DERECHO PRIVADO 1

DERECHO

El derecho, en su aspecto objetivo, es el conjunto de normas o reglas de conducta

impuestas por el estado con carácter obligatorio, que prevén o describen
comportamientos humanos, imponiendo deberes y reconociendo facultades con
miras a crear un orden social justo.

Ahora bien, el derecho objetivo positivo se clasifica, para su mejor conocimiento y

aplicación, en dos grandes ramas:

Derecho público Así, cuando la relación jurídica presenta caracteres de

subordinación o supra Coordinación, por intervenir el estado en su carácter de
poder público, es de derecho público

Derecho privado. En tanto, si los sujetos que en ella intervienen se relacionan en

un pie de igualdad, en un plano de coordinación, como cuando en ella intervienen
los particulares o aun el estado como titular de un derecho subjetivo privado, es de
derecho privado

Derecho subjetivo se define como una facultad que tiene las personas de solicitar
la protección de un derecho o interés jurídicamente protegido

Y se clasifica en derecho subjetivo personalísimo, opersonal o intelectual

PERSONA HUMANA

La persona humana es el primer elemento de la relación jurídica, entendiendo la

misma como la situación en la que se encuentran varias personas vinculadas
entre sí, regulada por el derecho. Ahora bien, no toda relación entre personas, aun
cuando pueda producir efectos jurídicos, es relación jurídica. Así, la amistad, pese
a que puede producir ciertos efectos jurídicos, como la obligación de los jueces de
excusarse cuando tienen amistad íntima con alguna de las partes litigantes, no es
relación jurídica. En una palabra, es el vínculo entre dos o más personas que,
tendiente a la satisfacción de intereses dignos de tutela jurídica, es disciplinado y
orgánicamente regulado por el ordenamiento jurídico.

La relación jurídica está conformada por:

a) Sujetos: titulares de las prerrogativas y deberes jurídicos que la conforman. Se

denomina sujeto activo a quien se le atribuyen derechos o facultades y sujeto
pasivo a aquel sobre el que recaen deberes.

b) Objeto: es aquello sobre lo que recae cada uno de los derechos.

c) Causa: es la fuente de la que ella emana. Son los hechos o actos jurídicos que
le dan origen.

Así, por ejemplo, el contrato de compraventa da nacimiento a una relación jurídica

entre comprador y vendedor.

La persona, como sujeto de derecho, como titular de las prerrogativas o

facultades y sus correlativos deberes que conforman el contenido de la relación
jurídica.

Persona humana, Persona y sujeto de derecho: La noción de persona es muy

importante para nuestro sistema jurídico ya que posee una cantidad de
connotaciones necesarias para comprender su protección. Nuestra ley no da una
noción de lo que debe entenderse por persona; directamente empieza el Título I,
refiriendo al comienzo de su existencia.

Matilde Zavala expresa: …mientras que el hombre es una realidad ontológica (un
"ente" biosíquico y espiritual);

Persona es, dentro del derecho, una categoría jurídica (el ente, humano o no, que
goza de capacidad de derecho) […] El hombre existe en la naturaleza, persona
solamente en el derecho. (Zavala de González, 1983, p. 4). Es decir que, cuando
hablamos de “persona”, hacemos alusión a una categoría jurídica, a una calidad
que contiene en sí misma la aptitud de ser portadora de derechos.
Así las cosas, se puede deducir que la palabra persona hace referencia a la
personalidad jurídica –la investidura jurídica de la que goza el sujeto–, a la aptitud,
la disposición potencial para tener derechos, para adquirirlos, para ser sujeto
activo o pasivo de las relaciones jurídicas. Hombre hace referencia al sustrato o
soporte biológico de las personas humanas, que, para estar protegido, necesita de
esa personalidad jurídica. Por último, la expresión sujeto de derecho alude a las
personas cuando están interactuando en interferencia intersubjetiva, por ejemplo
cuando le están dando vida a un contrato. Gráficamente, es la persona en
movimiento.

Como vemos el nuevo ordenamiento jurídico se distingue del código civil de Vélez
Sarsfield ya que en el art. 30 definía a la persona como todo ente susceptible de
adquirir derechos y contraer obligaciones. Clasificándolas también el mismo
articulado en personas físicas y personas jurídicas. La primera hacía referencia a
todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin
distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible. Y definía
a la persona de existencia ideal por descarte refiriéndose a ella como todo ente
susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones que no son personas de
existencia visibles son personas jurídicas.

Derechos y Actos Personalísimos

Definición

Los derechos personalísimos son los que recaen sobre ciertos aspectos o
manifestaciones de la personalidad del hombre para proteger su libre
desenvolvimiento: derecho al honor, a la intimidad, a la libertad, a la integridad
física, etc. Estos derechos subjetivos no sólo tienen reconocimiento expreso en el
Código Civil y Comercial; el derecho supranacional de derechos humanos
constitucionalizado (art. 75 inc. 22 CN) establece las bases fundacionales del
régimen de los derechos personalísimos, toda vez que la dignidad personal como
sus emanaciones (intimidad, imagen, identidad, honor y derechos sobre el propio
cuerpo) son reconocidos de manera explícita en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y en otros instrumentos supranacionales.

Caracteres

Estos derechos son

Absolutos,

Extra Patrimoniales,

Irrenunciables,

Relativamente disponibles por las partes y

No transmisibles.

Otro carácter es que la vulneración de ellos da derecho a su titular a reclamar la

prevención y reparación de los daños conforme lo estipulado en los arts. 1708 a
1780 inclusive del Código Civil y Comercial.

Son absolutos porque se dan contra todos, erga omnes, ya que todos y cada uno
de los miembros que constituyen la comunidad jurídicamente organizada están
obligados a respetar la persona de los demás. Decimos que son relativamente
disponibles por las partes pues, de conformidad al art. 55 del Código Civil y
Comercial, se puede disponer de los derechos personalísimos bajo ciertas
condiciones: que medie consentimiento por el titular de los derechos, que éste no
sea contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Asimismo, prevé que el
consentimiento no se presume, es decir que debe otorgarse en forma clara, ya sea
expresa, tácita, o incluso por vía de silencio, y “es de interpretación restrictiva, y
libremente revocable”

Inviolabilidad de la persona humana: entendemos a este concepto dentro de la

idea de que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin
en sí mismo, su persona es inviolable.
El artículo 51 prevé “Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es
inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto
de su dignidad”.

De tal modo, el reconocimiento y el respeto de la dignidad personal, además de

estar previsto expresamente en el Código, encuentra amparo constitucional por
vía del art. 75 inc 22 y rango constitucional asignado al art. 11 del Pacto de San
José de Costa Rica. Este derecho implica que todo ser humano debe ser
respetado como persona tanto en su existencia – vida, cuerpo, salud– como en su
propia dignidad –honor, intimidad, imagen–. Así, la inviolabilidad de la persona
humana extiende su tutela tanto a los derechos de la personalidad espiritual, es
decir la imagen, la intimidad, identidad, honor o reputación, como a cualquier otro
que resulte de una emanación de la dignidad personal. De igual forma, la
inviolabilidad de la persona hace que esté protegida la integridad física y, por
ende, primordialmente la vida y la salud.

Derechos de la personalidad espiritual tutelados

El artículo 52 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone Afectaciones a la

dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra
o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada
en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños
sufridos, conforme lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo I. 1

Derecho a la intimidad personal o familiar: la intimidad es el ámbito de reserva de

la vida, de los sentimientos, creencias de un individuo. Este ámbito de reserva es
el bien jurídico protegido por este derecho, que garantiza al titular el derecho a
vivir en forma independiente, sin injerencias ni intromisiones que puedan 10 Art.
51 del CCCN. 11 Art. 52 del CCCN. Provenir de la autoridad o de terceros, en
tanto su conducta no ofenda al orden público, a la moral, ni perjudique a terceros
(Tagle, 2002). De la lectura del artículo 52 del Código, se advierte que no sólo se
protege la intimidad personal, sino también la familiar, es decir que “nadie puede
ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia. Ahora bien, este derecho tendrá más reducida su esfera de acuerdo al
grado de actuación o función pública que posea, pues mientras más pública sea la
imagen de la persona, más reducida será la esfera de protección, pero siempre la
conserva. Por ello, algunas personas reconocidas o famosas han iniciado
acciones para proteger su derecho a la intimidad cuando la prensa ha invadido tal
esfera.

Derecho a la honra o reputación: este derecho comprende dos aspectos. De un

lado, el honor en sentido objetivo, que es la valoración que otros hacen de la
personalidad, es el buen nombre o reputación, el aprecio de terceros; y en sentido
subjetivo es la autovaloración, el íntimo sentimiento que cada persona tiene de la
propia dignidad y la de su familia (Tagle, 2002).

La vulneración al honor da lugar a la posibilidad de interponer acciones penales,

como la injuria y la calumnia. La injuria procede cuando alguien afecta el honor de
una persona con dichos que la degradan; la calumnia consiste en la falsa
imputación de un delito.

Derecho a la imagen:

El artículo 53 del Código Civil y Comercial establece: Derecho a la imagen. Para

captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se
haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos:

 Que la persona participe en actos públicos;

 Que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario y se tomen las

precauciones suficientes para evitar un daño innecesario;

 Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos
de interés general. En caso de personas fallecidas pueden prestar el
consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición
de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado,
resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no
ofensiva es libre. 13 12 Art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
Art. 53 del CCCN. 17 El derecho a la propia imagen es el derecho personalísimo
que protege la imagen -entendida ésta en sentido amplio- de una persona física,
ya que permite a su titular oponerse a que su imagen o su voz sean reproducidas,
captadas o publicadas por cualquier medio, sin su consentimiento. Este derecho
goza de amparo constitucional, ya sea como un aspecto del derecho a la
privacidad (art. 19 CN) o bien como un derecho autónomo implícito en el art. 33 de
la CN, a lo que se suma su recepción por vía del art. 75 inc 22, que otorga rango
constitucional a diversos instrumentos internacionales, entre los que se encuentra
el Pacto de San José de Costa Rica (art. 11). Este derecho se vulnera con la mera
captación de la imagen o la voz sin el consentimiento del sujeto, aun cuando no se
infiera una lesión a la privacidad. Se señala que tiene un contenido positivo y uno
negativo. Desde su faz negativa o de exclusión, el derecho a la imagen confiere la
facultad de oponerse y prohibir a terceros su captación y divulgación; desde su faz
positiva, permite a su titular ceder su uso y explotación incluso a título oneroso
(Rivera y Medina, 2014). En relación al alcance de lo que debe interpretarse por
“imagen”, tal como hemos señalado, el concepto es amplio y por ende, la
protección legal comprende distintas formas de reproducción de la imagen, como
dibujos, caricaturas, pinturas y cualquiera sea la vía de difusión, por ejemplo
filmaciones, reproducciones televisivas, entre otras (Tagle, 2002). La regla es la
exigibilidad del consentimiento a fin de “captar” o “reproducir” de cualquier forma la
imagen o la voz de una persona (carácter disponible de este derecho). Dicha
conformidad no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable
(art. 55). Sin embargo, el precepto precedente señala tres excepciones a la
exigencia del consentimiento: a) “Que la persona participe en actos públicos”, es
decir, inauguraciones, desfiles, cortejos fúnebres de hombres célebres,
ceremoniales oficiales, etc. b) “Que exista un interés científico, cultural o
educacional prioritario”, siempre que no resulte ofensiva y que se tomen las
precauciones suficientes para evitar un daño innecesario. Por ejemplo: evitar la
identificación de la persona en ilustraciones en revistas médicas. c) Que se trate
de informar sobre acontecimientos de interés general, es decir, que haya un
interés colectivo en la información, ya sea porque la imagen se vincula a la
actividad profesional o pública del sujeto o presenta cierta relevancia pública o
cuando su difusión se hace para verificar o refutar aspectos de la vida privada que,
voluntariamente, la persona involucrada ha expuesto al público. 14 Art. 53 del
CCCN. 15 Art. 53 del CCCN. 18 En el caso de las personas fallecidas, dispone la
norma que el consentimiento puede ser prestado por sus herederos o por quien
hubiera sido designado por el causante del efecto en una disposición de última
voluntad. En caso de desacuerdo entre los herederos, lo resolverá la autoridad
judicial. Ahora bien, pasados veinte años desde la muerte, la reproducción es libre
en tanto no resulte ofensiva. De tal modo, si aún antes de transcurrido tal lapso
legal no existiese ninguna de las personas que por ley deben prestar su
consentimiento, podría reproducirse la imagen.

Derecho a la identidad: este derecho implica que “cada persona sea ella misma”,
que pueda distinguirse sobre la base de sus atributos y sus propias cualidades
personales que hacen a esa determinada persona distinta de las otras. Este
derecho comprende tanto la identidad biológica como la identidad de género
(regulada por ley 26.743 “De identidad de género”).

Derechos de la personalidad física

Estos derechos se corresponden con

 el derecho a la vida,
 la integridad física,
 al propio cuerpo,
 a la salud,
 despojos mortal.

Derecho a la vida: este derecho se encuentra profusamente protegido y se refleja

al impedimento de obrar contra la propia vida y sobre la vida de los demás. Este
derecho actualmente se encuentra en grandes discusiones bioéticas debido a que
existen fallos que lo contraponen con el derecho a la dignidad, por ejemplo,
cuando se permite a la persona que (siendo capaz o por ser objetor de conciencia)
se niegue a recibir tratamiento médico para preservar su dignidad. Es sumamente
importante esta categoría porque se tiene (al igual que los demás derechos
humanos) desde que se comienza a ser persona para el derecho.

Derecho a la integridad física: el artículo 54 del CCCN dispone que no resultan

exigibles aquellas convenciones que tengan por objeto la realización de un acto
peligroso para la vida o integridad física. En otras palabras, el contrato mediante el
cual una persona comprometa un acto que traiga aparejado dicho peligro,
carecerá por tanto de fuerza obligatoria para quien asumió dicha obligación, no
siendo pasible de exigir su cumplimiento forzado o indirecto, salvo que el acto de
que se trate se corresponda a su actividad habitual (v.gr. un boxeador, un corredor
de autos) y que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a
las circunstancias. Este derecho se vincula también con el derecho a disponer
sobre el propio cuerpo.

Derecho a disponer sobre el propio cuerpo: en primer lugar es dable señalar que
el cuerpo humano no es una cosa en sentido jurídico, en tanto no constituye un
objeto material susceptible de apreciación pecuniaria.

Así, el art. 17 del CCCN establece que: Los derechos sobre el cuerpo humano o
sobre sus partes no tiene un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico,
humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se
respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales. Este
derecho de disponer del cuerpo humano se vincula con el anterior, es decir, con el
derecho a la integridad física que procura determinar las atribuciones que se
tienen sobre el propio cuerpo, sus límites y la tutela legal que posibilite su efectivo
ejercicio frente a la oposición, atentado o amenaza de agresión, ya sea
proveniente de terceros o del Estado.

La regla es que no están autorizados aquellos actos que causen una disminución
permanente en la integridad del propio cuerpo o sean contrarios a la ley, la moral o
las buenas costumbres. Sin embargo, el art. 56 del CCCN prevé excepciones a tal
principio, las que tienen lugar cuando se trata de actos enderezados al
mejoramiento o preservación de la salud de la persona titular, como ser una
intervención quirúrgica; o, “excepcionalmente”, para el mejoramiento o
preservación de la salud de otra persona distinta a la del titular, la que tiene lugar
cuando se dispone la ablación de un órgano (que se rige por la ley 24.193,
modificada por ley 26.066) a los fines de ser trasplantado. Asimismo, están
prohibidas las prácticas destinadas a la modificación de la constitución genética de
la descendencia, salvo aquéllas que tiendan a prevenir enfermedades genéticas o
la predisposición a ellas (art. 57 CCCN). Por otro lado, se prevé la regulación de
las investigaciones biomédicas en seres humanos que procuran un beneficio para
el paciente sobre el cual se realizan, a la par que pueden aprovechar en general a
la ciencia médica. Estas investigaciones deben cumplir con los recaudos legales
que establece el art. 58 CCCN, teniendo una especial trascendencia el previsto en
el punto “f”, que alude al ineludible acuerdo que debe prestar la persona objeto de
la intervención, quien siempre deberá estar debidamente informada en relación a
los riesgos para su vida. 16 Art. 17 del CCCN.

Derecho de disposición sobre el cadáver propio: la norma del artículo 61 del

CCCN consagra el derecho que posee toda persona capaz en orden a establecer
el destino post mortem de su cuerpo. Es decir que la persona, mientras viva,
puede disponer de sus exequias o inhumación, como así también la dación de
todo o parte de su cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de
índole similar. La manifestación de la voluntad puede ser expresada por cualquier
forma, es decir, puede ser por disposición testamentaria, o bien puede ser escrita
o por signos inequívocos, o inducida de hechos o circunstancias que posibiliten
conocerla. Ahora bien, en ausencia de instrucciones por parte del difunto, será el
cónyuge, el conviviente o los parientes según el orden sucesorio, quienes
dispongan del cadáver de su familiar.

Atributos de las Personas

Definición:

La persona, en tanto tal, posee ciertos atributos que son sus cualidades
esenciales. Éstas son inherentes y consideradas a priori de la persona, es decir
que comienzan con su existencia. Estos atributos de la persona humana son:
capacidad, nombre, estado y domicilio. A toda persona individual le es inherente la
capacidad, cualidad que la distingue como sujeto potencial de derechos y deberes;
el nombre que la individualiza, el estado que la sitúa en el medio familiar en el que
se desenvuelve y el domicilio que la sitúa jurídicamente en un lugar determinado.

Naturaleza Los atributos

No son derechos ni deberes, sino cualidades inherentes a la calidad de la

persona que no se adquieren luego, sino que son contemporáneos a la persona, a
su existencia, y la acompañan toda su vida protegiéndola e identificándola.

Caracteres

Los atributos participan de los siguientes caracteres:

Son necesarios e inherentes a las personas: no se concibe que la persona física

pueda carecer de alguno de estos atributos por cuanto, la determinan en su
individualidad.

Son únicos: una misma persona no puede poseer más de un atributo de cada
clase en un momento determinado. Así, la persona humana no puede ser capaz e
incapaz a la vez de adquirir un derecho, no puede tener más estados civiles
familiares del mismo orden, por ejemplo soltero-casado.

Son indisponibles: no pueden ser transferidos, pues están fuera del comercio.

Son inmutables: sólo se modifican cuando se verifica el supuesto normativo que

así lo prevé.

Son imprescriptibles: por cuanto no se adquieren ni pierden por el transcurso del

tiempo.
Nombre

Noción

El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del resto.

Está compuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de pila (o apelativo) y
el apellido (o cognomen o patronímico). Ambos cumplen funciones diferentes; el
nombre de pila individualiza a la persona en su familia y el apellido la individualiza
en la sociedad.

Naturaleza jurídica

Respecto de su naturaleza jurídica existen varias teorías.

a) Tesis de la propiedad: sostenida fundamentalmente en Francia a mediados del

XIX. Consideraba que el nombre era objeto de un derecho de propiedad análogo
al que se tiene sobre las cosas. Esta tesis ha sido abandonada.

b) Tesis del derecho de la personalidad: parte de la doctrina entiende que el

nombre es un derecho o un bien de la personalidad que permite distinguir al
individuo de los demás. El nombre, al ser utilizado como forma de distinguir al
individuo, es un atributo esencial de la personalidad.

c) Institución de policía civil: Planiol concibe al nombre como una institución de

policía civil, por cuanto es impuesto por la ley en forma obligatoria para la
identificación de los individuos. Tesis seguida en nuestro país por Orgaz.

d) Institución compleja: consideran que el nombre es tanto un derecho de la

personalidad como una institución de policía civil, porque protege intereses
individuales y también sociales. Esta posición es compartida por autores como
Salvat, Llambías, Borda, Rivera. Así, el artículo 62 del CCCN establece: “Derecho
y deber. La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el
apellido que le corresponden”. Es de este artículo de donde surge su naturaleza
jurídica, en donde confluyen los dos criterios: que el nombre es un derecho de la
personalidad, que es una institución de policía civil. Art. 62 del CCCN.

Régimen legal
 El prenombre

 Apellido de los hijos.

Es dable señalar que el apellido, nombre familiar o patronímico, es la designación

común a todos los miembros de una misma familia, que, unido al prenombre,
identifica a la persona física, conformando su nombre propiamente dicho. Así, el
apellido designa el grupo familiar, pues cada individuo lleva el apellido que le
corresponde en razón de su pertenencia a dicho grupo. El art. 64 del CCCN prevé
que el hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso
de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con
edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Asimismo,
dispone que, en caso de que un mismo matrimonio tuviera muchos hijos, todos
deben llevar el mismo que se haya decidido para el primero. Ahora bien, en el
caso del hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, éste lleva el apellido de
ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se
sigue la regla establecida para los hijos matrimoniales en cuanto a que llevarán el
primer apellido de alguno de los cónyuges. Si la segunda filiación se determina
después, ambos padres deberán acordar el orden de los apellidos. A falta de
acuerdo, será determinado por el juez según sea el interés superior del niño. Para
el supuesto de la persona menor de edad sin filiación determinada, se establece
que debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas con el apellido que esté usando o, en su defecto, con un apellido
común (art. 65) o bien, si la persona tiene edad y grado de madurez suficiente,
puede solicitar la inscripción del apellido que esté usando (art. 66).

 Apellido de los cónyuges. Por otro lado, en relación al apellido de los cónyuges,
el art. 67 dispone: Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del
otro, con la preposición “de” o sin ella. La persona divorciada o cuyo matrimonio
ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que,
por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.
El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no
contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencia. Como se advierte, en
materia de apellido y matrimonio, el Código posibilita a que cualquiera de ellos
pueda utilizar el apellido del otro con o sin la preposición “de”. Ahora bien, en el
caso de persona divorciada y nulidad del matrimonio, la regla es la prohibición de
empleo del apellido y, sólo de mediar razonables motivos, el juez puede acordar
su conservación. En cuanto al viudo, éste puede seguir usando el apellido del otro
cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias ni constituya unión convivencia.

 Cambio del prenombre y del apellido Los arts. 69 y 70 del Código Civil y
Comercial receptan la posibilidad del cambio del prenombre y del apellido sólo de
mediar, a criterio del juez, justos motivos. Al respecto, formula una enunciación de
justos motivos:

a) cuando el seudónimo hubiese adquirido notoriedad;

b) por “la raigambre cultural, étnica o religiosa”

; c) Por “la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea

su causa, siempre que se encuentre acreditada”

. Así, para lograr el cambio del nombre y/o del prenombre, es precisa la
intervención del Poder Judicial y esa es la regla, con excepción de los dos
supuestos contemplados en el último párrafo del art. 69. En tales casos no se
requiere la intervención judicial y se consideran justos motivos cuando se pretende
“el cambio del prenombre por razón de identidad de género y el cambio de
prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación
ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad”

El cambio de nombre tramitará “por el proceso más abreviado que prevea la ley
local, con intervención del Ministerio Público”, debiendo “publicarse en el diario
oficial una vez por mes en el lapso de dos meses”, a fin de que presenten las
oposiciones y se soliciten informes respecto de “las medidas precautorias que
existieren con relación al interesado”. Una vez inscripta en el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas, será oponible a terceros. 18 Art. 67 del CCCN.
19 Art. 69 del CCCN. 20 Art. 69 del CCCN. 21 Art. 69 del CCCN. 22 Art. 70 del
CCCN. 23 Art. 70 del CCCN.

Acciones de protección

Puede ejercer acciones en defensa de su nombre:

a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea

reconocido y se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe
ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado;

b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese
uso;

c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de

fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso. En todos
los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez puede disponer
la publicación de la sentencia. Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente
por el interesado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y
a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.

Así, las acciones para proteger el nombre son tres:

 La acción de reclamación o reconocimiento del nombre: se requiere que el

demandado haya desconocido el derecho de usar el nombre por pare del sujeto
afectado, debiendo el juez ordenar la publicación de sentencia a costa del
demandado.

 La acción de impugnación, o usurpación del nombre: se requiere que el

demandado use en forma indebida el nombre de otra persona y el efecto propio de
la sentencia es el cese en dicho uso indebido.

 La acción de supresión del nombre: debe mediar un uso indebido por parte del
demandado del nombre de otra persona para individualizar una cosa o un
personaje de fantasía y dicho uso provocar un perjuicio material o moral. El efecto
de la sentencia es el cese de dicho uso indebido.

Por último y en orden a quiénes pueden interponer estas acciones, se establece

que el titular exclusivo es el interesado y, si éste ha fallecido, podrá ser ejercida
por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los
ascendientes o hermanos.

Art. 71 del CCCN. Seudónimo

En cuanto al seudónimo, el art. 72 contempla “El seudónimo notorio goza de la

tutela del nombre”. El seudónimo es la designación, diferente del nombre
verdadero, que una persona voluntariamente se da a sí misma, en el desarrollo de
alguna actividad específica cultural, artística, comercial o profesional, sea con el
objeto de ocultar su verdadera identidad o para darle realce en el ejercicio de esa
actividad. Puede formarse con un nombre y apellido, con un prenombre, o con una
designación de fantasía. Como el seudónimo notorio goza de la tutela del nombre,
el titular para su protección, podrá interponer las acciones previstas para proteger
el nombre, es decir las previstas en el art. 71. Asimismo, el art. 69 ha receptado el
cambio de nombre cuando existan justos motivos a criterio del juez y el inc. “a"
dispone que se considera justo motivo al supuesto en que el seudónimo hubiese
adquirido notoriedad.

Domicilio

Noción. Caracteres

El ordenamiento jurídico requiere situar a la persona en un determinado lugar, aun

cuando no actúe necesariamente allí.

Domicilio, en sentido jurídico, es el lugar que la ley considera como centro o sede
legal de la persona. Como veremos seguidamente existen distintas clases de
domicilio, el domicilio general y el especial. El domicilio general es el atributo,
cualidad o propiedad inherente a la persona que representa su indispensable
asiento o sede legal para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus
obligaciones (Tagle, 2002).

Este domicilio general puede ser legal, es decir instituido por la ley, o real, que es
la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar con ánimo de permanecer
allí.

El domicilio general sea legal o real, es necesario, ya que no puede faltar en

ninguna persona y es único ya que una persona no puede tener más de un
domicilio general. Por último decimos que el domicilio general es mutable, es
decir que es modificable, ya sea por cambio en la capacidad de las personas (por
ejemplo, un menor que cumple la mayoría de edad pasa de domicilio legal a
domicilio real) o por un cambio en la de su situación (por ejemplo: una persona
que es designada en un puesto de funcionario público y que requiere trasladarse,
cambia de domicilio real a domicilio legal).

Clases de domicilio.

Distinciones

El domicilio se clasifica de la siguiente manera:

General u ordinario

Especial.

El domicilio general, lugar en que la ley sitúa a la persona para la generalidad de

sus relaciones jurídicas, se clasifica en

 real o voluntario
 legal o forzoso.
Por su parte, el domicilio especial sólo produce efectos en relación a una o varias
relaciones jurídicas determinadas, puede ser convencional, procesal, conyugal,
comercial, entre otros.

DOMICILIO REAL O VOLUNTARIO.

Definido en el art. 73 del CCCN, es donde la persona humana tiene su residencia

habitual. Ahora bien, si ejerce actividad profesional o económica, lo tiene en el
lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes
de dicha actividad. Como podemos ver, la ley contempla la residencia como un
elemento del domicilio, dado que el mismo se determina en función de la
residencia habitual, entendida como el lugar en el que habitual y
permanentemente habita una persona.

También se considera domicilio real el lugar de desempeño de la actividad

profesional o económica para las obligaciones nacidas de éstas. Este domicilio
toma en cuenta la efectiva residencia de la persona, es voluntario, pues sólo
depende de la voluntad del individuo, y, además, es de libre elección e inviolable
(art. 18 CN).

Elementos constitutivos del domicilio real: el domicilio real, esencialmente

voluntario, está conformado por un elemento material o corpus y el elemento
intencional o animus. El primero está constituido por la residencia de la persona
que es efectiva y permanente y el animus es la intención o propósito de
permanecer en un determinado lugar. Así, el domicilio real se constituye por la
reunión de sus dos elementos.
DOMICILIO LEGAL

Como el lugar donde la ley presume, (Art 74cccn) sin admitir prueba en contra,
que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos
y el cumplimiento de sus obligaciones.

Así, prevé los casos de personas que tiene domicilio legal:

a) los funcionarios públicos tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir

sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión;

b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar que lo están

prestando;

c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen
domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;

d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes.

Este domicilio es forzoso, en tanto la ley lo impone independientemente de la

voluntad del interesado; es ficticio, pues el sujeto puede no estar allí presente; es -
excepcional y de interpretación restrictiva, pues sólo funciona en los casos
previstos por la ley; y es único, en tanto es una clase de domicilio general u
ordinario.

DOMICILIO ESPECIAL

Por último y en relación al domicilio especial, cabe poner de relieve que éste no es
un atributo de la persona, sólo lo es el general en todas sus clasificaciones.

El domicilio especial es el que las partes de un contrato eligen para el ejercicio de

los derechos y obligaciones que de él emanan (art. 75). Este domicilio produce
sus efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas determinadas, es decir,
tiene eficacia sólo para aquellas relaciones jurídicas para las que ha sido
instituido. Es elegido libremente por las partes y el domicilio convenido tiene fuerza
de ley para los contratantes, es decir que tiene efecto vinculante, salvo que, por
acuerdo común de partes, lo modifiquen.
Este domicilio es temporario en principio y se termina cuando la situación finaliza.
Por eso no se puede decir que éste sea un atributo de las personas, sino que
puede faltar. Un ejemplo de domicilio especial es, en el caso de las sociedades
que poseen este tipo de domicilio, el de la jurisdicción en el que se encuentra
constituida; además pueden tener una sede diferente donde funciona.

El domicilio especial participa de los siguientes caracteres:

a) no es necesario, pues la persona puede no tener constituido domicilio especial

alguno;

b) puede ser múltiple, porque la persona puede tener varios domicilios especiales;

c) es voluntario, convencional, transmisible tanto a los sucesores universales

como a los singulares.

Importancia y efectos

El domicilio produce importantes efectos jurídicos. Siguiendo al art. 78 del CCCN,

debemos señalar: en primer lugar, que determina la competencia judicial. Así, por
ejemplo, para el proceso donde se solicite la declaración de incapacidad o de
restricción de la capacidad, deberá tenerse en cuenta el domicilio de la persona en
cuyo interés se lleva a cabo el proceso (art. 36); en la declaración de ausencia, es
juez competente, el del domicilio del ausente (art. 81); en el proceso sucesorio es
competente el juez del último domicilio del causante, entre otros.

Asimismo, de conformidad a la última parte del mencionado artículo, en caso de

constitución de domicilio contractual o de elección, se admite la prórroga de
competencia, la que importa que deja de ser competente el juez que normalmente
hubiera correspondido por aplicación de los principios procesales en los códigos
de rito, para dar lugar a aquél del domicilio elegido. Cabe aclarar que este último
efecto será siempre en caso de que la jurisdicción judicial resulte renunciable, es
decir, cuando la jurisdicción sea impuesta en razón del domicilio de las personas,
pues la determinada en razón de la materia no puede alterarse porque es de
orden público. (Rivera y Medina, 2014). La prórroga tampoco podrá operar en los
supuestos de fuero de atracción, que tienen virtualidad en los concursos y
quiebras y en los procesos sucesorios, pues el fuero de atracción es de orden
público.

Cambio de domicilio.

El domicilio real puede modificarse de un lugar a otro sin que dicha facultad pueda
ser coartada por contrato ni por disposición de última voluntad. Dicho cambio se
verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro
con ánimo de permanecer en ella (art. 77).

El domicilio real es mutable, siendo necesario que concurran los dos elementos ya
referidos: corpus, es decir efectivo cambio de domicilio, y animus, intención de
establecerse en el nuevo lugar.

CAPACIDAD

Noción.

La capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona. Como se

expuso anteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo de persona;
la capacidad de derecho siempre está presente.

Clases. Caracteres

La noción de capacidad no se agota en la capacidad de derecho –atributo de la

persona– puesto que comprende también la capacidad de hecho o de obrar, que
consiste en la aptitud de las personas físicas para ejercer por sí mismas los actos
de la vida civil.

Buteler caseres la definía siguiendo el código derogado pero por tal no deja de
ampliar y ayudar a entenderla como la aptitud de cada clase de persona para
ejercer por sí o por otro actos que no le son expresamente prohibidos.

La capacidad tiene los siguientes caracteres:

a) las reglas que gobiernan la capacidad son de orden público y no pueden ser
modificadas por voluntad de los particulares;

b) es principio general que tanto las incapacidades como las restricciones a la

capacidad son la excepción;

c) las restricciones a la capacidad son de interpretación restrictiva.

Capacidad de Derecho.

Definición

El artículo 22 del CCCN define la capacidad de derecho: “Capacidad de derecho.

Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes
jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples
actos, o actos jurídicos determinados.”

Así, la capacidad de derecho se define como la aptitud de que goza toda persona
humana para ser titular de derechos y deberes jurídicos. Esta aptitud se vincula
muy directamente con la personalidad humana; por ello, todas las personas son
capaces de derecho y no puede concebirse una incapacidad de derecho absoluta,
es decir, que comprenda todos los derechos y obligaciones, porque sería contrario
al orden natural.

Por el contrario, sí existen incapacidades de derecho relativas, es decir referidas a

ciertos derechos en particular, como lo prevé el art. 1002 del Código Civil y
Comercial al referir, por ejemplo, que:
No pueden contratar en interés propio

Art. 22 del CCCN:

a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o

enajenación están o han estado encargados;

b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y

sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que
intervienen o han intervenido;

c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los

que intervienen o han intervenido;

d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los albaceas que no son
herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las
testamentarias que estén a su cargo.28

Capacidad de ejercicio Por su parte, el artículo 23 define la capacidad de ejercicio

o de hecho, y prevé “Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer
por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en
este Código y en una sentencia judicial”29. La capacidad de ejercicio es la aptitud
para ejercer derechos por sí mismo. Así, el principio general es la capacidad, con
las limitaciones que prevé el Código en su artículo 24, al referir a las personas
incapaces de ejercicio y las que determine en una sentencia judicial, referencia
que alude al supuesto de restricción al ejercicio de la capacidad en relación a los
mayores de edad, en las condiciones establecidas por la legislación en el art. 24
inc. “c” y 31 y ss. Del CCCN.

Comparación entre capacidad de derecho y capacidad de ejercicio

Dimensiones Incapacidad de derecho Incapacidad de hecho

Esencia Falta de aptitud para

 ser titular de derechos.

 Se prohíbe celebrar un acto singular.
  Falta de aptitud para celebrar los actos jurídicos de la vida civil.
 Puede restringirse la capacidad para un conjunto de actos.

28 Art. 1002 del CCCN. 29 Art. 23 del CCCN.

Fundamento Necesidad de proteger el orden público, la moral, las buenas

costumbres.

Imposibilidad física o moral de obrar por ausencia de voluntad jurídica.

Alcance Siempre es relativo, no existe la incapacidad de derecho absoluta pues es

un atributo.

Puede ser una restricción a la capacidad restringida a determinados actos, o bien

un incapaz absoluto (art. 32 CCCN).

Interés protegido Puede ser público o privado.

Siempre interés privado: el de la persona del incapaz.

Forma de suplirse No tiene. A través del instituto de la representación (arts.

100 y ss. CCCN), o con intervención de un asistente o sistemas de apoyos.

Sanción ante la violación de lo normado por la ley

Da lugar a una nulidad absoluta.

Da lugar a una nulidad relativa del acto.

Ley aplicable Ley territorial La ley del domicilio de la persona del incapaz.

Estado civil

Definición El estado es un atributo propio de las personas físicas y hace referencia

a la posición o rol que ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo estado civil,
o en una familia, por ejemplo estado de padre, de hijo, etc.
Caracteres

El estado participa de los siguientes caracteres:

a) las normas que regulan el estado de las personas son de orden público; no
pueden ser modificadas por la voluntad de los interesados;

b) es indivisible y oponible erga omnes;

c) generalmente es recíproco o correlativo, porque a cada estado de una persona

le corresponde el de otro que resulta correlativo;

d) es inalienable, es decir intransmisible;

e) es necesario, indisponible y único, es decir que no se puede tener dos estados

correlativos a la vez (por ejemplo, no ser casado y soltero al mismo tiempo, no ser
padre e hijo al mismo tiempo).

Efectos

El estado genera deberes jurídicos como el de usar un apellido o suministrar

alimentos; en el ámbito del derecho procesal es causal de excusación o de
recusación de los jueces o funcionarios, quienes no podrán entender en aquellos
pleitos en que intervengan parientes que se hallen en los grados previstos en las
leyes rituales; en el ámbito penal es agravante o eximente de penas. Asimismo, se
relaciona con los otros atributos porque, por ejemplo, en el matrimonio (estado:
casado), los esposos tienen limitaciones entre sí para ciertos contratos; o por caso
los padres no pueden contratar con sus hijos sometidos a responsabilidad
parental. Además, si se logra el reconocimiento de un hijo extramatrimonial por el
padre, este reconocimiento cambia el estado del hijo reconocido y del padre que
reconoce. Por ello, se dice que los efectos de este atributo son importantes a la
hora de los reclamos patrimoniales o de deberes correspondientes al estado que
se posea, para lo cual la ley establece una serie de normas que lo protegen. Por
ejemplo, a las personas les reconoce dos acciones:

a) De reclamación de estado: que son acciones que persiguen un

reconocimiento (por ejemplo las acciones de filiación).
 b) De impugnación de estado: que son acciones que persiguen un
desconocimiento de un estado ostentado hasta entonces (por ejemplo, la
que le corresponde al padre con respecto al hijo nacido en matrimonio y
que no es suyo).
Prueba Los datos concernientes a la existencia y estado civil de las personas
deben recogerse de modo fidedigno y ser custodiados en archivos oficiales, en
beneficio no sólo del interesado, sino también del Estado y de los terceros que
puedan tener interés en obtener información útil. El código establece el medio de
prueba del nacimiento, matrimonio, muerte de las personas físicas, estableciendo
que se prueba con las partidas del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, conocido como Registro Civil (arts. 96 y 420 del CCCN).

Comienzo y fin de la existencia de las personas humanas Personas por nacer

Noción de personas y vida humana

Persona por nacer

En primer lugar cabe distinguir entre persona y vida humana. Tal como señalamos
anteriormente, la noción de persona es una categoría jurídica, pues se trata de ser
portador de derechos, mientras que la vida humana es un suceso de la
naturaleza, es su asiento natural.

Importancia jurídica de la concepción

El artículo 19 del Código Civil y Comercial prevé: “Comienzo de la existencia. La

existencia de la persona humana comienza con la concepción”.
De conformidad al mencionado artículo, la concepción determina el momento a
partir del cual se es persona, es decir que el sujeto tiene personalidad jurídica y
goza de protección de la ley.

Así, el Código Civil y Comercial subsume el concepto de vida humana con el de

persona en el sentido técnico del término, reconociendo su comienzo en el
momento mismo de la concepción. De esta manera, se considera que hay persona
durante todo el proceso de gestación: desde su inicio hasta el nacimiento y, luego,
habrá persona física desde ese instante hasta la muerte. En igual línea, Vélez
Sarsfield aclaraba en la nota a su art. 63, que “las personas por nacer, no son
personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre”.

Esto sin duda alguna fue tomada del Pacto de San José donde establece esta
postura de considerar a la persona desde la concepción y tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción.

El dispositivo de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) asigna tutela jurídica a

la vida humana desde este momento de la concepción. Así se visualiza con
claridad que, bajo el enfoque de la jerarquía normativa, de conformidad a la pauta
del art. 31 de la CN, la asignación de personalidad al ente natural no puede ser
ubicada por nuestra legislación común, en momento posterior a éste.

Lo propio puede afirmarse sobre la Convención de los Derechos del Niño, que, en
su art. 1°, establece que “niño” es todo ser humano menor de dieciocho años de
edad. Con respecto al comienzo de la vida, la Convención nada aclara, pero sí lo
hace la ley 23.849 –la de ratificación del Tratado– en su art. 2, el cual declara que,
con relación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la
República Argentina entiendo por niño a todo ser humano desde el momento de la
concepción y hasta los 18 años. Repárese que lo que goza de jerarquía
constitucional es el texto de la Convención junto a la ley de ratificación porque,
como bien lo señala el art. 75 inc 22 de la carta magna, cada Tratado adquiere
jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”, incluyendo así a la
ratificación como una unidad que debe ser considerada de ese modo a la hora de
valorar las disposiciones con jerarquía constitucional.

Duración del embarazo

La determinación del tiempo de duración del embarazo tiene sentido a los fines de
establecer la época en que ha ocurrido, en cada caso, la concepción. Según
sostuvimos anteriormente, esta definición resulta relevante porque allí es donde
comienza la existencia de la vida humana y, por tanto, desde entonces puede
asignarse a ella la calidad de persona, con la consecuente adquisición de
derechos.

Nuestro Código Civil y Comercial proporciona las indicaciones, en el artículo 20,

en torno a los plazos del embarazo. Así, dice:

Duración del embarazo. Época de la concepción.

Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la

duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo
de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta,
excluyendo el día del nacimiento.

De tal modo, un embarazo de trescientos días significa una franja temporal, en

semanas, de casi cuarenta y tres semanas; uno de ciento ochenta, importa una
gestación de más de veinticinco semanas. Sobre esta base y atendiendo a que,
desde el punto de vista médico, la duración del estado de gravidez alcanza a
cuarenta semanas de gestación, se advierte que la previsión resulta “generosa”
tanto en máximo como en mínimo.

En definitiva, sin contar el día del parto, se cuentan trescientos días hacia atrás y
luego ciento ochenta días, también hacia atrás. En el período de ciento veinte días
que hay entre uno y otro término, la ley presume que se ha producido la
concepción.
En una palabra, se presume, salvo prueba en contrario, que la concepción se
produjo en los primeros ciento veinte días de los trescientos del emb0arazo, sin
contar la fecha de parto.

El artículo 19, en su versión original del Proyecto de Código Civil de 2012, decía:

La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno

materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con
la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley
especial para la protección del embrión no implantado.

Este precepto dejaba de lado cualquier discusión con relación al nasciturus

concebido en el vientre de la madre, al que se lo seguía considerando persona y
sujeto destinatario de la protección del derecho. Sin embargo, no ocurría lo mismo
con relación a los embriones no implantados, los que quedaban huérfanos de toda
protección legal hasta tanto no se produjese su implantación en el cuerpo de la
madre, momento a partir del cual recién eran considerados personas humanas.
(Rivera y Medina, 2014).

Según Rivera y Medina (2014), la Comisión de Reformas suministró tres

argumentos por los cuales los embriones no implantados no son personas
humanas:

El primero de ellos tiene que ver con el estado actual de las técnicas de
reproducción humana asistida. De acuerdo con ellas, no existe posibilidad de
desarrollo de un embrión fuera del cuerpo de la mujer.

El segundo motivo alegado radica en que la regulación de la persona humana

tiene como finalidad establecer los efectos jurídicos que tienen fuente en esa
personalidad, tanto en el orden patrimonial como extramatrimonial, sin ingresar en
otros ámbitos, como puede ser el derecho penal, conducido por otros principios.

Y el tercer argumento decía que, tal como está regulado en el derecho

comparado, corresponde que tan importante cuestión sea regulada en leyes
especiales, que prevén su revisión periódica dado el permanente avance científico
en la materia.
De los múltiples proyectos que sobre el tema existen en el Congreso, solamente
en dos de ellos se protege la vida de los embriones desde la concepción
extrauterina. En los restantes proyectos se trata a los embriones no como vidas
humanas, sino como objetos descartables, tal como lo hace la actual ley 26.682
“De fertilización asistida”.

Ahora bien, tal como quedó el texto definitivo del artículo 19, no quedan dudas de
que el Código Civil y Comercial tutela la vida humana desde el momento mismo de
la concepción. El tema es que el término “concepción” ha dado lugar a distintas
teorías que conviven.

Así por un lado, se sostiene que el ser humano comienza con la unión de los
gametos masculino y femenino, es decir, del óvulo y del espermatozoide que se
conoce como fecundación del cigoto. A partir de allí, se configura una realidad
genética distinta de las dos que le dieron origen, es decir, que se produce una
combinación de cromosomas claramente diferenciable de las de sus progenitores.
Así, para esta postura el término concepción, supone fecundación.

Por otro lado, otra tesitura entiende que el cigoto necesito anidar en el útero de la
mujer para que se produzca el inicio de la vida humana. Los sostenedores de esta
doctrina distinguen el embrión reimplantaría del embrión propiamente dicho,
fundando tal distinción en el momento en que tiene lugar la anidación en la pared
del útero y produciéndose ésta en el día catorce contando a partir de la entrada
del gameto masculino en el femenino. En consecuencia, la anidación resulta de
trascendental importancia jurídica, pues antes de ella no hay vida humana.

Otra postura más innovadora propugna un desarrollo aún superior de maduración

de embrión posterior a la anidación para que estemos frente a un individuo.

La última, ubica el comienzo de la persona humana en un tiempo posterior, en el

que el feto adquiere su viabilidad o en el nacimiento (Chispero, 2012).

La divergencia entre una y otra posición se aprecia en los cambios que sufrió el
dispositivo antes de la versión definitiva y que son un reflejo de las discordancias
en la comunidad jurídica argentina.
La mayoría de la doctrina se inscribe en la posición que considera persona a la
vida humana a partir de la fecundación, sin perjuicio de admitir que no ocurre lo
mismo en la doctrina y la jurisprudencia internacional.

Para la postura mayoritaria, la fecundación del óvulo por el espermatozoide da

inicio no sólo a la vida humana sino también a la persona humana, sea que la
fecundación se hubiese producido en el seno materno o en el laboratorio.

Esto puede comprobarse al repasar lo ocurrido en las XIX Jornadas Nacionales de

Derecho Civil en la Ciudad de Rosario (año 2003), en donde la Comisión de Parte
General abordó el tópico y la mayoría aprobó el despacho que sostuvo que la
existencia de la persona humana comienza con su concepción, entendida como
fecundación, y lo propio ocurrió diez años después en las XXIV Jornadas en la
Universidad de Buenos Aires (año 2013).

Hemos señalado precedentemente que la jurisprudencia internacional no participa

de la postura mayoritaria en orden a que la concepción debe entenderse como
fecundación.

Jurisprudencia.

Así, en autos “Artavia Murillo y otros ("Fecundación in Vitro") vs. Costa Rica”, la
CIDH, luego de repasar las dos interpretaciones del término concepción, señaló
que “la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios
y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación y que
sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que
existe concepción”35. El Alto Tribunal internacional admite que, si bien al ser
fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética
suficiente para el posible desarrollo de un "ser humano", lo cierto es que, si dicho
embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer, sus posibilidades de desarrollo
son nulas.

La Corte razona que prueba de ello es que sólo es posible establecer si se ha

producido o no un embarazo una vez que se ha implantado el óvulo fecundado en
el útero, al producirse la hormona denominada "gonadotropina coriónica", que sólo
es detectable en la mujer que tiene un embrión unido a ella. Antes de esto es
imposible determinar si en el interior del cuerpo ocurrió la unión entre el óvulo y un
espermatozoide y si esta unión se perdió antes de la implantación, concluyendo a
partir de allí que hay diferencia entre embrión implantado y embrión no implantado.

Por todo lo anterior, la Corte concluyó (por mayoría) que la interpretación histórica
y sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano
confirma que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión,
quedando claro en cuál de las dos posiciones se enrola el Tribunal Internacional
en este decisorio.

Sin embargo, el Estado involucrado no fue Argentina sino Costa Rica y, por ende,
se viene sosteniendo que no se desprende de la Convención Americana que sus
fallos tengan obligatoriedad erga omnes más allá del expediente en el que fueron
dictadas, por lo que no es vinculante para la República Argentina.

Nacimiento con vida

Definición El artículo 21 dispone: “Nacimiento con vida. Los derechos y

obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente
adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona
nunca existió. El nacimiento con vida se presume.”

Los derechos y obligaciones adquiridos por el nasciturus en el momento mismo de

la concepción (es allí donde adquiere la calidad de “persona”) quedan sometidos a
una suerte de condición suspensiva: el nacimiento con vida. Ocurrida ella, se
produce su “adquisición irrevocable” de todos los derechos que le correspondan
por filiación; por el contrario, es decir en caso de nacer muerto o sin vida, se
extinguirán retroactivamente la totalidad de los derechos que pudo haber adquirido
desde la concepción.

En una palabra, si el niño nace con vida, mantiene o conserva esos derechos que
adquirió desde la concepción, de manera tal que su nacimiento lo único que hace
es perfeccionar o consolidar esa personalidad que ya poseía.
Medio de prueba Los artículos 96, 97 y 98 del código unificado regulan en
materia de prueba del nacimiento y de la muerte.

En primer lugar, es dable señalar que, prueba por excelencia del nacimiento, así
como sus circunstancias de tiempo, lugar, sexo, nombre y filiación de las personas
nacidas, es la partida del Registro Civil.

Las partidas del Registro Civil asumen el carácter de verdaderos instrumentos

públicos, siempre que estén confeccionadas en debida forma, sean emitidas por
oficiales públicos con competencia para tal fin o que, por las circunstancias en las
que se encuentren, estén autorizados a emitirlas (arts. 289 inc. “b” y 296).

Asimismo, se dispone que el nacimiento ocurrido en el extranjero se pruebe con

los instrumentos otorgados según las leyes del lugar donde se produce, legalizado
o autenticado del modo que disponen las convenciones internacionales y, a falta
de ellas, las disposiciones consulares de la República.

Ahora bien, para el supuesto en que no hubiera partida del Registro, porque no
hay registro público o bien porque falta o es nulo el asiento, y quisiera demostrarse
el hecho del nacimiento, se podrá acreditar por cualquier otro medio de prueba, ya
sea una información pericial, testimonios de los médicos o expertos, entre otros.

Presunción El mencionado artículo 21 establece que “el nacimiento con vida se

presume”37; presunción que funciona ante la hipótesis de que existieran dudas al
respecto.

Ahora bien, esta presunción admite prueba en contrario, es decir que, si alguien
alegara que el niño nació muerto, debe cargar con la prueba de tal extremo.

Ausencia de la persona

Definición El Código Civil y Comercial contempla en seis artículos (79 a 84) las
normas sustantivas y procedimentales correspondientes a la simple ausencia y al
procedimiento previsto a los fines de obtener tal declaración. El fin último de esta
regulación es la protección del patrimonio del ausente, pues lo que se pretende es
la designación de un curador especial a los bienes para que estos puedan ser
administrados en debida forma mientras dure el estado de ausencia.

Presupuestos fácticos y jurídicos Art. 79. Ausencia simple. Si una persona ha

desaparecido de su domicilio, sin tenerse noticias de ella, y sin haber dejado
apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el cuidado de éstos lo
exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero sus poderes son
insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato. 38

De conformidad a dicho artículo, para configurarse el presupuesto de la ausencia

simple es preciso que:

a) La persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga noticias

sobre su existencia;
b) Haya dejado bienes que exijan protección;
c) No haya dejado apoderado o que los poderes del apoderado del ausente
resulten insuficientes o que éste haya incurrido en un desempeño
inconveniente de su mandato.
Como se advierte, la ley no exige que haya transcurrido plazo alguno para
peticionar ante el juez competente la declaración de ausencia simple, ni que la
desaparición se vincule con un hecho extremo del cual se presuma la muerte del
ausente; sólo se impone que existan bienes para cuidar, de manera tal que se
adopten aquellas medidas necesarias para proteger el patrimonio del ausente.

Procedimiento Los artículos 80, 81, 82, 83 y 84 regulan el procedimiento para

obtener la declaración de ausencia.

Así, el art. 80 establece quiénes se encuentran legitimados para incoar el proceso

de ausencia:

a) El Ministerio Público
 b) Toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del
ausente.
La solicitud de la declaración deberá incoarse ante el juez el domicilio del ausente;
si éste no lo tuvo en el país o no es conocido, es competente el juez del lugar
donde existen bienes, y si hubiere bienes en distintas jurisdicciones, el que haya
prevenido; todo ello conforme lo prevé el art. 80

El artículo 82 regula el procedimiento para la petición de la declaración de

ausencia simple, disponiendo, en primer término, que el presunto ausente debe
ser citado por edictos durante cinco días, y, si vencido el plazo no comparece, se
debe dar intervención al defensor oficial o, en su defecto, nombrarse un defensor
al ausente, debiendo nombrarse un abogado de la matrícula. Asimismo se prevé
que el Ministerio Público es parte necesaria en el juicio y su intervención resulta
imprescindible.

“En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional o

adoptar las medidas que las circunstancias aconsejan”39 a fin de la preservación
del patrimonio.

Una vez oído el defensor y producida la prueba correspondiente, que tendrá por
fin acreditar la desaparición del ausente y que podrá rendirse por cualquier medio,
si concurren los extremos legales, el juez estará en condiciones de dictar la
sentencia de declaración de ausencia simple y designar al curador.

Efectos

Dictada la sentencia de simple ausencia, se designará un curador a fin de que

realice los actos de conservación y administración ordinaria de los bienes. Para el
supuesto de que deba realizar un acto que exceda la administración ordinaria,
deberá requerir autorización al juez, la que debe ser otorgada sólo en caso de
necesidad evidente e impostergable.

La curatela del ausente termina por su presentación personalmente o por

apoderado; por su muerte o por su fallecimiento presunto declarado judicialmente
(art. 84).
Muerte presunta

Régimen legal.

Casos y términos

La presunción de fallecimiento, al igual que la muerte, constituye supuestos

jurídicos extintivos de la persona humana. Así, los efectos de la sentencia judicial
que declara el fallecimiento presunto son idénticos a los de la muerte, pero la ley
establece diferencias fundadas en la eventual reaparición del declarado muerto
presunto y en la necesidad de proteger sus intereses.

El Código prevé distintos supuestos, ya sea porque se ha perdido totalmente la

noción o los datos del paradero de una persona durante un tiempo prolongado o
porque la persona se haya encontrado en circunstancias en las que se presume
su muerte.

Así, el Código contempla en el art. 85 el caso ordinario y en el art. 86 los

supuestos extraordinarios.

Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga

noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento
aunque haya dejado apoderado.

El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.40

Casos extraordinarios. Se presume también el fallecimiento de un ausente:

a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción de

guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o participó de
una actividad que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por el
término de dos años, contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber
ocurrido;

b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se

tuviese noticia de su existencia por el término de seis meses desde el día en que
el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.
Conforme lo prescribe el art. 85, para que nazca la presunción de fallecimiento es
preciso que la persona se ausente de su domicilio sin que se tenga noticias de ella
por el término de tres años, sin requerir la norma que la ausencia de la persona
haya ocurrido en virtud de una circunstancia que traiga aparejada la muerte
(supuesto de buque o aeronave naufragada, incendio, terremoto, etc.), como
ocurre en los casos extraordinarios. Por último, el plazo de tres años debe
contarse desde la fecha de la última noticia que se haya tenido del ausente.

La disminución de los plazos en los casos extraordinarios en relación al supuesto

ordinario, se debe a que se trata de hipótesis que se sustentan en circunstancias
particulares, en las que las posibilidades de supervivencia resultan ínfimas.

Procedimiento para su declaración En primer lugar, debe señalarse que, de

conformidad lo establece el art. 87, cualquier persona que tenga “algún derecho
subordinado a la muerte de la persona de que se trate, puede pedir la declaración
de fallecimiento presunto, justificando los extremos legales y la realización de
diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente”42 que arrojen
resultado negativo.

La acción debe interponerse en el juez del domicilio del ausente.

El artículo 88 prescribe el procedimiento que debe seguir el juez en orden al

trámite del pedido de declaración de fallecimiento presunto.

Deberá nombrarse un defensor al ausente a fin de garantizarle el derecho de

defensa durante la tramitación del juicio.

Deberá citarse al ausente por edictos que se publicarán una vez por mes
durante seis meses, publicación que deberá disponerse en el Boletín Oficial y en
otro que resulte de importancia.

En el supuesto de que existan bienes y no haya mandatario , o, si el que

hubiere, ejerciera incorrectamente el mandato, deberá nombrarse un curador a
sus bienes a los fines de que los administre y conserve.
Por último, el artículo 88 aclara que la declaración de simple ausencia no
constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni
suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del
ausente.

Así las cosas, pasados los seis meses –tiempo en que se publican los edictos–,
recibida la prueba que acredite que la búsqueda del ausente dio resultado
negativo y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presuntivo si
están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y
disponer la inscripción de la sentencia en el Registro Civil.

Por su parte, el art. 90 dispone qué día debe fijare como el presuntivo del
fallecimiento.

Día presuntivo de fallecimiento. Deberá fijarse como día presuntivo del

fallecimiento:

a) en el caso ordinario, el último día del primer año y medio;

b) en el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso y si no está

determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber
ocurrido;

c) en el segundo caso extraordinario, el último día en que se tuvo noticia del

buque o aeronave perdidos;

d) si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva del

fallecimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido a la expiración del día
declarado como presuntivo del fallecimiento.

Efectos de la declaración

En orden a los efectos patrimoniales, los artículos 90 y 91 regulan sobre el punto.

Así, tenemos que, dictada la declaratoria, el juez mandará abrir, si existiese, el

testamento que hubiese dejado el desaparecido; los herederos y los legatarios
deben recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido, previo inventario.
El dominio se inscribirá en el registro correspondiente (Registro de la Propiedad,
Registro de la Propiedad del Automotor) con el pre notación del caso, a nombre de
los herederos o legatarios que podrán hacer partición de los mismos, pero no
enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial. Ahora bien, si, entregados los
bienes, aparece el ausente o se tiene noticia cierta de su existencia, queda sin
efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución de aquéllos a
petición del interesado.

La conclusión del pre notación se encuentra regulada en el art. 92. Éste prevé
que elpre notación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha
presuntiva del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona.
Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes, es decir que los
herederos y legatarios pasan a tener el dominio pleno.

Efectos sobre el matrimonio: según el art. 435 inc “b”, la declaración de ausencia
con presunción de fallecimiento es una causal de disolución del matrimonio, por lo
que el otro cónyuge podrá contraer nuevo matrimonio.

Reaparición del presunto muerto Ahora bien, si el ausente reaparece, puede

reclamar:

a) la entrega de los bienes que existen en el estado e que se encuentran;

b) los adquiridos con el valor de los que faltan;

c) el precio adeudado de los enajenados;

d) los frutos no consumidos.

La capacidad de las personas humanas y las Personas Jurídicas

Capacidad de la persona humana

Capacidad de la persona

Noción. Clases

El correcto estudio y la internalización de este concepto es esencial para entender

el resto de la materia. Todo nuestro sistema se basa en las capacidades, por lo
tanto es conveniente prestar especial atención sobre este tema.

Tal como señaláramos anteriormente, la capacidad es uno de los atributos más

importantes de la persona. Este atributo, como hemos expuesto, forma parte del
concepto mismo de persona, pues la capacidad de derecho siempre está
presente.

Existen diferentes tipos de capacidades: la de derecho, que es atributo de la

persona, y la de hecho o de ejercicio, que no es un atributo, puesto que puede
faltar por completo.

La capacidad de derecho, también llamada capacidad de goce, se define como la

aptitud de que goza toda persona humana para ser titular de derechos y deberes
jurídicos. Esta aptitud se vincula con la personalidad humana, por ello decimos
que es un atributo y por lo tanto no puede concebirse una incapacidad de derecho
absoluta, porque sería contrario al orden natural. (Borda, 2008).

El Código Civil y Comercial, en el art. 22, prescribe “Capacidad de derecho. Toda

persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes
jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples
actos, o actos jurídicos determinados.”1

Por otro lado, la capacidad de hecho o de ejercicio es la aptitud o grado de aptitud

de las personas físicas para ejercer los derechos de los que se es titular o para
ejercer por sí los actos de la vida civil. Es decir que, en este caso, sí se pudieron
adquirir ciertos derechos, pero, por alguna situación en especial, no se los puede
ejercer si no es a través de un representante.

Esta capacidad está expresamente prevista en el art. 23 del código único, que
establece “Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí
misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este
Código y en una sentencia judicial.”2

Comparación. Caracteres

La capacidad de derecho nunca puede faltar de manera absoluta, pues es uno de

los atributos de la persona, es decir que nace concomitante a la existencia de la
persona. Ahora bien, es relativa, pues no se posee de manera total, ya que el
límite para ser titular de derechos no sólo está en los derechos de los demás, sino
también en el interés público.

Distinto es el caso de la capacidad de ejercicio, que puede ser absoluta o

restringida o faltar de manera absoluta o restringida para determinados actos
jurídicos. El principio general del que debe partirse es el de la capacidad, con las
limitaciones que prevé el Código en el art. 24, en orden a las personas incapaces
de ejercicio y las que se determinen en una sentencia judicial, para el supuesto de
restricción al ejercicio de la capacidad en relación a los mayores de edad, en las
condiciones establecidas por la legislación en el art. 24 inc. “c” y 31 y ss. Del
CCCN.

La incapacidad

Noción. Clasificación

Además de las capacidades, existen las incapacidades de derecho y de hecho.

Las mal llamadas “incapacidades de derecho”, en realidad, son incompatibilidades
o prohibiciones que la ley prevé en casos concretos para evitar un daño al interés
público. Es decir, son restricciones a la aptitud genérica para ser titular de ciertos
derechos en una determinada relación jurídica.
El fin concreto de estas prohibiciones es ése: proteger el interés público y castigar
al incapaz para evitar que cometa actos o hechos que puedan ser perjudiciales
para otras personas.

La incapacidad de hecho, por su parte, se verifica cuando determinada persona no

tiene aptitud para ejercer por sí misma determinados actos de la vida civil, por lo
que podemos decir que se trata de una persona necesitada de un régimen de
protección jurídica que la ampare y que impida el aprovechamiento, por parte de
terceros, de esa situación de debilidad.

La incapacidad de derecho

Definición. Caracteres

Tal como señaláramos anteriormente, las incapacidades de derecho se presentan

como prohibiciones o restricciones impuestas por la ley teniendo en cuenta
distintas circunstancias e implican la total imposibilidad de adquirir el derecho,
contraer el deber o realizar el acto prohibido, no solamente por actuación propia
sino también por intermedio de otra persona. (Tagle, 2002).

De la circunstancia de que la capacidad de derecho se vincula con los derechos

inherentes al hombre como tal, se desprenden los siguientes caracteres acerca de
los casos de incapacidad de derecho:

a) Son excepcionales. La regla es la capacidad; sólo por excepción se establecen

ciertas incapacidades de derecho en forma de prohibiciones de realizar
determinados “hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados”, las que
suelen ser precisas, es decir sin tener carácter general.
b) Obedecen siempre a una causa grave: la restricción a la capacidad de derecho
responde siempre a un interés superior o una razón moral y de buenas
costumbres.

c) No pueden suplirse por representación: la incapacidad de derecho no puede

subsanarse por representación como se prevé para los incapaces de hecho
(Borda, 2008).

Incapacidades de derecho: enunciación ejemplificativa

Las incapacidades de derecho no están sistematizadas en el Código Civil y

Comercial, sino que aparecen diseminadas. Se refieren a prohibiciones o
restricciones en relación con: a) la calidad de las personas que intervienen en el
acto; b) las cosas que constituyen su objeto y c) la clase de acto de que se trate.

Un ejemplo de incapacidades en razón de la calidad de las personas que

intervienen es el art. 689 del Código Civil y Comercial, que refiere a los contratos
que tienen prohibido celebrar los progenitores con el hijo que está bajo su
responsabilidad. Por caso, no pueden comprar por sí ni por persona interpuesta
bienes de su hijo, ni constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones
contra su hijo, ni hacer partición privada con su hijo de la herencia del progenitor
pre fallecido, entre otros actos.

Un ejemplo de prohibiciones en relación a las cosas es el art. 1002 del código

único, que señala que:

No pueden contratar en interés propio:

a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o

enajenación están o han estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y
sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que
intervienen o han intervenido;

c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los

que intervienen o han intervenido;

d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.

Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa

sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo.3

En lo que toca a prohibiciones con relación a ciertos actos, podemos citar el art.
120, que prevé los actos prohibidos del tutor; el art. 1646 inc. “b”, que establece
que no pueden hacer transacciones “los padres, tutores o curadores respecto de
las cuentas de su gestión, ni siquiera con autorización judicial”4.

La incapacidad de ejercicio

Definición. Caracteres

Tal como sostuvimos, debe partirse de que la capacidad es la regla y la

incapacidad la excepción. La incapacidad de obrar resulta de un precepto legal
que establece quiénes son los incapaces de ejercicio (art. 24 CCCN). Consiste en
la falta de aptitud o en la imposibilidad del sujeto para realizar por sí mismo actos
jurídicos válidos, pero esta ineptitud legal puede suplirse a través del instituto de la
representación, previsto en los arts. 100 y 101 del código único.

Las incapacidades de hecho –de ejercicio o de obrar– han sido establecidas en

interés mismo del incapaz y por ello la ley ha procedido con un criterio tutelar.

Esta incapacidad es susceptible de grados, ya que una persona puede carecer de

capacidad de hecho de manera absoluta, o bien, sólo para determinados actos
jurídicos.
Enumeración legal

El art. 24 del Código Civil y Comercial dispone:

Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:

a. la persona por nacer;

b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el

alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;

c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta

en esa decisión.

De acuerdo al precepto, tenemos que son incapaces de hecho:

a. La persona por nacer, que es la persona que está concebida en el seno

materno y aún no ha nacido; para que sus derechos y obligaciones queden
irrevocablemente adquiridos, debe nacer con vida, pues, de lo contrario, se
considerará que ella nunca existió.

b. Menores de edad y mayores que no cuentan con edad y grado de madurez

suficiente. Este inciso debe estudiarse en correlación con lo dispuesto en el art.
25, el que dispone que “menor de edad es la persona que no ha cumplido
dieciocho años”

. En efecto, el supuesto de análisis refiere que son incapaces de ejercicio las

personas “que no cuentan con la edad y grado de madurez suficiente”, por lo que
incluye a todas las personas que no han cumplido los dieciocho años, salvo: a) el
supuesto de los adolescentes en relación a los tratamientos no invasivos (que
veremos más adelante); b) el caso de los menores emancipados por matrimonio
que gozan de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas (arts. 27
y 28) y c) la persona menor de edad con título profesional habilitante que puede
ejercer profesión sin necesidad de previa autorización (art. 30).
Fuera de estas situaciones excepcionales, la regla es que las personas, para
gozar de la plena facultad para ejercer los derechos, deben ser mayores de
dieciocho años.

También son considerados incapaces de obrar las personas mayores de edad que
no cuenten con madurez suficiente, pues el artículo utiliza la conjunción copulativa
“y”, requiriéndose ambos requisitos para que alguien sea considerado capaz.

En definitiva, estas dos pautas, edad y madurez suficiente, predeterminan el límite,

ya que, si la persona tiene edad y madurez suficiente, puede validar su actuación
autónoma; de lo contrario es incapaz de ejercicio. (Fernández, 2014).

c. La persona incapaz por sentencia judicial. Este supuesto implica que, mediante
sentencia, se puede restringir la capacidad para determinados actos, debiendo
partirse siempre del presupuesto de la capacidad, y que sus limitaciones son de
carácter excepcional. Cuando la persona se encuentre absolutamente
imposibilitada de interaccionar y expresar su voluntad, el sentenciaste puede
declarar la incapacidad y designar un curador. Por último, comprende a los
inhabilitados por prodigalidad (aquellos que no administran determinadamente sus
bienes o dinero), a quienes se les designará un apoyo para el otorgamiento de
actos de disposición ente vivos y en los demás actos que determine la sentencia.

Menor de edad y adolescencia

Definición

De conformidad al art. 25 del Código Civil y Comercial, menor de edad es la

persona que no ha cumplido dieciocho años y adolescente, la persona menor de
edad que cumplió trece años.

Es decir que todas las personas, desde su nacimiento hasta que cumplen
dieciocho años, son “menores de edad”, especificando la denominación de
“adolescente” a la persona menor de edad que ha cumplido la edad de trece años.

Distinción entre menor de edad y adolescente

La Real Academia Española define adolescencia como la “Edad que sucede a la
niñez y que transcurre desde la pubertad hasta el completo desarrollo del
organismo” (RAE, 2015, http://lema.rae.es/drae/?val=adolescencia).

La diferente categoría entre menor de edad y adolescente parece tomar el

antecedente de la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños
y Adolescentes (Ley 26.061), creando una categoría jurídica no prevista por la
Convención de los Derechos del Niño, que integra nuestro ordenamiento jurídico
dentro del bloque federal de constitucionalidad y define al niño como “todo ser
humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le
sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”8. De tal modo, en
nuestro ordenamiento jurídico, los “adolescentes” son indudablemente niños, sin
que el Código pueda afectar este carácter, por estar consagrado en una norma de
jerarquía superior.

Influencia de los tratados internacionales

El Código Civil y Comercial, en relación al Código de Vélez, ha introducido

modificaciones importantes en la capacidad de ejercicio, a fin de adecuar el
derecho positivo a la Convención Internacional de los Derechos del Niño y a la
Convención Internacional de las Personas con Discapacidad.

De tal modo, el Código Único parte del principio de capacidad y dispone que las
restricciones a la capacidad son excepcionales, establece las facultades judiciales
para la determinación de esas restricciones así como los sistemas de apoyo, la
obligación del juez de oír y valorar las opiniones de las personas interesadas así
como el deber de darle la debida intervención en el proceso, la revisión de la
sentencia en un plazo máximo de tres años ello también acorde a la Ley de Salud
Mental, entre otras modificaciones importantes que introduce en materia de
capacidad.

La Convención sobre los Derechos del Niño consagra la “capacidad o autonomía

progresiva”, sistema que ha sido asumido por el código único, estableciendo que
es de dicha capacidad de donde resulta la autonomía del niño que constituye el
principio general.

La expresión “autonomía progresiva” implica reconocer que el niño es un sujeto de

derecho que tiene necesidades propias y específicas. Por lo tanto, implica la
obligación de darle la participación que corresponda de acuerdo con su edad y
desarrollo, además de respetar su ámbito de autonomía. Éste deberá ser mayor a
medida que transcurren los años, lo que implica que será progresivamente menor
la injerencia de los padres en las decisiones que involucren los intereses del
menor. En este proceso, el niño deberá ser escuchado y su opinión deberá ser
tenida en cuenta cuando tenga la edad suficiente para ser su propio portavoz.

Todos estos criterios fueron tomados en consideración cuando se dictó, en el año

2006, la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de los niños, niñas y
adolescentes. Así, la autonomía progresiva fue calificada por la ley como
integrante del interés superior del niño, al establecer que debe respetarse su
condición de sujeto de derecho, edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento y demás condiciones personales. (Santi, 2012).

El reconocimiento de los derechos y garantías procesales del niño adquiere tal

relevancia que ha dado origen a la Convención Europea sobre el Ejercicio de los
Derechos del Niño, que comenzó a regir el 1 de julio de 2000, y a la cual han ido
prestando adhesión en forma sucesiva los miembros de la Unión Europea.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva Nº

17/02, del 28 de agosto de 2002, estableció en su art. 10 que, en los
procedimientos judiciales o administrativos que involucren a los niños, deben
atenderse a las particularidades que se derivan de su situación específica, y que
se proyectan razonablemente sobre la intervención personal en dichos
procedimientos, aspectos que son receptados por nuestra ley 26.061 y por el
Código Civil y Comercial.
Modo de ejercer los derechos los menores de edad

En primer lugar, debemos sentar la regla según la cual la persona menor de edad
ejerce sus derechos a través de sus representantes legales, que son los padres,
tutor o curador (sobre este tema volveremos al tratar el instituto de la
representación).

Sin embargo, la persona menor de edad que cuenta con edad y grado de madurez
suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento
jurídico, salvo que hubiere conflicto de intereses con sus representantes legales,
en los que ejercerán sus derechos mediante asistencia letrada.

Alguno de los derechos que pueden ejercer los menores de edad sin necesidad de
que intervengan sus representantes legales son:

a) El menor de edad que ha obtenido título habilitante puede ejercer la profesión

por cuenta propia (art. 30).

b) La persona mayor de dieciséis años es considerada adulta para las decisiones

sobre su propio cuerpo, así como el adolescente tiene aptitud para decidir sobre
tratamientos que no resulten invasivos, ni comprometan su estado o provoquen un
riesgo grave para su vida o integridad física (art. 26).

c) El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer

los datos relativos a su origen y puede acceder a ellos cuando así lo requiera (art.
596).

d) Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad

parental de sus hijos, pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas
necesarias para su cuidado, educación y salud (art. 644).

e) El hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios
intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente y asistencia letrada (art. 679).

f) El hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para estar en

juicio cuando sea acusado criminalmente (art. 680).
En definitiva, la persona menor de edad debe actuar por medio de sus
representantes legales, salvo en los casos en que el Código establezca que
pueden hacerlo por sí solos (art. 26).

El derecho a ser oído

El artículo 26 del Código Civil y Comercial, en concordancia con el art. 12 de la

Convención de los Derechos del Niño y con la ley 26.061, consagra el derecho de
los menores a ser oídos, el que implica que, siempre que los menores tengan
edad para poder expresar una opinión con fundamento, deben ser escuchados y
debe ser tenido en cuenta su parecer.

De esta forma, se contempla y reafirma un importante protagonismo del niño, en

cuanto se le reconoce mayor intervención en los actos que le competen y afectan.
Este reconocimiento implica destacar la autonomía de la voluntad del sujeto, a
pesar de su condición de menor.

En definitiva, se establecen las condiciones de participación de los menores en los

procesos judiciales que le conciernen, teniendo en cuenta el juez el grado de
madurez, reconociendo en forma progresiva su capacidad sobre la base de la
regla del discernimiento, en particular en aquellos casos en los que pudiera haber
conflictos de intereses entre el menor y sus representantes legales.

Las decisiones de los menores en el ámbito de la salud

a) Tratamientos no invasivos

El artículo 26 del código unificado establece una presunción de que el adolescente

de entre trece y dieciséis años puede y se considera facultado para aceptar y
consentir por sí mismo ciertos tratamientos, siempre que estos no resulten
invasivos ni comprometan su estado de salud o provoquen un riesgo grave en su
vida o integridad física.
Esta presunción funcionará siempre que el adolescente pueda comprender los
aspectos esenciales relativos a la práctica propuesta, aunque, de ser necesario,
una última determinación siempre quedará en manos de los tribunales, la ley artes
y la costumbre, y, por lo general, será el médico tratante quien decida acerca de la
aptitud del tratamiento, con base en criterios que desde el ámbito médico se van
pautando.

b) Tratamientos que comprometen la salud del menor

Ahora, si se trata de un tratamiento que compromete su estado de salud o está en

riesgo su vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de
sus progenitores, y, en caso de existir un conflicto entre ambos, se resolverá
judicialmente teniendo en cuenta el interés superior del niño y la opinión médica
respecto de las consecuencias de la realización del acto.

c) Los cuidados del propio cuerpo del mayor de dieciséis años

Por último, el art. 26 establece que la persona mayor de dieciséis años es

considerada como un adulto para las decisiones sobre el cuidado de su propio
cuerpo.

De esta manera, se reconoce una anticipación de la capacidad de los menores

para dar consentimiento o asentimiento para ciertos actos de intrusión en su
cuerpo.

En el caso de desacuerdo entre el menor, el médico y los padres, deberá

intervenir la justicia a fin de que se valore la situación concreta del sujeto.

La persona menor de edad con título profesional habilitante. Efectos

La persona menor de edad que ha obtenido un título habilitante para ejercer la

profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización;
consecuentemente, se le otorga la facultad de administración y disposición de los
bienes que adquiera con el producto de aquélla, pudiendo también estar en juicio
civil o penal por cuestiones vinculadas con dicho ejercicio (art. 30 CCCN).
En lo referente a la expresión “por cuenta propia”, se ha entendido que no obsta a
que el menor pueda emplearse, pues sería contradictorio que, si puede trabajar
por cuenta propia, no pueda trabajar en relación de dependencia, máxime
teniendo en cuenta que, en este último ámbito, se encuentra amparado por la
legislación protectoria del derecho del trabajo.

Por el contrario, en los casos del menor sin título habilitante debe tenerse en
cuenta las prohibiciones de la ley 26.390 de Prohibición de Trabajo Infantil y
Protección del Trabajo Adolescente. Así, cabe destacar que la ley laboral prohíbe
trabajar a los menores de 16 años; luego de esa edad, sólo pueden hacerlo, hasta
los 18, si cuentan con autorización de los padres, tal como lo prevé el art. 32 de la
ley 20.744.

Por último, es dable destacar que los bienes adquiridos por el menor con su
trabajo constituyen un patrimonio especial que queda bajo su libre administración
y disposición, mientras que los bienes del patrimonio general siguen bajo la
administración del representante legal.

Restricciones a la capacidad

Personas con capacidad restringida

Noción de persona con capacidad restringida y con incapacidad. Distinción

Previo a establecer la distinción entre personas con capacidad restringida y con

incapacidad, es dable señalar que el art. 31 del Código Civil y Comercial establece
reglas generales en materia de restricción a la capacidad.

Así, dispone:

Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las

siguientes reglas generales:
a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun
cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b) las
limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en
beneficio de la persona; c) la intervención estatal tiene siempre carácter
interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d) la persona
tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas
para su comprensión; e) la persona tiene derecho a participar en el proceso
judicial con asistencia letrada que debe ser proporcionada por el Estado si carece
de medios; f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de
los derechos y libertades. 10

Estas reglas generales que se agrupan en la norma rigen todo lo referido a las
restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas, y son producto
especialmente de la aprobación de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (ley 26.378) y de la Ley Nacional de Salud Mental (ley
26.557).

Manteniendo el criterio biológico-jurídico, el art. 32 del código unificado prevé dos

supuestos diferenciados: a) incapacidad de ejercicio relativa, que alcanza los
actos señalados en cada sentencia e b) incapacidad de ejercicio absoluta.

De la lectura del art. 32 del Código se advierte que, a partir de los trece años se
puede restringir judicialmente la capacidad de una persona cuando ésta padece
una adicción o alteración mental permanente o prolongada de entidad suficiente –
elemento biológico- y se estime que de no restringirle la capacidad pueda
ocasionar un daño a su persona o a sus bienes – elemento jurídico; o
excepcionalmente declarar la incapacidad “cuando la persona se encuentre
absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su
voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos
resulte ineficaz”11.

Presupuestos jurídicos y fácticos

La persona con capacidad restringida es, por regla, una persona capaz y sólo no
podrá ejercer por sí sola determinados actos que se especifiquen en la sentencia
(art. 24 inc “c”).

El juez, en la sentencia, debe designar el o los apoyos que estime convenientes,

siempre tratando de limitar lo menos posible la autonomía de la persona,
favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona tutelada
y, de esta manera, garantizar el respeto de los derechos de la persona protegida.

El o los apoyos que se designen no tienen por misión sustituir la voluntad del
sujeto, sino todo lo contrario; “promueven la libertad, la autonomía, “la
comunicación, la comprensión y la manifestación de la voluntad de la persona
para el ejercicio de sus derechos”

Ahora bien, se considerará una persona incapaz de ejercicio absoluta cuando: a)

se encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad
por cualquier modo, medio o formato adecuado y b) el sistema de apoyos
cualquiera que fuere resulte ineficaz. En este supuesto, el juez deberá designarle
un curador para que represente al incapaz, siendo de aplicación los arts. 138 a
140 (curatela).

Es dable señalar que, si no se dieran estos requisitos esenciales, corresponderá

una sentencia de capacidad restringida y no una declaración de incapacidad
absoluta.

Procedimiento para su declaración

Medios de protección: noción y enunciación. Legitimados.

Tal como hemos señalado anteriormente, los medios de protección de la persona

que padece de alguna discapacidad, son:

a) la declaración de capacidad restringida;

b) la incapacidad, cuando la persona padece una incapacidad absoluta, es decir
que no puede accionar con el medio que la circunda y los medios de apoyo son
ineficaces y

c) como veremos más adelante, la declaración de inhabilitación en el caso del

pródigo.

Ahora bien, la declaración de incapacidad, sea ésta absoluta o restringida a

determinados actos, no procede de oficio, sino que es necesario que las personas
legitimadas a tal fin lo soliciten.

El artículo 33 del Código Civil y Comercial establece quiénes son las personas
legitimadas y, en primer lugar, autoriza al propio interesado a iniciar la acción. De
ser éste quien lo solicite, deberá presentarse con abogado; de no hacerlo, se le
deberá nombrar un asesor que lo represente.

También se encuentra legitimado el cónyuge no separado de hecho y el

conviviente mientras la convivencia no haya cesado, es decir, la unión basada en
relaciones afectivas de carácter singular, público, notorio, estable y permanente de
dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del
mismo o diferente sexo (art. 509).

Asimismo, están legitimados los parientes dentro del cuarto grado, sea que se
trate de un parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana
asistida o por adopción, en línea recta o colateral y, si fueran por afinidad, sólo
hasta el segundo grado.

Finalmente, se prevé que puede iniciar la acción el Ministerio Público.

Se sostiene que la enumeración que realiza el mencionado artículo es taxativa de

las personas que se hallan facultadas para peticionar la declaración de
incapacidad. Sin embargo, en caso de tratarse de personas que no están
legitimadas para iniciar la acción, podrán hacer una presentación ante el Ministerio
Público, a fin de que evalúe la posibilidad de iniciar el proceso. (Rivera y Medina,
2014, p. 157).
Entrevista personal. Importancia

El conocimiento personal del juez con el interesado debe ser obligatorio y no

facultativo. Es por ello que la entrevista personal prevista en el art. 35 del CCCN
no será una facultad sino un deber indelegable en cabeza del juez, quien deberá
asegurarla en cada proceso y previo a dictar cualquier resolución, salvo las
medidas cautelares que puede ordenar en caso de urgencia para garantizar los
derechos personales y patrimoniales de la persona (art. 34).

En la audiencia, deberán concurrir el interesado, el Ministerio Público y al menos

un letrado que ejerza la defensa técnica de la persona.

Esta entrevista es de fundamental importancia, ya que el juez tomará contacto

personal con el pareciente para garantizarle el goce o ejercicio en igualdad de
condiciones con los demás y para darle un trato más personalizado y humanitario,
así como la garantía de acceso directo al órgano de decisión.

Intervención del interesado. Competencia

La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y, como tal,

puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa.

Así, la persona podrá comparecer con un abogado particular y, en caso de no

hacerlo, necesariamente se le deberá designar un defensor que ejerza su defensa
técnica desde el inicio del proceso.

En relación a la prueba que puede acercar al proceso, rige el principio de amplitud

probatoria, pudiendo aportar todos los elementos que hagan a su defensa. Por
ejemplo, podrá proponer el nombramiento de un perito médico que actúe
juntamente con los designados de oficio como medida que hace a la defensa de
su capacidad.
Por otro lado, el art. 36 contiene una norma de competencia procesal y establece
que el juez competente para entender en la causa es el correspondiente al del
domicilio de la persona o el de su lugar de internación.

Valor del dictamen del equipo interdisciplinario

Previo al dictado de la sentencia es imprescindible el dictamen de un equipo

interdisciplinario. Este dictamen es una prueba necesaria pues, sin su realización,
no podrá arribarse luego al dictado de una sentencia válida.

Los equipos interdisciplinarios para realizar la evaluación incluyen las áreas de

psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras
disciplinas o campos pertinentes (Rivera y Medina, 2014, p. 164).

El dictamen deberá ser valorado por el juez junto con los otros elementos traídos
al proceso, quedando a cargo del juzgador la consideración de la incapacidad en
la medida en que ésta impida al sujeto dirigir su persona o administrar sus bienes.

Sentencia. Alcances

Luego de la valoración del dictamen interdisciplinario, el juez debe resolver con

relación al ejercicio de la capacidad jurídica, considerando la voluntad, deseos y
preferencias de la persona, y procurando que la afectación de la autonomía
personal sea la menor posible.

De tal modo, la sentencia puede: a) desestimar la acción; b) restringir la capacidad

del sujeto y c) declarar la incapacidad.

La sentencia que limite o restrinja la capacidad debe señalar los actos y funciones
que la persona no puede realizar por sí misma y, a fin de que tome las decisiones
pertinentes, le designará los apoyos que considere necesarios e indicará la
modalidad de actuación, es decir, si la función debe ser cumplida por dos o más
personas, si la actuación debe ser conjunta o indistinta, o si la validez de los actos
jurídicos requieren del asentimiento otorgado por el apoyo.

Asimismo, la sentencia que disponga la incapacidad deberá indicar los curadores

que se designan (puede ser una o más personas), permitiendo que la persona
capaz pueda designar quién ejercerá su curatela, ya sea mediante una directiva
anticipada (art. 60), ya sea descubriendo su verdadera voluntad por alguna
manifestación (art. 43). En una palabra, la sentencia que limite la capacidad, ya
sea en forma total o parcial, es un verdadero estatuto de cómo debe actuar la
persona del incapaz.

Registración de la sentencia

La sentencia que restrinja la capacidad y los sistemas de apoyo que se designen

deben ser inscriptos en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas,
debiendo dejar constancia marginal en la partida de nacimiento de la persona.
Este régimen, lo que pretende es dar publicidad de la sentencia y, a su vez,
resguardar los derechos de terceros que contraten con la persona a la que se le
ha restringido su capacidad jurídica.

Una vez que las restricciones sean dejadas sin efecto, o bien modificadas por una
nueva sentencia dictada, se deberá ordenar la inmediata cancelación o inscripción
registral, respectivamente.

Revisión

La sentencia puede ser revisada en cualquier momento, a instancias del

interesado.

Asimismo, se impone al juez la carga de impulsar de oficio la revisión de los

términos de la sentencia en un plazo no mayor a tres años, a partir de la
realización de nuevas evaluaciones interdisciplinarias y tras haber entrevistado
nuevamente en forma personal al interesado; de lo que se desprende el rol activo
que se le asigna al juez. En caso de que ello no ocurra, será el Ministerio Público
quien deberá instar a que se lleve a cabo la revisión.

El plazo de los tres años es un plazo máximo; es posible instar su revisión con
anterioridad si las circunstancias del caso así lo aconsejan.

Cese de la incapacidad

El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse

por el juez que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario
integrado, que dictamine sobre el restablecimiento de la persona.

El juez competente para declarar el cese de las restricciones será el mismo que en
su momento las había impuesto.

El juez, ante la solicitud de los legitimados –quienes podrán promover un nuevo

procedimiento para determinar el cese de las restricciones a través del dictado de
una nueva sentencia–, podrá disponer el cese total de las restricciones, o bien,
que éste sea sólo parcial, en cuyo caso se podrá ampliar la nómina de actos y
funciones que la persona podrá realizar por sí misma o con asistencia de los
apoyos.

En efecto, cuando la sentencia haya sido de incapacidad, en el marco del

procedimiento para el cese se podrá dictar una nueva sentencia: a) que resuelva
el cese total y definitivo de la incapacidad; b) que confirme la situación actual; o c)
que convierte la incapacidad en capacidad restringida, debiendo especificar las
restricciones y nombrando el o los apoyos necesarios.

En cambio, cuando la sentencia haya sido de “capacidad restringida”, la nueva

sentencia podrá: a) resolver el cese total de las restricciones; b) ampliar o
disminuir la nómina de actos que la persona podrá realizar por sí sola y si requiere
de nuevos apoyos; c) mantener la situación actual sin modificaciones. (Rivera y
Medina, 2014).
De acuerdo a lo dicho anteriormente, sea la sentencia que se dicte deberá
inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas para la
debida oponibilidad a terceros. Internación de personas

Inhabilitados

Noción. Presupuestos fácticos

De conformidad al art. 48 del Código Civil y Comercial, podrán ser inhabilitados los
pródigos, es decir aquellos a quienes, por la mala gestión de sus bienes, en el
sentido de dilapidar, malgastar, expongan el patrimonio familiar a que se vea
menoscabado.

El mencionado artículo define a la persona del pródigo como aquélla que padece
una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que, en
relación a su edad y medio social, implica desventajas considerables para su
integración familiar, social, educacional o laboral.

Lo que la ley pretende es justamente proteger al grupo familiar –es decir a las
personas del cónyuge, conviviente, hijos menores de edad o con discapacidad–
de la pérdida del patrimonio, legitimando a promover la inhabilitación al cónyuge,
conviviente, ascendientes y descendientes.

En definitiva, para que proceda la inhabilitación se requiere: personas a quienes

proteger y prodigalidad en la gestión del patrimonio por parte de la persona que se
pretende inhabilitar.

Procedimiento de la declaración

Tal como hemos señalado anteriormente, los legitimados a solicitar la declaración

de inhabilitación son el cónyuge, conviviente, ascendientes y descendientes, sin
establecer la norma distinción de grados ni edad, por lo que debe interpretarse
que, cualquiera fuere la edad o el grado, podrán iniciar la acción.
Deberán iniciar la acción ante el juez del domicilio de la persona que se pretende
inhabilitar y acompañar los elementos probatorios. Si bien no está prevista la
evaluación interdisciplinaria dentro del proceso, podría realizarse por
interpretación analógica con lo normado en el art. 50, donde sí se exige en el
marco del proceso para disponer el cese de la inhabilitación.

Por último, es dable poner de resalto que deben aplicarse supletoriamente las
normas previstas sobre incapacidad o capacidad restringida en la medida en que
no sean incompatibles.

Efectos de la declaración

Declarada la inhabilitación, se restringe la capacidad jurídica de la persona, quien

ya no podrá ejercer libremente determinados actos por sí misma. Así, no podrá
ejercer actos de disposición entre vivos, sí los de última voluntad, y para aquéllos
requerirá contar con un apoyo que lo asista. Además de estos actos, el apoyo
deberá asistir al inhabilitado en todos aquellos actos que hayan sido indicados por
el juez en su sentencia de inhabilitación.

La figura del apoyo es necesaria a fin de evitar que el inhabilitado realice actos de
otorgamiento que puedan perjudicar la integridad del patrimonio y perjudicar así a
las personas del cónyuge, conviviente e hijos menores o con discapacidad.

El juez, en la sentencia, deberá establecer las condiciones de validez de los actos

y la modalidad de actuación del apoyo, debiendo inscribirse esta sentencia en el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a fin de resguardar a los
terceros que contratan con la persona del inhabilitado.

Cese de la inhabilitación

El mismo juez que declaró la inhabilitación será el encargado de decretar el cese,

previo examen interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de la
persona.

La sentencia que se dicte podrá, por un lado, ordenar el cese total de la

inhabilitación, recuperando la plena capacidad jurídica la persona del inhabilitado,
podrá disponer ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o
con apoyo, o bien mantener las restricciones que se habían impuesto sin
modificaciones.

Todo ello dependerá fundamentalmente de lo que aconseje el examen de

facultativos, el que, si bien no será vinculante para el juez, tendrá fundamental
importancia.

La representación y asistencia de los incapaces

La representación necesaria. Definición

El artículo 100 del Código Civil y Comercial establece que las personas incapaces
ejercen, por medio de sus representantes, los derechos que no pueden ejercer por
sí.

Recordamos que estos incapaces a los que refiere el precepto son única y
exclusivamente los incapaces de obrar o de hecho, quienes no podrán obrar por sí
mismos, pero sí a través del instituto de la representación.

La representación legal o necesaria es el medio más eficaz para subsanar los

impedimentos derivados de la incapacidad de obrar, y tiene lugar siempre que el
representante investido de suficiente poder o facultad actúa en nombre y por
cuenta de otro –el representado– sobre el cual recaen los efectos jurídicos del
acto celebrado.

La relación entre representante y representado puede provenir de la ley –que es la

representación legal o necesaria– o de la voluntad del representado, en cuyo caso
es representación voluntaria.
La representación que veremos es necesaria, pues no puede faltar, es legal, pues
se impone con prescindencia de la voluntad del representado y es conjunta, pues
se complementa con la actuación del Ministerio Público.

Responsabilidad parental. Tutela. Curatela. Régimen legal.

El artículo 101 del código unificado nos dice quiénes son los representantes
legales de los incapaces y comprende tres instituciones: la responsabilidad
parental, la tutela y la curatela.

Son representantes:

a) Los padres de las personas por nacer;

b) Los padres de las personas menores de edad no emancipadas;

c) El tutor o los tutores que se designen, en caso de falta de padres, o si ambos

son incapaces o privados de la responsabilidad parental o suspendidos en su
ejercicio;

d) El o los apoyos designados de las personas con capacidad restringida cuando,

conforme la sentencia, estos tengan representación para determinados actos;

e) El curador de las personas incapaces en los términos del art. 32 del código
unificado.

Persona Jurídica

Persona jurídica

Noción

El artículo 141 del Código Civil y Comercial precisa el concepto de persona

jurídica. Dispone que “Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el
ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.”
Así, puede conceptualizarse a la persona jurídica como categoría normativa
conformada por una colectividad de individuos o un conjunto de intereses
humanos considerados intelectivamente como un solo ser con individualidad, o
como un centro de imputación con capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones, y determinar las consecuencias de las diversas concepciones en el
ámbito jurídico (Tagle, 2002).

Según Buteler Cáceres (2000), las personas de existencia ideal son abstracciones
que se originan en la realidad social y representan la posibilidad de los hombres
de unir sus esfuerzos en pos de un fin común; por ello, estos entes se encuentran
provistos de personalidad jurídica y están dotados de capacidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones.

Importancia actual

La realidad social muestra que el hombre no se relaciona con sus semejantes sólo
en forma individual, sino que forma parte de agrupaciones concretas de todo tipo,
aunando esfuerzos para obtener finalidades compartidas, cuyas actividades
benefician no sólo a los partícipes del grupo, sino también a la sociedad en
general.

Así, estas agrupaciones o instituciones en las que se administra un patrimonio en

beneficio de terceros han ido adquiriendo, con el devenir del tiempo, una
complejidad tal que ha determinado la necesidad de unificar ese complejo de
relaciones jurídicas, admitiendo el hecho social subyacente de que la entidad se
ha independizado de los integrantes del grupo para lograr el objetivo o finalidad
común a la que esas personas individuales han servido. Por otro lado, ciertos
emprendimientos no podrían concretarse si no se reconociera la existencia del
grupo como sujeto de relaciones jurídicas, con independencia de los miembros
que lo componen.

De este modo, la personalidad jurídica es entonces el presupuesto de actuación

de los grupos humanos dentro de la sociedad, y su reconocimiento se presenta
como una exigencia ineludible para posibilitar el pleno desarrollo de los individuos
que integran una comunidad jurídicamente organizada. (Tagle, 2002).

Naturaleza jurídica

Existieron tres grandes posturas a lo largo de la historia que trataron de descifrar

la naturaleza jurídica de estos entes de existencia ideal; al respecto de las teorías
existen distintas maneras de agruparlas.

Buteler Cáceres (2000), las clasifica o agrupa de la siguiente manera:

a. La teoría de la ficción: elaborada por Savigny, parte de la proposición de que

el derecho subjetivo es un poder que se sustenta en la voluntad moral, por lo
tanto, la única persona que lo puede detentar es la real, la persona física. Pero la
realidad demuestra la necesidad de los hombres de actuar conjuntamente y
administrar bienes durante esa actuación, por lo tanto sólo pueden lograrlo a
través de la creación de un ente artificial, producto de la ficción, al que denomina
“sujeto del derecho de bienes”; sin embargo, este sujeto no tiene voluntad propia,
por eso actúan por el mismo las personas físicas que lo representan.

b. Las teorías negatorias de la personalidad jurídica: estas teorías parten de la

base de que estos sujetos que se unen para lograr sus objetivos no logran crear
un sujeto distinto, por lo tanto ese sujeto no existe; la base para lograr la
protección de la ley es sólo que estos grupos persiguen fines de acuerdo a la
solidaridad social. Entre estas teorías se encuentran las de los patrimonios de
afectación y la de la propiedad colectiva.

c. Las teorías realistas: éstas reconocen que el sujeto creado por sus miembros
conforma un ente diferente. Estas teorías a su vez presentan diferentes posturas:

i). Las que se fundan en la voluntad: sostienen que la persona jurídica es un

verdadero ente semejante al organismo de las personas físicas, se basa en una
fantasía que asimila biológicamente y orgánicamente a las personas físicas y
jurídicas. Este grupo a su vez tienen un subgrupo:
ii). La teoría del órgano: este es un concepto que se toma en la actualidad y
reemplaza el concepto de la representación de la persona jurídica por el del
órgano de voluntad de la misma

iii). Las que se basan en los intereses: y sostienen que las personas jurídicas
poseen un interés distinto al de los miembros que las componen, entonces este
ente representa la configuración jurídica legal de ese interés

iv). La teoría de la institución: de Hauriou, quien sostiene que la persona jurídica

es una institución, es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura
jurídicamente en un medio social; para la realización de esta idea, se organiza un
poder que le procura los órganos necesarios. Por otra parte, entre los miembros
del grupo social interesado en la realización de la idea, se producen
manifestaciones de comunión dirigidas por órganos de poder y reglamentadas por
procedimientos. El elemento más importante de toda institución corporativa es la
idea de la obra a realizar. Todo cuerpo constituido lo es por la realización de una
obra o de una empresa. La idea de la empresa es el objeto de la empresa, porque
la empresa tiene por objeto realizar la idea. El segundo elemento de toda
institución corporativa es un poder de gobierno organizado para la realización de
la idea de la empresa, y que está a su servicio. Y el tercer elemento de la
institución corporativa, para Hauriou, es la "manifestación de comunión" de los
miembros del cuerpo y también de los órganos de gobierno, tanto en la idea de la
obra a realizar como en los medios a emplear.

Buteler Cáceres adhiere a la concepción realista, destacando que la persona

jurídica es una realidad, pero es tan sólo realidad-idea, realidad que vive en el
mundo del pensamiento jurídico.

Comienzo de la existencia

La regla general, de acuerdo al art. 142 del código unificado, es que la existencia
de la persona jurídica privada comienza siempre desde su constitución, siendo la
autorización legal para funcionar la excepción a dicha regla.
De este modo, para que se reconozca la existencia del ente ideal, es necesario
que el contrato constitutivo se inscriba en el Registro de Personas Jurídicas; a
partir de allí, los actos realizados se tendrán como realizados por la sociedad.

El art. 169 del Código Civil y Comercial dispone que el acto constitutivo de la
asociación civil debe ser otorgado por instrumento público e inscripto en el registro
correspondiente una vez otorgada la autorización estatal para funcionar. Hasta la
inscripción, se aplican las normas de la simple asociación.

Por su parte, el art. 187 del mismo cuerpo legal establece que la simple asociación
se debe constituir por instrumento público o por instrumento privado con firma
certificada por escribano público. Al nombre debe agregársele, antepuesto o
pospuesto, el aditamento “simple asociación” o “asociación simple”.

Y el art. 195 estatuye que el acto constitutivo de la fundación debe ser suscripto
por el o los fundadores o apoderado con poder especial, si se lo hace por acto
entre vivos, o por el autorizado por el juez del sucesorio, si es por disposición de
última voluntad. El instrumento debe ser presentado ante la autoridad de contralor
para su aprobación.

En consecuencia, frente a los diferentes tipos de personas jurídicas privadas que

contempla el código, la forma de constitución de dichas personas dependerá en
cada caso del tipo de que se trate.

Concepción de la personalidad de las personas jurídicas

Tal como hemos señalado, cuando hablamos de persona jurídica hacemos

referencia a un ente ideal distinto de los socios que lo componen. Este ente cuenta
con capacidad jurídica plena para el cumplimiento de su objeto y los fines de su
creación y, por ende, puede adquirir compromisos propios frente a los terceros y
constituye un centro de imputación distinto del patrimonio de los socios.

El principio de la personalidad diferenciada está consagrado explícitamente en el

art. 143 del código, que establece que la persona jurídica tiene una personalidad
jurídica distinta de la de sus miembros y ellos no responden por las obligaciones
contraídas por la persona jurídica, salvo en los casos previstos en la ley.
Así, se consagra el principio de separación de patrimonios entre la persona
jurídica y sus miembros, que es uno de los ejes rectores de la personalidad de las
personas jurídicas. Este principio opera en relación a los bienes de titularidad de la
persona jurídica, que, por ende, no pertenecen a ninguno ni a todos sus
miembros, y en relación a las obligaciones, ya que ninguno de sus miembros, ni el
conjunto de ellos, es responsable por éstas.

Este principio sólo se puede dejar de lado ante circunstancias excepcionales

previstas en el Código Civil y Comercial o en otras leyes especiales o generales,
como la Ley 19.550 de Sociedades o la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras.
(Rivera y Medina, 2014).

Inoponibilidad de la personalidad jurídica

Cuando el accionar de la persona jurídica esté destinada a la consecución de fines

ajenos a la persona jurídica o constituya un recurso para violar la ley, el orden
público y la buena fe, o para frustrar derechos de cualquier persona, procede la
Inoponibilidad de la persona jurídica, es decir que, en tales casos, la actuación del
ente se imputará directamente a los socios, asociados, miembros, controlantes
directos e indirectos que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios causados (art. 144 CCCN).

Es decir que la Inoponibilidad de la personalidad jurídica opera en un doble

sentido: a) la imputación diferenciada, esto es, atribuye la actuación al miembro
del ente en su propia persona;

b) la limitación de la responsabilidad, debiendo responder el miembro ilimitada y

solidariamente por los daños causados.

Clasificación

Las personas jurídicas se clasifican en públicas y privadas.

La distinción de las personas jurídicas en públicas y privadas tiene gran interés
práctico. Lloveras de Res (1995) entiende que son personas jurídicas públicas
aquellas que son titulares de poderes o prerrogativas públicas. Mientras que son
personas jurídicas privadas las que no los poseen, lo cual determina que las
personas públicas sean reguladas principalmente por el derecho público, y que las
personas jurídicas privadas lo sean por el derecho privado respectivo, sobre todo
en orden a su creación, organización y funcionamiento (Lloverás de Resk, 1995, p.
302). Esta afirmación no importa desconocer que las personas jurídicas públicas
pueden desarrollar parte de su actividad en el ámbito del derecho privado y las
personas jurídicas privadas pueden hacerlo en el campo del derecho público, con
lo cual cada una de estas personas se regirá por la rama del derecho que
corresponda a esa actividad.

Personas jurídicas públicas

Definición. Caracteres

La persona jurídica pública es aquélla cuya existencia y funcionamiento dependen

del derecho público, aunque parte de su actividad esté regulada por el derecho
privado. Así, para determinar el carácter público de un ente es necesario: 1) la
obligación de la persona jurídica hacia el Estado de cumplir sus fines propios; 2) el
control estatal de la gestión de la entidad; 3) el ejercicio de potestades de imperio.

La inclusión de las personas jurídicas públicas en el Código Civil y Comercial se

hace con un fin meramente descriptivo, ya que la personalidad de estas entidades
resulta de las respectivas disposiciones de derecho público.

Clases

El artículo 146 del Código Civil y Comercial dispone:

Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas: a) el Estado

nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las
entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a
las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter; b) los Estados extranjeros,
las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca
personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo
carácter público resulte de su derecho aplicable; c) la Iglesia Católica.20

Cuando el artículo, en el inciso “a”, refiere a “las demás organizaciones

constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuye ese
carácter”, debe entenderse que abarca los entes públicos no estatales, como lo
son los sindicatos, las obras sociales sindicales, las empresas del Estado, los
partidos políticos, entre otras entidades.

En el inciso “b” del artículo 146, se clasifican los estados extranjeros, las
organizaciones que tengan su personería jurídica reconocida por el derecho
internacional público y “toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo
carácter público resulte de su derecho aplicable”. La alusión a los estados
extranjeros debe entenderse comprensiva de los estados provincial y municipal,
organizaciones internacionales, supranacionales o regionales, como la
Organización de las Naciones Unidas, Organización de Estados Americanos, la
Cruz Roja Internacional, la Organización Mundial de la Salud.

Finalmente, en el inciso “c”, se coloca a la Iglesia Católica, debiendo entenderse

que se trata de la religión Católica Apostólica Romana, cuya personería está
expresamente reconocida en la Constitución Nacional.

Por último, es dable aclarar que esta enumeración no es taxativa.

Personas jurídicas privadas

Noción. Caracteres

Las personas jurídicas privadas son aquéllas que tienen reglamentada su

existencia y actividades por el derecho privado aunque dependan de una
autorización especial para funcionar. Es decir que, dentro de las personas
jurídicas privadas, tendremos aquellas que requieren autorización para funcionar,
como es el caso de las asociaciones civiles o las fundaciones, y las que no, como
por ejemplo las sociedades comerciales, el consorcio de propietarios, entre otros.
Enunciación

El artículo 148 enuncia a las personas jurídicas de carácter privado.

Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas: a) las sociedades;

b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; e) las
iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales; g) las
cooperativas; h) el consorcio de propiedad horizontal; i) toda otra contemplada en
disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece
o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.-

Tal como hemos señalado en relación a las personas jurídicas públicas, la

enumeración que realiza este artículo es meramente enunciativa.

La Ley 26.994 (ley que aprueba la reforma del Código Civil y Comercial) sustituye
el texto del art. 1 de la Ley 19.550 (Ley de Sociedades) por el siguiente: “Habrá
sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos
previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción
o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando
las pérdidas. La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad
anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad
unipersonal”22.

Conforme al concepto precedente, se admite la sociedad unipersonal, toda vez

que establece que ella existe cuando “una o más personas” comparecen a
constituirla, siempre que ello sea “conforme a uno de los tipos previstos en esta
ley”, siempre que el tipo societario permita la constitución por una sola persona, lo
que no ocurrirá en la práctica respecto de las sociedades colectivas, por subsistir
la responsabilidad del socio único, y es imposible en las de capital e industria, en
comandita simple o por acciones, ya que, por su naturaleza, deben contar con dos
o más socios. En los hechos, la sociedad unipersonal sólo se podrá constituir
como sociedad anónima y como sociedad de responsabilidad limitada.

Con respecto a las asociaciones civiles, las simples asociaciones y las

fundaciones, veremos más adelante.
En el inciso “h” se incluye como personas jurídicas privadas al “Consorcio de
propiedad horizontal”, y en las disposiciones del Título V del Libro cuarto,
denominado “Propiedad Horizontal”, refiere su naturaleza jurídica y regula su
funcionamiento.

Dentro de ese Título, el artículo 2044 dispone que el conjunto de propietarios de

las unidades funcionales constituye la persona jurídica “consorcio”, es decir que
éste es un sujeto de derecho distinto de los copropietarios de las diversas
unidades funcionales que lo componen.

Por otro lado, el artículo 149 del código único señala que la participación del
Estado en una persona jurídica privada no transforma la calidad de ésta, la que
sigue siendo privada sin importar el grado de participación del Estado y sin
perjuicio de que se prevea un régimen especial en materia de derechos y
obligaciones. Esta norma se aplica no sólo a las sociedades, sino a todo tipo de
personas jurídicas de carácter privado.

Asociaciones civiles

Definición

Las asociaciones civiles son un tipo de personas jurídicas privadas (inc. “b” del art.
148) a través de las cuales se puede realizar múltiples actividades.

A los fines de su constitución, las asociaciones deben cumplir ciertos requisitos y

formalidades, como ser: deben tener por principal objeto el bien común, el interés
general, es decir un espíritu altruista. Este interés general debe interpretarse
“dentro del respeto a las diversas identidades, creencias y tradiciones, sean
culturales, religiosas, artísticas, literarias, sociales, políticas o étnicas que no
vulneren los valores constitucionales”24.

Otro de los presupuestos de las asociaciones civiles es que deben evitar el lucro,
lo que las distingue de las sociedades comerciales. Esta ausencia de fin de lucro
no significa que no puedan realizar actos dirigidos a obtener ganancias que sirvan
para seguir cumpliendo con su finalidad específica.
De tal modo, el artículo 168 del CCCN prevé “No puede perseguir el lucro como fin
principal, ni puede tener por fin el lucro para sus miembros o terceros”, es decir, el
fin de obtener réditos económicos no debe ser el principal objetivo de la asociación
civil.

Requisitos de formación

La forma instrumental para constituirse las asociaciones civiles es la escritura

pública, la que deberá ser inscripta una vez que haya sido otorgada la autorización
estatal para funcionar.

De esta manera, lo que dará nacimiento a la asociación civil como tal es la

inscripción en el registro correspondiente; hasta tanto acaezca dicha inscripción,
serán aplicables las normas de la simple asociación.

El contenido del acto constitutivo está precisado en el art. 170 del Código, el que
estatuye que debe contener la identificación de los constituyentes, el nombre de la
asociación con el aditamento “Asociación Civil” antepuesto o pospuesto, el objeto,
domicilio social, el plazo de duración, las causales de disolución, las
contribuciones que conforman el patrimonio inicial de la asociación, el régimen de
administración y representación, entre otros recaudos que establece.

El precepto mencionado establece los requisitos mínimos e indispensables que

deben consignarse en el acto de constitución, pudiendo las partes libremente
establecer cualquier otra cuestión que sea útil para reglar y cumplir los fines de la
asociación, teniendo como único límite la no afectación del orden público, la moral
y las buenas costumbres.

Simples asociaciones

Las simples asociaciones también son personas jurídicas privadas (art. 148, inc.
“c”), que no requieren autorización estatal alguna para funcionar.

La forma por la que se constituyen estos entes ideales puede ser por instrumento
público o por instrumento privado con firma certificada por escribano público,
debiendo consignarse el aditamento “simple asociación” o “asociación civil”.
Las simples asociaciones comienzan su existencia como personas jurídicas a
partir de la fecha del acto constitutivo, es decir que, una vez otorgada la escritura
pública o el instrumento privado con firmas certificadas, estos sujetos de derechos
goza de personalidad jurídica.

Están reguladas en los arts. 187 a 192 del Código Civil y Comercial y se prevé
que, en cuanto a su constitución, gobierno, administración, socios, órgano de
fiscalización y funcionamiento, se rigen por lo dispuesto para las asociaciones
civiles, es decir remite a los arts. 168 a 186.

Fundaciones

Noción. Caracteres

Las fundaciones son personas jurídicas con propósito de bien común, sin fines de
lucro, que se constituyen con el aporte patrimonial de una o más personas,
destinado a hacer posibles sus fines. Estos entes carecen de miembros, sólo
tiene órganos de conducción y beneficiarios; por ello, para su nacimiento no se
requiere de una unión de un grupo de personas físicas, sino solamente la
existencia de un sujeto de derecho que es la persona del fundador, quien se
convierte en un extraño cuando la fundación obtiene la autorización para
funcionar. (Rivera y Medina, 2014, p. 464).

Modo de constitución

Las fundaciones deben constituirse necesariamente mediante instrumento público

y solicitar y obtener autorización del Estado para funcionar.

Este acto constitutivo que crea la fundación debe ser otorgado por el o los
fundadores o apoderado con poder especial, si se hace por acto entre vivos o por
el autorizado por el juez del sucesorio si es por disposición de última voluntad y
debe contener:

a) La identificación de los fundadores, sean personas físicas o jurídicas; b)

Nombre y domicilio de la fundación; c) Objeto preciso y determinado que
propenda al bien común; d) Patrimonio inicial, integración y recursos futuros; e)
Plazo de duración; f) Organización del consejo de administración, duración de los
cargos, régimen de reuniones y procedimiento para la designación de sus
miembros; g) Cláusulas atinentes a su funcionamiento; h) Procedimiento y
régimen para la reforma del estatuto; i) Fecha de cierre del ejercicio anual; j)
Cláusulas de disolución y liquidación y el destino de los bienes; k) Plan trienal de
actividades.

Confeccionado el instrumento de constitución, deberá ser presentado ante la

autoridad de contralor para su aprobación y una vez aprobada, adquirirá
personalidad jurídica.

Atributos de las personas jurídicas

Noción

La persona jurídica resulta no sólo una regulación del derecho constitucional de

asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente una actividad
económica, sino que constituye una realidad jurídica que la ley reconoce como
medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se
propone.

Hemos señalado que la persona jurídica tiene personalidad jurídica y que, por
ende, posee atributos: el nombre para individualizarse, el domicilio para
determinar la ley aplicable y la jurisdicción donde puede demandar o ser
demandada, la capacidad siempre de derecho y limitada al objeto para el que se
constituyó y el patrimonio, a los fines del cumplimiento de sus fines.

Nombre.

Régimen legal
El nombre o razón social es un atributo de las personas jurídicas, toda vez que es
necesario a los fines de su individualización y designación que permita
distinguirlas.

De acuerdo a lo normado en el art. 151 del Código, el nombre debe reunir los
siguientes requisitos:

a) aditamento de la forma jurídica utilizada para que los terceros conozcan la

naturaleza y extensión de la responsabilidad, por ejemplo “SRL”, “SA”.

b) cumplir con los recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, ello así a
los fines de que se distingan entre las personas jurídicas.

c) no contener términos contrarios a la ley, el orden público o las buenas

costumbres.

d) no inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica.

e) la inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas

humanas requiere la conformidad de éstas, que se presume si son sus miembros.

Domicilio y sede social

El artículo 152 del Código Civil y Comercial regula el atributo domicilio.

En primer lugar, cabe distinguir entre domicilio y sede social. El término “domicilio”
remite a la indicación genérica de la ciudad, localidad o región donde se ha
constituido la sociedad, mientras que el término “sede” alude al lugar geográfico
concreto (dirección) donde se ha instalado la persona jurídica. Por ejemplo,
Córdoba capital es el domicilio y Bv. San Juan 710 es la sede.

En el estatuto de las personas jurídicas deberá consignarse obligatoriamente el

domicilio y la sede o dirección, esto es, no sólo la ciudad o localidad sino también
la calle, número y designación de la unidad funcional si la hubiera.

Por otro lado, el precepto establece que la persona jurídica que posee muchos
establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos
establecimientos, pero sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas.
Por último, prevé que, para el caso que se quiera cambiar el domicilio, debe
modificarse el estatuto, y, si se quiere cambiar la sede, puede ser resuelto por el
órgano de administración.

Las notificaciones que se realicen en la sede inscripta de la persona jurídica serán

vinculantes, aunque ya no funcione allí, pues lo que se pretende es proteger los
derechos de terceros que contraten con el ente social.

Patrimonio

El patrimonio constituye un elemento esencial de la persona jurídica; es un atributo

y, consecuentemente, no se concibe la idea de persona jurídica sin patrimonio.

Es por ello que el artículo 154 del código de fondo estatuye: “la persona jurídica
debe tener un patrimonio”.

Así, el patrimonio comienza a formarse desde el mismo momento en que los

socios se comprometen a realizar aportes y es el conjunto de bienes de la persona
jurídica con el cual la sociedad actúa y afronta el pasivo que lo integra.

Este patrimonio no se confunde con el de los individuos que concurren a

conformar el sustrato material de la entidad.

Capacidad de derecho: a) Principio General b) Limitaciones

La capacidad vinculada a las personas jurídicas se refiere sólo a la capacidad de

derecho o aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos y ejercer por sí o
por otros los actos inherentes a los derechos de los que se es titular. La noción de
capacidad de obrar es absolutamente ajena, pues estos sujetos de derechos
siempre actuarán a través de sus órganos o representantes.

La regla general en materia de capacidad de las personas jurídicas es que tienen

capacidad de derecho para todos los actos y todos los derechos que no les estén
expresamente prohibidos. Esta capacidad, sin embargo, tiene sus limitaciones en
razón del principio de especialidad y de la naturaleza de las cosas.
 a) El principio de la especialidad: significa que las personas jurídicas tienen
capacidad para celebrar aquellos actos inherentes a la finalidad para la que
ha sido creadas, es decir en función de su objeto y su fin. De tal modo, no
pueden celebrar actos que nada tengan que ver son su objeto de creación,
pero ello no significa que no puedan ejecutar los que son convenientes o
necesarios para la mejor obtención de aquél.
b) Limitaciones impuestas por la naturaleza de las cosas: las personas
jurídicas no pueden ser titulares, por ejemplo, de los derechos potestativos.

Representación

Noción. Régimen legal Las personas jurídicas desarrollan su actividad por medio
de personas físicas que actúan en su nombre y por su cuenta, de modo tal que su
gestión es atribuida a la misma entidad. Así, las personas jurídicas actúan a
través de sus órganos, es decir aquellas personas autorizadas a manifestar la
voluntad del ente y a desarrollar la actividad jurídica necesaria para la consecución
de sus fines. El artículo 159 establece una pauta general a la cual debe
adecuarse la conducta de los administradores sociales, disponiendo que los
administradores deben obrar con lealtad con la persona que les encarga la función
de administrar sus intereses y con diligencia, es decir con idoneidad, con aptitud
profesional para el exitoso desenvolvimiento de la clase de actividad que
constituye el objeto social.

El deber de obrar con lealtad tiene por fundamento la obligación de fidelidad del
mandatario (art. 1324 CCCN), que se extiende a todos los casos de
representación de intereses ajenos, y el deber de buena fe (art. 9 CCCN). El
administrador se debe conducir con la corrección de un hombre honrado, en
defensa de los intereses cuya administración se le ha confiado, por encima de
cualquier otra consideración, evitando obtener un beneficio particular a expensas
de la persona jurídica. Tiene prohibido contratar con ésta, salvo que se trate de
contratos referidos a su actividad ordinaria y en las mismas condiciones en que el
ente lo hubiera hecho con terceros. Deberá abstenerse de intervenir en la toma de
decisiones en las que tenga un interés contrario a la persona jurídica y no podrá
competir con ella. (Roitman, 2006).

En efecto, el art. 159 menciona las siguientes reglas de conducta: 1) El

administrador no puede perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la
persona jurídica. 2) Si, en determinada operación, los tuviera por sí o por
interpósita persona, debe hacerlo saber a los demás miembros del órgano de
administración o en su caso al órgano de gobierno, y abstenerse de cualquier
intervención relacionada con dicha operación. En estos supuestos se encuentra
comprometido el deber de lealtad, más allá de que se puedan incorporar
situaciones no contempladas normativamente. El deber del administrador de
actuar con diligencia debe examinarse según las circunstancias de las personas,
el tiempo y el lugar, debiendo tenerse en cuenta los siguientes aspectos: 1) La
dimensión de la sociedad. 2) El objeto social. 3) Las funciones genéricas que le
incumben y las específicas que le hubieran confiado. 4) Las circunstancias en que
debió actuar. 5) La aptitud que es común encontrar en personas que administran
negocios similares.

Responsabilidad civil

Responsabilidad contractual y extracontractual

La responsabilidad civil por daño, entendida en sentido amplio, incluye tanto la

responsabilidad dimanada del incumplimiento de obligaciones contractuales
cuanto la proveniente de los daños causados por los actos ilícitos obrados por los
administradores o representantes de la persona jurídica.

Así, los administradores y representantes de la persona jurídica son responsables

ilimitada y solidariamente frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por
los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones
(arts. 160 y 1763 del CCCN).

Responderán ilimitadamente con todo su patrimonio por los daños que produzcan
a la persona jurídica, pues quien causa un daño debe repararlo, y solidariamente
entre los administradores que faltaren a sus obligaciones de lealtad y diligencia en
los casos de administración plural. Para que surja la responsabilidad, es necesario
que hayan ocasionado un daño causado ya sea por dolo o culpa, en el ejercicio o
con ocasión de sus funciones.

El daño se considera ocasionado en ejercicio de la función cuando existe

congruencia entre el daño y la actuación propia de la esfera de competencia del
órgano, cuando es el resultado directo del desempeño de la función. El daño se
causa con ocasión de la función cuando el hecho que lo produce es extraño por su
índole, contenido o naturaleza, a la actividad propia del órgano de la persona
jurídica, aunque mantiene alguna vinculación con ésta. Es decir, son actos ajenos
a la función propiamente dicha, pero que sólo han podido cometerse por el órgano
de la persona jurídica en esa calidad. (Tagle, 2002).

Por último, debemos señalar que la responsabilidad de los administradores

respecto a la persona jurídica es de naturaleza contractual, y es extracontractual
respecto de los terceros. (Rivera y Medina, 2014).

El objeto

El objeto de la relación jurídica

Puesto que las relaciones jurídicas y los derechos subjetivos que ellas contienen
son de diferente naturaleza, el objeto variará según la clase de relación y de
derecho subjetivo de que se trate.

Así, en las relaciones que tienen por contenido los derechos personalísimos o los
derechos humanos, el objeto está dado por las diversas manifestaciones o
proyecciones que integran la personalidad de la persona física, como su honor,
libertad, integridad física o espiritual; en las que tienen por contenido los derechos
subjetivos potestativos, el objeto está dado por el conjunto de deberes y
prerrogativas de los padres para la educación y pleno desarrollo de la
personalidad de sus hijos. En las que tienen por contenido los derechos reales, el
objeto es la cosa, objeto material susceptible de valor, sobre las que se ejercen las
facultades o prerrogativas del titular.
Por otro lado, en las relaciones jurídicas que recaen sobre derechos personales o
de crédito, el objeto se proyecta sobre la conducta del deudor, denominada
prestación y por último, en los derechos intelectuales el objeto es la obra científica,
literaria o artística, la expresión de ideas, procedimientos, es decir, el producto del
intelecto humano. En una palabra, objeto de las relaciones jurídicas puede ser:
cosas, hechos u objetos inmateriales

Definición de bienes y cosas

De la lectura de los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de

la Nación se sigue que se identifica a los bienes con la valoración económica.

Se explica allí que, para este fin, no es determinante si son materiales (cosas) o
inmateriales, porque lo que interesa es que tengan valor, y este elemento es
económico y no afectivo. Así, la noción de bien está estrechamente vinculada al
enfoque económico y, por lo tanto, no podría aplicarse a los bienes ambientales, o
al cuerpo, o partes del cadáver.

En relación a las cosas, se las define como los objetos materiales susceptibles de
tener un valor. Desde el punto de vista físico, cosa es todo lo que existe; no sólo
los objetos que pueden ser propiedad del hombre, sino también todo lo que en la
naturaleza escapa a esta apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol, etc. Desde
el punto de vista jurídico, esta noción se ha circunscripto para no abarcar toda la
materialidad ni la utilidad, y por ello “debemos limitar la extensión de esta palabra
a todo lo que tiene un valor entre los bienes de los particulares”.

El artículo 16 del código único prevé que los derechos individuales pueden recaer
sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman
cosas y las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las
fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.

Distintas clasificaciones

Importancia e interés práctico

El Código Civil y Comercial contiene varias clasificaciones de las cosas
consideradas en sí mismas:

a) muebles e inmuebles;

b) cosas divisibles e indivisibles;

c) cosas principales y accesorias;

d) cosas consumibles y no consumibles;

e) cosas fungibles y no fungibles. La importancia de estas clasificaciones radica

en que, según el estatuto que reciba la cosa, el régimen jurídico que se le aplique
variará.

Así por ejemplo, la distinción entre muebles e inmuebles tiene importancia desde
diferentes aspectos:

a) Por un lado, la determinación de la ley aplicable. Las cosas inmuebles se rigen

por la ley del lugar de su situación (art. 2663 del CCCN), mientras que las cosas
muebles se rigen por el domicilio del demandado si se trata de las cosas que lleva
consigo o son de uso personal, o bien por el lugar de situación de los bienes (arts.
2665 y 2666 del CCCN). b) También tiene incidencia en relación al régimen de
prescripción adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio por la continuación
de la posesión en forma pública, pacífica, continua e ininterrumpida durante el
tiempo que establece la ley. Así, las cosas inmuebles se adquieren por la posesión
continua de diez años cuando ésta es con justo título y buena fe (art. 1898 CCCN)
o bien, veinte años sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor (art.
1899 CCCN). Ahora bien, el dominio sobre cosa mueble se adquiere por la simple
posesión de buena fe, salvo que se trate de cosas muebles hurtadas o perdidas,
en cuyo caso el dominio se adquiere por la posesión continua y de buena fe de
dos años (art. 1898). Si no hay justo título y buena fe y se trata de una cosa
mueble registrable, se adquiere si se posee durante diez años (art. 1899). c)
Asimismo, esta clasificación influye en los derechos reales. Así por ejemplo, el
derecho real de propiedad horizontal sólo puede recaer sobre inmuebles (art.
2037), tal como el derecho de superficie (art. 2114) y el de hipoteca (art. 2205). En
tanto, el derecho real de prenda sólo puede recaer sobre cosas muebles no
registrables o créditos instrumentados (art. 2219).

En relación a la división de cosas fungibles y no fungibles, habrá contratos como

el de locación, en virtud del cual se entrega a otra persona el uso y goce
temporario de una cosa a cambio del pago de un precio en dinero (art. 1187); el
alquiler o arrendamiento deberá recaer sobre una cosa no fungible, es decir sobre
una cosa que conserve su individualidad, pues la persona que recibe una cosa
para usarla estará obligada al término del contrato a restituir la misma cosa que le
fue entregada y no otra. Lo mismo sucede en el comodato, acerca del cual, el art.
1533 expresamente establece “hay comodato si una parte se obliga a entregar a
otra una cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de
ella y restituya la misma cosa recibida”.

Mientras que el contrato de mutuo, por ejemplo, sólo puede recaer sobre cosas
fungibles, pues el mutuario, al término del contrato, no estará obligado a devolver
lo mismo que recibió sino igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie
(art. 1525).

La distinción entre cosas consumibles y no consumibles tiene importancia debido

a que determinados contratos sólo pueden tener por objeto a las primeras y otros
únicamente a las segundas, como el mutuo y el comodato, respectivamente.
Además, la distinción es importante en materia de derechos reales, pues el
usufructo sólo puede recaer sobre cosas no consumibles, puesto que el
usufructuario y el usuario pueden usar y gozar de la cosa ajena sin alterar su
sustancia.

La clasificación entre cosas divisibles y no divisibles tiene importancia pues, al

dividirse un condominio o la partición de una herencia, sólo las cosas divisibles
pueden ser objeto de partición en especie.

Criterios de distinción

El Código Civil y Comercial realiza una clasificación de las cosas: a) Cosas

consideradas en sí mismas; distingue inmuebles y muebles, cosas fungibles y no
fungibles, cosas principales y accesorias, cosas consumibles y no consumibles,
frutos y productos, entre otros. b) Bienes con relación a las personas; distingue los
bienes pertenecientes al dominio público, al dominio privado del Estado y los
bienes de los particulares. c) Bienes con relación a los derechos de incidencia
colectiva; relativizando los derechos individuales en función de la protección de los
derechos de incidencia colectiva.

Inmuebles y muebles. Distintas clases Los artículos 225 y 226 del Código Civil y
Comercial determinan qué debe entenderse por inmuebles y el art. 227, por
muebles.

Art. 225: Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su naturaleza el

suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se
encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre.3 Art. 226: Inmuebles por
accesión. Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran
inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este
caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un
derecho separado sin la voluntad del propietario. No se consideran inmuebles por
accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del
propietario.4

Así, son inmuebles por su naturaleza: el suelo, es decir la corteza terrestre, lo

incorporado orgánicamente a él, como los vegetales, y lo que está debajo de él, es
decir los árboles, ríos, minerales enterrados, etc.

Son inmuebles por accesión: las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas
por su adhesión física al suelo con carácter de perdurabilidad, como son todas las
clases de construcciones, casas, edificios, obras de infraestructuras en general.
Las cosas muebles que se incorporan de manera permanente a todas estas
construcciones, como las estufas de una casa, las ventanas de un edificio, las
barandas, etc. son también inmuebles por accesión, mientras permanezcan en
esa condición (Rivera y Medina, 2014).
El precepto mencionado (art. 226) establece la regla general de que “los muebles
forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado
sin la voluntad”, por lo que, celebrado un negocio jurídico sobre el inmueble, todo
lo que esté en él, adherido e inmovilizado con carácter perdurable, forma parte de
la contratación, salvo acuerdo en contrario.

Ahora bien, no se consideran inmuebles por accesión las cosas que se adhieren
transitoriamente al suelo (una carpa), ni las afectadas a la explotación del
inmueble o a la actividad del propietario, como ser las semillas puestas
intencionalmente por el dueño del inmueble, o los utensilios o máquinas de
labranza, los animales puestos para el cultivo, entre otros.

.Art. 227: “Cosas muebles. Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí
mismas o por una fuerza externa”.

Este concepto engloba las cosas que pueden transportarse fácilmente de un lugar
a otro, movidas ya por una influencia extraña, como son los automóviles, o por sí
mismas, como son los animales que se denominan semovientes.

Cosas divisibles y no divisibles

Cosas divisibles. Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en porciones
reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y
análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma. Las cosas no pueden ser
divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y
aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento
parcelario corresponde a las autoridades locales.6

Así las cosas, para que una cosa sea divisible deben darse los siguientes
presupuestos:

 Que la cosa pueda dividirse de hecho.

 Que las cosas obtenidas formen un todo homogéneo.
 Que sean análogas a las demás partes y a toda la cosa.
Todas estas particularidades deben presentarse conjuntamente, pues, de lo
contrario, podría llegarse a conclusiones desacertadas, como sostener que un
automóvil es divisible pues se pueden separar el volante, las ruedas, las puertas y
esos objetos forman un todo homogéneo. Pero falta el requisito de que sean
análogas en todas las partes y a toda la cosa, por lo que no es una cosa divisible.
Son cosas divisibles el dinero, en general los granos, los líquidos; y no son
divisibles, por ejemplo, los libros. (Rivera y Medina, 2014, p. 507).

Ahora bien, las cosas no podrán ser divididas, aunque se den todos los requisitos
desarrollados anteriormente, si su división convierte en antieconómico su uso.
Esto puede ocurrir con una colección de monedas, por ejemplo, o con la división
de la tierra en parcelas que impidan su adecuado aprovechamiento (en tal caso,
ello dependerá de las características del suelo, pues puede influir, para determinar
si es divisible o no, cuán fértil sea la tierra o la extensión del terreno o el clima).
Es por ello que, en materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento
parcelario les corresponde a las autoridades locales, pues es un problema de
política económica agraria.

Cosas principales y accesorias

El artículo 229 dispone: “Cosas principales. Son cosas principales las que
pueden existir por sí mismas”7. Por su parte el art. 230 prevé:

Cosas accesorias. Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza

son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas.
Su régimen jurídico es el de la cosa principal, excepto disposición legal en
contrario. Si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin que
sea posible distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si
son del mismo valor no hay cosa principal ni accesoria.8

Así, son cosas principales las que tienen una existencia propia e independiente de
cualquier otra (por ejemplo un auto); y accesorias las que jurídicamente carecen
de existencia propia por depender de otras, por ello siguen la suerte de la
principal.
La calidad de accesorias de las cosas puede manifestarse:

a) Por la accesión física: es el caso de las cosas que natural o artificialmente

están adheridas al suelo del que son accesorias, por ejemplo un edificio.

b) Por la dependencia: es el caso de las cosas muebles adheridas a otras cosas

muebles con el fin de uso, adorno, complemento o conservación. Así, en los
anteojos, las lentes son lo principal y el marco lo accesorio. La calidad de
accesorio se determina por la función o el fin para el que se ha unido, y sólo
cuando no pueda distinguirse la cosa principal de la accesoria se tendrá por
principal la de mayor valor, y si son iguales, no habrá cosa principal o accesoria.

Cosas consumibles y no consumibles

Dispone el art. 231:

Cosas consumibles. Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina

con el primer uso. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el
primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o
deteriorarse después de algún tiempo.

Así pues, existen dos clases de cosas consumibles:

a) Las cosas que se extinguen con el uso que de ellas se haga, como los
alimentos. b) Las que dejan de existir para su propietario, como el dinero.

Las cosas no consumibles no se extinguen con el primer uso, aunque puedan

consumirse o deteriorarse por el uso más o menos prologado, como los muebles
de una casa, la vestimenta, etc.

Cosas fungibles y no fungibles

Art. 232: “Cosas fungibles. Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de
la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por
otras de la misma calidad y en igual cantidad”.

De la definición legal resulta que la expresión “fungibles” significa “equivalentes”,

“sustituibles”, con lo que las cosas fungibles presentan dos características
esenciales: cada cosa es perfectamente equivalente a otra y pueden ser
sustituidas las unas por las otras, siendo de la misma especie y calidad. Así, una
tonelada de arroz o diez kilos de azúcar de determinada marca son fungibles.
Ahora bien, este carácter no sólo está dado por la naturaleza de la cosa, sino
también depende de la voluntad del sujeto, pues un libro nuevo es equivalente a
otro de iguales características, pero no lo es si se trata de un ejemplar con una
especial dedicatoria.

Por el contrario, no son fungibles aquellas cosas que tienen características que las
hacen únicas y, por ende, no pueden ser sustituidas por otras de características
exactamente idénticas, como ser un caballo de carrera, puesto que éste tiene
particularidades.

Frutos y productos

Dispone el art. 233:

Frutos y productos. Frutos son los objetos que un bien produce, de modo
renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. Frutos naturales son las
producciones espontáneas de la naturaleza. Frutos industriales son los que se
producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra. Frutos civiles son las
rentas que la cosa produce. Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los
frutos civiles. Productos son los objetos no renovables que separados o sacados
de la cosa alteran o disminuyen su sustancia. Los frutos naturales o industriales y
los productos forman un todo con la cosa, si no son separados.

Los frutos y los productos son cosas que produce la cosa, pero entre ambas
categorías existen diferencias sustanciales: a) los frutos se producen y reproducen
en forma periódica y regular; los productos no se reproducen; b) la extracción de
los frutos no altera ni disminuye la sustancia de la cosa, que continúa siendo la
misma; la extracción de los productos, por el contrario, trae como consecuencia la
extinción paulatina de la cosa (Tagle, 2002, p. 67).

Por ejemplo, una vaca produce leche como fruto y carne como producto. La
norma clasifica los frutos en:
Frutos naturales: son los que la cosa produce espontáneamente, como las crías
de ganado, la leche de los animales. Frutos industriales: son los que se producen
por la industria del hombre o de la cultura de la tierra, como ser la soja o el trigo
que se obtienen de una cosecha. Frutos civiles: las rentas de una cosa, como el
alquiler de un inmueble.

Por último, debe señalarse que los frutos naturales e industriales y los productos
no son accesorios de la cosa, sino que forman un todo con ella mientras estén
unidos, pero, una vez separados, adquieren existencia propia e independiente y
deben ser considerados cosas principales.

El patrimonio

Definición. Caracteres

El patrimonio constituye una unidad jurídica compuesta por elementos singulares

que lo integran, los cuales pueden ingresar o egresar, aumentar o disminuir o aun
ser nulos, sin que el patrimonio deje de ser tal. El patrimonio como universalidad
jurídica está integrado por los bienes materiales (cosas), inmateriales
(prestaciones, derechos) y por las relaciones jurídicas y derechos que se ejercen
sobre ellos, existiendo acuerdo en que integran la categoría de derechos
patrimoniales: los derechos crediticios, reales, y de propiedad intelectual (Rivera y
Medina, 2014).

El patrimonio, conjunto de bienes susceptibles de valoración económica del que es

titular la persona, junto con las cargas que lo gravan, responde al concepto de
patrimonio general, al que se contrapone el de los patrimonios especiales,
conjunto de bienes afectados a un fin determinado y sometidos a un régimen
especial.

El patrimonio general presenta los siguientes caracteres:

Es único e indivisible: la persona no puede ser titular de más de un patrimonio

general.
Es inalienable e intransmisible: no puede ser enajenado ni transmitido en su
totalidad como unidad. Es idéntico a sí mismo: las variaciones en los elementos
singulares que lo componen no alteran al patrimonio como unidad o universalidad
jurídica.

Por otro lado, los patrimonios especiales son conjuntos de bienes que están
afectados a un fin determinado y sujetos a un especial régimen legal. En cuanto a
sus caracteres, podemos decir:

Su existencia depende de la ley: la voluntad del titular de los bienes no es

suficiente por sí sola para crear un patrimonio especial, sino que se trata de
supuestos previstos por la ley. Está sujeto a un régimen legal especial: el
patrimonio especial es independiente del patrimonio general, los bienes que lo
integran sólo responden por determinadas deudas. (Tagle, 2014). Podemos citar,
como ejemplos de patrimonios especiales, el patrimonio de la sociedad, el
patrimonio del causante mientras se mantiene separado del patrimonio de los
herederos, el patrimonio del emancipado constituido por los bienes recibidos a
título gratuito, el patrimonio del declarado presuntamente fallecido durante el
período de pre notación, entre otros

Vivienda

Definición

Los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación,

refieren en relación a este instituto: El derecho de acceso a la vivienda es un
derecho humano reconocido en diversos tratados internacionales. Esto justifica
que se dedique un Capítulo especial para la vivienda; el régimen proyectado
sustituye al del bien de familia de la ley 14.394. Las modificaciones son
importantes, en tanto: (a) se autoriza la constitución del bien de familia a favor del
titular del dominio sin familia, atendiendo a la situación, cada vez más frecuente,
de la persona que vive sola; se permite que el bien de familia sea constituido por
todos los condóminos, aunque no sean parientes ni cónyuges; (b) la afectación
también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que
atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones
relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con
capacidad restringida; c) se amplía la lista de los beneficiarios al conviviente; (d)
se prevé expresamente la subrogación real, reclamada por la doctrina y recogida
en diversos pronunciamientos judiciales, que permite adquirir una nueva vivienda y
mantener la afectación, así como extender la protección a la indemnización que
provenga del seguro o de la expropiación; (e) se resuelven problemas discutidos
en la doctrina, los cuales son: la situación de la quiebra, adoptándose el criterio
según el cual el activo liquidado pertenece sólo a los acreedores anteriores a la
afectación, y si hay remanente se entrega al propietario; la admisión de la retro
prioridad registral, en tanto se remite a las normas de la ley registral que así lo
autorizan; la Inoponibilidad a los créditos por expensas en la propiedad horizontal
y a los créditos alimentarios, etcétera.18

El régimen legal de protección de la vivienda, regulado en el art. 244 del CCCN,

tiene un alcance amplio, pues no sólo protege la vivienda donde reside la familia,
sino también la persona individual. La característica fundamental de este régimen
es que, una vez afectada la vivienda e inscripta en el Registro de la Propiedad, la
misma se torna inembargable e inejecutable por deudas que contraiga su titular,
aun en caso de concurso o quiebra e independientemente de cuál sea la causa de
la obligación, si ésta es posterior a la afectación.

Régimen de afectación: presupuestos fácticos

De acuerdo al art. 244 del código unificado, puede afectarse un inmueble

destinado a vivienda por su totalidad o hasta una parte de su valor. Es decir que la
ley permite una protección parcial a quien posee un inmueble de gran valor, lo
que, por un lado, asegura la vivienda y, por otro, evita el abuso que significa
proteger la vida lujosa del deudor mientras su acreedor no puede cobrar lo que es
legítimamente debido. Por otro lado, tampoco puede afectarse más de un
inmueble, por lo que, si alguien es propietario único de dos o más inmuebles, debe
optar por la subsistencia de uno solo dentro del plazo que fije la autoridad de
aplicación, so pena de considerar afectado el constituido en primer término.

Inscripción en el registro de la propiedad

La afectación del inmueble al régimen de vivienda debe inscribirse en el registro

de la propiedad inmueble para su adecuada publicidad frente a terceros.
Asimismo, la inscripción produce el efecto de prioridad temporal de la afectación,
la que se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario
(ley 17.801); de esta manera se permite la retroactividad de la registración a través
del sistema de reserva de prioridad regulado en dicha normativa.

Legitimados

Según el art. 245 del CCCN, la afectación de la vivienda puede constituirse:

a) Por actos entre vivos. En este caso se requiere ser titular dominical o, si hay
condominio, la solicitud debe ser efectuada por todos los cotitulares.

b) Mortis causa. Se prevé que la constitución puede hacerse por actos de última
voluntad y, aunque el Código no lo diga, el único acto por el que podría hacerse la
afectación es a través de testamento. En este caso, el juez debe ordenar la
inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, del Ministerio Público o de
oficio en el caso de que hubiere incapaces o personas con capacidad restringida.

c) Constitución judicial. Finalmente, se prevé que la afectación pueda ser decidida

por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio
de divorcio o que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la
convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.

Beneficiarios

Según el art. 246 del CCCN, son beneficiarios del régimen las siguientes
personas: a) El constituyente b) Su cónyuge c) Su conviviente d) Los
ascendientes o descendientes del constituyente e) En caso de que el
constituyente no tenga cónyuge, conviviente, ascendientes, ni descendientes,
pueden ser beneficiarios los parientes colaterales del constituyente siempre que
convivan con él.

Desafectación y cancelación de la inscripción.

La desafectación y cancelación de la inscripción

a) A solicitud del constituyente; si está casado o en unión convivencia inscripta, se

requiere el asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es
incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación debe ser autorizada vía
judicial.

b) A solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto

de última voluntad. Ahora bien, en los casos que exista cónyuge supérstite o
conviviente, o beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, el juez
resolverá lo que estime más conveniente.

c) A instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos

previstos o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios.

d) En caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada.

Desafectada y cancelada la inscripción registral, la vivienda dejará de gozar de los

beneficios que concede el régimen estudiado y, por lo tanto, la misma será
ejecutable y embargable.

Los hechos jurídicos

El hecho jurídico

Definición de causa eficiente de los derechos

Además de las ideas cardinales de sujeto y objeto de las relaciones jurídicas,
tenemos también otra noción cuya importancia procuraremos destacar: la causa
eficiente, en virtud de la cual las relaciones jurídicas nacen, se modifican,
transforman, transmiten o extinguen.

Los hechos jurídicos son todos los acontecimientos que, según el ordenamiento
jurídico, producen el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o
situaciones jurídicas (art. 257 CCCN).

Cuando nos referimos a los hechos jurídicos como causa eficiente, debe
entenderse que el suceso o acontecimiento está previsto de antemano por la ley,
para que, según las circunstancias y siempre que se reúnan los requisitos que
impone una determinada norma, produzca efectos jurídicos. Por ejemplo, el
nacimiento con vida es causa eficiente porque, luego de que se produce, el ser
humano adquiere automáticamente, con carácter definitivo e irrevocable, la
personalidad jurídica.

En el Código Civil y Comercial se encuentran regulados en el Título IV del Libro I,

Parte General; en este título se trata con gran extensión la teoría de los hechos y
actos jurídicos.

Los hechos jurídicos se clasifican en hechos externos o naturales y hechos

humanos. Los primeros son aquellos en los que no interviene para nada la
conducta humana, como el nacimiento, la muerte, la destrucción natural de una
cosa, el derrumbe de un edificio por un terremoto, etc. Estos, si bien son hechos
en los que no intervino la voluntad del hombre, son jurídicos en tanto producen
consecuencias para el derecho.

Los hechos jurídicos humanos son voluntarios o involuntarios. Se considera que

son voluntarios si son realizados con discernimiento (capacidad general de
razonar, de conocer, que aumenta a medida que el sujeto crece o madura),
intención (la posibilidad de dirigir la voluntad hacia lo querido o deseado sobre la
base del discernimiento) y libertad (la posibilidad de movimiento, libertad física, y
la posibilidad de decidir sin presión externa, libertad moral). Los hechos
involuntarios, son los ejecutados sin discernimiento o sin intención o sin libertad y
no producen obligaciones salvo que causaran daño en otro y se enriqueciera con
ello el autor del hecho; la obligación se producirá según la medida de ese
enriquecimiento.

Los hechos voluntarios, a su vez, se dividen en lícitos e ilícitos, según sean

conformes o contrarios a la ley. Los hechos voluntarios ilícitos pueden ser: delitos
(se supone la intención de causar un daño) o cuasidelitos (se causa el daño
aunque no haya habido intención; es por culpa: imprudencia, negligencia o
impericia), y los lícitos son los actos jurídicos y pueden ser los simples actos
lícitos.

Diferencia entre simple acto lícito y acto jurídico

El artículo 258 del código único define al simple acto lícito “como la acción
voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta alguna adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”

; Mientras que el art. 259 del mismo cuerpo legal brinda el concepto de acto
jurídico y refiere que “es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.”

Así las cosas, la principal diferencia entre ambos es que el simple acto lícito no
tiene por fin inmediato crear, modificar o extinguir relaciones o situaciones
jurídicas, sino que, por el contrario, carece de este fin inmediato y sus efectos
jurídicos se darán prescindiendo de la voluntad del agente y por la simple
circunstancia de haberse colocado en la situación prevista por la norma como
supuesto de hecho. Por ejemplo, el que hace reparaciones urgentes en la
propiedad de un amigo ausente no tiene en miras (o sea, no tiene por fin
inmediato) entablar una relación jurídica (el arreglo de una casa), sino
simplemente prevenir un perjuicio patrimonial al amigo ausente. La ley es
entonces la que establece, más allá de la intención de esta persona, que el
beneficiado por esa reparación debe indemnizar al amigo benefactor y dentro de la
medida del beneficio que obtuvo por los gastos hechos por su amigo.

Por su parte, los actos jurídicos tienen por fin inmediato adquirir, modificar,
extinguir relaciones o situaciones jurídicas. Es decir que el acto jurídico es el acto
de autonomía privada mediante el cual simplemente se persigue un fin práctico
autorizado por el ordenamiento.

Ahora bien, ¿para qué determinar la distinción entre actos jurídicos y simples
actos lícitos? Ello así, por el régimen aplicable. En efecto, si estamos frente a una
categoría como la de los simples actos lícitos, que producirá efectos por designio legal y
con independencia del querer del sujeto, no serían aplicables las normas del Código en
materia de elementos, vicios e ineficacia de los actos jurídicos, quedando cada acto
regido por lo que se disponga en cada hipótesis. Esto nos lleva a señalar otra
distinción entre el acto jurídico y el simple acto lícito: el primero siempre es
voluntario, mientras que el segundo es indiferente que lo sea, requiriéndose
cuanto mucho que el sujeto cuente con discernimiento. (Rivera y Medina, 2014).

Hechos jurídicos

Hechos: 1- naturales o externos. Por ej.: muerte, nacimiento, destrucción total de

una cosa

2- Hechos humanos a) Actos voluntarios: lícitos o ilícitos -Simple acto

lícito (art. 258)

- Acto jurídico (art. 259)

b) Actos involuntarios (art. 261)

. La voluntad jurídica

Definición. Importancia

La voluntad individual apreciada en el mundo de las relaciones jurídicas juega un

papel fundamental. Así, Butler Cáceres (2000) explica que, si partimos de los
atributos de las personas y, dentro de ello, de la capacidad, se advierte que la
voluntad o la aptitud de voluntad es el presupuesto primario, indispensable de la
capacidad de hecho.

Asimismo, señala que, si se tiene en cuenta el domicilio, dentro de éste se

encuentra el real o voluntario, el que se constituye por la voluntad soberana de
una persona capaz, en cuanto esté materializada de un modo concreto. En
relación a los contratos, hay contrato cuando dos o más partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales (art. 957 CCCN). En definitiva, lo que quiere poner de
manifiesto el mencionado autor es que la voluntad individual, mirada en sí misma y
a través de su ejercicio efectivo, a través de su declaración y condicionada de
antemano por la ley, es el factor predominante destinado a reglar las relaciones
jurídicas de carácter privado.

Enunciación de los elementos internos y externos

Internos: discernimiento intensión y libertad

Elementos de la Voluntad jurídica

Externos: Manifestación de la voluntad

Voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se
manifiesta por un hecho exterior”.

Los actos voluntarios son aquellos ejecutados con discernimiento, intención y

libertad, presupuestos estos que integran el elemento moral o interno del acto
voluntario, además del elemento material o externo, que es la manifestación de la
voluntad. Cada elemento interno, como se verá, puede verse obstado por
determinadas circunstancias como la minoridad, la declaración de incapacidad o
vicios, o el error, dolo o violencia, que afectarán a uno o varios de esos elementos,
ocasionando la involuntariedad del acto.

El discernimiento. Definición

El discernimiento se refiere a la aptitud general de conocer, es decir, a la madurez

intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias. Se
trata, en definitiva, de tener una conciencia cabal de nuestras propias acciones, de
su conveniencia e inconveniencia, de su bondad o maldad, de su licitud o ilicitud
(Buteler Cáceres, 2000). Esta aptitud depende del grado de madurez que se haya
alcanzado y puede faltar por la edad o por cuestiones de salud mental.

El discernimiento debe ser distinguido de la capacidad pues, en tanto el primero es

una cualidad o aptitud natural del sujeto de conocer, razonar y comprender, la
capacidad es la cualidad o aptitud jurídica de obrar, de ejercer actos válidos. En
una palabra, se puede tener discernimiento y ser sin embargo incapaz, como los
menores mayores de diez años que, conforme la ley (art. 261, inc. “b” del CCCN),
poseen discernimiento para ejecutar actos ilícitos y por ende son responsables de
sus consecuencias, y sin embargo son incapaces de obrar, por lo que no pueden
celebrar actos jurídicos válidos por sí mismos (Tagle, 2002).

Causas obstativas del discernimiento

El artículo 261 del código único reza

Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento: a) el acto de quien, al

momento de realizarlo, está privado de la razón; b) el acto ilícito de la persona
menor de edad que no haya cumplido diez años; c) el acto lícito de la persona
menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en
disposiciones especiales.

Tal como hemos señalado anteriormente, el discernimiento es uno de los

elementos necesarios para que exista voluntad jurídica, por lo que la ausencia de
éste conlleva la involuntariedad del acto. La falta de discernimiento determina la
falta de aptitud del sujeto para hacer uso de la autonomía privada y no se produce
a raíz de vicio alguno sino por una circunstancia inherente a la aptitud intelectual
general del sujeto.

Las causas que obstan el discernimiento pueden agruparse en dos grandes

grupos: aquellas que presuponen un desenvolvimiento insuficiente de la
inteligencia (minoridad, en tanto inmadurez; puntos “b” y “c”) y las que importan
considerar que el sujeto no estaba en pleno uso de sus facultades intelectuales al
realizar el acto (privación de la razón, punto “a”).

Respecto a la privación de razón, ésta puede ser de dos clases según la falta de
razón refleje alguna clase de patología más o menos permanente o bien un
oscurecimiento del intelecto temporal o accidental y sólo relacionado con el acto
en cuestión; circunstancias que incidirán en los extremos a acreditar en un
eventual juicio y, todo ello, debiendo tener en cuenta los alcances concretos de la
inhabilidad del sujeto en caso de que hubiera sido objeto de una declaración
(Rivera y Medina, 2014).

En relación a la edad, debe señalarse que, de acuerdo al sistema que adopta el

Código Civil y Comercial, según el cual se presume, sin admitir prueba en
contrario, que las personas obran con discernimiento a partir de determinadas
edades, éstas deben ser capaces de distinguir entre actos lícitos y actos ilícitos.
En el caso de actos ilícitos, la ley ha entendido que el ser humano capta antes la
noción de lo bueno y de lo malo que la apreciación de lo que para él puede ser
conveniente o inconveniente y, por ello, presume, sin admitir prueba en contrario,
que los menores mayores de diez años tienen discernimiento para ejecutar actos
ilícitos y por ende habrán de responder por sus consecuencias, es decir que
responderán civilmente con su propio patrimonio. Esto, sin perjuicio de la
responsabilidad de los padres y del derecho de repetición que, en razón de este
discernimiento, estos tienen contra sus hijos (art. 1754 CCCN).

En cambio, respecto de los actos lícitos, la ley considera que se tiene

discernimiento desde los trece años, pero no para todos los actos, sino sólo para
que aquellos que la ley expresamente les permite realizar, como ser: la persona
adolescente de entre trece y dieciséis años puede tomar decisiones respecto de
aquellos tratamientos que no resultan invasivos; a partir de los dieciséis años, el
adolescente puede tomar decisiones sobre el cuidado del propio cuerpo (art. 26
CCCN); puede ejercer profesión si ha obtenido título habilitante aunque sea menor
de edad (art. 30 CCCN).

La intención. Definición

Se ha definido la intención como el discernimiento aplicado al acto concreto de

que se trata. Es representarse los motivos determinantes de la acción y tener Aun
cuando haya discernimiento, puede faltar la intención. Ya veremos, más adelante,
que pueden concurrir vicios como el error o la ignorancia o bien el dolo y en ese
caso faltará la intención. Pero, a la inversa, la intención presupone siempre el
discernimiento, ya que no se puede concebir intención sin discernimiento (Buteler
Cáceres, 2000). En una palabra, es la conciencia plena y cabal del acto de los
alcances de un acto determinado.

La libertad. Definición

La libertad consiste en el imperio de sí, en la posibilidad de elección sin coacción,

en la determinación propia, la independencia de la voluntad. Consiste en la
posibilidad de elegir entre distintas opciones sin presiones de ninguna naturaleza.
Este concepto comprende dos aspectos: la libertad física y la libertad moral o libre
albedrío. Así, la libertad moral es la espontaneidad en la determinación adoptada
por la persona, sin ningún influjo extraño que pueda torcerla o desvirtuarla. La
libertad física es el poder material de hacer lo que de antemano se ha resuelto
hacer, o bien, abstenerse de hacer lo que de antemano se ha resuelto no hacer.

Elemento externo

La manifestación de la voluntad: noción

Tal como hemos señalado anteriormente, la voluntad jurídica debe manifestarse a

través de un hecho exterior. Esta exigencia luce razonable, dado que, de no existir
alguna exteriorización, el mero suceso interno no puede ser valorado por el
ordenamiento. Es decir que una voluntad no manifestada no es de interés para el
derecho, ya que, sin exteriorización, no sólo no puede haber hecho voluntario, sino
tampoco involuntario: a los efectos legales, en ambos casos no habría
modificación alguna susceptible de ser aprehendida por el derecho (Rivera y
Medina, 2014).

Ahora debemos preguntarnos: ¿qué sucede en aquellos casos en los que la

voluntad interna no coincide con la declarada?

Es importante, como se ha sostenido anteriormente, que los elementos internos y

el elemento externo se sumen para lograr efectos en el mundo del derecho. Sin
embargo, puede haber falta de coincidencia; por ejemplo, cuando se expresa algo
que no se tiene la intención de expresar, algo diferente a lo querido. En estos
casos se plantean cuestiones relativas a la posibilidad de que esos actos sean
válidos y, además, a los criterios de interpretación que se deben utilizar para
determinar qué es lo correcto, si lo que se quiso o lo que se manifestó. Respecto
de este dilema se han planteado teorías que trataron de dar respuesta y que son
explicadas con gran claridad por Tagle (2002). Señala la mencionada autora que,
en la doctrina jurídica moderna, el problema de la divergencia es resuelto por dos
teorías opuestas: la teoría de la voluntad y la teoría de la declaración.
  La teoría de la voluntad, también conocida como teoría francesa, expuesta
originariamente por el alemán Savigny, considera que el efecto jurídico se
produce por consecuencia de la voluntad interna y no por la declaración
que de ella se hace. Es decir que, para este teoría, el elemento importante
es el elemento interno o voluntad real, en tanto que la declaración o
elemento externo no es más que el medio de dar a conocer la voluntad
real, por lo que, en caso de divergencia, debe darse preeminencia a la
intención efectiva del agente.
 Por otro lado, la teoría de la declaración, o teoría alemana, sostiene que la
voluntad interna carece de relevancia jurídica puesto que no es conocida
por el derecho sino a través de sus manifestaciones exteriores, por lo que
sólo la declaración de voluntad tiene valor y merece respeto.
 En otro orden de ideas se encuentran las teorías intermedias, que
advierten que, llevadas a sus extremos, la teoría de la voluntad real y la de
la declaración resultan inaceptables; la primera protege el interés del autor
de la declaración, dándole la posibilidad de impugnarla cuando no coincide
con la voluntad interna, atenta contra la seguridad jurídica.
La segunda, lesiona el principio de autonomía de la voluntad sobre el que
se construye toda la teoría del acto jurídico.
De tal modo, las teorías intermedias, partiendo de uno u otro punto, elaboran
soluciones que combinan la necesidad de respetar la real intención de las partes
con la seguridad y confianza que deben prevalecer en las relaciones jurídicas. Así,
la teoría de la responsabilidad considera que debe respetarse la voluntad interna,
a menos que la divergencia entre la manifestación y la voluntad real sea producto
de la negligencia del declarante, en cuyo caso, éste deberá soportar las
consecuencias. Por otro lado, la teoría de la confianza afirma que la declaración
debe prevalecer sobre la voluntad interna cuando haya suscitado legítima
expectativa en el destinatario, y siempre que éste no haya obrado culposamente al
no poner la debida atención que le habría permitido captar los elementos objetivos
que indicaban la falta de voluntad.
Ahora bien, descrito el debate, debemos preguntarnos ¿qué ocurre en el Código
Civil y Comercial Argentino?

Si bien nuestro Código no contiene precepto alguno que expresamente establezca

cómo debe resolverse la cuestión, diversas disposiciones demuestran que se ha
acogido como principio rector la doctrina de la voluntad, haciendo predominar la
voluntad real del agente sobre la declaración. Esto se evidencia en la
reglamentación de la teoría general del acto voluntario, en la recepción de la teoría
general de los vicios de la voluntad, en la consagración del respeto al principio de
la autonomía de la voluntad que importa la facultad de los particulares de reglar
sus relaciones jurídicas.

Sin embargo, este principio de respeto a la voluntad interna se encuentra

atenuado en diversas disposiciones particulares, en resguardo del valor seguridad
en el tráfico jurídico, y tienen eficacia ciertas declaraciones de la voluntad no
obstante su discordancia con el íntimo querer del sujeto que las realiza.

Así, por ejemplo, en diversas normas, la ley hace prevalecer la buena fe, la
confianza o la responsabilidad a fin de proteger al destinatario de la declaración.
Ello sucede en la adopción del error reconocible (arts. 265 y 266), en la
preeminencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos –como en la ejecución
e interpretación de las relaciones jurídicas (arts. 9, 10) –, así como en el no
amparo del dolo recíproco (art. 272) ni de la simulación dirigida a perjudicar
terceros (Arts. 333 y 334). (Rivera y Medina, 2015).

Los diversos modos de manifestación de la voluntad

El elemento externo es la declaración de voluntad, la conducta por la cual el sujeto

exterioriza o manifiesta su voluntad. A este elemento alude el art. 262 del Código
Civil y Comercial “Manifestación de la voluntad. Los actos pueden exteriorizarse
oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho
material”.

Este precepto contempla la manifestación de la voluntad expresa, que se da

cuando hay un signo exterior sensible emitido por el declarante con el único objeto
de dar a conocer su voluntad concreta. Esta declaración positiva puede
concretarse a través de:

a) Manifestación verbal. La manifestación de la voluntad por medio de la palabra

hablada, si bien es un medio que traduce exactamente la voluntad interna del
emisor, tiene el inconveniente de que éste puede más tarde negar o alterar lo
dicho, haciendo muy difícil probar su existencia, por lo que sólo se utiliza en actos
de menor importancia.

b) Manifestación escrita. Ésta se traduce en la exteriorización de la voluntad en un

cuerpo de escritura que contiene la voluntad de quien la emite. Es la que mayores
garantías ofrece, ya que da certeza plena, pudiendo estar contenida en
instrumento público o privado. Es la más conveniente sin dudas, pues, al quedar
consagrada por escrito, adquiere fijeza y por ende otorga seguridad, ya que facilita
la prueba de la declaración de voluntad.

c) Manifestación por signos. Esta declaración consiste en la utilización de gestos o

actitudes dirigidos a otro u otros respecto de determinados objetos, permitiendo
lograr un significado único e inconfundible. Es decir, hay una actitud física del
sujeto que no deja lugar a dudas sobre su voluntad interna. Por ejemplo, quien
levanta la mano en un remate para hacer una postura, o quien levanta la mano en
la votación de una asamblea.

d) La última parte del artículo alude a “hechos materiales”; aquí salimos, sin
embargo, del campo de las declaraciones para pasar al de la mera manifestación,
con lo cual se ingresa al terreno de la exteriorización tácita de la voluntad (Rivera y
Medina, 2014, p. 602).

Por otro lado y en continuidad con el punto “d”, tenemos la manifestación tácita o
indirecta de la voluntad, que, a diferencia de la positiva, no tiene por fin dar a
conocer la voluntad de manera directa, sino que ésta se infiere del
comportamiento del sujeto. El artículo 264, prevé: “Manifestación tácita de la
voluntad. La manifestación tácita de la voluntad resulta de los actos por los cuales
se la puede conocer con certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la
convención exigen una manifestación expresa”. 24 Debemos señalar que, para
que exista manifestación tácita de la voluntad, hay tres condiciones que deben
darse: a) que se trate de actos por los que se puede conocer con certidumbre la
existencia de la voluntad, es decir que se pueda inferir la existencia de una
voluntad en determinado sentido; b) que no se exija una expresión positiva y c)
que no haya una declaración expresa contraria. Ejemplos de este tipo de
manifestación son la remisión de deuda del acreedor que devuelve a su deudor el
pagaré sin protesta o reserva, la adquisición por parte de quien ha recibido
mercadería y la consume, llevar materiales al lugar de una obra para realizarla.

Por último, tenemos el silencio como manifestación de voluntad. En primer lugar,

debemos decir que hay silencio en sentido jurídico cuando una persona no
manifiesta su voluntad con relación a un acto jurídico, ni por una acción especial
destinada a este efecto ni por una acción de la que se pueda inferir la voluntad. Es
decir, es la abstención, la omisión, callar.

El artículo 263 del Código Civil y Comercial dispone

Silencio como manifestación de la voluntad. El silencio opuesto a actos o a una

interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad conforme al
acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse
que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas,
o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. 25

Conocemos el viejo adagio que dice “el que calla, otorga”. Este adagio no tiene
vigencia dentro del orden jurídico, donde la regla es que el silencio es un signo
negativo: el que calla ni afirma ni niega. El silencio sólo excepcionalmente puede
constituir un modo de manifestación o declaración de la voluntad tácita.

Estos casos de excepción son: a) Cuando haya obligación legal de expedirse.

Cuando la ley impone la obligación de pronunciarse y el obligado guarda silencio,
éste es considerado como una manifestación de voluntad. Por ejemplo, quien,
debiendo absolver posiciones, no concurre o se niega a responder, queda
confeso en todos los hechos que surgen de la relación de preguntas (art. 417 del
CPCCN). b) Cuando las partes hubieren dispuesto un deber de expedirse en el
marco de un contrato. Si nos inclinamos por el efecto obligatorio de los contratos,
estaríamos frente a un supuesto similar al primero; sin embargo, también es
posible considerar que ese silencio es una declaración, ya que podría haberse
pactado que el silencio tenga ese valor, en tanto signo inequívoco particular
(Rivera y Medina, 2014). c) Cuando los usos y costumbres impongan el deber de
expedirse. En los casos donde el ordenamiento positivo prevé que la costumbre es
fuente de derecho (art. 1) e impone el deber de pronunciarse, el silencio será
considerado como manifestación tácita de voluntad. Es decir, nuevamente
estaríamos ante un caso donde hay deber legal de manifestarse. d) Cuando hay
una obligación de explicarse a causa de una relación entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes. Cuando se puede relacionar el silencio actual con la
conducta precedente del sujeto, las circunstancias autorizan a presumir que el
silencio importa una manifestación de voluntad concordante con sus
manifestaciones precedentes. Así, por ejemplo, si me proveo de libros con una de
las tantas editoriales que trabajan en Córdoba y tengo de antemano este trato: que
todas las obras de derecho civil que aparezcan mes a mes, me las deben enviar;
si al mes siguiente no las devuelvo, ello significará que las he comprado y deberán
cargarlos en mi cuenta. El silencio está de antemano erigido en declaración de
voluntad.

Vicios de los actos voluntarios

Los vicios de la voluntad

Al tratar los vicios de la voluntad resulta necesario recordar la definición de

voluntad jurídica según la cual: es la voluntad sana y manifestada que genera,
modifica, transforma o extingue relaciones o situaciones jurídicas.

Esta voluntad, tal como señalamos anteriormente, está condicionada por la

trinidad de: discernimiento, intención y libertad. Ya dijimos que el discernimiento
es la aptitud general de conocer, la facultad de discurrir, es tener conocimiento
pleno de las consecuencias de los actos.
Respecto del discernimiento, éste existe o no en caso de que hayan causas
estativas, pero no es pasible de vicios. En cambio, en relación a los otros dos
elementos, intención y libertad, sí pueden concurrir vicios. Así, respecto a la
intención, pueden afectarla los vicios de error o ignorancia o el vicio del dolo. En
estos casos, no habrá intención. Y, respecto de la libertad, pueden concurrir la
fuerza irresistible o la intimidación.

El error. Noción

El primero de los vicios que afecta la intención es el error, y consiste en un

conocimiento inexacto de la realidad. Es el falso conocimiento o la falsa noción
acerca de alguno de los elementos de las circunstancias vinculadas al acto que se
ejecuta o a su régimen legal.

Cabe distinguir entre error de derecho y error de hecho, según el falso

conocimiento se dé respecto de una norma jurídica aplicable a una determinada
situación o relación jurídica o se le dé un alcance distinto; o sobre las
circunstancias o elementos fácticos que hacen al negocio o relación jurídica de
que se trate.

También se distingue entre error espontáneo o provocado, según la persona haya

cometido la falsa noción por ella misma o haya sido inducida a la falsa creencia.

Y entre error esencial o accidental: el primero es el que recae sobre la naturaleza

del acto, su objeto, la causa principal, las cualidades sustanciales de la cosa o la
persona del otro contratante; el segundo es el que recae sobre algún accesorio de
la cosa.

Finalmente, el error puede ser excusable o inexcusable, según haya habido culpa
o no del agente en el yerro (Rivera y Medina, 2014).

El error de derecho. Definición. Principio general

El error de derecho consiste en desconocer la existencia o contenido de una

norma jurídica, o interpretar su significado de una manera distinta a la real, o hacer
una aplicación inexacta de esa norma a una situación jurídica que no la regula, o
atribuir a un hecho o una situación jurídica una calificación jurídica incorrecta, o
suponer en vigor una norma inexistente. En una palabra, es la defectuosa
imputación de las consecuencias jurídicas vinculadas a una determinada relación
o negocio, en razón de una falsa noción sobre el alcance, sentido y significación
de la ley (Tagle, 2002).

El artículo 8 del Código Civil y Comercial dispone “Principio de inexcusabilidad. La

ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción
no está autorizada por el ordenamiento jurídico”.26

De este modo, el precepto establece el principio general de que nadie, so pretexto

de ignorancia, podrá impedir la fuerza obligatoria de la ley o eludir las sanciones o
responsabilidades que la ley impone en razón de nuestros propios actos. Ello así,
pues, si a cada uno le fuese permitido aducir el desconocimiento de las leyes para
eludir las consecuencias que emanan de sus prescripciones (para sustraerse de
las obligaciones que la ley impone), estaríamos ante un verdadero caos jurídico,
pues ningún derecho podría subsistir y no habría seguridad jurídica. Ahora bien,
este principio no es absolutamente rígido, ya que puede ceder ante excepciones
que contemple el ordenamiento jurídico; así también cuando, por una
interpretación judicial, se pueda hacer mérito de las situaciones de vulnerabilidad.

Error de hecho. Definición. Caracteres

El error de hecho, tal como ya referimos, es la falsa noción que recae sobre los
elementos o circunstancias fácticas vinculadas al negocio o a la relación jurídica
de que se trate. Éste puede recaer en el contenido o presupuesto del acto, así
como en la identidad de las personas, en la naturaleza o características de las
cosas o los hechos materiales constitutivos de la conducta.

El error de hecho que vicia la voluntad debe ser espontáneo y esencial, ello de
acuerdo lo prescribe el art. 265 del código único, que prevé “Error de hecho. El
error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el acto es
bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el
destinatario para causar la nulidad”. 27
Así las cosas, para que el error de hecho pueda ser invocado por quien lo ha
sufrido, debe tratarse de un error esencial, espontáneo y además reconocible.

El error es esencial si recae sobre la naturaleza del acto, sobre un bien o un hecho
diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o una calidad,
extensión o suma diversa a la querida; sobre la cualidad sustancial del bien que
haya sido determinante de la voluntad jurídica según la apreciación común o las
circunstancias del caso; sobre los motivos personales relevantes que hayan sido
incorporados expresa o tácitamente; sobre la persona con la cual se celebró o a la
cual se refiere el acto si ella fue determinante para su celebración (art. 267 del
CCCN); en una palabra, sobre los aspectos primordiales del acto.

El error es espontáneo si se ha cometido por una falsa noción de la persona

misma y no porque la otra parte del negocio jurídico la indujo a error, pues sería
un error provocado.

Es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la

naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 266 del
CCCN). El error debe ser reconocible en los actos jurídicos bilaterales –por
ejemplo el contrato– y en los actos unilaterales recepticios, en los que la
declaración va dirigida a otra persona y, una vez conocida por ella, comienza a
producir efectos (por ejemplo una oferta contractual, una notificación de la cesión
del deudor cedido).

Este requisito de la reconocibilidad significa que cada persona debe comportarse

diligentemente, y sólo se habilita la anulación del acto a favor del emisor cuando el
yerro tendría que haber sido conocido por el receptor de haber actuado con
diligencia. Es decir que lo que hay que determinar es si la persona afectada por la
declaración del que yerra estuvo o no en condiciones de percibir que el emisor se
había equivocado y, en consecuencia, de haberle advertido, ya que, de ser
efectivamente así y no haberlo hecho, sería anulable el acto por haber actuado de
mala fe.
Lo que la ley pretende es que ambas partes sean diligentes al celebrar un negocio
y leales la una con la otra: al emisor se le exige que no declare cualquier cosa sin
medir las expectativas que genera y al receptor, que, de percibir que se está
incurriendo en error, se lo advierta a la otra parte para que pueda rectificar, so
pena de poder incurrir en reticencia dolosa (art. 271 CCCN). (Rivera y Medina,
2014).

En una palabra, que sea reconocible por el destinatario de la declaración implica

que, si ella no conoció el error ni lo pudo conocer actuando con una normal
diligencia, el acto viciado por error y, por ende, involuntario, produce la plenitud de
sus efectos.

Clases de error. Efectos.

Hemos puesto de relieve anteriormente que hay distintas clases de error. Así,
tenemos por un lado la gran distinción entre error de hecho y error de derecho; tal
como señalamos, el primero recae sobre los elementos o circunstancias fácticas
vinculadas al negocio o a la relación jurídica de que se trate, sobre el dato de
hecho, contenido o presupuesto del acto, sobre la identidad de las personas;
mientras que el error de derecho consiste en desconocer la existencia o contenido
de una norma jurídica o interpretar su significado de una manera distinta a la real o
hacer una aplicación inexacta.

Ahora bien, dentro del error de hecho caben dos categorías: error esencial y error
accidental.

El error esencial, regulado en el art. 267 del Código Civil y Comercial, es el que
afecta los aspectos primordiales del acto. El precepto contempla distintos
supuestos.

a) Error en la naturaleza del acto: es aquel que recae sobre la especie jurídica del
acto que se celebra, produciéndose una divergencia o falta de concordancia entre
la declaración o comportamiento de una de las partes y la representación de lo
declarado o actuado. Por ejemplo, cuando alguien presta algo a quien entiende
que se lo están regalando.
b) Error sobre el objeto: este error se produce cuando el sujeto cree celebrar un
negocio jurídico respecto de un determinado objeto o de un determinado hecho y,
en realidad, se trata de una cosa o hecho distinto. Puede afectar la individualidad
de la cosa, por ejemplo: creo estar comprando un terreno en un determinado lugar
y lo estoy comprando en otro; en su especie: por ejemplo, en una venta de granos,
el vendedor ha entendido que se trata de cebada y el comprador de trigo; error
sobre la cantidad, extensión o suma, este error de cantidad no debe consistir en
un mero error en el cálculo.

c) Error en la sustancia: debe entenderse por sustancia o cualidades sustanciales

de una cosa, todas las partes y todas las propiedades de una cosa, sin las cuales
dejaría de ser lo que ella es. Es decir, no sólo debe tratarse de una cualidad de la
cosa sino que esa cualidad se ha tenido en mira al contratar, es decir, no debe ser
accidental. En una palabra, habrá que ver en cada caso cuáles son las cualidades
esenciales de la cosa, que son aquellas que las partes esperaron encontrar en el
objeto adquirido y que fueron especialmente tenidas en cuenta, como también el
supuesto de que, sin esas cualidades, el acto no se habría celebrado, cuestión
que debe ser apreciada conforme a las circunstancias del caso.

d) Error en la causa: se trata del error que recae sobre el elemento moral, es decir,
el motivo interno que ha inclinado a ejecutar el acto. Al pertenecer al fuero interno
de cada sujeto, los motivos sólo pueden llevar a una anulación cuando surjan
expresa o implícitamente del acto, ya que, de lo contrario, se estaría perjudicando
a la otra parte, que no tiene forma de conocer lo que pensaba el otro. Así, quien
compra un automóvil creyendo por error que el suyo no tiene arreglo no podría,
una vez advertido de la realidad de las cosas, demandar la nulidad del acto, ya
que se trata de motivos ajenos al vendedor.

e) Error en la persona: el error sobre la persona es aquel que recae sobre alguno
de los sujetos o partes del negocio, ya sea respecto de la identidad de uno de
ellos o de sus cualidades. Este error es causa de nulidad solamente cuando la
consideración de la persona ha sido causa determinante para su celebración,
como la donación hecha a una persona a quien se toma por otra, o en las
obligaciones intuitae personae; pero no es causa de nulidad cuando la persona del
contratante es indiferente, como en el caso de un prestamista, vendedor o locador.

Por otro lado, el art. 270 del Código prevé el error en la declaración y el error en la
transmisión. El primero consiste en que lo querido queda desvirtuado en su
manifestación externa por distracción, apresuramiento o inadvertencia. Esta
categoría tiene dos variantes: la primera, cuando hay una divergencia entre la
voluntad interna y la declaración, que puede darse al haber escrito algo incorrecto
(lapsus calami) o empleado palabras no queridas (lapsus linguae), por ejemplo, si
escribo “compro” cuando, en realidad, quiero decir “vendo”. La segunda variante
se da cuando ni siquiera tenía la intención de manifestar algo, por ejemplo: si
alguien ingresa a una sala de remate y levanta la mano para saludar, y se
interpreta que está ofertando.

El error en la transmisión se origina en una persona distinta del emisor que,

encargada de trasmitir la declaración de voluntad del sujeto dueño del negocio
jurídico, la expresa desvirtuándola. Ambos errores, tanto en la declaración como
en la transmisión, pueden referirse a cualquiera de los casos de error esencial y,
por ende, invalidar el acto. (Rivera y Medina, 2014).

Por último, es dable señalar que el error de hecho esencial y reconocible es el que
justifica la nulidad del acto y por ende pueden ser invocados por quien lo ha
sufrido a fin de que se deje sin efecto el acto celebrado, pues se ha viciado la
voluntad o, más precisamente, el elemento interno “intención”.

Ahora bien, si la otra persona afectada por el acto acepta realizarlo en la manera
en que la entendió el otro, el error en la práctica desaparece y el negocio deviene
exactamente lo que la víctima del yerro pensaba celebrar desde un principio. Así
las cosas, desaparecido el error, desaparece la causa que da origen a la anulación
y el consecuente derecho a reclamarla por parte de quien antes se veía afectado,
todo ello de conformidad al art. 269 del código único.

Por otro lado, está el error accidental, que es el que recae sobre las cualidades no
sustanciales de las cosas o sobre los motivos no determinantes del acto, por lo
que no acarrea la nulidad. El artículo 268 del Código Civil y Comercial prevé
“Error de cálculo. El error de cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino
solamente a su rectificación, excepto que sea determinante del consentimiento”.

El error de cálculo es un tipo de error accidental que se da cuando, en el acto, se

establecen las bases para fijar el precio, pero se realiza mal el cálculo para fijarlo,
se adicionan mal las cuotas que integran el saldo del precio, etc. En la práctica,
este error no invalida el negocio jurídico, pues del acto mismo se puede llegar a la
voluntad real y determinar que es un error. Esto es así siempre que no fuera
determinante del consentimiento, pues en ese caso se convertiría en error
esencial y habilitaría a la nulidad del acto (Rivera y Medina, 2014).

El dolo. Diversas acepciones

La palabra dolo tiene en derecho distintas acepciones: a) como elemento

intencional del acto ilícito, es la intención o propósito de causar un daño; b) en el
ámbito obligacional, el dolo es la deliberada intención de no cumplir pudiendo
hacerlo y c) como vicio de la voluntad, en tanto interviene en la formación del acto
jurídico, consiste en maniobras engañosas empleadas por una de las partes para
inducir a la otra a celebrar un determinado acto jurídico.

Definición de dolo como vicio de la voluntad.

Requisitos

El régimen legal aplicable al dolo como vicio que afecta la intención en los actos
voluntarios está contenido en los arts. 271 a 275 del Código Civil y Comercial. El
art. 271 expresa:

Acción y omisión dolosa. Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación

de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la
celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción
dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación.29
De tal modo, el dolo es toda maniobra tendiente a engañar, a fin de inducir a
alguien a la realización de un acto que no habría sido celebrado de no mediar este
vicio. Puede consistir tanto en una acción como en una omisión dolosa. En el
primero se realizan maniobras o ardides destinados a provocar una falsa visión en
la víctima para que realice un acto que, de otra manera, no habría decidió
ejecutar; en tanto, en el segundo, se aprovecha el engaño de otro, pese a no
haber realizado nada concreto para que cayera en el mismo.

Para que el dolo provoque la invalidez del negocio jurídico, será imprescindible
que concurran las siguientes circunstancias: a) Que el dolo haya sido esencial, es
decir grave, determinante de la voluntad. b) Que haya ocasionado un daño
importante. c) Que no haya habido dolo recíproco, es decir de ambas partes.

Dolo esencial e incidental. Efectos

El artículo 272 del Código prevé “Dolo esencial. El dolo es esencial y causa la
nulidad del acto si es grave, es determinante de la voluntad, causa un daño
importante y no ha habido dolo por ambas partes”30.

De tal modo, el dolo esencial es el que ha sido causa determinante, causa

eficiente del consentimiento del engañado para la celebración del acto y puede ser
invocado para anularlo. Para determinar si el dolo es esencial, habrá que verificar
que se reúnan los cuatro requisitos que fija el precepto:

Que sea grave: la gravedad del dolo alude a la entidad del engaño, astucia o
ardid. La conducta o maniobra empleada debe ser apta para inducir a engaño a
una persona que pone la diligencia necesaria en los asuntos, calidad que ha de
ser evaluada en función de las circunstancias y condiciones personales del sujeto
engañado. Debe ser determinante de la voluntad: ello es así cuando, de no haber
mediado el engaño, el sujeto no hubiere celebrado el negocio jurídico. Ésta es la
principal diferencia con el dolo incidental que seguidamente veremos. Debe
probar un daño importante: el artículo no sólo requiere que la víctima haya sufrido
un daño, sino que éste haya sido de relevancia, con cierta significación para la
persona que lo sufre, pero no sólo de significación económica, pues puede
tratarse de un daño moral. (Tagle, 2002).

Ausencia de dolo de ambas partes: quien obra con dolo no puede pretender que
se anule el acto alegando el cometido en su perjuicio por la otra parte. Ello así,
pues se trata de una exigencia negativa, cuyo fundamento radica en la regla de
que nadie puede alegar la propia torpeza. Además, se trata de un deber moral
que deben presidir las relaciones entre las personas, por ello “quien juega sucio no
tiene derecho a exigir juego limpio” (Rivera y Medina, 2014, p. 626).

Por su parte, el dolo incidental es aquel en el que le faltan uno o más requisitos
que exige el art. 272 para que el dolo sea apto para actuar como vicio. El dolo
incidental no afecta la celebración del acto, sino sus condiciones. Es decir, la parte
que lo sufre lo habría celebrado aun de no haber mediado el engaño, aunque en
condiciones distintas; por ende, no es causa de invalidez del acto, aunque quien lo
comete debe resarcir los daños causados de conformidad al art. 275 del Código
Civil y Comercial.

Finalmente, debemos señalar que el dolo esencial y el dolo incidental pueden ser
directos, si es cometido por una de las partes del acto jurídico, su dependiente o
representante; o indirecto, si proviene de la conducta de un tercero ajeno a la
relación de que se trata para beneficiar a alguna de las partes. Una y otra clase de
dolo afecta la validez del acto.-

La violencia. Noción

La libertad como tercer requisito de la voluntad es aquélla que permite auto

determinarse sin influencias mayores a las habituales. Precisamente, la violencia
importaría una influencia superior a la tolerable: consiste en ejercer coerción sobre
una persona para obligarla a realizar un acto. Nuestro Código emplea los
términos “fuerza irresistible” e “intimidación” para referirse a la violencia como vicio
de la voluntad que excluye la libertad. Así, la violencia en términos jurídicos es la
coerción que por distintos medios se emplea sobre una persona para obligarla a
ejecutar un acto que no estaba dispuesta realizar. La violencia se presenta en dos
formas diferentes: la fuerza irresistible, que tiene lugar cuando se excluye la
voluntad mediante el empleo de una presión física irresistible o de malos
tratamientos corporales; o bien, la intimidación o amenazas que inspiran en la
víctima el temor fundado de sufrir un mal inminente y grave que suprime su
libertad en el obrar.

Principio general: inexcusable

Fuerza e intimidación. La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor

de sufrir un mal grave e inminente que no se pueden contrarrestar o evitar en la
persona o bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La
relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del
amenazado y las demás circunstancias del caso. 31

Así, de acuerdo al precepto mencionado, la violencia se puede ejercer a través

de dos modalidades: la fuerza irresistible y las amenazas o intimidación.

La fuerza irresistible es la coacción física o material que suprime la libertad

constriñendo al sujeto a obrar en determinado sentido o a dejar de hacerlo. Se
trata de una fuerza suficientemente grave como para impedir a la víctima repelerla
(Tagle, 2002).

Esta fuerza gravita sobre la persona de quien la padece a modo de reducirla a

mero instrumento pasivo de la voluntad y del designio de otro. Indiscutiblemente
invalida el acto jurídico. Por una parte, entenderemos que el acto no sólo no es
voluntario, sino que anti voluntario y por otra parte, que en este caso se configura
un tipo penal, vale decir cuando se ha ejercitado violencia sobre una persona
humana. (Buteler Cáceres, 2000, p. 259).

Por otro lado, tenemos la violencia moral o intimidación, que consiste en inspirar
temor por medio de amenazas para infundir miedo, alterando el ánimo y la libertad
de obrar para que el amenazado ceda en perjuicio de sus propios intereses.
Estas amenazas deben ser graves, es decir, deben tener aptitud para crear el
temor racionalmente fundado, lo que se valorará de acuerdo a la situación del
amenazado y las demás circunstancias del caso (art. 276 del CCCN). La gravedad
se valorará teniendo en cuenta los bienes jurídicos –que pueden ser de naturaleza
patrimonial o no; la vida, la salud, la honra, la reputación, la intimidad, etc.– del
propio amenazado, así como de cualquier otro sujeto en tanto y en cuanto se
demuestren aptos para alterar la conducta del afectado. Asimismo, el mal
amenazado ha de ser inminente, no necesariamente presente o actual, pero sí de
realización en un lapso más o menos próximo, de modo que no pueda evitarse a
tiempo ni reclamarse el auxilio de la autoridad pública para impedir la amenaza o
defenderse de ella.

Sin embargo, es menester atribuir al término de “inminente” un significado más

amplio, pues, en ocasiones, el factor tiempo carece ciertamente de relevancia. La
amenaza puede recaer sobre cuestiones que el amenazado no quiere revelar
(deshonra por la revelación de hechos inmorales, intimidades indicativas de
hechos de esa naturaleza) o situaciones en que las características de las
amenazas obstan a que la persona se decida a recurrir a la autoridad pública o
adoptar otro tipo de medidas para contrarrestarlas. En definitiva, lo relevante no es
siempre la temporalidad próxima, sino la convicción de la dificultad o imposibilidad
para contrarrestarlas o evitarlas.

Aunque la ley no lo diga expresamente, la violencia, en cualquiera de sus

modalidades, debe haber sido la causa determinante de la ejecución del acto,
pues, si el sujeto, por otros motivos, igualmente lo habría celebrado, no puede
considerare que el vicio de violencia haya excluido la voluntariedad.

Tanto la fuerza irresistible como las amenazas pueden provenir de una de las
partes del acto o de un tercero (art. 277 del CCCN) y el autor debe reparar los
daños (art. 278 del CCCN).

A diferencia de lo que ocurre con el dolo, la existencia de daños no es un requisito

para que se configure el vicio de violencia. Sin embargo, en la práctica al ser un
ataque a la integridad de la persona, la violencia siempre apareja un daño al
menos de naturaleza moral. Quien deberá resarcir será la parte del actor o el
tercero autor de la violencia; ahora bien, si proviene de un tercero, pero ésta era
conocida por la otra parte, se le atribuye la condición de cómplice y responde
solidariamente, aun cuando hubiera tomado conocimiento a posteriori y guardara
silencio al respecto.

Los actos jurídicos: elementos, forma, prueba, vicios e ineficacia

Los actos jurídicos

Acto jurídico

Definición. Caracteres

El artículo 259 del Código Civil y Comercial define al acto jurídico en los siguientes
términos: “El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”.

Así, dentro de las clasificaciones y su clasificaciones en las que se funda el

Código, tal como hemos señalado en el Módulo 3, el acto jurídico se presenta
como un hecho humano –acto– voluntario y lícito que tiene además la
particularidad de tener por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de
relaciones o situaciones jurídicas.

De tal definición se advierten los caracteres que presenta el acto jurídico:

1) Es un acto voluntario: el acto jurídico es en esencia un acto voluntario, es decir
ejecutado con discernimiento, intención y libertad. Esta voluntad interna debe
traducirse en una acción material que la dé a conocer.

2) Acto lícito: el acto jurídico debe ser conforme a los preceptos del derecho, pues
no podría concebirse que el ordenamiento tutelara actos contrarios al
ordenamiento mismo. De modo que, cuando aparece en sus elementos lo
contrario a la ley, al orden público o a las buenas costumbres, la ilicitud se
comunica a todo el acto que, en consecuencia, es inválido.

3) El fin jurídico inmediato: el fin jurídico es la realización de un interés que la ley

considera digno de tutela, característica sobresaliente del acto jurídico porque en
ella se manifiesta el aspecto funcional del negocio jurídico como instrumento
destinado a cumplir una función económica social. Este aspecto funcional es el
que permite distinguir el acto jurídico de otros actos que, siendo voluntarios y
lícitos, no son actos jurídicos, ya que la voluntad no está encaminada a establecer
relaciones jurídicas, o no tiene por objeto inmediato la producción de efectos
jurídicos (Tagle, 2002).

Elementos esenciales

En relación al sujeto:

Voluntad, capacidad, parte otorgante y representante

En la estructura del acto jurídico se distingue el contenido que lo integra,

conformado por las reglas establecidas por los sujetos en ejercicio de la
autonomía privada, de los elementos que concurren a formarlo. Estos últimos son
los elementos esenciales que, por ser tales, constituyen el negocio jurídico. Ellos
son: los sujetos, el objeto, la causa y la forma.

Diferentes personas o sujetos pueden intervenir en el otorgamiento de un acto

jurídico, por lo que corresponde distinguir entre partes, otorgantes y
representantes.
Las partes: son las personas o sujetos que, con la declaración de voluntad,
ejercen una prerrogativa jurídica que les es propia, por repercutir directamente en
su esfera de interés patrimonial o extramatrimonial. Es decir, son los sujetos a
quienes se imputan las relaciones jurídicas que el acto tiene por fin establecer,
aquellos cuyos derechos se crean, modifican, transfieren, extinguen, etc.

Los otorgantes: son quienes intervienen en la celebración de un acto emitiendo la

declaración de voluntad que conforma su contenido. Generalmente, quien otorga
el acto es la parte, pero en muchas ocasiones ocurre que quien otorga el acto no
es la parte, sino otro sujeto que obra en su representación.

Los representantes: son quienes, en virtud de una autorización legal o

convencional, emiten una declaración de voluntad en nombre, por cuenta y en
interés de otra, denominada representado. Según la naturaleza de la autorización
para obrar en nombre de otro, los representantes son legales o voluntarios.

Ahora bien, la validez del acto jurídico en relación a los sujetos depende de dos
requisitos: a) la capacidad; b) la voluntariedad.

La exigencia de la capacidad supone la aptitud para ejercer por sí mismos actos

jurídicos válidos –capacidad de ejercicio– por lo que, tratándose de una persona
menor de edad, el acto será válido cuando se trate de aquél que la ley autoriza
otorgar (por ejemplo, el supuesto de que el adolescente puede decidir por sí
respecto de aquellos tratamientos que no resulten invasivos ni comprometan su
salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física).

En cuanto a la voluntariedad, supone que el sujeto haya obrado con

discernimiento, intención y libertad, debiendo concurrir los tres elementos
integrantes de la trinidad que condiciona la voluntariedad de los actos.

OBJETO

En relación al objeto: requisitos de validez

En cuanto al objeto del acto jurídico, el art. 279 del Código Civil y Comercial
dispone que:
El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley,
contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los
derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un
motivo especial se haya prohibido que lo sea. 5

De tal modo, los requisitos del objeto de los actos jurídicos son:

a) Posibilidad: el objeto del acto jurídico no debe ser imposible, requisito que se
predica no sólo de los hechos sino también de los bienes. La imposibilidad para
causar la nulidad del acto debe ser: originaria, es decir, debe estar presente desde
que el acto se celebró, sin perjuicio del supuesto de convalidación previsto para
los actos jurídicos sujetos a plazo o condición suspensiva (art. 280); absoluta, el
objeto debe ser imposible para todos y no sólo para el sujeto obligado. Si la
imposibilidad es parcial, el acto no es necesariamente nulo; quien pretendió
adquirir un derecho sobre un objeto parcialmente imposible puede dejar sin efecto
el contrato o demandar la parte que existiese (art. 1130) (Rivera y Medina, 2014).

b) Determinabilidad: el objeto del acto jurídico debe ser determinado o

determinable. Este requisito surge de los arts. 1005 y 1006 del CCCN, que regulan
el objeto de los contratos. Así, es determinado cuando legal o convencionalmente
se prevén los mecanismos o herramientas que permitan precisarlo en el momento
del cumplimiento del acto y es determinable cuando se establecen los criterios
suficientes para su individualización. En caso de que el objeto fuera
absolutamente indeterminable, el acto podrá ser declarado nulo.

c) Licitud: cuando la conducta que constituye el objeto del negocio está prohibida,
el acto tiene un objeto ilícito.

d) Hechos contrarios a la moral, a las buenas costumbres y al orden público: este

recaudo impone la conformidad del objeto con la moral, las buenas costumbres y
el orden público. Generalmente, el concepto de buenas costumbres se identifica
con la moral, y respecto al orden público se ha entendido que es lo esencial para
la convivencia que puede variar en el tiempo y en el espacio. En estos supuestos,
la sanción será la nulidad absoluta.
No lesivos de los derechos ajenos a la dignidad humana: serían hechos lesivos de
los derechos ajenos, por ejemplo, los actos fraudulentos, debiendo señalar que en
tal caso el acto es inoponible, y no nulo.

Por otro lado, los hechos lesivos de la dignidad humana, quedan comprendidos
entre otros supuestos, los actos cuyo objeto lesione la intimidad personal o
familiar, la honra, la reputación, es decir, cualquier derecho personalísimo.
Finalmente, el precepto mencionado prevé “un bien que por un motivo especial se
haya prohibido que sea”, hace referencia por ejemplo a las cosas muebles que no
pueden hipotecarse o los inmuebles que no pueden prendarse. Este recaudo,
supone falta de idoneidad del objeto, es decir, imposibilidad jurídica. Asimismo,
están comprendidos en este supuesto, aquellos bienes cuya comercialización está
prohibida, armas, algunos medicamentos, estupefacientes, etc. (Rivera y Medina,
2014, p. 644).

Por último, debe señalarse que, si el objeto del acto jurídico no cumpliere los
recaudos señalados, podrá ser declarado nulo. La nulidad absoluta o relativa,
como ya veremos, dependerá de qué tipo de interés se vea afectado, pues, si se
afecta el interés general, será absoluta, y relativa si es particular.

En relación a la causa: causa del acto jurídico

El artículo 281 del Código define la causa señalando que

La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido

determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados
cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o
tácitamente si son esenciales para ambas partes.

Como se advierte, para el Código no sólo se entiende por causa el fin inmediato
que ha sido determinante de la voluntad, esto es, sin el cual el acto no se hubiera
realizado, sino que también se reconoce la misma jerarquía a los motivos –móviles
indirectos o remotos– en tanto hubieran sido incorporados al acto por las partes y
hubieran sido esenciales para su celebración.
Así, el Código toma en cuenta la causa en tanto fin inmediato autorizado por el
ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad, como así también
los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto
en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes (Benavente,
2014).

La causa es un elemento esencial del negocio jurídico, lo que surge de los

artículos 1013 y 1014 del Código. Estos artículos reafirman los principios de
necesidad de causa, que debe existir en la formación, subsistir durante su
celebración y mantenerse durante la ejecución del contrato, determinando que la
falta de causa implicará, según los casos, la nulidad, adecuación o extinción del
contrato. Asimismo, el art. 1014 sanciona con nulidad a todo contrato con causa
contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres, sanción que se
extiende al supuesto en que ambas partes lo hubieran concluido por un motivo
ilícito o inmoral, dejando a salvo el caso en que, si sólo una de ellas hubiera
obrado por un motivo ilícito o inmoral, carecerá de derecho a invocarlo frente a la
otra parte, pero la parte inocente podrá reclamar lo que ha dado sin obligación de
cumplir lo que ha ofrecido.

Presunción. Acto abstracto

El artículo 282 del Código Civil y Comercial introduce el principio de presunción de

causa fin, según el cual el acto es válido aunque la causa –final– no esté
expresada o sea falsa pero esté fundada en otra verdadera.

Así, el precepto consagra que se presume la existencia de causa aunque no esté

explicitada en el negocio, mientras no se demuestre lo contrario.

Por otro lado, el mencionado artículo establece que el acto es válido aunque la
causa sea falsa si se funda en otra verdadera. De tal forma, la falsedad de la
causa no provoca por sí misma la invalidez del negocio sino que invierte la carga
de la prueba. Acreditado que la causa es falsa, quien pretende mantener el acto
deberá probar que el negocio tiene causa y que ella es lícita.
En relación al acto abstracto previsto en el art. 283 del CCCN, debemos señalar
que es aquél en el cual la causa no está presente o visible y, en principio, no
influye en su validez o eficacia, pero no significa que no la haya.

En los actos causados, la carencia, ilicitud o falsedad de causa determina su

invalidez; en los abstractos, esas circunstancias no juegan inicialmente cuando el
acreedor pretende el cumplimiento –es decir, el deudor no podría invocarlas como
defensas frente a la acción del acreedor–, pero, una vez que ha pagado lo que se
le reclamaba, puede accionar contra el acreedor para obtener la restitución de lo
pagado.

No se trata de que el acto abstracto no tenga causa fin, sino de que lo relativo a
ella no obsta al éxito de un reclamo del acreedor fundado en un título suficiente, lo
que será debatido con posterioridad e independientemente de aquel reclamo.

Se cita como ejemplo el caso del firmante de un título circulatorio comercial, como
un cheque, pagaré o una acción de sociedad anónima, especialmente cuando son
al portador, cuya negociación se efectúa en instrumentos en los que no consta la
causa y su circulación va a tener eficacia con prescindencia de la causa (Marino,
2015).

En relación a la forma: noción

La forma como elemento esencial del acto jurídico es el modo de exteriorización

de la voluntad o de las voluntades jurídicas, el elemento exterior y sensible por el
que se manifiesta el contenido inmaterial que es la voluntad o voluntades
orientadas a producir efectos jurídicos. (Tagle, 2002).

La forma en sentido estricto, forma impuesta o legal, es el conjunto de las

prescripciones de la ley respecto de las modalidades que deben observarse en la
celebración de ciertos actos jurídicos bajo pena de invalidez.

Como veremos más adelante, hay supuestos en que la ley establece el modo en
que debe manifestarse la voluntad para la trascendencia jurídica del acto, mientras
que en otras circunstancias se admite que los particulares elijan libremente el
modo en que han de expresar su voluntad.
 Elementos accidentales

Las modalidades. Enumeración

Se denominan modalidades o elementos accidentales del acto jurídico aquellas

disposiciones accesorias introducidas por las partes, que modifican los efectos
normales del tipo legal, subordinando a un acontecimiento futuro la adquisición de
un derecho o la resolución de un derecho ya adquirido, postergando su
exigibilidad, o imponiendo un deber jurídico excepcional y accesorio al adquirente
de un derecho.

Las modalidades que las partes, de conformidad a la autonomía de la voluntad,

pueden introducir a los actos jurídicos son: a) condición; b) plazo; c) cargo.

La condición: Definición. Clases. Efectos

El artículo 343 del CCCN establece:

Alcance y especies. Se denomina condición a la cláusula de los actos jurídicos,

por la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e
incierto. Las disposiciones de este capítulo son aplicables, en cuanto fueran
compatibles, a la cláusula por la cual las partes sujetan la adquisición o extinción
de un derecho a hechos presentes o pasados ignorados.7

Concepto

El artículo en comentario define la condición como la cláusula por la que las partes
subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto. De este
concepto surgen los caracteres de la condición: a) debe ser un hecho futuro, b)
incierto.

a) El acontecimiento al que se subordina la eficacia o resolución de un derecho ya

adquirido debe ser incierto, contingente, “que puede o no llegar a suceder”,
característica esencial y propia de la condición que la distingue del plazo, que es
también un hecho futuro pero necesario o fatal.
b) Además, el hecho previsto como condición ha de ser futuro, lo que le da
incertidumbre. Si se tratara de un hecho pasado o presente no habría
incertidumbre. Aunque puede ocurrir que las partes ignoren que el hecho ya ha
ocurrido; aquél sería incierto subjetivamente, pero ello no basta para que exista
condición.

Clases de condición

El mencionado artículo refiere en su título a “especies” de condición, aludiendo

tanto a la condición suspensiva como a la resolutoria.

La condición suspensiva supedita la plena eficacia de la relación jurídica a la

realización de un hecho futuro e incierto previsto como condición, con lo cual se
origina un derecho eventual ya que, si la condición no se cumple, el acto jurídico
no podrá perfeccionarse. Es decir, cuando la condición es suspensiva, el acto no
produce sus efectos sino a partir del momento en que aquélla se cumple.

Por el contrario, la condición es resolutoria cuando lo que depende del hecho

incierto y futuro es la extinción del derecho ya adquirido. Ello implica que los
efectos del acto comienzan a producirse desde el momento mismo de la
celebración del acto, pero cesan si la condición no tiene lugar.

Por su parte, el art. 344 del CCCN prevé las condiciones prohibidas, disponiendo
la nulidad del acto jurídico cuando se haya establecido el acto sujeto a un hecho
imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres, prohibido por el
ordenamiento jurídico o que dependa exclusivamente de la voluntad del obligado.

Además, establece que la condición de no hacer una cosa imposible no perjudica

la validez de la obligación si ella fuera pactada bajo modalidad suspensiva, pues
ello supone que, en definitiva, nada se ha constituido, y tal obligación se considera
pura y simple, sin que nada pueda afectar su existencia. Cabe señalar que, si se
hubiere pactado una obligación de no hacer una cosa imposible como condición
resolutoria, ésta anula la obligación.

Finalmente, la norma prevé que se tendrán por no escritas las condiciones que
afecten de modo grave las libertades de la persona, como la de elegir domicilio o
religión, o decidir sobre su estado civil; debiendo entender que el dispositivo es
meramente enunciativo y por lo tanto comprensivo de otros casuismos que
impliquen afectar las libertades individuales.

Efectos

De acuerdo al art. 346 del CCCN, la regla general es que, cumplida la condición,
sea ésta suspensiva o resolutoria, produce efectos hacia el futuro, lo que implica
que el acto jurídico bajo la modalidad suspensiva cobrará eficacia el día del
suceso previsto como condición; en el caso del negocio jurídico bajo condición
resolutoria, producido el acontecimiento, se extinguirán los efectos a partir de ese
momento.

La excepción es que las partes libremente modifiquen dicho efecto hacia el futuro,
dándole a la condición –suspensiva o resolutoria– efectos retroactivos.

Conforme al artículo 348 del Código, el cumplimiento de la condición suspensiva

convierte en puro y simple el derecho del acreedor. Esa conversión produce
efectos desde el momento mismo en que se cumple la condición.

Es decir que, acaecido el hecho futuro e incierto previsto como condición

suspensiva, el sujeto que tenía un derecho eventual pasa a tener un derecho
efectivo y, por ende, podrá hacer valer las prerrogativas que ese derecho conlleve,
de acuerdo a la naturaleza, los fines y el objeto del negocio jurídico celebrado.

En tanto, en el caso del acto sujeto a condición resolutoria, cumplida la condición

se produce el aniquilamiento del derecho constituido. Es decir: desaparecen los
efectos jurídicos del negocio para el futuro, en virtud del art. 346 de este cuerpo
legal, y, consecuentemente, la otra parte pasa a ser titular de este nuevo derecho,
pudiendo exigir todas las facultades que ese derecho le genera, de acuerdo a la
naturaleza, los fines y el objeto del acto jurídico.

Ahora, si las partes hubieren pactado libremente darle a la condición efecto

retroactivo, en el caso de la condición suspensiva, el derecho se adquiere desde la
fecha de la celebración del acto y, en el caso de la condición resolutoria, el
derecho se extingue, considerándose como si nunca hubiese existido.
El plazo: noción. Especies. Efectos. Caducidad

Concepto de plazo y caracteres

El plazo es “la fijación en el tiempo del momento a partir del cual el acto jurídico
comenzará a producir efectos, o dejará de producirlos” (Bustamante Alsina, 2005,
p. 228).

El plazo es la modalidad de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan, a
un acontecimiento que es futuro pero que fatalmente se ha de producir, la
exigibilidad o la aniquilación de los derechos. El hecho previsto como plazo debe
reunir los siguientes caracteres: a) ha de ser un hecho futuro, b) ha de ser un
hecho fatal.

En este sentido, tanto el plazo como la condición refieren a un hecho futuro,

aunque, a diferencia de la condición, en la que el suceso es contingente (es decir
que no se sabe si se va a producir), en el plazo, el acontecimiento debe fatalmente
ocurrir.

Especies

El plazo puede ser: a) suspensivo o extintivo; b) cierto o incierto; c) indeterminado.

a) El plazo suspensivo es el que produce la postergación o difiere la exigibilidad de

la obligación hasta el acaecimiento del término, por ejemplo la obligación de pagar
una suma de dinero en el término de noventa días; el extintivo o resolutivo es el
que limita hasta cierto momento los efectos del acto, como por ejemplo la
obligación de restituir la cosa locada al vencimiento del contrato de arrendamiento.

b) El plazo cierto es aquél en el cual el día, mes y año del vencimiento están
predefinidos de antemano; es incierto cuando el día del vencimiento se ignora y no
se sabe cuándo ocurrirá (por ejemplo: te pagaré cuando Pedro muera; en algún
momento Pedro morirá y por lo tanto el hecho va a ocurrir, pero no se sabe
cuándo).

c) El plazo es indeterminado cuando no está determinado en el acto, por lo que

deberá el juez determinar la fecha de cumplimiento en el marco del proceso más
breve que prevea la ley adjetiva local (arts. 2559, 871, 887 y cons. del Código Civil
y Comercial).

Efectos

La diferencia entre la condición y el plazo es que, mientras los derechos

condicionales son eventuales, pues su misma existencia está pendiente de
definición –condición suspensiva– o amenazados –condición resolutoria–, los
derechos sujetos a plazo son efectivos, pues no hay duda sobre su existencia
aunque el titular deba esperar cierto tiempo para entrar en el pleno ejercicio de sus
prerrogativas o éstas estén limitadas en el tiempo.

El plazo, al igual que la condición, opera sus efectos hacia el futuro a partir de su
vencimiento, por lo que deja subsistentes las consecuencias ya producidas.

Caducidad de plazo

El artículo 353 del CCCN establece los distintos supuestos en que, aun estando
pendiente de cumplimiento el plazo, la ley determina su decaimiento, es decir que
el deudor no puede invocar la pendencia del plazo. Los distintos casos son:

a) si se ha declarado su quiebra: ello así, pues la quiebra produce el vencimiento

de todos los plazos de las obligaciones del fallido.

b) La disminución, por acto propio del deudor, de las seguridades concedidas al

acreedor para el cumplimiento de la obligación, también genera la caducidad del
plazo, pues el deudor a través de estos hechos pone en peligro el pago de la
acreencia. Por ejemplo, si el deudor había constituido caución real o personal para
garantizar el cumplimiento de la obligación y luego las revoca.

c) Si el deudor no ha constituido las garantías prometidas: este supuesto prevé por

ejemplo la hipótesis en que el deudor se comprometió a otorgar una determinada
garantía, sea ésta personal –por ejemplo fianza, aval– o real –por ejemplo prenda,
hipoteca, anticresis– y omite constituir las garantías a los fines de asegurar la
acreencia.
El cargo: definición. Efectos. Transmisibilidad

Cargo. Especies. Presunción.

El cargo es una obligación accesoria impuesta al adquirente de un derecho. No

impide los efectos del acto, excepto que su cumplimiento se haya previsto como
condición suspensiva, ni los resuelve, excepto que su cumplimiento se haya
estipulado como condición resolutoria. En caso de duda se entiende que tal
condición no existe.

Concepto y caracteres

El cargo es la obligación accesoria y excepcional que se impone al adquirente de

un derecho. Por ejemplo, el legado con el cargo de mantener a ciertos parientes
del testador.

En relación a los caracteres del cargo, es dable señalar: a) es una obligación que
grava a una de las partes interesadas; b) es una obligación accesoria a la
adquisición de un derecho, es decir que está anexado al derecho al cual accede,
de manera tal que no es posible adquirir el derecho sin asumir el cargo que
importa y, por ende, actúa como un límite al beneficio del adquirente del derecho y
c) es excepcional, es decir que no deriva ordinariamente del acto jurídico
realizado, sino que es la voluntad del enajenante quien dispone la vinculación
entre el derecho principal y el cargo (Llambías, 2004).

Efectos

El principio general es que el cargo es simple, lo que significa que el

incumplimiento del cargo faculta al respectivo acreedor para el ejercicio de las
medidas compulsivas pertinentes. Pero dicho incumplimiento no afecta la
adquisición del derecho ya que, si esto ocurre, no se tratará de un cargo sino de
una condición.

La excepción a dicha regla está dada por aquellos casos en que el cargo se
hubiere estipulado como condición suspensiva o resolutoria.
En el primer caso, el incumplimiento del cargo impedirá que se puedan cumplir los
efectos normales del acto jurídico hasta tanto no se cumpla con el cargo; y en el
segundo, si el adquirente del derecho principal no cumple con la obligación que le
fue impuesta como accesoria, se le cancelará el derecho adquirido.

El principio general que gobierna el instituto es que la inejecución del cargo en

nada afecta el derecho principal, salvo los casos en que se hubiere estipulado
como cargo condicional suspensivo o resolutorio. Pero, fuera de esos casos, el
cargo en su dinamismo ordinario no influye en la pérdida del derecho al cual
accede (Llambías, 2004).

La transmisibilidad del cargo

La regla es que el cargo sea transmisible a los sucesores del obligado, ya sea por
actos entre vivos o por causa de muerte; consecuentemente, el sucesor resulta
obligado a cumplir el cargo aún no ejecutado.

Sin embargo, no es transmisible si sólo puede ser ejecutado el cargo por quien se
obligó inicialmente a cumplirlo. Es decir que el cargo es intransmisible cuando es
inherente al obligado, ya que se han tenido en cuenta sus calidades personales.
En efecto, en el caso de que el deudor fallezca y no hubiere cumplido el cargo, la
adquisición del derecho queda revocada, volviendo los bienes al titular originario o
a sus herederos. Ello significa que los cargos intransmisibles son siempre
resolutorios, habiéndose efectuado la enajenación del derecho principal bajo la
condición resolutoria de no cumplirse el cargo (Llambías, 2004).
Forma y prueba de los actos jurídicos

Definición y distinción

Tal como hemos señalado anteriormente, la forma como elemento esencial del
acto jurídico alude al modo de exteriorización de la voluntad. Es la manera como
se exterioriza la voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden a la consecución
del fin jurídico propuesto.

Los conceptos de forma y prueba son conceptos diferentes que no pueden

confundirse ente sí: mientras la forma constituye el elemento externo del acto, la
prueba se erige como medio no necesariamente instrumental que sirve para
demostrar la verdad del hecho, de haberse efectivamente realizado el acto jurídico
(puede ser escrita, confesional, testimonial, etc.). Además, la forma es
contemporánea del acto, mientras que la prueba puede no serlo.

En materia de prueba en los contratos, el art. 1019 del CCCN, por ejemplo,
establece que los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para
llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica racional.

Clasificación de los actos según la forma

Desde el punto de vista de la forma, los actos jurídicos se dividen entre actos
jurídicos formales o de forma impuesta –legal o convencional–, aquellos que en
virtud de la ley o de la voluntad de las partes deben ser otorgados para
determinadas solemnidades, y los actos jurídicos no formales o de forma libre, que
pueden realizarse bajo cualquiera de las formalidades idóneas para exteriorizar la
voluntad.

A su vez, los actos jurídicos de forma impuesta se dividen en: actos formales de
solemnidad absoluta, actos formales de solemnidad relativa y actos formales no
solemnes.

Los actos formales de solemnidad absoluta son aquellos cuya eficacia depende
del estricto cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, de modo que
la inobservancia de la forma prescripta acarrea la nulidad del acto, privándolo de
todo efecto jurídico. Por ejemplo, el matrimonio (art. 406 CCCN), la donación de
inmuebles (art. 1522 CCCN), el testamento (art. 2462 CCCN).

Por otro lado, los actos formales de solemnidad relativa son aquellos en los que la
eficacia del acto depende del cumplimiento de una formalidad determinada cuya
inobservancia, si bien priva al acto de sus efectos propios, no impide que produzca
otros efectos jurídicos previstos en la ley, como sucede por ejemplo con la
transmisión de la propiedad de cosas inmuebles. La regla es que los contratos que
tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre
inmuebles deben ser otorgados por escritura pública (art. 1017 CCCN). Ahora
bien, si la compraventa se realiza mediante boleto privado de compraventa (art.
1170), no es que el contrato será nulo, sino que se generará en la persona del
vendedor una obligación de hacer: la de otorgar la escritura pública (art. 1018). Lo
mismo acontece con las convenciones matrimoniales (art. 448), la constitución de
renta vitalicia (art. 1601), entre otros.

En estos supuestos, el incumplimiento de la formalidad exigida –la escritura

pública– impide que el acto produzca sus efectos propios, pero se produce la
conversión del negocio pues la ley le reconoce la eficacia de otro negocio jurídico
distinto (Tagle, 2002).

Los actos formales no solemnes: son los que pueden ser otorgados bajo cualquier
formalidad, aunque la prueba de su celebración depende del cumplimiento de la
formalidad exigida por la ley. Por ejemplo, la forma escrita se requiere para
acreditar el pacto de retroventa (art. 1163 CCCN), el pacto de preferencia (art.
1165 CCCN), el contrato por tiempo indeterminado (art. 1183 CCCN), entre otros.

Los actos no formales son aquellos en los que las partes pueden elegir libremente
el modo en el que han de expresar su voluntad, rigiendo el principio de libertad de
formas, pues se trata de actos con forma libre y es lo que prevé el art. 284 del
CCCN.-

Principio general y excepciones. Efectos

El principio general es el de libertad de formas, según el cual los particulares
pueden elegir libremente los medios de exteriorización de la voluntad que integra
el contenido del negocio. Este principio se encuentra consagrado en el art. 284 del
CCNC, que dispone “Libertad de formas. Si la ley no designa una forma
determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que
estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la
impuesta por la ley”.

Dicho en otras palabras, el precepto mencionado consagra que la fuerza jurídica

de las convenciones emerge de la voluntad individual, con excepción de aquellos
casos especiales que, en razón de la seguridad o finalidad, requieren de forma
impuesta.

De tal modo, la regla de la libertad de formas no es absoluta y reconoce

excepciones, como son los casos de forma impuesta, ya sea exigida por la ley o
por la voluntad de las partes.

Por su parte, el art. 285 del Código prevé:

Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda
concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, peo vale
como acto en el que las partes se ha obligado a cumplir con la expresada
formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.

Así, el acto que no sigue la forma impuesta no queda concluido, mientras no se

haya otorgado el instrumento previsto. Ahora bien, el hecho de haberse otorgado
el acto sin forma, no le quita al mismo validez, sino que lo considera como acto en
que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad instrumental
en algún momento y tiempo, como es el caso que hemos señalado de la
transmisión de dominio de un inmueble por boleto privado de compraventa.

Ahora, para el supuesto en que la forma sea exigida como condición del
nacimiento del acto, la misma no podrá ni ser suplida ni ser sometida a una
obligación posterior, y ese acto carecerá de efectos por una causa imputable al
momento de su nacimiento, que es lo que se conoce como acto formal de
solemnidad absoluta. Expresión escrita: modalidades

Según el art. 286 del Código Civil y Comercial:

Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos

públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los
casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar
en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto
inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.

De tal modo, la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos o
por instrumentos particulares firmados o no firmados. La excepción está dada
cuando determinada instrumentación sea impuesta, ya sea legalmente o por
voluntad de las partes.

El soporte del instrumento, elemento material sobre el que se asienta o material

del que está constituido, puede ser papel, cds, correos electrónicos, etc., siempre
con texto inteligible, a pesar de que para su lectura puedan ser necesarios
diversos medios técnicos en materia de firma digital, por ejemplo la lectura tanto
de la clave pública como la clave privada

Principio general y excepciones. Efectos

El principio general es el de libertad de formas, según el cual los particulares

pueden elegir libremente los medios de exteriorización de la voluntad que integra
el contenido del negocio. Este principio se encuentra consagrado en el art. 284 del
CCNC, que dispone “Libertad de formas. Si la ley no designa una forma
determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que
estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la
impuesta por la ley”.

Dicho en otras palabras, el precepto mencionado consagra que la fuerza jurídica

de las convenciones emerge de la voluntad individual, con excepción de aquellos
casos especiales que, en razón de la seguridad o finalidad, requieren de forma
impuesta.

De tal modo, la regla de la libertad de formas no es absoluta y reconoce

excepciones, como son los casos de forma impuesta, ya sea exigida por la ley o
por la voluntad de las partes.

Por su parte, el art. 285 del Código prevé:

Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda
concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, peo vale
como acto en el que las partes se ha obligado a cumplir con la expresada
formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.

Así, el acto que no sigue la forma impuesta no queda concluido, mientras no se

haya otorgado el instrumento previsto. Ahora bien, el hecho de haberse otorgado
el acto sin forma, no le quita al mismo validez, sino que lo considera como acto en
que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad instrumental
en algún momento y tiempo, como es el caso que hemos señalado de la
transmisión de dominio de un inmueble por boleto privado de compraventa.

Ahora, para el supuesto en que la forma sea exigida como condición del
nacimiento del acto, la misma no podrá ni ser suplida ni ser sometida a una
obligación posterior, y ese acto carecerá de efectos por una causa imputable al
momento de su nacimiento, que es lo que se conoce como acto formal de
solemnidad absoluta. Expresión escrita: modalidades

Según el art. 286 del Código Civil y Comercial:

Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos

públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los
casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar
en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto
inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.
De tal modo, la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos o
por instrumentos particulares firmados o no firmados. La excepción está dada
cuando determinada instrumentación sea impuesta, ya sea legalmente o por
voluntad de las partes.

El soporte del instrumento, elemento material sobre el que se asienta o material

del que está constituido, puede ser papel, cds, correos electrónicos, etc., siempre
con texto inteligible, a pesar de que para su lectura puedan ser necesarios
diversos medios técnicos en materia de firma digital, por ejemplo la lectura tanto
de la clave pública como la clave privada

Vicios de los actos jurídicos

Definición y fundamento

La buena fe es un principio general del derecho (art. 9 del CCCN) que veda el
ejercicio abusivo de los derechos y sustenta nuestro ordenamiento jurídico
positivo. Como derivación de este principio, se impone a los sujetos el deber de
actuar de manera leal, recta, honesta, con una actitud de cooperación y
generación de confianza en las propias declaraciones.

La buena fe es un requisito indispensable para la validez del acto jurídico y, por

ende, cuando falta (como ocurre en los casos de la simulación, del fraude, de la
lesión) concurre un vicio que lo invalida.

De este modo, los vicios de los actos jurídicos son defectos, imperfecciones o
anomalías susceptibles de provocar la ineficacia del negocio, por atentar contra la
licitud, la buena fe o perjudicar los intereses de terceros.

Son vicios propios de los actos jurídicos la lesión, la simulación y el fraude.

Diferencia con los vicios de la voluntad

A diferencia de los vicios de los actos voluntarios, que son los que afectan la
voluntad de alguno de los otorgantes del acto y pueden presentarse tanto en los
simples actos voluntarios lícitos como en el acto jurídico, los vicios de los actos
jurídicos sólo pueden presentarse, como su nombre indica, en los actos jurídicos.
No atacan la voluntad de los sujetos, sino que conciernen a la causa de
celebración del negocio, pues éste, pese a realizarse en forma adecuada y
regular, se utiliza para obtener una finalidad ilícita, por resultar contraria al orden
jurídico, al orden público o a las buenas costumbres, o bien por carecer de causa
suficiente para justificar la tutela del derecho. (Tagle, 2002).

La lesión

Definición. Presupuestos de procedencia: subjetivos y objetivos

El Libro Primero, Título IV del CCCN, Capítulo 6, da tratamiento a los

denominados vicios de los actos jurídicos: lesión, simulación y fraude. Así, la
Sección 1ª desarrolla la llamada “lesión subjetiva-objetiva”.

El artículo 332 dispone:

Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos

cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o
inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto prueba
en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las
prestaciones. Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la
desproporción debe subsistir en el momento de la demanda. El afectado tiene
opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la
primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es
ofrecido por el demandado al contestar la demanda. Sólo el lesionado o sus
herederos pueden ejercer la acción.

El vicio de lesión queda configurado cuando una de las partes, explotando la

necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviere por medio de un
acto jurídico una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
justificación.

El fundamento de la norma está dado, por un lado, por la existencia de la voluntad

viciada en el sujeto pasivo; por el otro, por el principio de buena fe que debe
primar en todo convenio. Es decir que debe haber equidad entre las prestaciones
recíprocas, por lo que la ventaja de un contratante sobre el otro, en razón de la
explotación de la situación jurídica de inferioridad del primero sobre el segundo,
constituye una conducta reprochable por el derecho.

Presupuestos de procedencia

Para que se configure la figura de la “lesión subjetiva-objetiva”, es necesario que

concurran: a) la grave desproporción en las prestaciones que debe existir al
momento de la celebración del negocio jurídico –elemento objetivo– y b) el
elemento subjetivo, que es la explotación por parte del beneficiario de la
“necesidad”, “debilidad síquica” o “inexperiencia” del lesionado.

El elemento objetivo

En relación al primer presupuesto, es decir “la ventaja patrimonial evidentemente

desproporcionada y sin justificación”, éste debe ser concomitante a la celebración
del negocio y la desarmonía entre las prestaciones debe ser “notable”, “evidente” a
la época en que el negocio tuvo nacimiento y no surgir con posterioridad por
acontecimientos ajenos a la voluntad de las partes y que no eran previsibles al
tiempo de celebrarse el acto, pues, en tal caso, se podrá revisar el negocio por
aplicación de la cláusula rebus sic statibus (López Mesa, 2008).

Además, se exige que esa ventaja excesiva se obtenga sin justificación, lo que
implica efectuar una indagación acerca de la causa fin del negocio, pues, si quien
celebró el negocio pretendió efectuar una liberalidad, dicho acto jurídico escapará
a la teoría de la lesión.

Por último, “la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda”, lo que

resulta lógico en razón del axioma “el interés es la medida de la acción”; por ende,
si, al momento de entablarse la acción, las prestaciones por diversas
circunstancias se tornaron equivalentes, desaparece el interés jurídicamente
protegido para promoverla.

El elemento subjetivo
Por otro lado, en lo atinente al elemento subjetivo, deben coexistir dos
presupuestos que incluso aparecen en sujetos distintos: la necesidad, debilidad
síquica o inexperiencia en el lesionado, y el aprovechamiento de esa situación de
inferioridad por parte del lesionante o sujeto activo.

a) Necesidad: esta noción se asocia a la de escasez o privación y comprende un

estado carencial que puede ser material y también espiritual. Es decir, significa
falta de las cosas que son menester para la conservación de la vida, lo que
traduce una situación de angustia y agobio derivada de la falta de medios
elementales para subsistir, de lo imprescindible o necesario, teniendo en cuenta
las circunstancias propias de cada persona.

b) Debilidad síquica: se trata de trastornos síquicos de conducta que, por razones

ajenas a la voluntad de quien los padece, lo colocan en una situación de
inferioridad. Esta cuestión deberá ser ponderada en cada caso, teniendo en
cuenta las concretas aptitudes del sujeto.

c) Inexperiencia: importa la falta de conocimientos que tiene el sujeto respecto del

acto en el momento de su celebración. El término resulta de difícil delimitación, por
cuanto la inexperiencia debe referirse concretamente al acto de que se trate y del
que se sigue el perjuicio por las prestaciones inequivalentes.

Y el otro recaudo que hace al elemento subjetivo es el aprovechamiento o

explotación por parte del lesionante, que constituye un acto de mala fe de parte de
él, que presupone la intención de obtener una ventaja desproporcionada, ya que el
estado de inferioridad no basta por sí solo para nulificar o modificar el acto jurídico.

Prueba. Presunción

El artículo 332 del Código establece una presunción iuris tantum de la explotación
en caso de “notable desproporción”. Es decir que, probada la notable
desproporción de las prestaciones, se genera una presunción iuris tantum sobre la
existencia del vicio, es decir que quedan acreditados o presumidos los dos
elementos subjetivos que figuran en el articulado, el aprovechamiento y la
situación de inferioridad de la víctima. La carga de la prueba para sostener la
ausencia de esos requisitos incumbe al que sostenga lo contrario.

Acciones del lesionado. Efectos

El vicio de lesión subjetiva origina en cabeza del lesionado o sus herederos dos
acciones. Ninguna otra persona puede ejercer esta acción; ello resulta así del art.
332 del Código Civil y Comercial. Es decir que los sucesores singulares no pueden
accionar por acto entre vivos, porque la acción es de carácter personalísima. La
intransmisibilidad se funda en que la parte lesionada es la única que puede saber
si se dan las circunstancias subjetivas necesarias para la configuración del vicio
de lesión.

Así, los legitimados activos tendrán la posibilidad de entablar, tanto por vía de
acción como de excepción, la nulidad (“nulidad relativa” en los términos de los
arts. 386 y 388 del Código Civil y Comercial, que más adelante veremos) como la
modificación del acto lesivo, es decir, un reajuste equitativo del convenio. Si el
lesionado opta por esta segunda opción, el litigio queda “trabado” en ese aspecto
y el demandado no puede reconvenir por nulidad.

Ahora bien, en el caso de que el lesionante demande por nulidad, el demandado

puede, al contestar la demanda, modificar dicho reclamo en acción de reajuste, si
ofrece suprimir la desproporción de las prestaciones.

Prescripción

En relación al plazo de prescripción de la acción, según lo disponen los artículos

2562 y 2563 inc. “e” del Código Civil y Comercial, el plazo es de dos años y
comenzará a computarse desde la fecha en que la obligación a cargo del
lesionado debía ser cumplida

La simulación

Definición. Elementos
El vicio de simulación, se encuentra definido en el art. 333 del Código Civil y
Comercial, que dispone:

Caracterización. La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico

de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no
son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o
transmiten derechos o personas interpuestas, que no son aquellas para quienes
en realidad se constituyen o transmiten.24

Así, se define la simulación como el acto que, por acuerdo de partes, se celebra
exteriorizando una declaración recepticia no verdadera para engañar a terceros,
sea que ésta carezca de todo contenido, o bien, que esconda uno verdadero
diferente al declarado. (López Mesa, 2008).

Es decir, hay simulación cuando los contratantes crean, con su declaración, sólo la
apariencia exterior de un contrato del que no quieren los efectos, o cuando crean
la apariencia exterior de un contrato diverso del querido por ellos.

Elementos del negocio simulado

Los elementos del negocio simulado son:

a) la declaración deliberadamente disconforme con la verdadera intención de las

partes;

b) el acuerdo de partes sobre la falsa declaración y

c) el propósito de engañar a terceros.

a) El primer recaudo supone que la disconformidad entre la voluntad interna y la

declarada por las partes es intencional, no es producto del error, sino que es
querida y conocida por ambas partes. En otras palabras, en el acuerdo
simulatorio, la voluntad interna y declarada coinciden; las partes, de común
acuerdo, producen la apariencia externa de un negocio jurídico ficticio para
engañar a terceros, sin pretender dar lugar al efecto jurídico de dicho negocio.
b) El segundo presupuesto supone la conformidad de todos los otorgantes del acto
en el negocio simulado sobre la disconformidad entre lo querido y lo declarado, y
se caracteriza por el querer común de no atribuir al acto aparente efectos
vinculatorios.

c) Por último, la acción de simulación requiere el propósito de engañar, que no

necesariamente implica ocasionar un perjuicio jurídico a terceros (porque su causa
puede ser inocua, en cuyo caso estaremos en presencia de una simulación lícita)
o bien, puede sí implicarlo, es decir puede existir el fin de defraudar a terceros –
quienes desconocen que el acto es falso– o el de ocultar una violencia legal.

Por último, debe señalarse que la enumeración de los supuestos de negocio

simulado que realiza el artículo 333 del CCCN es meramente ejemplificativa.

Clases de simulación

Por un lado, tenemos la simulación absoluta y relativa.

La simulación absoluta tiene lugar cuando se celebra un acto jurídico que nada
tiene de real; el acto es completamente ficticio, irreal. Es decir, las partes no
quieren en realidad celebrar ningún negocio jurídico, sino que quieren modificar la
apariencia de una disminución del activo o un amento ficticio del pasivo de una de
las partes, en perjuicio de los acreedores; aunque a veces puede ser una
simulación lícita.

En la simulación relativa, las partes encubren la verdadera naturaleza del acto, es

decir, se disimula lo que verdaderamente es. Esta simulación puede versar sobre:
la naturaleza, cuando “se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia
de otro”25, por ejemplo: una donación bajo el ropaje jurídico de una compraventa;
sobre “cláusulas que no son sinceras”26, por ejemplo: se expresa un precio que
no es el real; o bien, sobre “fechas que no son verdaderas”27.

Por otro lado, la simulación se clasifica en lícita e ilícita, que tendrá que ver con la
causa determinante que dio origen al acto.
Tal como hemos explicado, la simulación importa necesariamente un acuerdo
entre quienes celebran el negocio jurídico, consistente en el concierto para
producir una declaración de voluntad diferente de la voluntad real, y ello obedece
a una razón determinante que se conoce como causa simulandi.

La causa simulandi es el interés que induce a las partes a dar apariencia a un

negocio jurídico que no existe, o a presentarlo en forma distinta de lo que
verdaderamente es. Esta razón que tuvieron para celebrar el negocio aparente
puede ser perfectamente inocente o bien perjudicial a terceros, lo que reviste
fundamental importancia para distinguir la simulación lícita de la ilícita.

La simulación ilícita se verifica cuando el negocio jurídico tiene como fin perjudicar
a terceros o quebrantar el ordenamiento jurídico, hipótesis, ésta última, en que se
habla de “fraude a la ley”. Este tipo de simulación causa la nulidad –relativa– del
acto ostensible.

Por su parte, la simulación es lícita cuando el negocio simulado no es ilícito ni

perjudica a un tercero.

Por último, la simulación puede ser total o parcial. Es total cuando abarca
íntegramente al negocio, viciándolo en su esencia; y es parcial cuando sólo recae
sobre una parte del acto, sin que sea necesario que destruya los aspectos reales
del acto.

Acción entre partes. Principio general. Excepción

El artículo 335 del Código Civil y Comercial regula esta cuestión. Así prevé:

Acción entre las partes. Contradocumento. Los que otorgan un acto simulado
ilícito o que perjudica a terceros no pueden ejercer acción alguna el uno contra el
otro sobre la simulación, excepto que las partes no puedan obtener beneficio
alguno de las resultas del ejercicio de la acción de simulación. La simulación
alegada por las partes debe probarse mediante el respectivo contradocumento.
Puede prescindirse de él, cuando la parte justifica las razones por las cuales no
existe o no puede ser presentado y median circunstancias que hacen inequívoca
la simulación. 28
El principio general es que los simuladores del negocio jurídico carecen de toda
acción entre ellos.

Ello es así, toda vez que las partes se pusieron de acuerdo en eludir una
prohibición legal o perjudicar a terceros, por lo que pierden, en principio, el
derecho de impugnar el acto por el vicio de simulación.

Ahora bien, sí se podrá entablar acción de simulación cuando el simulador se haya

arrepentido de su acto y quiera recuperar el bien para entregarlo a sus
acreedores. En este supuesto, quien acciona pidiendo la declaración de invalidez
del acto simulado lo hace no ya para consumar el perjuicio a los terceros o el
fraude a la ley, sino porque, arrepentido, quiere recuperar los bienes
aparentemente enajenados para afrontar con ellos el pago de sus obligaciones. En
este supuesto, la acción es admisible siempre que se tenga un propósito sincero y
no interesado de volver las cosas al estado anterior.

El contradocumento

El contradocumento es la prueba por excelencia entre las partes de la simulación.

Éste consiste en la prueba inequívoca de los hechos, ya que es la constancia

escrita –ya sea mediante instrumento público o privado– en el cual las partes
manifiestan el verdadero carácter del acto que ellas han celebrado, por lo que
deviene innecesario el aporte de indicios y presunciones que corroboren la
realidad a que se refiere.

En el caso en que fuera realizado mediante instrumento público, debe recurrirse a

los arts. 289 a 298 del Código, en tanto se prevén los requisitos, los presupuestos
de validez del instrumento y su eficacia probatoria. Incluso el art. 298 prevé que el
contradocumento particular que altera lo expresado en un instrumento público
puede ser invocado por las partes, pero no es oponible respecto a terceros
interesados de buena fe.

Y, para el supuesto en que el contradocumento fuera confeccionado en

instrumento privado, debe recurrirse a los arts. 313 a 319 del Código Civil y
Comercial, toda vez que allí se regula en relación a los instrumentos privados y
particulares y su valor probatorio.

Ahora bien, en el supuesto de que no existiera contradocumento donde las partes

hayan exteriorizado la verdadera voluntad, siempre que haya una prueba
incontrovertible, cierta, inequívoca de simulación, es lógico admitir la acción.
Asimismo, deberá probarse la imposibilidad de obtener el contradocumento, sea
por su inexistencia lógica o por su desaparición posterior, es decir, se deberá
justificar por qué no pudo realizarse el contradocumento.

Acción interpuesta por terceros. Prueba

El artículo 336 del código único establece “Acción de terceros. Los terceros cuyos
derechos o intereses legítimos son afectados por el acto simulado pueden
demandar su nulidad. Pueden acreditar la simulación por cualquier medio de
prueba.”

Así, los terceros titulares de un derecho subjetivo o de un interés legítimo

amenazado por un negocio simulado pueden deducir acción de simulación,
debiendo demostrar la existencia de daño sufrido como consecuencia de la
incertidumbre que el estado de cosas provoca en el demandante. Se exige la
existencia de daño –actual o potencial– aunque se trate de derechos litigiosos o
dudosos.

De este modo, el tercero que ejerza la acción

debe demandar a ambas partes del acto simulado; si la simulación fuese por
interpósita persona, también al prestanombre, conformándose un litisconsorcio
pasivo con todos ellos.

Hemos señalado anteriormente que la prueba por excelencia en la acción de

simulación es el contradocumento. No obstante, en esta hipótesis carece de toda
lógica la exigencia de éste debido a su carácter reservado y a la imposibilidad de
su obtención, por lo que el tercero que entable la acción podrá acreditar la
apariencia del negocio jurídico mediante cualquier medio de prueba, incluso
testigos, indicios y presunciones.
Efectos de la acción de simulación

Contra quién procede la acción

En primer lugar, debe señalarse que la acción de simulación no procede contra los
acreedores adquirentes de buena fe que hubiesen ejecutado los bienes
simuladamente enajenados.

En relación al sub-adquirente que adquirió a título gratuito o de mala fe, sí procede

la acción de simulación; en cambio, la invalidez del negocio simulado no alcanza
a los terceros sub-adquirentes de buena fe –es decir, quien, al momento de la
transmisión, ignorase que el derecho tiene como antecedente un acto simulado– y
a título oneroso, respecto a los cuales la sentencia resulta inoponible.

Se entiende que son sub-adquirentes de mala fe aquellos que conocieron o

pudieron conocer, obrando con cuidado y previsión, la simulación.

Efectos

Todo tercero que se ha visto perjudicado por la simulación tiene derecho a ser
resarcido del daño sufrido.

En el supuesto en que, promovida la acción por el acreedor, el bien se haya

enajenado a un subadquirente de buena fe y a título oneroso, por lo que no le
alcanza la oponibilidad del pronunciamiento judicial, éste podrá demandar tanto a
quien contrató con él como al subadquirente –ambos de mala fe– por daños y
perjuicios, quienes responderán de manera solidaria.

Desde otra perspectiva, en el supuesto que el acreedor promueva acción en

contra de subadquirente de buena fe pero a título gratuito, éste responderá sólo en
la medida de su enriquecimiento.

Prescripción

Los arts. 2562 y 2563 incisos “b” y “c” del Código Civil y Comercial disponen que el
plazo de prescripción es de dos años; en la simulación entre partes se computa
desde que, requerida una de ellas, se negó a dejar sin efecto el acto simulado; en
la simulación ejercida por tercero, desde que conoció o pudo conocer el vicio del
acto jurídico.

El fraude

Noción

La noción de fraude implica una inmediata referencia al engaño, al acto contrario a

la verdad y al recto proceder. El fraude supone una conducta tendiente a eludir los
efectos de una norma imperativa o de origen convencional, utilizando otra vía
negocial no reprobada por ley. El fraude se configura mediante actos reales, serios
y no aparentes, no simulados. No diverge la voluntad de la realidad declarada,
sino que esta realidad amparada en una norma legal elude las disposiciones de
otra o perjudica a un tercero. Este fraude no es otro que el fraude a la ley y que
está contemplado en el art. 12 del Código Civil y Comercial.

El fraude a los acreedores

El concepto de fraude a los acreedores hace referencia a los actos otorgados por
el deudor, que tienen como nota común una afectación de su patrimonio de tal
magnitud que provoca o agrava su insolvencia, impidiendo así la satisfacción de
los créditos concedidos con anterioridad a aquéllos y con evidente perjuicio para
los mismos. Es decir que el fraude a los acreedores es la provocación o
agravación de la insolvencia del deudor mediante actos u omisiones del deudor en
perjuicio de sus acreedores, sustrayendo bienes de su patrimonio.

Esta caracterización permite señalar tres notas que se hallan presentes en la

noción de fraude a los acreedores: a) otorgamiento por el deudor de actos o
negocios jurídicos; b) provocación o agravación de la insolvencia del deudor y c)
sustracción de bienes del patrimonio del deudor en perjuicio de los derechos de
los acreedores.
La acción de inoponibilidad

En primer lugar, cabe señalar que el efecto de la acción de fraude no es la nulidad,

sino la inoponibilidad. Este efecto implica que el acto otorgado por el deudor en
fraude a los acreedores es válido entre éste y el tercero con quien celebró el acto
y sólo queda privado de eficacia frente al acreedor que acciona, es decir que no
puede hacerse valer contra él en la medida necesaria para la satisfacción de su
crédito.

Seguidamente veremos cuándo procede esta acción, es decir contra qué tipo de
actos, cuáles son los requisitos de procedencia y quiénes pueden solicitar la
declaración de inoponibilidad

Titulares de la acción

Declaración de inoponibilidad. Todo acreedor puede solicitar la declaración de

inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y
de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido
mejorar o evitarlo empeorar su estado de fortuna. 30

Como se advierte, la norma legitima para la acción de fraude a “todo acreedor”, es

decir, a cualquier acreedor, incluso los acreedores con privilegio general, especial,
condicionales, a plazo, etc., puedan incoar la acción, pues sólo deberán acreditar
su calidad de acreedor y los requisitos que prevé el artículo 339 del CCCN.

Actos revocables

En principio, todos los actos que signifiquen un perjuicio para los acreedores son
revocables, sea que produzcan un empobrecimiento del deudor o impidan su
enriquecimiento.

El artículo 338 alude a que, mediante la acción de inoponibilidad, se puede

revocar una renuncia a un derecho que hubiera podido mejorar la situación del
deudor, o bien un acto jurídico que empeoró su situación patrimonial. Es decir que
entre los actos revocables se incluyen los casos de renuncia a facultades que, por
fuerza, derivan en derechos subjetivos, en cuanto, por lo general, la renuncia
configura una atribución inherente al titular del derecho que lo ejercita.

En una palabra, se pueden revocar actos de renuncia pues son susceptibles de

producir o agravar la insolvencia del deudor y, por ende, son tan inoponibles como
los actos de disposición.

En definitiva, todos los actos que causan perjuicio a los acreedores al determinar o
incrementar su insolvencia, ya sea porque importan la salida de un bien de su
patrimonio o impiden el ingreso al mismo de algún derecho, son revocables.

Sin embargo, esta regla tiene sus excepciones. Hay consenso en la doctrina en
que no pueden atacarse, por los acreedores, los actos que implican una renuncia
a derechos personalísimos, tales como pedir la revocación de una donación por
una causa de ingratitud del donatario, una causa de indignidad para suceder, la
renuncia a ejercer acción de resarcimiento por daño moral, etc.

Requisitos de procedencia

El artículo 339 del código unificado establece las condiciones generales para la
procedencia de la acción de inoponibilidad. Dispone:

Requisitos.

Son requisitos de procedencia de la acción de declaración de inoponibilidad: a)

que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor
haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores; b) que el acto
haya causado o agravado la insolvencia del deudor; c) que quien contrató con el
deudor a título oneroso haya conocido o debido conocer que el acto provocaba o
agravaba la insolvencia. 31

Tenemos, entonces, tres condiciones de procedencia de la acción de

inoponibilidad.

a. El crédito por el que se acciona debe ser anterior al acto.

El primer presupuesto es que el crédito de quien acciona sea de causa anterior al
acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el propósito de
defraudar a futuros acreedores.

La razón de ser de este primer recaudo es que los acreedores de fecha posterior
al acto del deudor no podrían invocar fraude en su perjuicio, pues, cuando llegaron
a constituirse en acreedores, sea por contrato, sea por disposición de la ley, los
bienes habían salido del patrimonio del deudor y, por ende, no conformaban parte
de su garantía patrimonial.

Ahora bien, la norma establece una excepción, y es en el caso de que el acto

impugnado, aunque posterior al origen del crédito, haya sido realizado en
previsión de la obligación que nacería más tarde. Es decir que, si el deudor
hubiere realizado el negocio teniendo en miras perjudicar a futuros acreedores,
estos podrán incoar la acción de inoponibilidad. Ello así, en razón de castigar la
conducta dolosa del deudor.

b. Relación de causalidad entre la insolvencia y el acto del deudor.

El segundo requisito supone que entre el acto que se ataca y la insolvencia del
deudor haya una relación de causalidad. Este recaudo se explica porque lo que

caracteriza al negocio fraudulento es el perjuicio que acarrea para el patrimonio

del deudor el generar o agravar su insolvencia, toda vez que se verá imposibilitado
de responder a todas su obligaciones contraídas y, por ende, el daño que causa al
acreedor es no satisfacer su acreencia.

En otras palabras, la procedencia de la acción requiere la existencia de un

perjuicio causado al acreedor, el que proviene de la insatisfacción actual o futura
de los créditos vigentes producto de un estado de impotencia patrimonial,
provocado o agravado precisamente por los negocios inoponibles

c. Mala fe del tercero contratante.

El último de los presupuestos exige que el tercero que contrató con el deudor a
título oneroso haya obrado de mala fe, es decir, haya conocido o debido conocer
que dicho acto provocaba o agravaba su insolvencia.

Distinto será el supuesto del tercero que contrató a título gratuito, en cuyo caso no
interesa la buena o mala fe del adquirente, pues se prefiere el interés de los
acreedores por sobre el del adquirente y, por ende, sólo habrá que acreditar que el
acto fue a título gratuito.

Ejercicio de la acción contra los subadquirentes

En primer lugar, debe señalarse que el fraude no puede oponerse a los

acreedores que, de buena fe, hubieran ejecutado los bienes objeto del negocio
jurídico fraudulento; igual regla veíamos en la acción de simulación.

Por otra parte, la acción contra el subadquirente procede en los casos en que en
el tercero haya adquirido a título gratuito o bien haya obrado de mala fe, es decir,
con conocimiento de la insolvencia del deudor, al tiempo de celebrar el acto.

Es decir que, para que proceda la acción contra el subadquirente, es necesario,

primero que todo, que proceda contra el primer adquirente, pues, si la segunda
transmisión fuera a título gratuito, bastaría con aquel requisito para que procediese
la acción; pero, si fuera a título oneroso, será necesario demostrar además que el
subadquirente era cómplice en el fraude.

Resumiendo: si los dos negocios son a título gratuito, es viable la revocatoria

contra el subadquirente; si el primero fue a título oneroso con mala fe y el segundo
a título gratuito, también es viable; así como en el caso del primero gratuito y el
segundo oneroso, pero sin buena fe del subadquirente.

Por último, señalamos que, al igual que sucede con la simulación, tanto el tercero
contratante como el subadquirente de mala fe responden solidariamente por los
daños ocasionados al acreedor que interpuso la acción en los siguientes
supuestos:
a) cuando la cosa fue enajenada a un adquirente de buena fe y a título oneroso
contra quien –como ya se señaló– no procede la acción y, por ende, el acreedor
no puede ejecutar el bien y satisfacer su acreencia;

b) cuando el bien se haya perdido o deteriorado.

Por su parte, el tercero contratante de buena fe y a título gratuito responde en la

medida de su enriquecimiento.

Efectos de la revocación. Extensión

El artículo 342 prevé en materia de extensión de la acción de inoponibilidad y, en

este sentido, señala “Extensión de la inoponibilidad. La declaración de
inoponibilidad se pronuncia exclusivamente en interés de los acreedores que la
promueven, y hasta el importe de sus respectivos créditos.”32

De acuerdo al precepto referido, el acto realizado en fraude a los acreedores debe

dejarse sin efecto en la medida del perjuicio que se les ha ocasionado. Así, el
progreso en justicia de la acción hace efectiva la inoponibilidad al acreedor
demandante del negocio impugnado, del cual se ha admitido que fue en fraude a
sus derechos. Es decir que, reconocido el fraude por sentencia, esa inoponibilidad
lo coloca en la posición de poder reclamar su crédito sobre el bien objeto del
negocio, dado que, a partir de allí, éste no tiene eficacia a su respecto. Ello implica
la posibilidad de actuar en derecho como si el acto impugnado no se hubiese
celebrado.

Desde esta perspectiva, el triunfo de la acción le permitirá al acreedor ejecutar su

crédito sobre los bienes que fueron objeto del negocio, hasta la concurrencia de su
crédito.

Dicho derechamente, la acción de fraude no beneficia a todos los acreedores, sino

sólo a quien transitó los carriles legales para hacer valer sus derechos, y sólo
procede hasta el importe de su crédito.

Como consecuencia de ello, si, después de ejecutados los bienes materia del acto
fraudulento y satisfecho el crédito del acreedor que ejerció la acción, quedara un
remanente, como el acto jurídico es válido entre quienes lo celebraron, aquél
pertenece al tercer adquirente.

Extinción de la acción. Plazo de prescripción

Extinción

De acuerdo al art. 341 del Código, la acción de los acreedores cesa si el

adquirente de los bienes transmitidos por el deudor los desinteresa o les da
garantías suficientes. Es decir que el tercero adquirente del bien transmitido por el
deudor puede hacer cesar los efectos de la acción, satisfaciendo el crédito de los
que se hubiesen presentando o bien constituyendo a su favor garantías suficientes
–las que pueden ser reales o personales– del pago íntegro de sus créditos.

Ello así, pues, si los acreedores son desinteresados, desaparece su interés de

accionar y sin interés no hay acción.

Prescripción

Por último, cabe referir al término de la prescripción, la que, según los arts. 2562
inc. “f” y 2563 inc. “f” del Código, es de dos años, contados desde que se conoció
o pudo conocer el vicio del acto.

Ineficacia de los actos jurídicos

Ineficacia de los actos jurídicos

Definición. Categorías de ineficacia. Efectos

La validez del negocio jurídico no se confunde con su eficacia, aunque la eficacia

del acto jurídico presupone su validez. El acto jurídico es válido cuando está
perfectamente conformado, cuando no presenta vicios o defectos congénitos que
afectan su estructura. Sin embargo, un acto jurídico válido puede ser ineficaz o
devenir ineficaz.

Cuando hablamos de “ineficacia” hacemos referencia a la privación o disminución

de los efectos propios de un determinado negocio jurídico, que las partes tuvieron
en cuenta al momento de su celebración. Ahora bien, la ineficacia puede ser
considerada estructural o funcional.

En el primero de los supuestos, la privación de los efectos propios de un negocio

jurídico se produce por defectos en su estructura y existentes desde el momento
mismo de celebrarse el acto, primando la idea de nulidad; en cambio la ineficacia
es funcional cuando el negocio deja de ser apto para satisfacer los fines o interés
prácticos que los sujetos se propusieron alcanzar en virtud de una causa
extrínseca a la estructura del negocio y sobrevinientes a su constitución.

De esta manera, se advierte que cuando nos referimos a la ineficacia de los actos
jurídicos hacemos referencia a un concepto con significado amplio, que
comprende a todos aquellos supuestos en los cuales el negocio jurídico carece de
fuerza o eficacia para producir los efectos normales, propios, que las partes
tuvieron en cuenta al tiempo de su celebración, ya sea por un vicio existente al
momento de la celebración del acto, referido a la estructura del acto jurídico
(ineficacia estructural) o por circunstancias extrínsecas aparecidas con
posterioridad a su celebración (ineficacia funcional). Así las cosas, la ineficacia
como noción genérica, comprende por un lado la invalidez de los actos jurídicos,
es decir la nulidad o ineficacia estructural y también la de inoponibilidad o
ineficacia funcional, que es la que priva al acto de efectos sólo respecto de
determinadas personas.

Noción de acto indirecto

El artículo 385 del Código Civil y Comercial dispone:

Acto indirecto. Un acto jurídico celebrado para obtener un resultado que es propio
de los efectos de otro acto, es válido si no se otorga para eludir una prohibición de
la ley o para perjudicar a un tercero. 33

El acto indirecto es una modalidad negocional a la que recurren los particulares

valiéndose de un negocio jurídico típico, cuyas consecuencias normales aceptan
con el propósito de obtener una finalidad ulterior distinta.
Por ejemplo, son negocios indirectos la venta que se realiza no para transmitir la
propiedad de una cosa, sino con fin de garantía; la cesión de derechos también
con finalidad de asegurar derechos; entre otros.

Es dable resaltar que la finalidad del negocio indirecto siempre debe ser lícita,
pues, si el negocio está dirigido a eludir normas imperativas (es decir, cuando se
lo emplea para lograr, a través de una vía oblicua, fines que no se pueden obtener
directamente), el acto constituirá un fraude a la ley.

Nulidad

Definición y fundamento

Hemos anticipado, al hablar de la ineficacia estructural de los actos jurídicos, que

dicho concepto de carácter amplio comprende las situaciones de invalidez,
caracterizadas por los supuestos en los cuales el acto se ve privado de producir
sus efectos normales por la existencia de un vicio originario, es decir, un defecto
presente en su estructura desde el momento de la celebración del negocio
jurídico; un defecto constitutivo.

Desde esta perspectiva, un acto jurídico está afectado de nulidad cuando la ley, en
virtud de causas existentes desde el origen mismo del acto, le priva de los efectos
que regularmente debía producir.

En otras palabras, la nulidad es una sanción legal que priva de sus efectos
normales a un acto jurídico en virtud de una causa originaria, es decir, existente en
el momento de su celebración, y es también una ineficacia absoluta en tanto, a
diferencia de la inoponibilidad, el acto jurídico inválido es completamente ineficaz
no sólo respecto de terceros sino también entre las mismas partes que lo
celebraron.

Características Generales Dentro de las características generales que describen la

nulidad, podemos señalar las siguientes:

La nulidad es una sanción. La nulidad tiene naturaleza de sanción en tanto nos

encontramos frente a la reacción del ordenamiento jurídico por la violación de sus
normas. Se trata entonces de una sanción legal, pena que consiste en la privación
al acto jurídico de los efectos propios.

Es de carácter legal, en tanto debe provenir necesariamente de la ley, es decir

que ni los jueces ni las partes en ejercicio de su voluntad pueden crear nulidades
diferentes a las específicamente estipuladas por ley.

Asimismo, cabe destacar que la nulidad se genera frente a la existencia de un

vicio o defecto en la estructura del negocio jurídico, que debe estar presente a la
celebración del acto. En efecto, la nulidad se caracteriza por la presencia de
defectos originarios, intrínsecos y esenciales.

Por último, la nulidad trae como consecuencia el resultado de privar al acto

jurídico de los efectos normales que estaba destinado a producir y que las partes
habían tenido en cuenta al momento de celebrarlo.

Como ya dijimos, a diferencia de la inoponibilidad, en la nulidad, la privación de

efectos es de carácter absoluta, afectando en consecuencia tanto a las partes
como a los terceros.

Clasificación de las nulidades. Criterios de distinción

Es posible clasificar a las nulidades en las siguientes categorías:

Actos de nulidad absoluta y actos de nulidad relativa (arts. 387 y 388 del CCCN);

Actos de nulidad total o parcial (art. 389 del CCCN).

Nulidades absolutas y nulidades relativas

La distinción entre las de carácter absoluto y las de carácter relativo responde a

una causal de naturaleza sustancial, en tanto, para poder determinar frente a qué
tipo de nulidad nos encontramos, es necesario verificar el interés jurídico
lesionado por el vicio.

En esta línea, en los supuestos de nulidades absolutas, el vicio que afecta al acto
jurídico que se reputa inválido lesiona un interés general, es decir que se
encuentra de por medio el orden público (a diferencia de los casos de nulidades
relativas, en los cuales se afecta un interés particular, individual de los sujetos que
forman parte del negocio jurídico).

Así, la nulidad absoluta ha sido establecida por el legislador en defensa del orden
público, para proteger el orden social y las buenas costumbres y, al contrario, la
nulidad es relativa cuando sólo se está afectando el interés particular de algunos
de los contratantes.

Esta clasificación tiene incidencias prácticas pues, con relación a la forma de su

declaración, la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el juez sin que
medie petición de parte. También puede ser solicitada por el Ministerio Público y
por cualquier interesado, salvo quien haya dado lugar a la nulidad (art. 387 del
CCCN).

En cambio, en los casos de nulidad relativa, la situación es diferente; al

encontrarse de por medio intereses particulares de las partes, la nulidad no puede
ser declarada de oficio por el juez, sino que corresponde que sea pedida por la
parte en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra
parte si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante (art. 388 del
CCCN).

Por otro lado, cabe señalar que el acto afectado por una nulidad absoluta no es
confirmable, en tanto, por estar de por medio un interés de carácter general, es la
misma sociedad la interesada en su invalidez, por lo que el acto podrá llevarse a
cabo nuevamente sin el vicio que afecta al anterior y sin que sea posible su
confirmación. En cambio, si se trata de una nulidad relativa, al estar en juego un
interés de carácter particular, el vicio del que adolece el acto jurídico sí puede ser
confirmado; ello es consagrado en el art. 388 del CCCN.

Finalmente, decimos que la acción derivada de la nulidad absoluta es

imprescriptible, mientras que la nulidad relativa puede sanearse por prescripción.

Nulidades totales y parciales

Teniendo en cuenta como criterio de distinción el alcance de la sanción de nulidad,

podemos decir que estamos frente a una nulidad total cuando los efectos de
ineficacia se propagan a la totalidad del acto jurídico; y estamos frente a una
nulidad parcial cuando sólo una cláusula o disposición resulta ineficaz, sin afectar
la validez de aquellas partes no alcanzadas por la nulidad.

En esta línea, cabe tener en cuenta el art. 389 del Código, que dispone:

Principio. Integración. Nulidad total es la que se extiende a todo el acto. Nulidad

parcial es la que afecta a una o varias de sus disposiciones. La nulidad de una
disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables. Si no
son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se
declara la nulidad total. En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez
debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que
razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes.34

En este orden de ideas, se advierte que la nulidad parcial depende de que la

cláusula o disposición respecto de la cual se declara la invalidez sea separable de
las otras disposiciones, pues, de lo contrario, debe declararse la nulidad total.

En efecto, la condición para que un acto jurídico pueda ser sólo parcialmente nulo,
es que sus diversas disposiciones, o mejor dicho, los diversos actos de disposición
que él encierra, sean separables.

En los casos en que pueda declararse sólo la nulidad de alguna disposición y por
lo tanto subsista la eficacia del acto jurídico, el magistrado debe integrar el acto de
acuerdo a la naturaleza y los intereses que puedan considerarse perseguidos por
las partes.

Efectos de la nulidad: entre partes y con relación a terceros

Cabe estudiar ahora los efectos que la acción de nulidad produce tanto respecto
de las partes que intervienen en el negocio jurídico, como de los terceros.

En primer lugar, el efecto propio que se deriva del análisis que hemos efectuado
se centra en la idea de que un acto jurídico, al ser declarado nulo, no podrá
producir los efectos normales que se tuvieron en cuenta al momento de celebrarlo.
Es decir, tiene como consecuencia privarlo de sus efectos como si nunca hubiere
existido.

Ahora bien, el Código Civil y Comercial ha receptado jurídicamente esta

problemática analizando adecuadamente los efectos producidos por la nulidad de
los actos jurídicos en los arts. 390 a 392.

El art. 390 del Código estipula la regla general en materia de efectos de la

sentencia de nulidad de los actos jurídicos, en cuanto dispone que la nulidad
pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban
antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que
han recibido.

Efectos de la nulidad entre las partes

Ahora bien, con respecto a los efectos que la nulidad del negocio jurídico genera
en relación a las partes contratantes, es preciso diferenciar si nos hallamos en
supuestos en los cuales el acto defectuoso tuvo principio de ejecución o no.

Así, si el acto no fue ejecutado, una vez dictada la sentencia que declare su
nulidad, las partes no podrán exigir o demandar su cumplimiento. En cambio, si el
acto jurídico tuvo principio de ejecución o se ejecutó en su totalidad, al declararse
su invalidez corresponde la aplicación del art. 390 del Código; las partes deben
restituirse mutuamente lo obtenido en virtud del acto anulado, a fin de volver las
cosas al estado anterior al del acto inválido.

Por otro lado, debemos señalar que una o ambas partes del acto nulo por
sentencia pueden haber sufrido daños como resultado de la invalidez del acto
jurídico; daños materiales y aun morales que es preciso reparar para lograr que la
situación jurídica de las partes retorne al estado anterior a la celebración del acto.

En esta línea, el art. 391 del Código expresa: “Hechos simples. Los actos jurídicos
nulos, aunque no produzcan los efectos de los actos válidos, dan lugar en su caso
a las consecuencias de los hechos en general y a las reparaciones que
correspondan.” 35
Desde esta perspectiva, analizando los efectos con miras al futuro, por más que el
acto sea declarado nulo y, con ello, se impida la producción de los efectos propios
que se tuvieron en cuenta al momento de celebrarlo, en función de la norma
transcripta se considera el negocio jurídico anulado como un acto ilícito o hecho
jurídico en general. Es por ello que corresponde indemnizar los daños y perjuicios
que hayan ocasionado, en tanto se genera la obligación de reparar el daño
causado.

Es decir que, además de la restitución, se estipula la indemnización de daños y

perjuicios como acción complementaria.

Efectos de la nulidad frente a terceros

Es necesario precisar que la declaración de nulidad de un determinado acto

jurídico puede generar efectos no sólo en relación a las partes sino también con
respecto a terceros.

Así, el art. 392 del Código Civil y Comercial dispone:

Efectos respecto de terceros en cosas registrables. Todos los derechos reales o

personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por
una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin
ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el
subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso.
Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y a título oneroso si el
acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho.36

Se advierte que la problemática se genera con relación a los subadquirentes, es

decir aquellas personas que, en función de un acto jurídico celebrado entre las
partes, que es nulo, adquirieron un derecho real o personal, generándose el
problema en torno a si recae sobre ellos la obligación de restituir lo que hubiesen
recibido en función a dicho acto.

En esta línea, el efecto retroactivo de la sentencia de nulidad, que constituye la

regla general en materia de efectos, no sólo resulta aplicable en relación a las
partes del negocio jurídico, sino también con respecto a los terceros. Es decir que
se aplica el efecto retroactivo de la sentencia de nulidad respecto de los terceros
en cosas registrables. El tercero a quien el adquirente por acto nulo ha transferido
la propiedad de una cosa registrable y otro derecho sobre la materia es alcanzado
por la sentencia de nulidad y privado de esos derechos.

Ahora bien, el artículo 392 establece una limitación a la obligación de restitución

que recae sobre los terceros. Respecto de terceros subadquirentes de derechos
reales o personales sobre cosas registrables, de buena fe y a título oneroso, no
procede la obligación de restitución.

Cabe precisar que, para que funcione tal protección de los subadquirentes de
buena fe y a título oneroso, es necesario que se cumplan ciertos recaudos: a)
debe ser invocada por un subadquirente, b) ha de referirse a derechos reales o
personales sobre inmuebles o muebles registrables, c) título oneroso y d) buena
fe.

La falta de alguno de los requisitos antes mencionados significa volver al principio

general establecido y, en consecuencia, el subadquirente estará obligado a la
restitución de la cosa registrable al primer enajenante.

Por último, el precepto mencionado recepta los casos en que la transmisión de la

cosa haya sido otorgada por quien no es el titular del derecho de propiedad ni se
encuentra legitimado para representarlo. Es decir, aquellos supuestos en que el
verdadero propietario no participa de la transmisión al adquirente.

En estos casos, el subadquirente de buena fe y a título oneroso no puede

ampararse en la protección, pues la primitiva enajenación ha sido realizada por
quien no era su propietario.

Confirmación de los actos jurídicos inválidos

Definición. Requisitos de procedencia

La confirmación es una especie de convalidación de un acto jurídico inválido

sujeto a una causal de nulidad relativa. Es un negocio integrativo, unilateral, no
recepticio, de declaración o de actuación, otorgado por aquel a quien corresponde
el derecho de demandar la nulidad del acto y que está en condiciones de concluir
válidamente el negocio principal.

Además de la confirmación, existen otras especies de convalidación, como la

ratificación (art. 369 del CCCN), la conversión (art. 384 del CCCN) y la
prescripción liberatoria (art. 2554 y ss. del CCCN).

En términos generales, la ratificación es una declaración de voluntad del

representado que suple los defectos de representación y que vendrá a purgar los
defectos de que adolezca un acto llevado a cabo por un representante vicioso.

En relación a la conversión, decimos que, cuando se trata de un negocio jurídico

formal no solemne o de solemnidad relativa y las partes omiten darle la forma que
se requiere por el ordenamiento jurídico, no por ello se acarrea la nulidad del acto,
sino que el ordenamiento le reconoce la eficacia de otro negocio jurídico con
requisitos formales menores. Tal es el caso que veíamos cuando estudiábamos “la
forma de los actos jurídicos”, de la transmisión de un inmueble por boleto privado
de compraventa. Si bien la ley ordena que se realice por escritura pública, la
transmisión por boleto privado de compraventa no provoca la nulidad del acto
jurídico, sino que impone en cabeza del otorgante la obligación de escriturar.

En otro orden de ideas, la prescripción liberatoria importa la convalidación del acto

viciado en virtud del no ejercicio de la acción tendiente a demandar la declaración
de nulidad.

Ahora bien, el artículo 393 del Código Civil y Comercial recepta la confirmación y
dispone:

Requisitos. Hay confirmación cuando la parte que puede articular la nulidad

relativa manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de tener el acto por válido,
después de haber desaparecido la causa de nulidad. El acto de confirmación no
requiere la conformidad de la otra parte.37

En relación a los requisitos para que proceda la confirmación, decimos que debe
tratarse de actos inválidos por vicios que causan nulidad relativa, pues en ella sólo
se encuentran afectados intereses particulares; no así en los actos con vicios de
nulidad absoluta, que son inconfirmables pues está de por medio el interés
general.

a) Basta la voluntad de la persona facultada para confirmar, sin que sea necesaria
la conformidad de la otra, por lo que, una vez manifestada la voluntad de
confirmar, es irrevocable y no puede argumentarse la falta de aceptación de la otra
parte.

b) La causal de nulidad debe haber desaparecido. Es decir que el defecto que

afectaba la validez del acto jurídico no debe subsistir. Por ejemplo, el menor de
edad no puede confirmar por sí mismo un acto jurídico hasta alcanzar la mayoría
de edad.

c) El acto de confirmación no debe adolecer, a su vez, de otra causal de nulidad:

de ser idóneo el acto de confirmación, no sería idóneo para otorgar eficacia
definitiva al acto inválido que se pretende confirmar.

d) El sujeto debe estar legitimado para confirmar: están facultados para confirmar
los actos jurídicos los mismos sujetos que se encuentran legitimados para solicitar
la nulidad relativa (art. 388 del CCCN) (Rivera y Medina, 2014).

Diferencias con la conversión

Tal como hemos señalado, la conversión y la confirmación son modos de

convalidación del acto jurídico.

a) Ahora bien, la conversión procede en aquellos supuestos en que el negocio fue

celebrado con una forma insuficiente, pero valdrá como causa fuente de la
obligación de elevarlo a la forma legal. Es decir, se constituye una obligación de
hacer que, en caso de no cumplirse, podrá ser demandada judicialmente.

b) Para que proceda la conversión, es necesario que concurran dos requisitos:

c) que el acto nulo reúna los requisitos de forma y sustancia de otro acto (requisito
objetivo);
d) que las partes hubieran querido al otro acto de haber previsto la nulidad
(requisito subjetivo).

Forma

De acuerdo a la forma, la confirmación puede ser expresa o tácita.

La confirmación expresa es la que resulta de la manifestación expresa de la

voluntad del sujeto legitimado para confirmar y se realiza mediante un acto escrito,
sea un instrumento público o privado.

Para que opere la confirmación expresa, deben cumplimentarse los siguientes

requisitos:

a) El instrumento en el que conste la confirmación debe reunir las formas exigidas

para el acto que se pretende confirmar. Este recaudo sólo es exigible a los actos
jurídicos formales solemnes. No es necesario que el acto de confirmación sea
otorgado en la misma forma que el acto que se confirma, por lo que la
confirmación puede hacerse por cualquier clase de instrumento.

b) La mención de la causa de la nulidad y su desaparición: el instrumento por el

que se confirma el acto debe contener la mención precisa de la causa de la
nulidad, dejándose constancia de su desaparición.

c) La voluntad de confirmar el acto: se trata de expresar el propósito puntual de

renunciar al derecho de invocar la nulidad relativa, es decir, de impugnar el acto.
El acto de confirmación debe contener indicaciones precisas que individualicen al
sujeto legitimado para confirmar, a los fines de no dejar lugar a dudas.

Por otro lado, la confirmación también puede ser tácita. De acuerdo al art. 394 del
Código Civil y Comercial: “La confirmación tácita resulta del cumplimiento total o
parcial del acto nulo realizado con conocimiento de la causa de nulidad o de otro
acto del que se deriva la voluntad inequívoca de sanear el vicio del acto.”38

Así las cosas, la confirmación tácita es la que resulta de otros actos y hechos de
los cuales se derive la voluntad inequívoca de sanear el vicio del acto. Por
ejemplo, el pago voluntario total o parcial, o la ejecución voluntaria de un convenio
prestando el consentimiento.

Para que opere este tipo de confirmación, se requiere: a) que la causa o causas
de la nulidad hayan cesado; b) que no concurra en el acto de confirmación tácita
ninguna otra causal que pueda producir su nulidad; c) que la parte confirmante
tenga pleno conocimiento del vicio del que adolecía el acto; d) que tenga,
inequívocamente, intención de repararlo.

Efectos

El artículo 395 del Código Civil y Comercial dispone:

Efecto retroactivo. La confirmación del acto entre vivos originalmente nulo tiene
efecto retroactivo a la fecha en que se celebró. La confirmación de disposiciones
de última voluntad opera desde la muerte del causante. La retroactividad de la
confirmación no perjudica los derechos de terceros de buena fe.39

De la norma transcripta surge que la confirmación tiene efecto retroactivo al día en

que tuvo lugar el acto. Así, si el acto se ejecutó o tuvo principio de ejecución, la
confirmación impide que el acto sea impugnable en el futuro; en cambio, si no se
ejecutó, luego de la confirmación se podrá exigir el cumplimiento.

Por otro lado, en las disposiciones de última voluntad, la confirmación opera desde
la muerte del causante, pues es la fecha a partir del cual tales disposiciones
adquieren eficacia.

Por último, la norma establece que el efecto retroactivo de la confirmación no

perjudica los derechos de los terceros, es decir que dicho efecto les es inoponible.
Los terceros protegidos son los sucesores a título singular de derechos reales
transmitidos válidamente por quien pudo demandar la nulidad en el período
transcurrido entre la celebración del acto inválido –ya cesada la causal de
invalidez– y su confirmación; en relación a estos terceros, la confirmación es
inoponible.
Por ejemplo, cuando una persona ha confirmado en la mayor edad la venta de un
inmueble hecha en la minoridad, esta confirmación no tiene efecto respecto de un
segundo adquirente al cual el que era menor hubiese traspasado la propiedad
siendo mayor y antes de la confirmación de la primera venta (Tagle, 2002).

Finalmente, debe señalarse que, en cuanto a los acreedores de la parte que

confirma el acto inválido, quedan alcanzados por el efecto retroactivo de la
confirmación y, por ende, excluidos de la salvedad que consagra el último párrafo
del artículo.

La inoponibilidad

Definición. Efectos

La inoponibilidad implica la existencia de vicisitudes extrañas al negocio jurídico

que se producen con posterioridad a su constitución. Presupone un acto válido y
está enderezada a la protección de los terceros, por lo que la privación de los
efectos es sólo relativa.

En esta línea, la inoponibilidad es un supuesto de ineficacia que implica que el

acto jurídico es válido y eficaz entre las partes pero no produce efectos frente a
determinados terceros, protegidos por la ley. En efecto, es la sanción establecida
por la ley a un acto válido en sus comienzos, pero que se torna ineficaz por
incumplimiento de algún requisito adicional que le es exigido por la ley para la
producción plena de sus efectos, especialmente en relación a determinados
terceros interesados.

Desde esta perspectiva, es correcto diferenciar este concepto de la nulidad, en

tanto, si bien ambos configuran supuestos de ineficacia, en la inoponibilidad, como
ya dijimos, el acto jurídico es perfectamente válido entre las partes pero no
produce efectos respecto de terceros salvo en los casos previstos por la ley, en
función de una causa extrínseca o posterior a la celebración del acto,
constituyendo por ello una ineficacia de carácter funcional y relativa. Por su parte,
en los supuestos de nulidad, el acto no sólo es ineficaz respecto de los terceros
sino también con relación a las partes, en tanto la privación de efectos se produce
por un defecto existente en la estructura misma del acto y desde su origen, es
decir, desde el momento mismo de su celebración, constituyendo una ineficacia de
carácter estructural y absoluta.

Se alude a dos tipos de inoponibilidad: la inoponibilidad positiva, en los casos de

actos válidos y eficaces en general, pero ineficaces frente a ciertos terceros (por
ejemplo, el acto fraudulento es inoponible al acreedor que triunfó en la acción de
declaración de inoponibilidad, como consta en el art. 342 del CCCN); y la

inoponibilidad negativa, cuando es inválido o ineficaz entre partes, pero esa

ineficacia no es oponible frente a ciertos terceros (por ejemplo, en el supuesto que
prevé el art. 392 del CCCN, que impide hacer valer la nulidad frente al
subadquirente a título oneroso de buena fe).

Efectos

Hemos explicado que la inoponibilidad priva al acto jurídico de eficacia sólo en

relación a determinados terceros a quienes la ley brinda protección; pero el acto
inoponible es válido y eficaz erga omnes (entre las partes y en relación a terceros
en general), salvo aquellos terceros prefijados por la ley (terceros interesados).

Oportunidad para invocar la acción

La inoponibilidd puede hacerse valer en cualquier momento, sin perjuicio de la otra

parte a oponer la prescripción o la caducidad (art. 397 del CCCN).

Así, el tercero interesado puede recurrir a la justicia para hacer cesar los efectos
propios del acto que lo perjudica, sea por vía de acción o de excepción. La acción
de inoponibilidad es prescriptible. Por ejemplo, en el caso de la declaración de
inoponibilidad en el fraude, la acción prescribe a los dos años desde que se
conoció o pudo conocer el vicio del acto, por lo que, intentada la acción después
de ese plazo, se podrá interponer la defensa de prescripción.

La acción de inoponibilidad es renunciable y el acto inoponible puede sanearse y

tornarse plenamente eficaz. Por ejemplo, el instrumento privado sin fecha cierta es
inoponible a los terceros (Art. 317 del CCCN), pero, por ejemplo, una vez
presentado en juicio, adquiere fecha cierta y se torna oponible a terceros.