Entonces, como se han presentado -y están- las cosas, no consideramos que la
intervención del Estado genere una crisis o decadencia del contrato. En efecto,
dependerá mucho la voluntad política -por no decir todas las veces- del Estado para
decidir si interviene o no en las relaciones de los particulares. En este sentido, la teoría
clásica del contrato puede pasar por momentos de estabilidad y hegemonía y luego
por situaciones de crisis y viceversa, y así sucesivamente, entendiendo todo este
proceso como una evolución y desarrollo del contrato.

Para nosotros, la situación denominada como crisis del contrato no se encuentra

fundamentalmente en la intervención del Estado a través del dirigismo contractual,
sino en la aparición de un nuevo sistema de contratación: la contratación masiva.

5.2 EL DERECHO CONTRACTUAL EN UNA ECONOMÍA DE MERCADO

Los contratos en una economía de mercado son los instrumentos indispensables para
que el intercambio de los recursos se produzca en forma eficiente logrando la
maximización de los beneficios de las partes contratantes. DÍEZ-PICAZO considera
preferible entender hoy en día como contrato "[...] a todo instrumento de relación
económica entre las partes que es obra de su iniciativa privada, que tendencialmente
debe aspirar a que sea obra de la voluntad libre y de sujetos en pie de igualdad; pero
sólo tendencialmente se debe aspirar a ello"68. Juan TORRES LÓPEZ expresa que "el
derecho de contratos no es otra que la maximización total del valor conjunto del
cambio a través de la reducción de los costos de transacción asociados a los
intercambios de prestaciones no simultáneas, a las diversas contingencias que puedan
aparecer a lo largo de la vida de la promesa y a la incompleta información de la que se
dispone"69. En este sentido, expresa el profesor ALTERINI que es indudable que el
derecho y la economía son disciplinas que se correlacionan e interpenetran. Empero,
este autor expresa que "No parece discutible que la interrelación entre el Derecho y la
economía debe privilegiar el perfil axiológico"70.

Compartimos plenamente la posición del profesor ALTERINI, en tanto el Derecho

Contractual debe estar diseñado por los legisladores de una forma tal que contemple
soluciones que no sólo reduzcan los costos de transacción en la contratación, sino que

68
DÍEZ-PICAZO. Derecho...cit., p. 11.
69
TORRES LOPEZ, Juan. Análisis económico del derecho: panorama doctrinal. Madrid, Tecnos, 1987, pp. 59-
60 y POLINSKY A., Mitchell. Introducción al análisis económico del derecho. Barcelona, Ariel, 1983, pp. 39-
44.
70
ALTERINI, Atilio A. Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teoría general. Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1998, p. 45

26
además logren un mayor beneficio para las partes, permitan un intercambio eficiente y
brinden seguridad jurídica a las relaciones de las personas.

6. LA AUTONOMÍA PRIVADA
Preferimos utilizar el término de autonomía privada, por ser el más apropiado en el
campo del derecho contractual.

6.1 ANTECEDENTES
En la historia del Derecho de las distintas sociedades vemos cómo se le dio distinta
importancia a la voluntad como artífice principal de las relaciones jurídicas; en la
concepción aristotélica, construida sobre el concepto del synalagma, la voluntad no
tiene ciudadanía. Su método, según lo expresa Michel VILLEY71, no consiste en
construir la ciencia jurídica sobre ideas tal como la del hombre aislado o del producto
de acuerdo de voluntades individuales ni sobre la soberanía absoluta de la ley. Lo que
Aristóteles tiene en cuenta son las operaciones de cambio, las conmutaciones; el
synalagma está caracterizado por el desplazamiento de un bien de un patrimonio a
otro lo que da lugar a la restitución de un valor igual. De esta manera vemos que el
contrato no tiene su fundamente en unión de voluntad alguna, sino en un principio de
justicia correctiva que tiende a equilibrar lo que el desplazamiento desequilibró.

En Roma existía una amplia brecha entre el Estado y el individuo, en el cual la

voluntad era el presupuesto de derechos y obligaciones. SALAS72, comentando el
clásico párrafo de POMPONIO, nos dice que los contratantes tenían la facultad de
regular el precio en la forma mas conveniente para sus intereses. Ello va a cambiar
durante el Imperio donde aparece una fuerte injerencia del Estado en lo privado,
generalmente vinculado a los temas económicos como el comercio o la producción,
fijando precios máximos a los productos.

71
VILLEY, Michel. En torno al contrato, la propiedad y la obligación. Buenos Aires, Ghersi, 1981, p. 32.
72
SALAS, Acdeel. Voz “autonomía contractual”. Enciclopedia jurídica Omeba (A), Buenos Aires, Editorial
Bibliográfica Argentina, 1954, T.I., pp. 962-968, allí cita a Pomponio que dice: in pretio emptionis et
venditionis naturaliter licere contrahentibus se circumveniere (D.,IV. 4, 16, 4); No comparte este criterio
VILLEY sosteniendo que.. nuestros manuales prefieren exponer la soluciones del derecho romano en el
lenguaje del Código Civil, ya sea con el fin pedagógico de no sobrecargar las meninges de los estudiantes,
ya sea porque ello exigiría demasiado esfuerzo por parte del profesor que debería modificar sus categorías
de rutina. Y agrega ...los juristas romanos elaboraron su ciencia del derecho sin proceder a la
construcción, al modo de los geometras, sobre la base de ciertos axiomas como el de la libertad primitiva
del individuo o sobre la soberanía de la ley. Sino, como Aristóteles, observan lo dado natural; su
jurisprudencia gira en torno al conocimiento de las cosas ..... la ciencia jurídica se esforzara por
determinar en que consisten esas relaciones de negocios que influyen en la existencia de obligaciones.

27
 En la Edad Media, por influencia del cristianismo, aparecen otras limitaciones a la
voluntad privada de orden moral en lo que se refiere fundamentalmente a la teoría del
préstamo usurario y a la equivalencia prestacional, todas ellas basadas en el concepto
de equidad. Lo mismo ocurría en Inglaterra donde, dada la rigidez del Common Law,
que no permitía la modificación de lo pactado, se utilizaba la regla de equity que era
aplicada por la Corte de Cancillería. GUTTERIDGE en su La revisión de los contratos por
el juez en el derecho inglés, dice que después de una larga lucha esta Corte afirmó su
derecho de hacer caso omiso a los procedimientos seguidos en los tribunales reales
cuando afectaban la regla de la equity. En consecuencia, la jurisprudencia de la
cancillería es la fuente principal en los casos de actos viciados por lesión.

En la época Feudal las restricciones se manifestaban en la libertad de trabajo y en el

derecho de propiedad. La tierra no podía enajenarse sin permiso del señor feudal, ni
cultivarse; existió también la prohibición de exportar los productos, venderlos a quien
se quisiera o a determinado precio.

El derecho de las obligaciones durante el siglo XIX, aparece dominado por el

principio de la autonomía de la voluntad. Su raíz es de esencia individualista y liberal.
Sus ligas con la filosofía del siglo XVIII y con la teoría política y económica del
liberalismo, son manifiestas. La técnica jurídica de esa época construye sus sistemas e
instituciones tomando como cimiento la idea que la voluntad humana, por sí misma y
sin necesidad de más elementos, es susceptible de producir efectos de derecho.

Pero el principio de la autonomía de la voluntad va a recuperar todo su esplendor

con el individualismo y el triunfo de la revolución francesa. El cual va a considerar al
contrato como lo conocemos hoy en día: como el producto de la voluntad coincidente,
libremente otorgada, de dos sujetos.

La voluntad de los contratantes, supuesto fundamental en el negocio jurídico, no

concurre en igual grado en el contrato, que no existe el mismo grado de conocimiento
y que la libertad está también limitada, cuando no es inexistente. Pero no por ello se
debe intentar dejar de lado a la voluntad como poder jurígeno diciendo que en la
actualidad ésta no está presente en el contrato. Sí que existe, afirmar lo contrario es
negar al hombre mismo; negar la voluntad en el hombre es "cosificarlo" (en el peor
sentido de la palabra); además ello tiene como consecuencia la negación del Derecho
que en su esencia es, como lo decía el gran PORTALIS73, voluntad. José

73
Jean-Étienne-Marie PORTALIS (Beausset, 01.04.1746 – París, 25.08.1807) filósofo, político, orador y jurista.
Fue Ministro de Cultura en 1804 y también del Interior en el mismo año. Participa en la redacción del

28
INGENIEROS74 (1877-1925), escribía en 1918 de esta manera: “Por el pensamiento
medimos, en toda empresa, nuestras fuerzas ante los obstáculos, equivocarse es una
culpa. Una vez pronunciado el ¡sí! - claro, recto, como un rayo de luz- la voluntad debe
ser inflexible. Vacilar en la mitad del camino es traicionar el pensamiento: desfallecer es
repudiarlo. La voluntad sana jamás traiciona ni repudia; cuando falla, el hombre es una
escoria. Sin la firmeza de conducta no hay moral; no puede haberla....los hombres sin
voluntad se proponen volar y acaban arrastrándose, persiguen la excelencia y se
enlodazan en ciénagas, conciben poemas y ejecutan criticas, sueñan vivir intensamente
y se agitan en perpetua agonía”.

Estas agudas palabras muestran al hombre como ser moral, donde la voluntad y la
libertad son intrínsecas a él como principios orientados a la acción. Nadie me puede
decir qué contrato y sobre qué contrato, mientras ello no ataque la moral, el orden
publico y al prójimo; cuando mi acto no ataca ninguna de estas cosas no puede serme
restringido porque es la misma Constitución la que lo garantiza al reconocer el derecho
fundamental a la libertad.

SANTO TOMAS DE AQUINO75 (1225-1274) enseña que toda actividad responde a

un fin; el fin es el que determina al agente, el que lo mueve y el que lo inspira: agens
non movet nisi intentionem finis. Sin dicho fin, es decir si la actividad del agente no
estuviera encaminada por el propósito de obtener algún efecto, no obraría. Es por ello
que el hombre obra movido por la razón y la razón se determina en todos los casos,
por un fin; de este juego de lo conocido y lo determinado es la voluntad, en el orden de
lo psicológico, la que impulsa hacia el fin del acto; la inclinación se concreta en la
voluntad.

Pero esta voluntad, libremente determinada, no es apta, todavía, para crear derecho
ya que ella no puede desconocer al orden jurídico; este establece el ámbito donde la
voluntad se va a desarrollar y es el marco donde ella tiene realidad. En el orden
psicológico, AGUIAR76, nos muestra cuáles son las distintas etapas por la cual la
voluntad nace y se manifiesta; ellas son: la concepción, la representación, la
deliberación, la decisión y la ejecución; las cuatro primeras en el orden interno (en las
cuales existe lo querido informado por lo conocido) y la quinta en el externo (en la cual

Código de Napoleón. Obra: Discurso Preliminar del Proyecto del Código civil francés. Valparaíso, Edeval,
1978.
74
INGENIEROS, José. Las fuerzas morales. Buenos Aires, Losada, 1968, p. 23.
75
Santo Tomas de Aquino, Summa Theologica, I, 2, g. I, Art.2.
76
AGUIAR, Henoch D. Hechos y Actos jurídicos en la doctrina y en la ley. Buenos Aires, Tipográfica Editora
Argentina, 1951, p. 32.

29
existe lo decidido -el acto imprime su carácter en la realidad-). Cuando todas estas
fases se cumplen podemos decir que estamos ante un acto voluntario que procede de
la libertad de quien lo realiza. Pero esta voluntad no es jurídica, sino solo psicológica.
En este punto no podemos mas que discrepar con el maestro. Nosotros pensamos que
la voluntad necesaria para formar el acto no es la "voluntad psicológica" sino la
"voluntad jurídica". La una difiere de la otra en que la primera es producto de un
proceso psicológico que se da en el hombre, el cual, ejerciendo su libertad natural o
moral, se determina de un modo u otro. Ello seria valido solo en un ámbito naturalista,
mas no en uno jurídico; la segunda es mucho más que ello. Es la voluntad que pasa por
el tamiz del derecho objetivo: no cualquier voluntad es apta para crear derecho, sino
solo aquella que fue "filtrada" por el ordenamiento. La voluntad psicológica responde a
la incitativa privada; la jurídica a la autonomía privada.

FERRI cree que la autonomía privada es un poder normativo (al cual no le

corresponde una función que no se puede contraponer a la ley; la primera limita
necesariamente a la segunda: no puede pensarse en la existencia de una voluntad
absoluta en el hombre para crear relaciones jurídicas; tampoco puede prescindirse de
ella, ello es quitar al hombre del derecho.

La voluntad por si sola no crea derecho, debe estar subordinada a la ley. Ella actúa
en el ámbito jurídico subordinada a la norma y es ella la que le reconoce fuerza
obligatoria; puede ser mayor o menor la injerencia del Estado en el negocio, pero
siempre está presente: ello no podría ser de otra manera ya que de esta manera
cumple su función de tutelar, con el debido respeto a la personalidad humana, el
interés de la comunidad. El negocio que no es creado de conformidad a la ley no puede
ser reconocido como fuente de derecho; de obligaciones, en el caso del contrato.
FERRI dice que la norma general habilita a los individuos para crear derecho objetivo, y
por ello son éstos quienes crean derecho objetivo en cuanto habilitados por la norma
general, y el derecho así creado es expresión de su querer.

La acción moral del Estado, la cual regula el desarrollo de las convenciones de los
particulares me parece que no es posible combatirla, pero, en dicha acción existe la
obligación de reconocer y amparar la misión creadora de la voluntad como poder y
libertad jurídicas. Con magnificas palabras dice IHERING77: “La personalidad, con su
derecho a la libre actividad creadora, se realiza tanto por la gracia de Dios como por la
del Estado. No es solamente un derecho, sino un deber sagrado para el individuo
reivindicar y ejercer esta actividad. Pero al mismo tiempo la personalidad no existe

77
IHERING. El Espíritu... cit., p.141.

30
solamente por si sola, sino que proviene de un organismo moral más elevado, el que
descansa, ni más ni menos que el suyo, en la institución divina, habiendo recibido
igualmente su misión de Dios: tal es el Estado. Ambos se limitan pero no se excluyen.
No reciben sus derechos el uno del otro; ni el Estado los toma del individuo como lo
enseñaba antiguamente la doctrina del derecho natural, ni el individuo los recibe del
Estado”.

Las formas en el Derecho son una manera de restringir la autonomía privada en la

manera de determinar el acuerdo; es un mal necesario ya que no nos es posible
apartarnos de las formas porque la técnica del Derecho hace indispensable una
expresión cualquiera de la voluntad, ergo: un mínimo de formalismo es indispensable.

La forma "supone libertad y seguridad" porque es enemiga de la arbitrariedad y de la

imposición sorpresiva. IHERING78, en el trabajo más serio sobre el formalismo que se
conoce, dice que las formas fijas son la escuela de la disciplina y el orden, y por
consiguiente de la libertad; son un baluarte contra los ataques exteriores: podrán
romperse pero no plegarse. El pueblo que profesa verdadero culto a la libertad
comprende instintivamente el valor de la forma, y siente que ella no es un yugo
exterior, sino el vigía de su libertad.

La forma puede ser libre o no; la primera es al mismo tiempo individual, se resume
por completo en tal acto determinado, nace y muere con él; la forma no libre es
estereotipada y abstracta. Aunque solo aparece unida a un acto concreto tiene
existencia independientemente abstracta, que no resulta de ese acto jurídico aislado, y
que no nace con él sino que es impuesta fuera de él como una cosa que le es superior y
sustancial79.

Fue Louis JOSSERAND80 quien denomina la intervención del poder público en el

contrato como "dirigismo contractual".

78
Ibíd, pp.178-401; en este trabajo el maestro alemán desarrolla la esencia de las forma en el derecho: su
importancia en el derecho romano antiguo y su evolución posterior.
79
Ibíd, p. 185.
80
JOSSERAND. op. cit., II-II., pp. 281 y ss. Jurista francés y destacado investigador en materia de Derecho
civil. Nació en Lyon en 1868 y comienza su docencia universitaria como profesor de Derecho en 1898.
Pasa a la Universidad de Lyon en 1903, llegando a desempeñar en este centro el cargo de Decano de la
Facultad de Derecho y posteriormente el de Decano Honorario. En 1931, su obra "Cours de droit civil positif
français" es galardonada con el Prix Chevalier. Fue miembro fundador de la "Asociación de juristas de
Lengua Francesa" y Consejero del Tribunal de Casación desde 1935. Sus méritos académicos le valieron
ser recibido como Doctor Honoris Causa por las Universidades de Bruselas, Coimbra, Lisboa y Montreal.
La aportación científica de J. al Derecho civil se inicia en 1892 con la monografía Les succesions entre
époux. Posiblemente, el rasgo más destacable en la producción de J. sea el relieve dado al Derecho

31
 Pero la intervención parece más criticable cuando dicha finalidad tuitiva no es clara y
es un medio de manipular la libertad de los ciudadanos solo por un acto de autoridad.
Esta no es la finalidad de la ley. Marco Aurelio RISOLIA cita a PORTALIS que en su
discurso dice: "Las leyes no son meros actos de autoridad; son, sobre todo, actos de
sabiduría, de justicia, de raciocinio. Al crearlas, el legislador ejerce menos una autoridad
que un sacerdocio. En consecuencia no debe jamás olvidar que las leyes son hechas
para los hombres y no los hombres para las leyes; que éstas deben adecuarse al
carácter, a los usos, a la realidad humana e histórica del pueblo para el cual son
dictadas; que cuando se legisla es preciso ser sobrio en novedades, ya que, si bien
siempre cabe calcular las ventajas teóricas que la creación ofrece, no es posible, en
cambio, conocer de antemano todos sus ocultos inconvenientes que tan solo la
práctica habrá de evidenciar; que debe mantenerse lo bueno cuando se duda lo que
puede ser mejor; que puestos a corregir un abuso, debe también tomarse en cuenta los
peligros que la misma corrección es susceptible entrañar; que es absoluto entregarse a
ideas de perfección absoluta cuando se trata de cosas en las cuales no es posible lograr
mas que una bondad relativa; que casi siempre es mas útil que cambiar las leyes es dar
a los hombres nuevos motivos para que amen las ya existentes.......”.

En el Estado moderno el legislador tiene una mayor responsabilidad para con el

hombre; su intervención no debe ser a tal grado de aniquilar su personalidad, ni
favorecer la mala fe, ni el desprecio de la palabra empeñada que, diga lo que se diga, el
hombre tiene necesidad de este principio. Aceptamos las restricciones a la autonomía
de la voluntad, mas no su supresión; así como no debe eliminarse los automóviles
porque algunos conductores abusen de la velocidad y causen accidentes, tampoco
debe eliminarse la voluntad porque ella, en determinados casos, pueda ser un factor de
desigualdades.

6.2 ACERCA DE LAS DEFINICIONES

La "autonomía privada" es la facultad concedida a los particulares para regular,
dentro del marco que el ordenamiento jurídico establece, sus propios intereses y
crear, regular, modificar o extinguir libremente relaciones jurídicas patrimoniales
entre sí81. No obstante, la autonomía privada debe ser entendida como un

comparado, característica que, unida a la importancia doctrinal de algunos de los temas por él tratados
(por ejemplo, la teoría sobre el abuso del derecho), presta a su obra todavía un especial interés.
81
Sobre el tema puede consultarse: SPOTA. op. cit., p. 20; DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato... cit., pp.
259 y ss.

32
 presupuesto, un pilar o un principio que puede ser cuestionado y aun modificado,
mas no un dogma82 intocable.

El concepto de la autonomía privada se encuentra presente en todos los

contratos privados a través del "poder, facultad o voluntad para crear relaciones
jurídicas" y la "libertad para determinar el contenido de lo que se quiere crear".
Así, podemos notar que la libertad se encuentra intrínsecamente unida a la
autonomía privada, por lo que ésta importa dos clases de libertades83: la
libertad de contratar y la libertad contractual. Sin embargo, ellas constituyen
derechos y no obligaciones y, como tales, depende de las personas si las ejercen
o no. Tampoco son requisitos que se deben observar al momento de contratar.

La libertad de contratar, conocida también libertad de conclusión, es el derecho o

facultad que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares para que
puedan contratar o no. La Constitución peruana otorga a esta libertad la
categoría de "derecho fundamental de la persona", consagrándolo así en su art.
2, inciso 1484. SPOTA es más claro cuando afirma que la libertad de contratar
sanciona que se contrata porque se quiere y se contrata con tal persona porque
así se desea85.

La libertad contractual, también denominada por la doctrina como libertad de

configuración interna, es la potestad que permite a las partes determinar
libremente la forma (siempre que no sea ad solemnitatem y bajo sanción de
nulidad del contrato) y el contenido del contrato; es decir, la configuración y la
normatividad de la relación jurídica contractual que están creando. El Código
Civil peruano la ha consagrado en el art. 135486; igualmente esta libertad se
encuentra proclamada y garantizada por la Constitución Política de 1993 en su
art. 6287.

82
Un dogma es una "[…] Proposición que se asienta por firme y cierta y como principio innegable de una
ciencia. […] Verdad revelada por Dios, y declarada y propuesta por la Iglesia para nuestra creencia. […]
Fundamentos o puntos capitales de todo sistema, ciencia, doctrina o religión." (Cfr. Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española. Vigésima primera edición. Madrid, Editorial Espasa-Calpe, S.A., p. 545).
83
Sobre la distinción entre "Libertad de Contratar" y "Libertad Contractual", Véase MESSINEO. op. cit., pp. 13
y ss.
84
Constitución Política de 1993. Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: […] 14. A contratar con fines
lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. […].
85
SPOTA. op. cit., p. 22.
86
CÓDIGO CIVIL. Artículo 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre
que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.
87
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993. Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes puedan
pactar validamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no

33
7. CONCLUSIONES
PRIMERA: El progreso económico y el desarrollo tecnológico han originado una
alteración en las estructuras sociales: un cambio social. En este contexto, la
contratación privada, basada en un sistema de intercambio paritario, ha cedido ante la
exigencia de la sociedad por acceder al mercado en forma masiva, para dar paso a un
nuevo sistema de contratación: la contratación en masa.

SEGUNDA: Para nosotros, la Teoría Tradicional o Clásica del Contrato se encuentra en

crisis, pero ésta entendida en un sentido positivo, pues el contrato se encuentra en un
estado de evolución y de redefinición de sus funciones como consecuencia del
surgimiento de un nuevo Sistema de Contratación: la contratación masiva. En este
sentido, los presupuestos o pilares fundamentales que sirven de basamento a la teoría
clásica no soportan las nuevas construcciones: el fenómeno jurídico de la contratación
masiva. La autonomía privada, la igualdad jurídica, la fuerza obligatoria contractual, la
buena fe y el efecto relativo de los contratos son nociones que han sido configuradas
para responder a un sistema de contratación válido, el contrato paritario o discrecional,
pero la realidad es distinta. Los contratos, mayoritariamente, ya no se celebran o
conciertan dentro del clásico esquema del contrato paritario; los contratantes, en la
mayoría de casos, ya no son determinados, debido a que han aparecido en el escenario
contractual nuevos sujetos protagonistas del intercambio de bienes y servicios: la
empresa y los consumidores.

TERCERA: La autonomía privada, sostenida por las libertades de contratar y

contractual, ya no se encuentra incólume. Las partes ya no negocian el contenido de
los contratos. En la contratación masiva, nos encontramos ante la disyuntiva de "lo
tomamos o lo dejamos".

CUARTA: Pese a los esfuerzos de los legisladores por incorporar dentro de la Teoría
General del Contrato normas relativas a este nuevo fenómeno, consideramos que ello
no es suficiente, en razón de que no se trata de ver este nuevo sistema de contratación
como una excepción. Actualmente, la contratación masiva es la regla. La excepción,
son los contratos paritarios. Si esto es de conocimiento del legislador, consideramos
que no tiene sentido seguir manteniendo dentro del Ordenamiento Jurídico una teoría

pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la
relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de
protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos ley, el Estado puede
establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de
la protección a que se refiere el párrafo precedente.

34
que no responde a una realidad mayoritaria. No negamos la validez de sus postulados
en cuanto se aplican a los contratos clásicos o paritarios. Pero, reiteramos, esto
constituye la excepción. No hay razón para tratar de encasillar el fenómeno jurídico de
la contratación masiva dentro del esquema tradicional, ello sería cerrar los ojos ante la
realidad.

QUINTA: El derecho no puede tratar de preverlo todo. Los cambios en la realidad se

presentan cuando menos se piensa y de formas que nadie se imagina. La contratación
masiva es un ejemplo vivo. El operador del Derecho tiene que estar atento a las
necesidades y exigencias de la sociedad. La función del derecho es dar solución al
conflicto de las personas de una manera más justa y equitativa; en este sentido, sus
estructuras no pueden ser estáticas, tienen que ser dinámicas.

SEXTA: En suma, tal como están las cosas, es indispensable que el legislador revise las
viejas estructuras de la teoría clásica del contrato, las que no deben ser consideradas
como dogmas. Por el contrario, se ha vuelto necesaria una reformulación de la teoría
del contrato en donde puedan contemplarse a los sistemas de contratación, paritario y
masivo, pero sin pretender encuadrar una dentro de la otra, más bien sí
retroalimentarse mutuamente.

SÉTIMA: Así, los juristas argentinos en el novísimo Proyecto de Código Civil de 199888,
han enfrentado el fenómeno de la contratación masiva, admitiéndola como un nuevo
sistema de contratación, hecho que fortalece nuestra hipótesis, en tanto no niegan la
existencia de dos formas de contratar: paritaria o discrecionalmente (como la
denominan en el proyecto) y masiva o predispuesta (como prefieren denominarla). Es
importante y trascendental este proyecto que, de convertirse en ley, colocará a nuestro
hermano país a la vanguardia en materia de legislación civil.

88
PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL ARGENTINO. Artículo 899.- Definiciones. Se denomina:
a) Contrato, al acto jurídico mediante el cual dos (2) o más partes manifiestan su consentimiento para
crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.
b) Contrato discrecional, a aquél cuyas estipulaciones han sido determinadas de común acuerdo por
todas las partes.
c) Contrato predispuesto, a aquél cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna
de las partes; y cláusula predispuesta, a la cláusula del contrato en iguales circunstancias.
d) Condiciones generales, a las cláusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general y
para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estén incluidas en el instrumento del
contrato, o en otro separado.
e) Contrato celebrado por adhesión, al contrato predispuesto en que la parte no predisponente ha estado
precisada a declarar su aceptación.

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