Cuarto tema

Nuevo Código de Procedimiento Administrativo

y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011

Las novedades en relación con las

pretensiones procesales en la Ley 1437
Código de Procedimiento
Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo

Ruth Stella Correa Palacio*

* Ministra de Justicia y del Derecho. Ex magistrada de la Sección Tercera del Consejo de

Estado. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
1. El control judicial de la actividad de la
administración en el nuevo Código
La tensión por años enfrentada en la jurisprudencia, entre la tutela judicial
efectiva como derecho fundamental de consagración en el ordenamiento
interno desde el más alto rango (arts. 29 y 228 C. Pol.) así como en
diferentes instrumentos internacionales adoptados por Colombia y el mito
de jurisdicción rogada (dogma revisor) fundado en los principios de legalidad
(presunción de legalidad del acto administrativo que legitima la actuación de
la administración) y de separación de poderes, se ve reflejada en no pocos
artículos de la nueva normativa.
En efecto, la Ley 1437 al comenzar la segunda parte del código, destinada a la
regulación del control judicial de las actuaciones de la administración, señala
el objeto del proceso como (i) la efectividad de los derechos reconocidos
en la Constitución Política y la ley (artículo 103), en tanto vulnerados por
las autoridades públicas en actividades sujetas al derecho administrativo
o por particulares que cumplen función administrativa (art. 104), y (ii) la
preservación del orden jurídico. Objeto que concebido en esos términos
determina la tutela judicial efectiva como el propósito que inspira la nueva
normativa.
Para desarrollar ese objeto se consagra un amplio control judicial de las
actuaciones de la administración, mediante un importante listado de
pretensiones de diversa índole, con algunas novedades que amplían la
prestación judicial mas allá de lo pedido, sin que el dogma revisor haya sido
del todo abandonado para la determinación de las competencias del juez al
realizar el juzgamiento, particularmente de actos administrativos, donde
las pretensiones y causa petendi siguen determinando, aunque con alguna
flexibilidad, el marco de actuación del juez al momento de dictar sentencia.
La prestación judicial constituida por la respuesta oportuna y eficaz al
usuario de la administración de justicia, que se ve compelido a acudir a ella
cuando no logra el reconocimiento de sus derechos en sede administrativa,
motivaron las reformas introducidas en el tema de las pretensiones pasibles

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 Las novedades en relación con las pretensiones procesales en la Ley 1437

de ser incoadas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se

traducen en el eficaz control de las actuaciones de la administración.
Sin que ese cambio afecte el principio de separación de poderes ni pretenda
erigir al juez administrativo en sucedáneo de la administración en la adopción
de las decisiones que a ésta competen. Al contrario, el código todo está
destinado a lograr que la administración reasuma su papel en el Estado de
derecho, siendo la primera llamada al reconocimiento de los derechos que
con ocasión de sus funciones le corresponde otorgar.
Así lo revelan las normas que con coherencia y sincronía establecen en la
primera parte del código el propósito de lograr que sea la administración la
encargada de satisfacer directamente y sin trámites ni dilaciones injustificadas,
los derechos que está a su cargo reconocer. Y en la segunda parte, en ejercicio
del derecho a accionar, incluyen las pretensiones a ser deducidas ante el
juez de lo contencioso administrativo con el fin de lograr la eficacia de esos
derechos en tanto desconocidos o vulnerados por las autoridades públicas o
por los particulares en ejercicio de función administrativa.
Es así como en total correspondencia con el objeto de los procesos que
se adelantan ante la jurisdicción contencioso administrativa, esto es: la
efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la
preservación del orden jurídico, se establecieron varias normas en la primera
parte, que tienen como primer destinatario a las autoridades públicas a
quienes se atribuye: la protección y garantía de los derechos y libertades de las
personas, el respeto a la primacía de los intereses generales, el cumplimiento
de los fines estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la
administración, y la observancia de los deberes del Estado, todo ello dentro
del marco de la finalidad de las normas allí incluidas (artículo1º); el deber de
aplicar el principio de imparcialidad por cuya virtud deberán actuar teniendo
en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y
garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y
sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general,
cualquier clase de motivación subjetiva (artículo 3-3); el deber de concertar
sus actividades con las de otras instancias estatales en el cumplimiento de
sus cometidos y en el reconocimiento de sus derechos a los particulares
(3-10); el deber de remover los obstáculos puramente formales, para evitar
decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y de sanear las irregularidades
procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho
material objeto de la actuación administrativa (3-11).
Especial mención merece el desarrollo que al principio de igualdad se da en
relación con la aplicación de la ley y la jurisprudencia. En la primera parte se

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 Ruth Stella Correa Palacio

impone a las autoridades el deber de aplicación uniforme de las normas y la

jurisprudencia (art. 10), deber que se replica para los jueces a quienes se les
impone, para el cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de
la norma, que éste se haga de manera expresa y suficientemente explicado y
motivado en la providencia que lo contenga.

En síntesis el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo está centrado en la búsqueda de la tutela
efectiva de los derechos de los asociados frente al Estado, garantizándoles
en primer lugar los mecanismos necesarios para lograr su reconocimiento
en sede administrativa, y en caso de no lograrlo, poniendo a su disposición el
derecho a accionar, traducido en la posibilidad de acudir al juez contencioso
administrativo u ordinario, según que el asunto esté regido por el derecho
administrativo o por el derecho común, en busca del reconocimiento negado
por la administración o de la protección del derecho vulnerado por ésta.

2. La acción y la pretensión procesal administrativa

Siguiendo al maestro Hernando Devis Echandía, la acción es entendida como
“el derecho público, cívico, subjetivo, abstracto y autónomo, que tiene toda
persona natural o jurídica, para obtener la aplicación de la jurisdicción del
Estado a un caso concreto mediante sentencia, a través de un proceso”1. Y
la pretensión se corresponde con la petición que se hace al juez, a través de
la demanda y en ejercicio del derecho a accionar, para que se produzca la
prestación judicial correspondiente a decir el derecho en el asunto planteado,
en otras palabras corresponde al derecho subjetivo de acudir al juez para
plantearle una petición que determina el pronunciamiento del derecho en el
caso concreto y que circunscribe el campo de acción de éste.

Cuando la pretensión se dirige en contra de las actuaciones de la

administración, se traduce en el mecanismo idóneo de control de las mismas
por parte del juez. El sometimiento al principio de legalidad que impone a las
autoridades la sujeción al ordenamiento jurídico en todas sus actuaciones y
la correlativa responsabilidad del Estado por el daño antijurídico causado por
las autoridades públicas con tales actuaciones, se constituyen en la fuente de
las pretensiones que la ley permite formular en contra del Estado, en veces
en busca de la reparación del daño y en otras oportunidades simplemente
para satisfacer el derecho a mantener el orden jurídico. Y “es el derecho
administrativo el que delimita el proceso. Se reacciona ante una actividad

1
DEVIS, Echandía Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo 1, Editorial ABC
Bogotá, 1978, p. 165

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 Las novedades en relación con las pretensiones procesales en la Ley 1437

sujeta al Derecho administrativo o ante una actuación material a la que le

falta la cobertura de un acto sujeto al Derecho administrativo.”2

Pretensiones que en el proceso administrativo tienen característica sui generis

en tanto existe incluso la posibilidad de formularlas por cualquier persona
sin necesidad de que acredite interés directo, como cuando la pretensión es
de nulidad del acto administrativo general, en tanto ésta se dirige en contra
del acto administrativo y no de un demandado y por tanto la sentencia no
contiene disposición alguna en favor de quien formula la pretensión, a pesar
de acceder a las súplicas de la demanda, como quiera que en ese evento la
única disposición será la de nulidad del acto atacado. Es un proceso en contra
de un acto administrativo y no de un demandado.

3. Las pretensiones procesales en el nuevo Código

La necesaria distinción entre pretensión y acción, en tanto que la primera por
regla general “tiene por objeto una prestación de la contraparte” mientras
que “la acción tiende en cambio a provocar una actividad de los órganos
judiciales”3 para obtener la prestación judicial que se concreta en decir el
derecho, llevan a la nueva ley a superar el tratamiento indistinto que el decreto
01 de 1984 hizo entre acción y pretensión cuando tituló como acciones a las
normas contenidas en los artículos 84 a 86, pero en su contenido se refirió
sin duda a pretensiones a ser formuladas ante la jurisdicción contencioso
administrativa con el fin de obtener en la sentencia la nulidad de actos
administrativos, restablecimientos de derechos, reparación de perjuicios
causados con acciones, omisiones, operaciones administrativas u ocupaciones
de inmuebles, o el control de la actividad contractual del Estado.

En el nuevo Código con una clara distinción entre las dos nociones
procesales, y bajo el epígrafe de medios de control, se enlistan en un solo
título (Segunda Parte, Título III, artículo 135 a 147), todas las pretensiones
que pueden ser formuladas ante la jurisdicción contenciosa administrativa,
las cuales ya tenían consagración en el ordenamiento jurídico vigente, bien
directamente en el Código Contencioso Administrativo que rige desde 1984,
ora establecidas en otros ordenamientos (Decreto 2591/91, Ley 140/94, Ley
160/94, Ley 393/97, Ley 472/98, Ley 678/01, Código de Procedimiento Civil).

2
González Pérez Jesús, Manuel de Derecho Procesal Administrativo, Segunda Edición,
Civitas, Madrid, 1992, p. 205.
3
LIEBMAN,Enrico Tulio, Manuel de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Europa
América, 1980, p. 112.

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 Ruth Stella Correa Palacio

La nueva codificación las agrupa en un solo instrumento normativo y en su

tratamiento se introducen varios cambios, a saber: (i) en primer lugar deja
de denominárseles acciones, para en cambio recibir el nombre de medios de
control y consagrarse separadamente, según sus características y los requisitos
para ser impetradas (ii) se agrupan en una sola normativa, superando la
dispersión que hoy presentan al estar reguladas en diferentes ordenamientos;
(iii) se morigera el dogma revisor al introducir elementos que tienen como
propósito lograr la tutela judicial efectiva, tales como: complementación del
petitum con los actos a través de los cuales se resolvieron los recursos por
la administración (art. 163); otorgamiento de poderes al juez para encauzar
la demanda hacia la pretensión que corresponde, según la actuación a
enjuiciar (art. 137); control oficioso de legalidad (en relación con normas no
demandadas, frente a vicios no acusados y aprehendiendo de oficio la revisión
de legalidad del acto administrativo).

3.1 Se omite el término acción

La distinción entre las nociones procesales de acción4 y pretensión, la
primera el derecho público subjetivo de toda persona a acudir ante un juez
con una pretensión y ésta última entendida como la prestación buscada, esto
es la protección judicial del derecho vulnerado, utilizadas indistintamente
en el código de 1984 y los problemas que tal tratamiento trajo consigo
(imposibilidad de acumulación de acciones, entre otros), llevaron a omitir
el término acción para identificar las diferentes pretensiones procesales que
pueden ser formuladas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa,
cuyo objeto está constituido por el mantenimiento del orden jurídico y el
reconocimiento de los derechos amparados en las normas.

El título III de la Segunda Parte, bajo el epígrafe “MEDIOS DE CONTROL”,

establece todas las pretensiones que permiten el control de la actividad de la
administración en sus más diferentes manifestaciones: actos administrativos,
acciones, omisiones, operaciones administrativas, ocupaciones de inmuebles,
actividad contractual, etc., sin que se haya creado un mecanismo diferente a
los existentes, aunque si se amplían sus alcances, en la mayoría de los casos
tras la búsqueda de la tutela judicial efectiva.

4
El derecho de provocar el ejercicio de la jurisdicción con respecto a una situación jurídica
en la que precisamente la misma está interesada, con la finalidad de obtener del juez la
protección de un interés propio amenazado o desconocido, la satisfacción de un derecho
propio que se afirma insatisfecho.”(Liebman, Enrico Tulio, Manual de Derecho Procesal
Civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Airtes, pag. 111)

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 Las novedades en relación con las pretensiones procesales en la Ley 1437

3.2 Se unifican en un mismo instrumento normativo

las pretensiones procesales administrativas
La dispersión en diferentes normas de los mecanismos procesales para
controlar las actuaciones de la administración, ha generado dificultades en
torno a definir los alcances de unos y otros, ha dificultado el conocimiento por
parte de los interesados, de los mecanismos de los que pueden disponer con el
fin de ejercer tal control y especialmente ha dado lugar a que un mismo juez,
aquel de la jurisdicción contencioso administrativa, actué, frente a la misma
actuación administrativa, de manera diferente, en tanto por regla general
circunscrito por el dogma revisor frente a las pretensiones consagradas en el
código contencioso administrativo, y en cambio, con plenos poderes incluso
superando el principio dispositivo, cuando controla esas mismas actuaciones
a través de las “acciones” que tipificadas desde la misma Constitución han
tenido un desarrollo legal especial.
En esa línea, en el título III de la segunda parte (artículos 135 a 148) se
concentran bajo el epígrafe de medios de control, las diferentes pretensiones
a ser formuladas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa y que
genéricamente pueden agruparse en declarativas y de ejecución. Las primeras
a su vez clasificadas en anulatorias, preventivas y de condena y las segundas
en de cumplimiento y ejecutivas.

3.2.1 Las anulatorias

Participan de la naturaleza de las declarativas y están dirigidas a cuestionar
la legalidad del acto administrativo, con el fin de obtener su anulación en la
sentencia con efectos de cosa erga omnes absolutos y ex tunc, en consonancia
con el sistema de anulación y no de nulidad de pleno derecho que nos rige.
La nueva normativa las distingue según estén fundadas en la ilegalidad del
acto, y corresponden a la pretensión de nulidad por ilegalidad (art. 137), o en
la inconstitucionalidad directa, nulidad por inconstitucionalidad (art 136).
De manera separada se trata aquellas dirigidas a lograr la nulidad del acto
que declara una elección o hace un nombramiento (art. 139) o de las cartas
de naturaleza y de las resoluciones de autorización de inscripción (art. 147).
En el mismo grupo deben incluirse las que consecuencialmente persiguen
restablecer el derecho conculcado con el acto administrativo y que parten
como pretensión principal de la nulidad de éste (art. 138) y las que permiten
la anulación de los actos previos a la celebración del contrato, así como los
típicamente contractuales (art. 141).
En todas ellas se parte de la presunción de legalidad del acto administrativo
(art 88) correspondiéndole al actor desvirtuarla, para cuyo propósito debe

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 Ruth Stella Correa Palacio

cumplir con dos cargas a saber: (i) en la demanda debe imputar al acto
los vicios cuya revisión pretende y que limitan la prestación judicial –
congruencia- (162-4) y (ii) a lo largo del proceso debe lograr las pruebas de
esos vicios. En otras palabras la pretensión de nulidad que busca que el acto
administrativo desaparezca del mundo jurídico con efectos ex tunc y erga
omnes, parte de la demostración en el juicio de la existencia de un vicio de
ilegalidad que ostenta el acto administrativo.

Ataque que se concreta en la acusación de: (i) transgresión directa de

la constitución cuando el referente normativo del acto a controlar lo es
directamente la constitución (por ejemplo el decreto 1421 de 1993, Estatuto
Orgánico de Santa Fé de Bogotá, o el Decreto 777/92, conocido comúnmente
como el de contratos de inversión social), o, (ii) vulneración del ordenamiento
superior, pretensión de nulidad por ilegalidad.

La reforma más relevante en relación con las pretensiones anulatorias

consistió en plasmar en norma, la tesis de los fines móviles y finalidades que
la jurisprudencia del Consejo de Estado ha diseñado y agregado desde la
década de los 60 del siglo pasado.

En efecto, la nueva disposición en primer lugar determina la pretensión

anulatoria en contra de actos administrativos de carácter general en tanto no
sean directamente causantes de daño y por excepción y de manera expresa
la autoriza contra actos administrativos de carácter particular, siempre que
en ellos concurra la misma condición. Es decir, es la incapacidad del acto
administrativo de producir directamente un daño a un derecho amparado
en una norma, el elemento que permite definir la existencia de pretensión
meramente anulatoria.

Mientras que si el acto administrativo ha sido la actuación causante del

daño cuya reparación se pretende, la pretensión es doble, la nulidad y el
restablecimiento del derecho. Pero, si el acto administrativo no ha afectado un
derecho amparado en una norma, así de manera mediata constituya la fuente
del daño, la pretensión solo podrá ser anulatoria dado que lo pretendido
es únicamente que el acto administrativo desaparezca del mundo jurídico
y en esos términos quedó definido en los artículos 137 y 138 de la nueva
codificación.

Como se viene comentando el nuevo Código eleva a canon legal la tesis de

los fines móviles y finalidades, y establece de manera concreta los eventos en
los cuales es dable formular pretensiones solo de nulidad en contra del acto
administrativo particular, así:

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 Las novedades en relación con las pretensiones procesales en la Ley 1437

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que

se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho
subjetivo a favor del demandante o de un tercero. Evento éste que
corresponde a la original tesis de los fines móviles y finalidades.
2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. Ello en acatamiento
de la jurisprudencia del Consejo de Estado de la década de los 90, que
dio lugar a la recuperación de unas playas que fueron adjudicadas, en ese
entonces por el Incora, como terrenos baldíos.
3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia
grave el orden público, político, económico, social o ecológico.
4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Existen algunos otros cambios en relación con la congruencia y los efectos de

la sentencia de nulidad por inconstitucionalidad que se tratarán al abordar el
tema de la flexibilización del dogma revisor.

3.2.2 Declarativas y de condena

3.2.2.1 La de nulidad y restablecimiento del derecho
Con doble pretensión, una principal anulatoria y una consecuencial
indemnizatoria. La nulidad del acto particular causante de la vulneración de
un derecho amparado en una norma por oposición al ordenamiento jurídico,
y volver las cosas al estado en que se encontraban antes de que se produjera el
acto transgresor, así como la reparación del daño causado con el acto.

La nueva norma en primer lugar establece de manera preferente como el

objeto de esta pretensión el enjuiciamiento del acto administrativo de carácter
particular, sin perjuicio de la excepcional posibilidad de que también pueda
serlo el acto administrativo de carácter general.

En efecto, como viene admitiéndose por la jurisprudencia en especial de

la Sección Segunda del Consejo de Estado5, el nuevo Código consagra la
posibilidad de formular pretensiones de nulidad y restablecimiento del
derecho contra el acto administrativo de carácter general, cuando esta es la

5
Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente No. 6129-02, sentencia de 11 de
septiembre de 2003, ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Reiterada y definida por la
misma Sección en sentencia de 11 de diciembre de 2003, expediente número 2024-01,
Ponente: Conjuez Evelio Suárez. En igual sentido sentencia de 6 de marzo de 2008, de la
misma Sección–Subsección A, expediente No. 4294-2005, ponente: Dr. Alfonso Vargas
Rincón.

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 Ruth Stella Correa Palacio

actuación directamente vulnerante del derecho amparado en una norma,

con la condición de que la demanda se intente dentro del término que se
estableció para formular pretensiones de restablecimiento, esto es, dentro de
los cuatro meses siguientes a la publicación, a menos que para su aplicación
se hubiere producido un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del
acto general, caso en el cual el término se cuenta desde la notificación de
aquel.

Cabe precisar que frente a la posibilidad de formular pretensiones de

restablecimiento del derecho en contra del acto general, cobra la mayor
importancia la disposición de los efectos de la sentencia contenida en
el artículo 189 de la nueva norma y que corresponde al actual texto del
artículo 175 en tanto dispone que: “La sentencia proferida en procesos de
restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido
en ellos y obtenido esta declaración a su favor.” En otras palabras que la
declaración de nulidad de un acto general que además está acompañada de
órdenes de restablecimiento de derecho, tendrá efectos de cosa juzgada erga
omnes en relación con la declaración de nulidad, e interpartes frente a la de
restablecimiento del derecho.

Es de lamentar que en un Estado social de derecho, fundado entre otros

en los principios de legalidad y responsabilidad, la nueva normativa no
hubiera consagrado los efectos isonómicos para esas decisiones, por virtud
de los cuales si un acto administrativo con independencia de su naturaleza
particular o general, afecta a varias personas, tanto la decisión de nulidad
como la de restablecimiento del derecho motivada por la demanda de uno
de los afectados, debe cobijarlos a todos, como lo propone el Código Modelo
de Procesos Administrativos Judicial y Extrajudicial para Iberoamérica,
recientemente aprobado por el Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal6. Código modelo que en relación con los procesos adelantados por
la administración establece la aplicación del principio de Isonomía con el
siguiente alcance:

6
En Buenos Aires – Argentina, el 8 de junio de 2012, en las XXIII del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal, fue aprobado el mencionado código modelo,
elaborado por una comisión integrada por profesores Ada Pellegrini Grinover, Brasil
(presidente); Ricardo Perlingeiro, Brasil (secretario general); Abel Zamorano, Panamá;
Adriáns Simons, Perú; Angel Landoni Sosa, Uruguay; Carlos Manuel Ferreira da Silva,
Portugal; Euripides Cuevas, Colombia; Gumersindo García Morelos, México; Igancio M.
Soba Bracesco, Uruguay; Juan Antonio Robles Garzón, España; Maria Rosa Gutiérrez
Sanz, España; Odete Medauar, Brasil; Ruth Stella Correa Palacio, Colombia; Sergio
Artavia Barrantes, Costa Rica.

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 Las novedades en relación con las pretensiones procesales en la Ley 1437

“Art. 5o (Isonomía)
Siempre que la cuestión de fondo de una pretensión individual estuviere
relacionada con los efectos jurídicos de un comportamiento administrativo
de alcance general, el resultado del conflicto pasará a ser de interés de la
colectividad destinataria de aquel comportamiento y, por tanto, la solución
deberá provenir de una decisión administrativa, única y con efectos erga
omnes.”

Y que replica como uno de los principios a ser tenidos en cuenta en la solución
de conflictos a través de mecanismos alternativos:
“El uso de medios alternativos de solución de controversias con la
Administración estará sujeto a los siguientes principios:
“…II. Isonomía. Los acuerdos que envuelvan normas administrativas o
actuaciones de alcance general deben alcanzar a todos aquellos que se
encuentren en la misma situación fáctica, aunque no hayan participado de
esos acuerdos.”(art.72-II)

Por otra parte en la Ley 1437 expresamente se consagra al acto presunto como
objeto de control a través de pretensiones anulatorias con consecuencias
de restablecimiento del derecho y de reparación de perjuicios. Desde el
advenimiento de los silencios administrativos con efectos jurídicos, esto
es los actos administrativos fictos o presuntos, la jurisprudencia admitió
la posibilidad de dirigir las pretensiones de nulidad y restablecimiento del
derecho en su contra, con fundamento en normas como: (i) la modificación
que al artículo 135 del Decreto 01 de 1984 introdujo el Decreto 2304 de 1989,
para consagrar que el silencio negativo, en relación con la primera petición
también agota la vía gubernativa; o (ii) la modificación que la Ley 446 de 1998,
hizo al numeral 3 del artículo 136 para señalar que la demanda sobre los actos
presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo.

3.2.2.2 La de reparación directa

De naturaleza eminentemente indemnizatoria y exótica en el derecho
comparado, e introducida en nuestro ordenamiento jurídico desde 1941, se
mantiene en la nueva normativa. Este mecanismo procesal permite acudir
directamente ante el juez en busca de la reparación del daño antijurídico
causado con unas específicas actuaciones, a saber: la acción, la omisión,
la operación administrativa, y la ocupación de inmuebles. Cabe señalar
que aunque la norma no lo haya mencionado expresamente, sigue siendo
procedente la pretensión de reparación directa del daño antijurídico causado
con el acto legal al generar rompimiento del principio de igualdad frente
a las cargas públicas, como ya lo ha venido sosteniendo de tiempo atrás la

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 Ruth Stella Correa Palacio

jurisprudencia7, sobre norma que en similares términos tampoco mencionaba

tal actuación como fuente de la responsabilidad a demandar a través de este
mecanismo de control.

Pretensión cuya prosperidad exige el concurso de los siguientes requisitos:

i) que se trate de un acto administrativo legal, esto es, que se trate de una
actuación legítima de la administración y ii) que se acredite que la carga
impuesta al administrado es anormal o desmesurada (rompimiento de la
igualdad ante las cargas públicas o violación de la justicia distributiva).8

La densidad del control judicial sobre el actuar de la administración por

virtud de esta pretensión es superior, en tanto cuando el daño proviene de
cualquiera de las actuaciones mencionadas, la administración no dispone de
auto tutela administrativa o privilegio de lo previo y por tanto se ve abocada,
como textualmente lo dice la norma, a responder directamente ante el juez
por el daño que se le imputa, sin haber conocido previamente de reclamación
alguna por parte del supuesto afectado.
Como novedad la nueva normativa introduce varios cambios, a saber:

i) Elimina el segmento normativo destinado a permitir al estado la

formulación de esa pretensión con fines de repetición en contra de su
funcionario o exfuncionario que con su conducta dolosa o gravemente
culposa haya dado lugar a que el Estado resulte condenado o haya debido
conciliar o haya llegado a cualquier fórmula de arreglo, aparte que había
sido incluido en el artículo 86 actual por la Ley 446 de 1998, con el fin
de dotar al Estado de un instrumento procesal para hacer efectivo el
mandato de repetición contenido en el inciso 2º del artículo 90 de la
Constitución Nacional, pero innecesario actualmente dada la regulación
completa del tema a través de la Ley 678 de 2001

ii) Trata de manera específica la responsabilidad del Estado por los hechos
de los particulares solo para aquellos eventos en que éstos actúan
siguiendo expresa instrucción de la entidad, sin que ello signifique la
eliminación de la responsabilidad por la omisión que facilita o permite
que el daño sea causado por terceros y que en todo caso tiene respaldo
directamente en la norma constitucional.

7
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2006, expediente No.
16.079, ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
8
Así lo precisó la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia 8 de marzo de 2007,
exp. No. 16421, ponente: Ruth Stella Correa Palacio.

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 Las novedades en relación con las pretensiones procesales en la Ley 1437

iii) Establece para el juez el deber de determinar en la sentencia la proporción

por la cual debe responder cada uno de los causantes del daño cuando
en la causación estén involucrados particulares y entidades públicas,
teniendo en cuenta la influencia causal en el hecho o la omisión. Esa
disposición supone la vinculación al proceso del particular cuya
actuación se constituye en una de las causas y sin cuya comparecencia no
podrá adoptarse decisión en su contra. En todo caso tal disposición no
lleva consigo la desaparición de la solidaridad establecida en el artículo
2344 del C. Civil para los causantes del daño, con lo cual el Estado y
el particular siguen teniendo la calidad de litisconsortes facultativos, es
decir, el proceso puede adelantarse sin la vinculación de ese tercero, que
por virtud de la nueva regulación y en lo que comporta realmente una
novedad, podrá ser vinculado por el demandado a través de llamamiento
en garantía, sin que se le pueda oponer que la solidaridad solo nace con la
sentencia, como viene haciéndolo de manera reiterada la jurisprudencia
de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

3.2.2.3 Las contractuales

Dirigidas a controlar la actividad contractual del Estado, con independencia
del régimen de derecho que gobierne el contrato, como quiera que el
nuevo Código atribuye a la jurisdicción de lo contencioso administrativo
el conocimiento de las controversias derivadas de todos los contratos que
celebra el Estado, con solo dos excepciones, a saber: aquellos celebrados
para el cumplimiento de su objeto por las entidades estatales financieras,
de seguros, intermediarias de seguros e intermediarias de valores vigiladas
por la Superintendencia Financiera (art. 105 n.° de la Ley 1437) y aquellos
celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios
(a menos que en ellos se hayan pactado o debido pactarse cláusulas
excepcionales), contratos éstos en relación con los cuales expresamente se
dijo que su juzgamiento no correspondía a la jurisdicción de lo contencioso
administrativa.

La actividad contractual del Estado, que comprende desde la etapa de

formación del contrato y va hasta después de su finalización –etapa post
contractual en la que surgen obligaciones relacionadas con la estabilidad de la
obra y la calidad del bien o servicio suministrado-; etapas dentro de las cuales
la administración goza de poderes excepcionales ejercidos a través de actos
administrativos, y que dan lugar a diferentes pretensiones: (i) anulatorias de los
actos administrativos pre–contractuales, contractuales y post contractuales, y
consecuencialmente de restablecimiento del derecho cuando el daño proviene
de cualquiera de esos actos, bien con ocasión de la selección del contratista,

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 Ruth Stella Correa Palacio

ora en ejercicio del ius variandi que acompaña a la administración en algunos

de sus contratos (interpretación, modificación y terminación unilateral); o
también en ejercicio del poder sancionatorio que con ocasión de la actividad
contractual ejerce (imposición de multas, cláusula penal pecuniaria,
declaración de caducidad, etc.). (ii) de nulidad absoluta o relativa del contrato,
(iii) de revisión de precios, de restablecimiento de la ecuación contractual, de
incumplimiento, las consecuenciales, de liquidación del contrato, etc. (iv) de
ejecución y cumplimiento de las obligaciones convenidas.

En otras palabras de la actividad contractual del Estado emergen las más

diversas pretensiones: anulatorias, de restablecimiento, declarativas, de
condena, de ejecución, todas por regla general, a ser formuladas como
contractuales y solo por las partes del contrato, dentro de los años siguientes
a los motivos de hecho o de derecho que dan lugar a la reclamación, a menos,
que surjan de un contrato de ejecución sucesiva que amerite ser liquidado, en
cuyo caso el término para formular la demanda comienza a correr a partir del
día siguiente a la liquidación bilateral o a la ejecutoria del acto que aprueba la
unilateral, o desde el vencimiento de los dos meses siguientes al fenecimiento
del plazo para liquidar de mutuo acuerdo, cuando la administración ha
incumplido con el deber de liquidar unilateralmente.

La novedad se consagró con ocasión del control judicial de los actos previos a
la celebración del contrato, que conforme a la modificación introducida por
la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo,
prácticamente había desaparecido, en tanto esa norma dispuso su demanda
en el término de 30 días contados a partir del siguiente a la notificación,
comunicación o publicación, según el caso, pero condicionó la formulación
de las pretensiones anulatoria y de restablecimiento a la no celebración del
contrato, evento cuyo suceso acarreaba la imposibilidad de formular tales
pretensiones aunque no se hubieran vencido los treinta días, en tanto se
dispuso que celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos apenas
podía usarse como alegación para lograr la nulidad del contrato celebrado en
consecuencia.

Esa situación trajo consigo la flagrante vulneración de la tutela judicial

efectiva en tanto restringía el acceso a la justicia comoquiera que celebrado el
contrato antes de los 30 días de que disponía el interesado en demandar los
actos previos, se inhibía la posibilidad de formular las pretensiones anulatoria
y de consecuencial restablecimiento en relación con tales actos, dado que por
disposición de la misma norma la ilegalidad que los afectaba apenas podía
ser utilizada para alegar la nulidad absoluta del contrato, consecuencia de
la que se apartó la jurisprudencia que en aras de garantizar la tutela judicial

449
 Las novedades en relación con las pretensiones procesales en la Ley 1437

efectiva y con el argumento de que no existen actos de la administración

inmunes al control judicial, razón por la cual decidió admitir la posibilidad
de acumular a la pretensión de nulidad absoluta del contrato, la de nulidad y
restablecimiento del derecho del acto de adjudicación.

La nueva norma opta por independizar el enjuiciamiento de los actos previos

del perfeccionamiento del contrato. Es así como se dispone que el término
para formular pretensiones anulatorias y de restablecimiento en contra
de tales actos es de cuatro meses contados a partir del día siguiente a la
notificación, comunicación o publicación del acto según el caso, sin que en
ello incida la celebración del contrato. Esto es, que a pesar de que este haya
sido celebrado, se podrán formular las pretensiones de nulidad o de nulidad
y restablecimiento de derecho, según el caso, en contra de los actos previos.

3.2.2.4 La de grupo
En cuanto se refiere a la regulación de la pretensión que busca reparar el daño
antijurídico inferido con una causa común a un grupo integrado por 20 o más
personas, la norma que se traslada al nuevo Código corresponde casi en su
integridad a la definición que de este medio de control está contenida en la
Ley 472 de 1998.

Contiene un elemento nuevo de la mayor importancia que revela la intención

de alcanzar decisiones isonómicas. En efecto, para superar las discusiones
que especialmente con fundamento en el principio de legalidad del cual por
supuesto que los jueces son destinatarios, se dieron en torno a la posibilidad
de anular actos administrativos cuando éste constituía la conducta causante
del daño a 20 o más personas, la nueva norma permite formular pretensiones
anulatorias de ese acto, por supuesto consecuencialmente con pretensiones
de restablecimiento y de reparación de perjuicios para todos los afectados.
Aunque tímidamente, la nueva norma da un paso importante hacia las
decisiones isonómicas cuando permite formular pretensiones a favor del
grupo afectado con un acto administrativo de carácter particular que infirió
daño a veinte o más personas individualmente determinadas, permitiendo la
anulación cuando sea necesario para despachar la reparación.
Un avance más propio de un estado social de derecho hubiera sido permitir
por esta vía, el enjuiciamiento del acto general en tanto causante directo del
daño. Si el nuevo Código de manera expresa ya había permitido formular en
contra de tal acto pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho,
bien pudo avanzar en permitir pretensiones para el grupo afectado, incluso,
matizando tal posibilidad con el establecimiento de un término para formular

450
 Ruth Stella Correa Palacio

las pretensiones como sucede con las pretensiones a favor del grupo afectado
con el acto administrativo, que deben ser formuladas dentro de los cuatro
meses siguientes a la notificación, comunicación, publicación o ejecución del
acto según el caso.

3.2.2.5 La de repetición
Cuya titularidad corresponde al Estado, concretamente a la entidad que
como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de uno de
sus funcionarios o exfuncionarios o contratistas, ha tenido que pagar una
suma dinero a la víctima del daño infligido por éstos, por virtud de una
condena, conciliación, o cualquier otra forma de arreglo, es un mecanismo
procesal que está íntegramente regulado por la Ley 678 de 2001, en la cual
se abordaron tanto los aspectos sustanciales como los procesales, incluido
por supuesto la formas de hacer efectiva la repetición, esto es a través del
llamamiento en garantía o mediante un proceso autónomo y posterior al
pago, a través del cual se formula la pretensión de repetición.
Su consagración en la nueva codificación partió del propósito de agrupar en
una misma normativa todos los mecanismos de control judicial de la actuación
de la administración y por supuesto de las autoridades públicas, al menos
en lo que hace a su responsabilidad patrimonial. Como sucedió con otros
mecanismos, su traslado al nuevo Código se dio casi en los mismos términos
en que lo regula la Ley especial. Las modificaciones que se le introdujeron
giran en torno al pago de la suma por la cual se repite, a saber: (i) exigencia
del pago como requisito de procedibilidad; (ii) la prueba del pago de la suma
por la cual se repite y (iii) el término para formular la demanda.
Como requisito de procedibilidad de la demanda en la cual se formula la
pretensión de repetición, el artículo 167 – 5, estableció que se requiere que
previamente se haya realizado el pago de la suma por la cual se busca la
repetición y para solventar ese requisito el artículo 142 le da la calidad de
prueba demostrativa del pago al certificado del pagador, tesorero o servidor
público que cumpla tales funciones, en el cual conste que la entidad realizó
el pago.
Por tanto la demanda con pretensión de repetición solo podrá formularse
una vez realizado el pago por el cual se pretende repetir, y la demostración
del pago no tiene que provenir del acreedor y beneficiado con el mismo, sino
que puede provenir del deudor que además es el demandante en el juicio
de repetición. Con ello se dio respuesta a la jurisprudencia de la Sección
Tercera del Consejo de Estado que había exigido que la demostración del
pago consistiera en prueba proveniente del deudor (la firma del recibido de

451
 Las novedades en relación con las pretensiones procesales en la Ley 1437

la suma pagada, la autorización de consignación en una cuenta determinada

y emanada del beneficiario, el pago por traslado a la cuenta indicada por el
acreedor, etc.).
Por otra parte y en acatamiento a sentencia de constitucionalidad, el artículo
164-2-l, dispuso sobre el momento a partir del cual empieza a contarse el
término para presentar la demanda a través de la cual se formula la pretensión
de repetición:
“l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia
de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el
término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha
del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la
administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en
este Código.”

Se acata de esta forma la decisión de constitucionalidad al analizar la norma

que dispone el plazo para demandar, decisión en la que se concluyó que ese
término de dos años comienza desde cuando se produjo el pago o se venció
el término para pagar, lo que suceda primero.

3.2.3 Las preventivas

Naturaleza de la que participa la pretensión dirigida a lograr la protección
de los derechos e intereses colectivos, mecanismo procesal creado desde la
constitución por el artículo 88 y desarrollado por la Ley 472 de 1998, cuya
inclusión en el título de medios de control en el nuevo Código fue aprovechada
para hacerle dos modificaciones importantes, a saber: (i) se establece un
requisito de procedibilidad para acudir ante el juez y (ii) se incluye expresa
prohibición de anular actos administrativos y contratos con ocasión de la
sentencia que pone fin a estos procesos.
En primer lugar y para dar a la administración la oportunidad de corregir
directamente la conducta transgresora sin necesidad de ser sometida a
un proceso en el que así se le ordene, el nuevo Código dispone que antes
de presentar la demanda, el demandante debe solicitar a la autoridad o al
particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas
necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o
violado. Reclamación que debe ser atendida en un plazo máximo de quince
(15) días siguientes a la presentación de la solicitud. La negativa expresa o
el silencio, allanan el camino hacia el control judicial. Excepcionalmente la
norma permite prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro
de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses
colectivos (artículos 144 y 161-4).

452
 Ruth Stella Correa Palacio

En segundo lugar se consagró la prohibición expresa de anular actos

administrativos y contratos dentro de los procesos a que dan lugar las
pretensiones que buscan la protección de derechos e intereses colectivos. Se
incluyó tal prohibición concreta debido a la interpretación no uniforme que
las distintas secciones del Consejo de Estado hicieron sobre el alcance de
las competencias del juez en estos procesos, criterios que pueden agruparse
en dos grandes líneas jurisprudenciales.
Una primera postura, que podría calificarse de “restrictiva”, negó las
atribuciones del juez para anular actos administrativos y contratos, sobre
la base de la presunción de legalidad de los primeros y de la existencia
de otros medios judiciales (contenciosos objetivo y subjetivo) creados
justamente para enervar dicha presunción ante la jurisdicción contenciosa,
y de la consagración de una pretensión solo en manos de las partes, del
ministerio público y del tercero con interés directo, para buscar la nulidad
de los contratos.
En contraste, una segunda tendencia jurisprudencial, que podría
denominarse “amplia”, encontró que el juez en estos procesos estaba dotado
de competencia para anular actos administrativos y contratos, cuando
quiera que estas actuaciones violaran un derecho colectivo, o lo que es
igual, permitió atacar actos administrativos y contratos en las demandas
que buscaban la protección del derecho o interés colectivo, logrando
incluso su nulidad.
Ante la divergencia de criterios interpretativos, la nueva norma define el
asunto al establecer de manera concreta y perentoria que:
“Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la
actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive
cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato,
sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin
perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer
cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.”

3.2.4 Las de ejecución y cumplimiento

Pretensiones de esta naturaleza fueron incluidas dos, a saber: (i) las ejecutivas
que buscan la satisfacción de una obligación clara expresa y exigible que
consta en sentencia, auto aprobatorio de mecanismo alternativo de solución
de conflicto, en el contrato y el acto administrativo que contiene la decisión
que hace título complejo con aquél, o acto administrativo en firme y (2)
las que buscan hacer efectiva la orden ejecutiva contenida en Ley o acto
administrativo (Ley 393).

453
 Las novedades en relación con las pretensiones procesales en la Ley 1437

3.2.4.1 Las de ejecución

Extrañas a la jurisdicción de lo contencioso administrativa hasta 1993,
dado que esta jurisdicción solo tenía competencia parcial en relación con
los procedimientos de cobro coactivo adelantados por la administración
de obligaciones en su favor, actuaciones en relación con las cuales tuvo en
alguna época la competencia para tramitar y decidir las excepciones y luego
de la vigencia de la Ley 446 de 1998, para conocer de las apelaciones de las
providencias, pasibles de este recurso, que se producían en esos trámites.
Con la Ley 80 de 1993 y propiamente con el alcance que al artículo 75 dio el
Consejo de Estado, se atribuyó a la jurisdicción contenciosa administrativa
competencia para conocer de procesos ejecutivos, en tanto derivados de los
contratos celebrados bajo el cobijo de esa Ley. Luego, la Ley 446 de 1998,
le atribuyó competencia para conocer de los procesos ejecutivos cuando
el título fuera una sentencia de condena impuesta por esta jurisdicción (la
norma comenzó a regir el 28 de abril de 1995, por disposición de la Ley 954
de 2005).
El nuevo Código amplia estas competencias para otorgarle además de
las enunciadas, las ejecuciones de las conciliaciones aprobadas por esta
jurisdicción y de las condenas impuestas en laudos arbitrales en los que
haya sido parte una entidad estatal, así como de actos administrativos de
cualquier índole que en firme contengan una obligación clara expresa y
exigible, según se deduce del contenido del artículo 297 que al referirse a los
títulos ejecutivos para los efectos de ese código incluye las copias primeras
auténticas de los actos administrativos con constancia de ejecutoria, en
los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de una
obligación clara, expresa, y exigible a cargo de la respectiva autoridad
administrativa.
La ejecución en relación con las condenas impuestas en sentencias no
requiere de petición de parte para que se despache la orden de pago. La
norma además de disponer que la ejecución debe ser adelantada por el
mismo juez que profirió tales providencias, señala que éste ordenará su
cumplimiento si un año después de la ejecutoria de la sentencia, no se ha
realizado el pago.
Tratándose de sumas reconocidas a través de mecanismos alternativos de
solución de conflictos, la demanda ejecutiva puede ser presentada cuando
pasados 6 meses de la ejecutoria de la providencia que aprobó el acuerdo, el
pago no se ha realizado. El proceso corresponde conocerlo al juez que le sea
repartido conforme a las reglas de cuantía y territorio.

454
 Ruth Stella Correa Palacio

3.2.4.2 Las de cumplimiento

Esta norma fue tomada conforme al tenor literal contenido en la Ley 393, esto
es, que en el nuevo Código la única modificación consiste en haberse enlistado
dentro del catálogo de pretensiones a ser formuladas ante el juez con miras a
controlar eficazmente el actuar de la administración, inclusive para forzarla
a realizar aquellas conductas cuya ejecución ha sido determinada bien por el
legislador a través de una ley, o bien por la misma administración a través de
un acto administrativo, siempre que una y otro contengan la obligación para
la administración de realizar determinada actuación, frente a la cual se haya
mostrado remisa, a pesar de requerimiento expreso para que proceda a dar
cumplimiento.

3.3 La morigeración del dogma revisor (jurisdicción

rogada) en pro de la tutela judicial efectiva
Aunque el principio dispositivo sigue siendo rector del Proceso Contencioso
Administrativo lo cual determina que “el órgano jurisdiccional juzgará dentro
del límite de la pretensión…”9 esto es que la pretensión define los parámetros
del marco de la prestación judicial, el rigor con el que en el decreto 01 de 1984
se aplicó tal principio y que dio lugar al remoquete de jurisdicción rogada con el
que carga la contenciosa administrativa, se morigera en la Ley 1437, en varios
aspectos, a saber: (1) en las pretensiones de nulidad por inconstitucionalidad,
en cuanto a (i) la revisión integral de constitucionalidad y (ii) la posibilidad
de anular oficiosamente normas diferentes a la demandada, pero que
repliquen la que sí lo fue, (2) En las pretensiones meramente anulatorias, el
tercero interviniente puede formular cargos diferentes de aquellos que hizo
la demanda y además puede incluir dentro de la solicitud de nulidad otras
normas de la misma reglamentación, que no han sido demandadas (3) en las
pretensiones deducidas contra el acto administrativo de carácter particular
que ha sido objeto de recursos ante la administración, por disposición legal
la pretensión de nulidad se entiende que comprende además los actos a
través de los cuales la administración resolvió los recursos propuestos. (art.
163); (4) otorgamiento de poderes al juez para encauzar la demanda hacia
la pretensión que corresponde, según la conducta de la administración a
enjuiciar (art. 137). (5) Control oficioso de legalidad (en relación con normas
no demandadas, frente a vicios no acusados y aprehendiendo de oficio la
revisión de legalidad del acto administrativo).

9
González Pérez Jesús, Manual de derecho procesal administrativo, segudna edición,
Editorial Civitas S.A., Madrid, 1992

455
 Las novedades en relación con las pretensiones procesales en la Ley 1437

3.3.1 En las pretensiones de nulidad por inconstitucionalidad

Con expresa consagración en la Carta Política, artículo 237-2, se atribuye
competencia al Consejo de estado para fungir como juez de constitucionalidad
en tanto los actos pasibles de este control son aquéllos cuyo referente
normativo lo es solo la Carta Política, dado que a través de ellos el gobierno
nacional u otras autoridades ejercen funciones que les han sido atribuidas
directamente por la Constitución.
En esos procesos el principio dispositivo se ve morigerado en tanto si bien es
cierto ameritan demanda para poner en movimiento la jurisdicción, el juez
está autorizado al momento de dictar sentencia, a anular el acto enjuiciado
por violación a una norma de la constitución diferente a aquella invocada en
la demanda, conforme expresamente lo dispuso el parágrafo del artículo 135.
Por otra parte en la sentencia que le pone fin al proceso iniciado con
pretensión de esta naturaleza, el juez podrá pronunciarse sobre las normas
que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas
que declare nulas por inconstitucionales. Se trata de aquellas normas que
repliquen en iguales términos las que si fueron demandadas.

3.3.2 En las pretensiones simplemente anulatorias

La demanda deja de ser reserva del demandante en tanto su modificación
se permite al tercero interviniente quien pasa de realizar una intervención
meramente adhesiva para permitírsele formular en contra del acto enjuiciado
cargos diferentes de aquellos que hizo la demanda y además tiene la facultad
de incluir dentro de la solicitud de nulidad de otras normas de la misma
reglamentación no demandadas, ello siempre que realice tal actuación dentro
del término que se tiene para modificar la demanda.

Establece el artículo 223 al regular la coadyuvancia en los juicios adelantados

por virtud de pretensiones meramente anulatorias:
“Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la
demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos
o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo
acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la
reforma de la demanda principal.”

3.3.3 En la demanda en contra de actos administrativos particulares

que han sido objeto de recursos ante la administración
Como uno de los requisitos de procedibilidad de la demanda que pretende
enjuiciar la nulidad de actos administrativos de carácter particular, actual-

456
 Ruth Stella Correa Palacio

mente está consagrado el agotamiento de la vía gubernativa, que consiste

en la formulación, ante la administración, de los recursos gubernativos que
proceden en su contra. Consecuente con esa exigencia, el artículo 138 actual
señala que “Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa,
también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen”.
La inobservancia de ese requisito vicia de ineptitud la demanda y conduce a
un fallo inhibitorio. Así por ejemplo será inepta la demanda si se demanda el
acto administrativo principal y aquel a través del cual se resolvió el recurso de
apelación, pero dejó de demandarse el proferido para resolver la reposición,
entre otras hipótesis.

El nuevo Código, al referirse al requisito de la demanda de individualizar las

pretensiones estableció: “Si el acto fue objeto de recursos ante la administración
se entenderán demandados los actos que los resolvieron.”(art. 163). Norma
perfectamente complementada con el parágrafo primero del artículo 175, que
como uno de los requisitos a cumplir con la respuesta a la demanda introduce
la obligación de la entidad pública de allegar el expediente administrativo
que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se
encuentren en su poder, lo cual le permitirá al juez conocer cuáles actos se
han proferido con ocasión de la impugnación ante la administración del acto
contra el cual se dirigen las pretensiones de nulidad y restablecimiento del
derecho y por esa vía dar aplicación al mandato contenido en el artículo 163.

3.3.4 Poderes al juez para encauzar la demanda hacia la pretensión

que corresponde, según la conducta de la administración a
enjuiciar (art. 137)
De manera expresa la nueva codificación cuando se refiere a las pretensiones
meramente anulatorias en contra del acto particular, las cuales permite en
excepcionales y precisos casos, establece que cuando el juez observe que la
demanda también tiene pretensiones de restablecimiento del derecho, bien
sea expresas o porque surjan como efecto propio de la nulidad del acto, las
deba tramitar conforme a las reglas establecidas para estas pretensiones.

Si bien en esta norma el legislador de manera expresa establece al juez la

tramitación de la demanda en conformidad con la reglas establecidas en
norma diferente a la invocada por el actor, ello no significa que sea el único
caso en el cual el juez deba enderezar el proceso hacia el trámite que le
corresponde.

Los poderes ordenadores del juez, deben ser utilizados para encausar la
demanda al trámite que le corresponde y así evitar fallos inhibitorios,

457
 Las novedades en relación con las pretensiones procesales en la Ley 1437

siempre que la demanda haya sido formulada dentro de la oportunidad que

le corresponde a la pretensión correcta.

3.3.5 El control inmediato de legalidad

Mención especial merece este medio de control que si bien no constituye una
pretensión en tanto el control lo ejerce el juez oficiosamente, es innegable la
importancia que representa en la densidad del control del juez frente a las
actuaciones de la administración.
Creado por la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, Ley 137 de
1994, artículo 20, como un medio de control a cargo de la jurisdicción de lo
contencioso administrativa (Consejo de Estado y Tribunales Administrativos),
en relación con los actos administrativos de carácter general expedidos por
las autoridades nacionales o regionales para reglamentar, desarrollar o aplicar
los decretos legislativos (proferidos para conjurar los estados de excepción).
Como sucedió con otros medios de control que actualmente se encuentran
regulados por fuera del código contencioso administrativo, éste fue
incorporado en el capítulo de medios de control y además se le dotó de un
procedimiento expedito para adoptar la decisión.
Es importante resaltar la inexistencia de nulidad por consecuencia frente a
la declaratoria de inconstitucionalidad del decreto declaratorio del estado de
excepción o del decreto legislativo que le sirve de soporte normativo al acto
general objeto del control inmediato de legalidad.
Al respecto en sentencia de 23 de noviembre de 2010, expediente n.° 11001-
03-15-000-2010-00196-00 dijo la Sala Plena Contenciosa del Consejo de
Estado:
“En efecto, el control de legalidad que corresponde a esta Corporación debe
realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición sin
que sea relevante tener en cuenta fenómenos que afectan su fuerza ejecutoria.
En otros términos, como la presunción de legalidad que ostentan los actos
administrativos tan sólo puede ser desvirtuada por el juez del acto, su eventual
“decaimiento” no trae aparejado el juicio de legalidad, indispensable para la
determinación de la validez de los efectos jurídicos que llegó a producir.”

Entonces es claro para la jurisprudencia que el juicio de legalidad de esos actos

administrativos debe adelantarse a pesar de la declaratoria de inexequibilidad
del acto que declara el estado de excepción o del decreto legislativo que se
dicta para conjurarlo y que le sirve de fundamento al acto administrativo de
carácter general cuyo control corresponde a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.

458
 Ruth Stella Correa Palacio

Dos son las razones que permiten concluir la necesidad del adelantamiento
del juicio de nulidad, a saber: (i) Los motivos que han llevado a la Corte
Constitucional a declarar la inexequibilidad por consecuencia de los decretos
legislativos cuando se ha declarado la inconstitucionalidad del acto que
declara el estado de excepción, no son transpolables al juicio de nulidad de
los actos administrativos que se expiden con fundamento en esos decretos,
en tanto la competencia legislativa ejercida por el presidente de la república
en el decreto legislativo tiene su origen en el decreto que a su vez declara
la existencia del estado de excepción, luego, declarada la inexequibilidad
de éste, fuerza concluir la inexequibilidad de aquél. Pero esa consecuencia
no se da frente al acto administrativo por cuanto a través del mismo no se
cumple función legislativa, sino la administrativa, propia de las autoridades
administrativas, sin que para su ejercicio se necesite de atribución especial
contenida en el decreto legislativo. (ii) La diferencia de los efectos en el
tiempo de la declaración de inexequibilidad y de la declaración de nulidad:
la primera, en los términos mandados por la LEAJ, hacia el futuro; los de la
nulidad en cambio et tunc; luego, si la inexequibilidad del estado de excepción
y de los decretos legislativos que se profirieron para conjurarlo tiene efectos
a partir de tal declaración, el juez contencioso administrativo aún tiene en
sus manos el control de lo actuado a través de actos administrativos, desde
cuando se profirió el acto y hasta cuando se declaró la inexequibilidad del que
le sirve de fundamento, produciéndose frente al acto administrativo apenas el
fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria por decaimiento.
Por otra parte conviene precisar que el trámite de este proceso deja a salvo
el derecho a formular pretensiones anulatorias y aún de restablecimiento en
contra de tales actos, ello por supuesto siempre que el vicio que se endilgue
al acto sea diferente a aquellos que fueron estudiados al realizarse el control
inmediato de legalidad.

Conclusión
El tratamiento que da el nuevo Código a las pretensiones procesales
contencioso administrativas, logra el propósito buscado, la tutela judicial
efectiva, en tanto pone a disposición del administrado un amplio catálogo de
pretensiones dirigidas a lograr el control de la actuación de la administración
que es el fin que determina la existencia de la pretensión contenciosa
administrativa.

La disponibilidad de todas esas pretensiones unida a la remoción de

obstáculos como una de las características que identifica al nuevo Código en
aras de llegar a la prestación judicial buscada, esto es la sentencia en la que se

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 Las novedades en relación con las pretensiones procesales en la Ley 1437

dice el derecho, o en otras palabras la decisión en la que se ejerce el control

de las actuaciones de la administración, marca una diferencia importante con
la regulación actual.

Una conclusión se impone, la aplicación de los mandatos contenidos en el

nuevo Código en relación con la pretensión procesal administrativa, deben
conducir a la garantía de los derechos de los asociados, al control eficaz de
las actuaciones de la administración, como una importante manifestación del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Cartagena de Indias
Septiembre de 2012

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