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Alfredo Etcheberry - Derecho Penal - Tomo II - 3a Ed Parte Genera (1999) PDF
Alfredo Etcheberry - Derecho Penal - Tomo II - 3a Ed Parte Genera (1999) PDF
© ALFREDO ETCHEBERRY
© EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
Av. Ricardo Lyon 946, Santiago de Chile
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripción N" 103.262, 1998
Santiago - Chile
Se terminó de reimprimir esta tercem edición
en el mes de abril de 1999
IMPRESORES: Productora Gráfica Andros
IMPRESO EN CHILE 1 PRINTED IN CHILE
ISBN OBRA COMPLETA 956-10-1205-7
ISBN 956-10-1207-3
ALFREDO ETCHEBERRY
Profesor Ordinario y Extraordinario de Derecho Penal
de la Universidad de Chile
con la colaboración del Profesor jorge Ferdman,
de la Universidad de Chile
DERECHO PENAL
TOMO SEGUNDO
PARTE GENERAL
Tercera edición revisada y actualizada 1997
/
SECCION SEGUNDA
LA RESPONSABILIDAD PENAL
Capítulo 1
INTRODUCCION
9
TEORIA DEL DELITO
1
Véase ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 315.
2
Ibídem.
10
EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS Y CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
1
QUINTANO RIPOLLES, op. cit., I, p. 370; LABATUT, op. cit., I, p. 348, GARRIDO
MONTI, op. cit., p. 229.
2
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., I, p. 316; DEL ROSAL, op. cit., II, pp. 83-84; CUELLO
CALON, op. cit., I, pp. 580-581; QUINTANO RIPOLLES, op. cit., I, p. 369; NOVOA, op.
cit., p. 608.
11
TEORIA DEL DELITO
Los autores alemanes dan este nombre (aussere Bedingungen der Straf-
barkeit) a ciertos eventos ajenos a la acción misma, pero cuya concu-
rrencia es indispensable para que pueda entrar a aplicarse pena. Este
concepto no debe extenderse exageradamente, pues podría pensarse que
son "condiciones objetivas", ajenas a la acción, circunstancias que cierta-
mente integran la descripción típica ("estar casado", en la bigamia; "ser
empleado público", en la malversación; "la existencia del feto", en el abor-
to, etc.). Hay autores, como FONTAN BALESTRA1 que niegan la autonomía
de estas condiciones, y las consideran simplemente como parte del tipo.
1
FONTAN BALESTRA, Misión, pp. 64 y ss.
12
EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS Y CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
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TEORIA DEL DELITO
14
Capítulo II
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
EXIMENTES INCOMPLETAS
15
TEORIA DEL DELITO
sión. Del mismo modo, debe eliminarse, por expresa disposición legal,
la circunstancia del Art. 10 No so (caso fortuito), que en caso de ser in-
completa produce el efecto señalado en el Art. 71: el hecho se sanciona
como cuasidelito.
En seguida, tampoco puede admitirse que la ausencia de cualquier
requisito transforme a una eximente en atenuante: el elemento substan-
cial de cada eximente debe existir, y sólo deben faltarle determinadas
cualidades o circunstancias accesorias. Así, si no hay agresión ilegítima
no puede haber legítima defensa, ni completa, ni incompleta; ni como
eximente ni como atenuante; si no hay privación de razón en algún
grado, no puede haber ni eximente ni atenuante. Aquí quedan com-
prendidos los casos de exceso en la defensa (se va más allá del medio
racionalmente suficiente para repeler la agresión); de estado de necesi-
dad en que se daña otro bien jurídico que no sea la propiedad, o se
actúa para defender un bien propio de igual o menor valor que el sa-
crificado, etc.
Para determinar la forma como puede operar la transformación de
las eximentes en atenuantes, conviene considerar separadamente dos
casos: las eximentes que constan de requisitos diferentes, enumerados
por la ley (materialmente divisibles), y aquellas que no constan de
requisitos separados, pero que exigen la concurrencia de determinada
cualidad en cierto grado, que puede darse con menor intensidad (mo-
ralmente divisibles).
16
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
1 PACHECO, op. cit., I, p. 190. Cf. NOVOA, op. cit., II, p. 20.
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TEORIA DEL DELITO
18
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
LOS MOVILES
1
QUINTANO RIPOLLES, op. cit., 1, p. 315.
19
TEORIA DEL DELITO
20
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
1
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., p. 343.
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TEORIA DEL DELITO
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CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
señaladas por la ley para el delito de que se trate, y ello sin perjuicio
de las demás atenuantes que puedan favorecerlo. No entra esta atenuante
al juego de las reglas generales en la materia (Arts. 62 y siguientes). Se
trata de una situación análoga a la de privación incompleta de razón: la
ley supone una imputabilidad disminuida en virtud de poca madurez
mental. Ya hemos señalado que el tratamiento más correcto de estos
casos parece ser la sustracción total de los menores al campo de apli-
cación del derecho penal. Debe recordarse que el Art. 46 de la Ley 19.366
sobre tráfico ilícito de estupefacientes sustrae a estos menores del trata-
miento penal, prescindiendo del discernimiento, y los somete sólo a
medidas de seguridad a través del tribunal de menores.
23
TEORIA DEL DELITO
1
Véase Cuarta Parte, Cap. VII.
24
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
posible que concurran las dos, pero la ley no lo exige). La primera vía
es la de procurar la reparación del mal causado. A veces, el mal podrá
ser reparado o borrado materialmente (devolución de especies sustraí-
das, reemplazo de especies dañadas o destruidas); otras veces, por su
naturaleza, el daño es irreversible, y en tal caso la reparación sólo po-
drá hacerse por vía de sustitución: indemnizar al lesionado con una suma
de dinero o proporcionándole trabajo o medios de curación. La ley no
exige que efectivamente se haya llegado a reparar el daño, lo que mu-
chas veces puede estar fuera de las posibilidades del procesado, sino
que éste haya procurado hacerlo dentro de sus facultades. El procesa-
do puede reparar el daño directamente, por sí mismo, o bien obtenien-
do de otros esta reparación, siempre que en este último caso la
intervención de los terceros se deba a los esfuerzos del procesado. Con-
viene advertir, en relación con esta materia, que el Art. 456 bis previene
que la mera restitución de las especies hurtadas o robadas no basta para
constituir esta atenuante en los delitos de hurto y robo.
La otra manera de constituir la atenuante es procurando impedir las
ulteriores perniciosas consecuencias del mal causado. Esto ocurre cuando
el mal realizado tiende, por su naturaleza y circunstancias, a producir
otros efectos, independientemente ya de la acción misma del procesa-
do. También concurre la atenuante si el procesado procura impedirlos.
Tal sería el caso, v. gr., del que, habiendo herido a otro, se ocupa de
trasladarlo a un hospital para impedir que muera o se agrave; o del
que, habiendo envenenado el agua destinada al consumo de una po-
blación, se apresura luego a advertir a los pobladores para que no la
beban y de informar a las autoridades para que tomen las medidas del
caso. Tampoco se exige que efectivamente se impidan las consecuen-
cias: basta con que se procure impedirlas. 1
25
TEORIA DEL DELITO
1 Cf. LABATUT, op. cit., 1, p. 299. Dudoso, NOVOA, op. cit., 11, pp. 43-44.
2
PACHECO, op. cit., 1, p. 212, n. l.
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CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
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Capítulo III
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
CIRCUNSTANCIAS PERSONALES
1 CURY (op. cit., II, pp. 131-132) nos incluye en el reproche que dirige a la "opinión
dominante" por dividir las agravantes en "objetivas" y "subjetivas", sobre todo en virtud
del efecto que producen dentro del Art. 64, y a continuación explica que esta última dis-
posición alude a circunstancias personales y materiales. Pero en verdad, desde la primera
edición de esta obra siempre hemos empleado esta última terminología, no aquella que
se nos censura, y como puede verse, la mantenemos en esta edición. Otra cosa es que
respecto al Art. 64 y la comunicabilidad tengamos alguna diferencia de matiz con la inter-
pretación de CURY, pero ello no es atribuible a una errada nomenclatura.
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CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
2. PREvALERSE DEL CARÁCTER PÚBliCO DEL CUlPABLE (N° 8°). Esta agra-
vante consiste en aprovechar el delincuente su carácter de funcionario
1
PACHECO, op. cit., 1, p. 302.
2 LABATUT, op. cit., 1, p. 302.
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TEORIA DEL DELITO
4. REINCIDENCIA (N°5 14°, 15° y 16°). Es ésta una de las más importan-
tes circunstancias de agravación. La reincidencia puede caracterizarse
como el hecho de volver a cometer un delito después de haber sido
condenado anteriormente por el mismo o por otro delito. Se diferencia
de la reiteración en el hecho de que en esta última se produce tam-
bién la comisión de varios delitos, pero entre ellos no ha mediado con-
dena. La circunstancia de volver a cometer un delito, especialmente si
se trata del mismo por el cual se sufrió condena con anterioridad, reve-
la la insuficiencia de la sanción penal, lo cual justifica, para los clásicos,
la imposición de una pena más elevada, y para los positivistas, la apli-
cación de una medida de seguridad. Lo más acertado parece, a menos
que se trate de un anormal o un enfermo, imponer pena y añadir a ella
una medida de seguridad. Los casos extremos de reincidencia caen ya
en la habitualidad criminal.
Nuestro Código contempla tres disposiciones relativas a la reinci-
dencia:
a) Cometer el delito mientras se cumple una condena o des-
pués de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede
30
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
31
TEORIA DEL DELITO
32
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
denados por ejecutoria cometieren algún delito o falta ... ". Esa dispo-
sición pasó, como se ha señalado, al Art. 12 N° 14, pero sólo con refe-
rencia a cometer un delito, y se suprimió la mención expresa de que
la condena podía ser por delito o falta (por lo demás, el Art. 6° del
Código Español dividía las infracciones según su gravedad, en delitos
graves y menos graves y faltas, y el propio Art. 1° del mismo, al
definir en general la infracción penal, rezaba "Es delito o falta toda
acción u omisión ... , etc."). La terminología oponía constantemente la
voz delito a la voz falta, y no permitía suponer que al emplearse el
primero de dichos términos se quería incluir el segundo. Por añadidu-
ra, al referirse de nuevo a esta materia, el Art. 91 (tomado igualmente
del Art. 125 del Código Español) se refiere a los que después de ha-
ber sido condenados por sentencia ejecutoria cometieren algún cri-
men o simple delito durante el tiempo de su condena. Es verdad
que el texto no excluye por sí mismo la posibilidad de que la conde-
na anterior lo haya sido por falta, pero ése parece ser su sentido, pues
resultaría una inconsecuencia que la comisión de una nueva falta no
surtiera efecto agravante respecto de una condena anterior por infrac-
ción de la misma clase. En fin, nos parece decisivo el Art. 104, origi-
nal de la Comisión Redactora, conforme al cual el efecto agravatorio
de la condena anterior también prescribe en el tiempo, y así, para de-
terminar si hay o no reincidencia, no pueden tomarse en cuenta las
condenas anteriores después de diez años de ocurrido el hecho, si se
trata de crímenes, ni de cinco años, si se trata de simples delitos.
Una interpretación, que creemos correcta, es la de concluir que al es-
tablecer los números 15° y 16° del Art. 12 la Comisión sólo entendió
referirse a la reincidencia en crímenes o simples delitos, y no en fal-
tas, de tal modo que una condena por estas últimas no serviría para
fundamentar la agravante de reincidencia. La otra interpretación es que
cuando la condena anterior es por falta, ésta no prescribiría nunca
y seguiría agravando la responsabilidad penal del agente para siem-
pre, en tanto que una condena por crimen ya no se tomaría en cuen-
ta después de diez años. Esto es, las infracciones de menor importancia
gravitarían mucho más en el futuro que las de importancia máxima.
Es también convincente el Decreto Ley 645, de 1925, que creó el Re-
gistro General de Condenas: el Art. 2° dice que él servirá "para com-
probar la reincidencia" y el Art. 3° ordena inscribir todas las condenas
"por crímenes y simples delitos". No las por faltas. 1
1 En este punto, nuestra opinión ha variado desde la anterior edición de esta obra,
y ahora coincidimos con la opinión de LABATUT (op. cit., I, p. 315), quien no acepta
que una condena por falta pueda fundamentar la reincidencia.
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TEORIA DEL DELITO
1 Tanto NOVOA (op. cit., Il, p. 103) como LABATUT (op. cit., 1, p. 340) estiman
que la condena por delito culposo (cuasidelito) puede fundamentar una reincidencia,
pero sólo si la nueva infracción es también culposa. CURY (op. cit., Il, p. 148) acepta
ampliamente la reincidencia en relación con las infracciones culposas, pues a su juicio
la ley no hace expresamente esta excepción y en su opinión tampoco la naturaleza de
la reincidencia la hace incompatible con el delito culposo. Por las razones que ofrece-
mos en el texto, discrepamos de tal opinión y pensamos que la naturaleza de las agra-
vantes y la de los delitos culposos se excluyen entre sí. Ninguna de las restantes
agravantes del Art. 12 son siquiera concebibles respecto de un delito culposo (y la del
número 17, en que pudiera imaginarse un cuasidelito cometido en el lugar de un culto,
es claramente inaplicable por su fundamento: de la prolongada discusión en la Comi-
sión Redactora quedó en claro que éste era la "consideración y respeto" que tales luga-
res merecen, y la "irreverencia y mayor perversidad" que acusa un delito cometido en
tales lugares; dígase lo mismo de aquellas partes de los números 13 y 18 que hacen
referencia al lugar de comisión). ¿Habría de ser la reincidencia la única excepción? Si
alguna justificación tuviera la reincidencia como agravante (lo que no creemos), habría
que buscarla en la actitud repetitiva de menosprecio hacia el derecho, o en la eviden-
cia de que la amenaza penal no tiene respecto del agente efecto disuasivo, razones
que, ni la una ni la otra, resultan aplicables al delito sólo imprudente. CURY agrega
(ibíd.) que la adopción de nuestro punto de vista llevaría a concluir que tampoco se
aplicarían al delito culposo las causales de inimputabilidad o la atenuante de irrepro-
chable conducta anterior. Confesamos no advertir el porqué de tan ilógica conclusión:
las razones que hemos dado no valen respecto de eximentes ni atenuantes: sólo de las
agravantes, y específicamente, de la reincidencia.
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CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
CIRCUNSTANCIAS MATERIALES
1
Así lo cree también NOVOA, op. cit., II, p. 55.
2 CURY (op. cit., II, pp. 155 y ss.) piensa que se trata de una agravante personal,
que sólo afecta al autor material.
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TEORIA DEL DELITO
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CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
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TEORIA DEL DELITO
1 Así, CUELLO CALON, op. cit., 1, p. 550; QUINTANO RIPOLLES, op. cit., 1, p. 352.
Contra: ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 375. En la doctrina nacional, también atri-
buye este efecto a las desgracias privadas CURY (op. cit., 11, p. 173).
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CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
39
TEORIA DEL DELITO
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CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
11. l;JECUTAR EL HECHO CON OFENSA O DESPRECIO DEL RESPETO QUE POR lA
DIGNIDAD, AUTORIDAD, EDAD O SEXO MERECIERE EL OFENDIDO, O EN SUMO-
RADA, CUANDO ÉL NO HAYA PROVOCADO EL SUCESO (N° 18°). También com-
prende esta agravante dos variedades. En la primera, la víctima del delito
merece un respeto especial por su calidad de autoridad (concepto ya ana-
lizado a propósito de la agravante del No 13°), o de dignidad (que a ve-
ces se identificará con la autoridad, y otras veces será diferente: caso de
los dignatarios eclesiásticos o ministros de un culto; embajadores de na-
41
TEORIA DEL DELITO
ciones extranjeras; los profesores para con sus alumnos; los jefes para
con sus subordinados), o por su sexo (las mujeres), o por su edad (an-
cianos y niños). Se diferencia de la agravante del N° 13o en que aquí el
ofendido es precisamente la persona constituida en autoridad, y en aquélla
se trataba de un delito diferente, en que sólo de modo adicional se ma-
nifestaba desprecio por la autoridad. Empero, tampoco juega esta agra-
vante cuando es inherente al delito, o sea, cuando éste supone
necesariamente en el sujeto pasivo la calidad de autoridad (desacato), o
dignidad (atentado contra el ministro de un culto, violación de inmuni-
dad diplomática), o de mujer (violación), o de anciano o niño (abando-
no de niños y personas desvalidas). Lo mismo puede decirse de la otra
variante de esta circunstancia: cometer el delito en la morada del ofendi-
do, que resulta a veces inherente al delito (violación de domicilio, robo
con fuerza en las cosas en lugar habitado). Tampoco parece aplicable la
agravante, por su razón de ser (menosprecio de un respeto especial por
la intimidad ajena), cuando el ofensor y ofendido tienen la misma mora-
da. La "morada" es el hogar, no el domicilio en el sentido civil de "asien-
to de negocios". Es el sitio de la vida familiar y doméstica.! La agravante
no se aplica, por disposición legal, cuando el ofendido es el que ha pro-
vocado el suceso. Se entiende que debe haberlo provocado dentro de la
morada, inmediatamente antes de que éste se produzca. 2
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CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
CIRCUNSTANCIAS MIXTAS
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TEORIA DEL DELITO
2
PACHECO, op. cit., 1, p. 223.
44
Capítulo IV
1
PACHECO, op. cit., 1, p. 215.
45
TEORIA DEL DELITO
1
PACHECO, op. cit., I, pp. 215-216.
2
LABATIIT, op. cit., I, pp. 327-328.
46
CIRCUNSTANCIA ATENUANTE O AGRAVANTE: EL PARENTESCO
1
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 399.
2Con algunas discrepancias, especialmente en cuanto a la fundamentación, coinci-
de con estos criterios CURY (op. cit., 11, pp. 184 y ss.).
47
TEORIA DEL DELITO
Pero más tarde la Ley 18.703 derogó en forma expresa la Ley 16.346
y dio nuevas reglas sobre la adopción, creando dos clases diferentes: la
adopción simple y la adopción plena. La primera, según el Art. 12, "no
constituye estado civil" y crea solamente ciertas obligaciones y derechos
civiles entre adoptante y adoptado: puede transformarse, llegado el caso,
en la adopción de la Ley 7.613 por acuerdo entre ambos. Sin duda, no
queda comprendida en el Art. 13 del Código Penal. En cuanto a la adop-
ción plena, se asemeja esencialmente a la anterior legitimación adop-
tiva, pero con algunas diferencias de texto que obligan a reexaminar
sus efectos en relación con el Art. 13 y, en general, con el Derecho Pe-
nal. El Art. 1o dice, igual que la ley anterior, que la adopción plena "tie-
ne por objeto conceder al adoptado el estado civil de hijo legítimo",
pero añade que eso ocurre "en los casos del Título III" de la misma ley.
Ese título (Art. 36) señala que el efecto de la adopción plena es el de
hacer caducar los vínculos de la filiación de origen del adoptado "en
todos sus efectos civiles", con la sola excepción de los impedimentos
para contraer matrimonio basados en el parentesco. Por otra parte, el
Art. 32 dispone que la "ficha individual" del adoptado, que antes debía
ser destruida, y los demás "antecedentes que permitan su identificación",
ahora no se destruyen, sino se agregan a los autos de adopción. La ins-
cripción original de nacimiento del adoptado se cancela, y en su lugar
se practica una nueva inscripción de nacimiento en que el adoptado
figura como hijo legítimo de los adoptantes. Pero los autos (con los agre-
gados ya vistos) se mantienen ahora bajo la custodia del Jefe del Archi-
vo General del Registro Civil, de donde podrán salir por resolución
judicial. También en virtud de resolución judicial pueden otorgarse co-
pias de la sentencia de adopción, a pedido del adoptado o de sus des-
cendientes legítimos, o de los adoptantes.
El sistema, como puede advertirse, si bien similar al anterior, no es
enteramente idéntico. Su diferencia más importante, en la materia que
nos preocupa, es que la asimilación plena al estado civil de hijo legíti-
mo aparece ahora restringida por texto expreso a los efectos civiles.
Por añadidura, las disposiciones drásticas de la ley anterior sobre "des-
trucción" de los antecedentes que pudieran acreditar su filiación ante-
rior, han sido atemperadas en el sentido de obligar solamente a una
"reserva" de los mismos, susceptible de ser levantada por "resolución
judicial", que bien pudiera ser, pues la ley no lo excluye, dictada en un
proceso de carácter penal, precisamente para dilucidar la posible exis-
tencia de la circunstancia de parentesco. Ello nos lleva a pensar que la
"adopción plena" no confiere la calidad de hijo legítimo para los efec-
tos penales, y en particular, frente al Art. 13 del Código Penal. En esta
materia, el adoptado en plenitud conserva sus vínculos naturales de pa-
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CIRCUNSTANCIA ATENUANTE O AGRAVANTE: EL PARENTESCO
49
SECCION TERCERA
Capítulo 1
1
PACHECO, op. cit., 1, p. 90.
51
TEORIA DEL DELITO
52
ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO
ACTOS PREPARATORIOS
1 Concuerda en que los artículos 445 y 481 sancionan verdaderos delitos de peli-
53
TEORIA DEL DELITO
54
ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO
de aquélla.
La proposición es en principio impune, salvo especial disposición de
la ley. El Código la sanciona en los delitos contra la seguridad exterior e
interior del Estado (Arts. 111 y 125), con una pena específica, que no de-
1 LABATUT, op. cit., 1, p. 212; NOVOA, op. cit., 11, pp. 127 y ss. Comparte en cam-
bio nuestro punto de vista CURY, op. cit., 11, p. 204, quien menciona también otros ca-
sos que en su opinión son actos preparatorios castigados por texto expreso (op. cit., 11,
p. 203).
55
TEORIA DEL DELITO
e p an y sus circunstancias".
Como hizo observar GANDARILLAS en la Comisión Redactora (sesión
119), es imposible concebir un desistimiento de la proposición misma,
puesto que si ya está hecha, no es dable cesar en ella ni deshacerla. De
lo que se trata es de desistir de la ejecución del delito, antes de que
exista tentativa ("principiar a ponerlo por obra"). Pero ello supone que
la proposición haya sido aceptada, y la proposición aceptada pasa a
llamarse conspiración, según a continuación se explica, lo que apare-
ce corroborado por la exigencia de denunciar "el plan y sus circunstan-
cias". Si no está aceptada la proposición, hay sólo dos posibilidades: o
el que denuncia es la persona que rechazó la proposición, y en tal caso
no se advierte por qué habría de eximirse de pena al proponente, o es
el proponente mismo, y en ese evento se producirá la situación que
GANDARILLAS temía: no habrá peligro en hacer proposiciones criminales,
pues si éstas no son aceptadas, siempre el proponente podría ponerse
a salvo denunciándose inmediatamente a la autoridad y quedando im-
pune. En SU[Ila, nos parece que esta disposición es prácticamente inapli-
cable, pese a su texto, a la sola proposición. /
1
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 404.
56
ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO
ACTOS DE EJECUCION2
57
TEORIA DEL DELITO
1
PACHECO, op. cit., 1, pp. 90 y ss.
58
ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO
59
TEORIA DEL DELITO
1
Véase ANTOLISEI, op. cit., p. 352.
2 SCARANO, LUIGI, La tentativa, Temis, Bogotá, 1960.
60
ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO
61
TEORIA DEL DELITO
62
ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO
1
LABATUf, op. cit., I, p. 218; FUENSALIDA, op. cit., pp. 23 y ss.; FERNANDEZ, op.
cit., p. 74; NOVOA, op. cit., II, pp. 154 y ss.; CURY, op. cit., II, pp. 213 y ss.; GARRIDO
MONTI, op. cit., pp. 278 y ss. Equivocadamente, CURY nos atribuye la opinión de que
el desistimiento en la tentativa es una excusa legal absolutoria; en verdad, le atribuimos
el carácter de causa especial de extinción de la responsabilidad penal, según se des-
prende del texto, y como acertadamente lo expone GARRIDO MONTI (ibíd.), aunque
no comparta nuestro pensamiento.
63
TEORIA DEL DELITO
1
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 408.
2
MEZGER, L. de Estudio, 1, 280.
3 Así, v. gr., SOLER, op. cit., 11, p. 211; ANTOLISEI, op. cit., p. 344; MAGGIORE, op.
cit., 11, p. 78; QUINTANO RIPOLLES, op. cit., 1, pp. 373 y ss.; WELZEL, op. cit., p. 194.
4 NOVOA, op. cit., 11, p. 143, afirma que "la aeneralidad de la doctrina" acepta la
posibilidad de la tentativa con dolo eventual, lo que parece dar a entender que partici-
pa de este punto de vista, pues no formula reservas sobre el particular. En cambio,
CURY, que en Orientación, p. 233, admitía también la tentativa con dolo eventual, ha
cambiado su punto de vista en su Derecho Penal, 11, p. 205. Pero GARRIDO MONTT,
op. cit., p. 269, sostiene que la tentativa es posible con dolo eventual, y que quien co-
loca un explosivo en un vehículo para destruir éste, pero aceptando la muerte del con-
ductor si éste acierta a encontrarse en aquél en el momento de la explosión, debe ser
sancionado como autor de tentativa de homicidio si el conductor advierte a tiempo la
presencia del explosivo y lo desactiva. No podemos concordar con este punto de vista.
Aparte de los textos legales, que nos parecen claros y elocuentes en exigir dirección de
la voluntad y propósito de un resultado, sería difícil seleccionar alguno de los resulta-
dos posibles representados y aceptados para "colgar" de él la tentativa. Y si el delin-
cuente del ejemplo había previsto y aceptado la eventual presencia y muerte de cinco
64
ETAPAS DE DESARROLLO DEL DEUTO
~
ereguisito excluye del ámbito de la tentativa:
Los actos emprendidos sólo con dolo eventual respecto del re-
su o;
~Los cuasidelitos .• No hay tentativa de cuasidelito. Los argumentos
d~K para sostener tal posibilidad no resultan convincentes. 1 En este
~
·s o sentido, MEZGER,Z ANTOLISEI.3
3 Los casos de responsabilidad objetiva, lds delitos preterintencio-
n y los delitos calificados or el resultado, en los cuales el evento
no a ega o a pro ucirse, y con respecto a él, por definición, no hay
dolo, ni aun eventual.
La penalidad de la tentativa está en eneral determinada en función
de la trena idad del delito consumado respectivo. La forma preosa en
que e la influye en la aplicación de la pena se estudia en el capítulo
sobre determinación de las penas.
ta '. ·
----r.os elementos del delito frustrado son, en general. los mismos que
en la tentativa, objetiva y subjetivamente. Nos limitaremos a señalar sus
aíferencias:
a) En el delito frustrado, ya al delincuente no le queda nada por
hacer. S1 el resultado no se ha pwdact<1o t0dav1a, es porque faltan ele-
mentos causales que no consisten en actos del agente, sino en actos de
terceros o en fenomenos naturales. Se d1ce en este sentido gue el deli-
to esta "sub¡ehvamente consumadó", empleando esta expresión no para
65
TEORIA DEL DELITO
1
ANTOLISEI, op. cit., p. 362.
66
ETAPAS DE DESARROLLO DEL DEUTO
1 NOVOA (op. cit., 11, pp. 152 y ss.) coincide en líneas generales con la solución
que damos en el texto. Lo propio podemos decir de LABATIIT (op. cit., 1, pp. 221 y
ss.). En cambio CURY (op. cit., 11, p. 221) cree que entre nosotros la tentativa inidónea
es punible, y piensa que es erróneo llamarla "delito imposible". Por el contrario, GA-
RRIDO MONTI (op. cit., p. 290) acepta la distinción que formulamos en el texto y se
pronuncia por la impunidad de la tentativa absolutamente inidónea y la punibilidad de
la que es sólo inidónea por defecto en los medios.
67
TEORIA DEL DELITO
1
ANTOLISEI, op. cit., p. 361.
2
Conf. GARRIDO MONTT, op. cit., p. 293.
3 Véase CARRARA, Programa, No 49.
68
ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO
69
TEORIA DEL DELITO
1
NOVOA, op. cit., 11, p. 200.
2
Ibídem.
3 LABATIJf, op. cit., p. 137. Coincide con la opinión que damos en el texto, CURY,
op. cit., I, p. 195.
70
ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO
"ejecutar" Un hecho O acto (N°8 1°, 7°, 8°), expresiones todas que indi-
can que el nacimiento o la exención de responsabilidad deben deter-
minarse al momento de la acción, y no del resultado.
b) En materia de anti"uridicidad y de inim utabilidad está claro ue
estas Circunstancias se e en apreciar al momento de la acción y según
la ley entonces vigente. Por ejemplo, si un sujeto menor de dieciséis
años dispara sobre otro, que fallece a consecuencias de la herida un
año después, la imputabilidad debe evidentemente apreciarse al momento
del disparo, no de la muerte. Del mismo modo la existencia de un esta-
do de necesidad (y con evidencia casi innecesaria de demostrar, la legí-
tima defensa) debe juzgarse al momento de la acción. En materia de
prescripción, la teoría del resultado puede llevar a situaciones descon-
certantes: si la muerte de la víctima tarda mucho en producirse, puede
llegar a estimarse cometido el delito después que el delincuente a su
vez ya ha muerto. 1 No es chocante, en cambio, considerar al hechor
responsable de delito frustrado desde el momento mismo de la acción,
sin perjuicio de que el título cambie a consumado si la muerte llega a
producirse antes de la sentencia de término./
e) Por último, es ésta la tesis sustentada en el Art. 157 del C. Orgá-
nico de Tribunales en cuanto al lu ar de comí ión del "to, para los
e ectos de la competencia interna, y en el Art. 425 del C. Penal, tam-
-
bién en cuanto allug_ar . .,/
2. EL WGAR DEL DEUI'O. Este aspecto interesa especialmente para los efec-
tos de la aplicación de la ley penal en el espacio y para determinar la
competencia de los tribunales, tanto nacional como internacional. El pro-
blema se presenta en los delitos ya indicados: permanentes, continuados
y habituales, y en los llamados delitos a distancia, que son los delitos
materiales en los cuales la acción y el resultado ocurren en territorios de
diversas jurisdicciones, nacionales e internacionales (en este último caso,
también hay cuestión sobre la ley aplicable). También se formulan aquí
las teorías de la actividad y del resultado, agregándose la de la ubicui-
dad, es decir, que para los efectos de la sanción y procesamiento el deli-
to puede estimarse cometido tanto en el lugar de la acción como en el
del resultado. Esta última tesis es favorecida por NOVOA. 2
71
TEORIA DEL DELITO
72
Capítulo 11
LA PARTICIPACION CRIMINAL
GENERALIDADES
73
TEORIA DEL DELITO
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LA PARTICIPACION CRIMINAL
75
TEORIA DEL DELITO
PRINCIPIOS COMUNES
das por los textos legales sobre los cuales discurren, y así es posible llegar a teorías
muy diversas si se parte del Código Alemán (antes o después de la reforma de 1975),
donde no existía una definición específica de autor, sino reglas de participación que
sin embargo dependían de aquella noción, en tanto que el actual Código contiene al
menos una caracterización de la misma; o si se teoriza en Italia, donde el Código Za-
nardelli distinguía entre coautoría, complicidad e instigación, en tanto que el Código
Rocco equipara a todos los que concurren en el mismo delito y los sanciona con la
misma pena; en la ley española se diferenciaba entre autores, cómplices y encubrido-
res, pero respecto de los primeros la regla decía "se consideran autores", sin compro-
meterse en cuanto a la noción "propia" o la "ampliada" del concepto. El actual Código
de 1995 ha eliminado a los encubridores como partícipes y deja sólo a los autores y los
cómplices: respecto de los primeros, distingue entre quienes "son" autores y quienes
"son considerados" tales; si se trabaja sobre la ley argentina, se excluirá a los encubri-
dores como partícipes, pero se comprenderá entre los autores también a los instigado-
res y a los llamados "cómplices necesarios". En fin, en la doctrina nacional, según se
explicará en el texto, es necesario razonar sobre una legislación positiva que delimita
las categorías "consideradas" como autoría con reglas que difieren considerablemente
de las contenidas en el Código Español de 1848, que le sirvió de modelo, y que man-
tiene a los encubridores como partícipes del delito. La labor propia de la Comisión Re-
dactora fue importante en esta parte, con influencia necesariamente determinante sobre
los análisis doctrinales, e impide aceptar sin más las conclusiones de los estudiosos es-
pañoles, que en otros temas, por lucubrar sobre textos idénticos, son de ordinario ra-
zonamientos que también podrían aplicarse entre nosotros.
2 Coinciden en la aceptación de estos principios (aunque no dándoles siempre un
alcance idéntico) CURY (op. cit., II, pp. 235 y ss.) y GARRIDO MONTI (op. cit., pp. 328
y ss.), bien que por su particular sistematización no los estudian como introducción al
tema, sino precediendo inmediatamente a la autoría en particular (CURY) o bien al fi-
nal de todo el asunto (GARRIDO MONTI).
76
LA PARTICIPACION CRIMINAL
1
No acepta la autonomía ni los fundamentos de este principio GARRIDO MONTI
(op. cit., p. 328), quien lo califica de "curiosidad" y afirma la consideración separada de
los "dolos propios" (pero sólo respecto de los partícipes accesorios, no de los coautores).
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TEORIA DEL DELITO
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LA PARTICIPACION CRIMINAL
79
TEORIA DEL DEUTO
1 Conforme a la terminología alemana, entre nosotros CURY (op. cit., II, p. 237) y
GARRIDO MONTT (op. cit., p. 329) llaman "media" a la accesoriedad que aquí llama-
mos "mínima", ya que por debajo de ella se encontraría una tercera categoría, que reci-
biría propiamente el nombre de "mínima": para la punibilidad del partícipe bastaría con
que el autor principal hubiere realizado un hecho típico, aunque no fuere antijurídico.
Aparte de que nuestra ley positiva no contempla ningún caso de esta última especie,
ella nos parece incompatible con la naturaleza objetiva de las causales de justificación:
si el hecho es lícito o justificado, lo es para todos los concurrentes. De modo que, con-
templando nuestra ley sólo dos grados de accesoriedad, nos parece más lógico llamar-
los de accesoriedad "máxima" y "mínima", y no "máxima" y "media", lo que resultaría
desconcertante.
80
LA PARTICIPACION CRIMINAL
pena. En seguida, el Art. 456 bis considera como una circunstancia agra-
vante de los delitos de hurto y robo la de "actuar con personas exentas
de responsabilidad criminal según el No 1o del Art. 10" (enajenados o
privados temporalmente de razón)_/Í)e manera que la realización del
hecho por un loco, instigado por un cuerdo, no impide que se sancio-
ne a éste como autor instigador (Art. 15 N° 2°), y si el delito realizado
es un hurto o robo, será todavía circunstancia agravante. /
b) En materia de encubridores, rige el principio de la accesgrjedad tí
má.:xiñia~ es preciso que el hecho ~·ecutado sea un delito una acción
pum 51e. El Art. ya no a a e " echo", sino de la perpetración de
un cnmen o simple delito, lo que indica la exi encia del re uisito de
cu pa 11 a en os e¡ecutores. Luego, e texto razona siempre sobre la
base de que se encubre a "delincuentes" (N° 1°), a un "culpable" (N° 3°),
a malhechores" (N° 4°). Por fin, es convincente el argumento de ANTON
y RODRIGUEZ en el sentido de que el encubrimiento es en el fondo una
conducta de obstrucClÓn a la admm1strae1Ón de ·usticia en nada se
per¡u icaría a ésta si se encubriera a ien no uede ser castiga o por
la ¡ust1c1a, porque no es culpable. 1 1"
quienes concurran.
"Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los me-
dios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la res-
ponsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes
o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito".
1 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 423. Entre nosotros, CURY (op. cit., p. 239)
y GARRIDO MONTT (op. cit., p. 330) opinan que nuestra ley adopta también el criterio
de la accesoriedad mínima (que ellos denominan "media") tratándose de los encubri-
dores.
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TEORJA DEL DELITO
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LOS AUTORES
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TEORIA DEL DELITO
-
toría). Por otra parte, extten e am ten a sancton a otras personas cuya
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LA PARTICIPACION CRIMINAL
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TEORIA DEL DEUTO
del propio; menos aún si se trata de un hecho complejo en que intervienen varias per-
sonas. A partir de la acción humana, la cadena causal adquiere un grado considerable
de autonomía: nunca un resultado es seguro, y rara vez coincide exactamente con lo
previsto. En cuanto a las personas, no es posible tener el dominio absoluto de su vo-
luntad: pese a la posición de autoridad, los planes y las órdenes fallan muchas veces
por la ignorancia, la rebeldía, el temor o el arrepentimiento de los sujetos a la voluntad
del jefe.
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LA PARTICIPACION CRIMINAL
89
TEORIA DEL DELITO
1 GARRIDO MONTI designa a este autor como "indirecto" (denominación que no-
sotros damos a los del N" 2°), pero a nuestro juicio extiende demasiado el concepto de
"ejecución" en que se torna parte, y admite incluso que ella pueda consistir en un cur-
so causal de la naturaleza o desencadenado sin dolo por un tercero. Esto último, aun
para quienes no participan de nuestra exigencia de concierto, podría ser aceptable en
ciertos casos, pero lo primero, no. "Ejecución" es para la ley algo más que el simple
acaecimiento de un resultado. Una muerte es el resultado de un terremoto, pero no es
"ejecutada" por el mismo.
2 Tanto YAÑEZ (op. cit.,) como CURY (ibíd.) creen ver en la expresión "tomar par-
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LA PARTICIPACION CRIMINAL
1
En la primera edición de esta obra se sostuvo la tesis de que también se com-
prendía aquí el empleo de vis absoluta o física. Ya en la edición más reciente rectifica-
mos esta conclusión en la forma que ahora sostenemos. El que emplea vis absoluta es
un autor ejecutor directo.
91
TEORIA DEL DELITO
naturaleza delictiva del acto al cual se induce, sino acerca de las cir-
Cunstancias que ueden motivar al inducido a ejecutar un hecho ue
él sabe e ctivo. Es 1 erente convencer a al uien ue dis are re
otro haClendole creer que a pisto a está desear ada cuando en reali-
a esta carga a y que se tratará e una broma convencer a o o de
ue e muerte a un tercero aciéndole creer ue este tercero u-
tor de una o ensa atroz contra el inducido o un ser gue le es guerido.
Suponiendo que ambas inducciones sean eficaces, en el primer caso el
inducido no tendrá conciencia de estar cometiendo un delito; en el se-
gundo, sí lo sabrá, aunque se haya decidido a cometerlo p~fue
víctima de un engaño. En ambos casos el inductor tendrá res onsabili-
dad cnminal, ero en virtu e princi io de conver encia intencional,
so o en e se un o se o rá a ar de artici ación criminal,~n
in uctor y un autor ejecutor; en e primer caso habrá un solo autor,
que es el inductor. Esto cubre también las situaciones en que se induce
a un inimputable (loco, menor) a la ejecución del hecho punible: no
hay propiamente participación, sino un caso de autoría directa por par-
te del inductor, en que el inducido sólo desempeña un papel instru-
mental, no de "asociado" en un hecho delictivo común. La doctrina
considera estas últimas situaciones como de "autoría mediata", de la que
se trata más adelante.
Dentro del campo de la inducción, PACHEC0 1 distinguía entre el pre-
cepto, el pacto y el consejo. En el primero, existe una orden del su-
perior. Salvo algunas situaciones en que el inferior añade su propia cuota
de culpabilidad (v. gr., en nuestro sistema, no representa la ilegalidad
de la orden pudiendo hacerlo), no hay aquí una inducción, porque el
superior no trata de convencer ni de ganarse la voluntad del inferior,
que le es indiferente con tal de que cumpla lo ordenado: el inferior ha
obrado inculpablemente (véase lo dicho a propósito de la obediencia
debida) y no hay participación criminal. En el segundo caso, el pacto
equivale al conciertovn.lientras no hay principio de ejecución, existe
conspiración (de ordinario, impune; excepcionalmente, punible), y en
cuanto lo hay, surge la participación criminal con un autor ejecutor y
un instigador. En el tercer caso (mero consejo) para PACHECO no llega-
ba a existir verdadera inducción. CARRARA, por su parte, distinguía tam-
bién el mandato, el consejo y la sociedad. 2 Estos conceptos se
corresponden con los designados por PACHECO en la forma ya señalada
(el mandato equivale al precepto, y la sociedad al pacto o concier-
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TEORIA DEL DELITO
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LA PARTICIPACION CRIMINAL
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TEORIA DEL DELITO
que está oculto el dinero, etc.). También esta facilitación debe ser efi-
caz, .es decir, contribuir efectivamente a la realización del hecho. Si, con-
certado para el homicidio, alguien facilita un revólver, pueden ocurrir
tres cosas: o el delito se ejecuta con el revólver (en consumación o ten-
tativa), o no llega a ejecutarse ni siquiera en tentativa, o se ejecuta, pero
con otros med1os (puna!, v. gr.). Sólo en el primer caso hay coautona
de este número; los otros dos son casos de nnpumdad. Esto se aes-
prende del propio texto legal 1facilitar los medios con que se lleva a
efecto, y no para que se lleve a efecto). No obstante, la Comisión Re-
dactora estimó (sesión 126) que el tercero de los casos mencionados
sujetaba a sanción como cómplice al que proporcionaba los medios que
no se usaban, criterio que comparte LABATUT (op. cit., I, p. 339), pero
rechaza NOVOA (op. cit., p. 215). Es una muestra más de la importancia
concedida por la Comisión Redactora a la voluntariedad en vez de la
causalidad en el campo de la participación.
b) Presenciar el hecho sin tornar ~arte inmediata.. en él. Es en esta
situación donde más se advierte que é criterio causalista no es decisivo
en nuestra ley en materia de participación. Lo era en el Código Español,
donde los cómplices se equiparaban a los autores sólo en caso de ser
"necesarios", es decir, si habían realizado un acto sin el cual el delito no
se hubiera cometido. Este criterio es abandonado por nuestra ley, que
considera autor al agente que ayuda al ejecutor material "y con su co-
operación o mera presencia ampara o autoriza su perpetración" (Comi-
sión Redactora, sesión 125). Se trata, en consecuencia, de una conducta
ue ni si uiera es necesariamente coo eración. La incriminación se fun-
damenta en una virtud uramente otencial de a resencia del artíci e:
aumenta a fuerza y poder de aquéllos os ejecutores) con su sola con-
currencia, aun sin tomar parte directa en la acción" (Comisión Redactora,
sesión 125). La razón de que una vinculación tan tenue pueda ser eleva-
da a la categün'a de participación máxima (autoría) se basa en el concier-
'to, en la osición anímica del su'eto ue uiere hacer su o el resultado.
Este requisito e cone1erto previo es indispensable, según se desprende
ael texto de la ley y de su histona. S1 no hay cone1erto, la mera presencia
no odría constituir forma de participación al na, a ue no es coo -
ración, salvo que e parte e espec or existiera obligación de inter-
vemr, caso en el cual la onuston (no la simple presencia) seria ya una
cooperae1on ara el delito, pero a titulo de com Iicictad, no de coautoría.
or presenciar e ec o no e e enten erse itera mente e perci-
birlo por la v1sta, o en general, por los sentidos: aguí se toma la expre-
Sión en el alcance de estar presente (se puede estar en una hab1tacmh
conbgua a aquélla en que se ejecut~ el hecho, si así se ha convenido),
y a ello se refirió la Comisión Redactora al considerar que estos autores
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TEORIA DEL DELITO
--
1SOLER, op. cit., 11, p. 283; MEZGER, L. de Estudio, 1, p. 315; ANTON y RODRI-
GUEZ, op. cit., 1, p. 440.
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LOS COMPLICES
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1
Véase nuestro trabajo El Encubrimiento como Forma de Participación, en Actas
de las jornadas Internacionales de Derecho Penal en Celebración del Centenario del Có-
digo Penal Chileno, Ed. Edeval, Valparaíso, 1975. Concuerda con nuestra posición ac-
tual NOVOA, op. cit., 11, p. 218.
2 MEZGER, L. de Estudio, 1, p. 317.
100
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LOS ENCUBRIDORES
101
TEORIA DEL DELITO
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1
LABATUT, op. cit., 1, p. 345.
2 Algunas formas de aprovechamiento son sancionadas por la ley de modo espe-
cial. Así ocurre en el Art. 454, inciso final, y en el Art. 12 de la Ley 19.366 sobre Tráfico
Ilícito de Estupefacientes (el llamado corrientemente "lavado de dinero").
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1
LABATUT, op. cit., I, p. 346.
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EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD
1
Así, LABATIJT, op. cit., I, p. 348.
2
NOVOA, op. cit., I, p. 607; CURY, op. cit., II, pp. 85 y 268. En cambio, GARRIDO
MONTI adhiere al antiguo criterio (op. cit., p. 327).
107
TEORIA DEL DELITO
La ley admite que los lazos del afecto conyugal y familiar determinan
tan poderosamente a ayudar a estas personas, que el derecho no pue-
de exigir que se las deje desamparadas. Pero si el encubrimiento ha
consistido en aprovechamiento, para el encubridor o para el delincuen-
te, no se aplica la eximente, pues en tal caso está a la vista que no ha
guiado al encubridor el deseo de poner a salvo la persona de su cón-
yuge o pariente, sino el espíritu de lucro. En este sentido, la eximente
aparece un tanto restringida por la objetividad de sus términos, ya que
siempre puede pensarse en seres queridos, respecto de los cuales exis-
tiría la misma razón para aplicar la eximente, lo que el texto actual im-
pide.
108
Capítulo III
NOCIONES GENERALES
UNIDAD DE DELITO
La unidad de delito está dada por la valoración única del hecho realiza-
~- Esta valoración única (unidad de lesión jurídica) puede correspon-
1
SOLER, op. cit., II, p. 310, nota 10. Véase CURY, ENRIQUE, El delito continuado,
Ed. Universitaria, Santiago de Chile, 1962. También en Revista de Ciencias Penales,
tomo XVIII, Nos 2-3, pp. 104 y 201. El pensamiento de este autor ha evolucionado, des-
de una aceptación amplia (en la obra inicial citada), hasta una aceptación restringida
con criterio valorativo (op. cit., II, pp. 274 y ss.). LABATUT acepta la existencia del deli-
to continuado en nuestra legislación (op. cit., 1, pp. 190-191). NOVOA (op. cit., II, pp. 274
y ss.) no admite que en la ley chilena pueda darse otra forma de unificación que aque-
lla que se produce en los tipos de multiplicidad indiferente. Vuelve sobre el tema con
énfasis en El Delito Continuado en Chile: un Fetiche jurídico, en Revista de Ciencias
Penales, tomo XXIII, W 2. GARRIDO MONTT (op. cit., p. 339) anota que, aunque su
naturaleza jurídica sea discutida y en la ley chilena no exista un precepto expreso que
la regule, la institución del delito continuado ha encontrado amplia aceptación en la
jurisprudencia nacional, por vía de la interpretación de los tipos.
109
TEORIA DEL DELITO
110
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
1
SOLER, op. cit., II, p. 310, nota 10. Véase CURY, ENRIQUE, El delito continuado,
Ed. Universitaria, Santiago de Chile, 1962. También en Revista de Ciencias Penales,
tomo XVIII, N°5 2-3, pp. 104 y 201. El pensamiento de este autor ha evolucionado, des-
de una aceptación amplia (en la obra citada) a un rechazo de la institución (en la pri-
mera edición de su Orientación, p. 285), y luego una aceptación restringida con
fundamento valorativo (Orientación, pp. 277 y ss.). LABATUT acepta la existencia del
delito continuado en la ley chilena (op. cit., I, pp. 190-191). NOVOA, op. cit., II, pp. 274
y ss.) no admite que en la ley chilena pueda darse otra forma de unificación que aque-
lla que se produce en los tipos de multiplicidad indiferente. Vuelve sobre el tema con
énfasis en El delito continuado en Chile: un Fetiche jurídico, en Revista de Ciencias Pe-
nales, t. XXIII, N° 2.
2 Contra, CARRARA, Programa,§ 517, nota.
111
TEORIA DEL DELITO
1
CARRARA, Programa,§ 1239.
112
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
1 Aunque con un punto de partida diferente, CURY acepta un criterio muy seme-
113
TEORIA DEL DELITO
en nuestra ley sería el del Art. 451: reiteración de hurtos a una misma
persona o a distintas personas en una misma casa. Tal regla está dada
para la reiteración, o sea, para una pluralidad de delitos en concurso
material, y no para el delito continuado. No se trata, en consecuencia,
de un delito continuado tratado con severidad (porque la pena es su-
perior a la que resultaría si simplemente se le considerara un delito úni-
co), sino de un concurso material, tratado con benignidad, probablemente
por considerar el legislador la estrecha conexión entre las acciones, que
las hace parecerse a un delito continuado. La aplicación del Art. 451
supone que hayamos previamente descartado, por el examen del caso
concreto, la posibilidad de que se trate de un delito continuado.
El delito continuado en la jurisprudencia. En la jurisprudencia
nacional se ha dado amplia acogida, desde hace largos años, a la exis-
tencia legal del delito continuado que pudiera llamarse "clásico", al que
nos hemos venido refiriendo en el texto. Pero también se ha dado el
nombre de "delito continuado" y sancionado, en consecuencia, con esta
calificación, a los casos que en otra obra hemos llamado de "indetermi-
nación procesal", situación que surge cuando en la sustanciación de un
proceso se hace evidente que el resultado delictivo se ha logrado a tra-
vés de una repetición de actos separados en el tiempo, pero no resulta
posible precisar el número de tales actos, ni sus fechas exactas de co-
misión, ni las particulares circunstancias de cada uno. Los tribunales se
han inclinado en tal caso por sancionar el resultado total como si se
tratara de un solo delito contra el respectivo bien jurídico. Esto ha ocu-
rrido especialmente en aquellas infracciones contra bienes jurídicos cuan-
tificables: hurto, malversación, estafa, lo que hace posible determinar la
suma total a que el resultado asciende. Este criterio jurisprudencia!, al
cual alude GARRIDO MONIT, 1 resulta más favorable .al reo en cuanto el
delito es considerado único y no una reiteración de delitos, pero le es
más gravoso en cuanto la suma total de los resultados puede llevar a
una pena más alta que si se tratara de una reiteración de delitos de
pequeña cuantía; y en cuanto a la prescripción, dado que, considerán-
dose el delito único, la prescripción comenzará a contarse desde la co-
misión del último acto que resulte acreditado en el proceso, lo que
impedirá considerar la posible prescripción respecto de los actos ante-
riores si se los tomara en cuenta por separado. Por otra parte, si la ley
ha cambiado durante el transcurso del delito continuado, éste debe que-
dar íntegramente regido por una sola ley. Existen numerosos fallos en
este sentido, los que no invocan ningún precepto legal específico en
114
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
PLURALIDAD DE DELITOS
115
TEORIA DEL DELITO
1
PONTECILLA, RAFAEL, Concurso de delincuentes, de delitos y de leyes penales y
sus principales problemas jurídicos, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1956, pp. 74 y ss.
116
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~aun-
~~~~~~~::!!...~;;!.!;!:~=~~~~~~~-=~;;.:.::=::::.:.-.!:L~as~.. reglas
1
Véase Cuarta Parte, Cap. IV.
117
TEORIA DEL DELITO
1 Véase Cuarta Parte, Cap. III. Allí, a propósito de la determinación de las penas,
se examinan los criterios con que éstas deben considerarse "mayores" o "menores" que
otras. No obstante, para la mejor comprensión de la regla legal, adelantaremos que para
determinar cuál delito es más "grave" que otro, es preciso comparar las penas que res-
pectivamente les asigna la ley y luego consultar las "escalas graduales" que para tal
efecto contempla el Código, atendiendo en general a la naturaleza de la pena y a su
magnitud. El delito que tenga una pena situada más arriba en la escala correspondien-
te, será el más grave. Si las penas tienen la misma naturaleza, será "más grave" el delito
que tenga asignada una pena máxima posible más elevada que el otro u otros. Si el
máximo es igual, será más grave el que tenga un mínimo más elevado. Si las penas
asignadas a los delitos son iguales, se tomará cualquiera de ellos como punto de parti-
da. Y dentro de las penas que la ley asigna al delito escogido, se considerará "mayor"
la que lo sea conforme al mismo sistema de escalas y a la regla "cada pena es un grado
y cada grado es una pena".
118
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DEUTOS
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UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
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UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
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TEORIA DEL DELITO
ral, con res ecto a todos los delitos las calidades de autor cóm lice
desplazan a la e encubridor así el ue ha si o autor del e ito no
pue e reC1 1r ena adicional al una or as con uctas de encubrimien-
to e m1smo ue des ués rea ice (v.gr., aprovechán ose por sí mismo
e os e ectos e delito) (Arts. 15, 16 y 17). Los delitos de daño efecti-
vo des lazan a los delitos de mero eli ro ue los hayan precedido y
cuando ta cosa excepcionalmente no sucede, la ley a e i o mani-
festarlo en forma expresa, como ocurre en los Arts. 214 y 313 c. En fin,
a veces, la ley en forma explícita señala que, aunque pudiera estimarse
aplicable determinada disposición en virtud del principio de especiali-
dad, debe darse preferencia a otra disposición, por las circunstancias
del caso, si resulta contemplar el mismo hecho, pero con mayor penali-
dad (pues en tal evento la ley que impone mayor pena incluye el des-
valor delictivo del caso en cuestión). Tal cosa ocurre, v.gr., en el Art. 229
de la Ley de Quiebras, con respecto a los actos calificados en ella como
delitos de quiebra fraudulenta, y en el Art. 22 de la Ley 12.927 sobre
Seguridad del Estado, en relación con los delitos allí contemplados.
Sentado este principio, mencionaremos los casos más importantes
en que se aplica el principio de consunción:
- a) Las etapas más avanzadas del iter criminis consumen a las ante-
riores: él delito consumado desplaza al frustrado, y éste a la tentativa.
SISé dispara sobre otro sin herirle (frustración), y al segundo disparo
se le mata (consumación), sólo es punible el homicidio consumado.
b) Los grados más importantes de partjcipacjón van desplazando a
los menos importantes: la calidad de autor consume a la de cómplice,
Síconcurren en la misma persona, y la de cómplice desplaza a la de
encubridor. No se puede ser a la vez autor y cómplice o encubridor.
e) El delito de lesión o daño consume al delito de eli ro ue lo ha
_Erece 1 o; así, e e ito e amenaza e homicidio resulta consumido
por la producción efectiva del homicidio; el delito de abandono de ni-
ños resulta consumido por el de homicidio, si el niño muere (natural-
mente, en el caso de que el homicidio haya sido buscado por el hechor,
siendo el abandono sólo un modo de comisión). No ocurre esto cuan-
do hay disposición expresa en contrario (como en el duelo, donde hay
un régimen especial, Art. 406) o cuando, a pesar de la efectiva produc-
ción de un daño particular, subsiste el peligro general (la muerte de
una persona no hace desaparecer el delito de envenenamiento del agua
destinada a la bebida de toda una población).
d) Las formas más raves del delito van consumiendo a las menos
graves, s1 atentan contra el mismo titular d ie · s1, s1 una
persona comienza injuriando a otra, luego la lesiona y fmalmente la mata,
sólo es punible por el homicidio, y las formas precedentes, menos gra-
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UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
127
TEORIA DEL DELITO
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Cuarta Parte
LA PENA
Capítulo I
NOCIONES GENERALES
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LA PENA
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EL SISTEMA DE LAS PENAS EN EL DERECHO CHILENO
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LA PENA
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EL SISTEMA DE LAS PENAS EN EL DERECHO CHILENO
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LA PENA
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EL SISTEMA DE LAS PENAS EN EL DERECHO CHILENO
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LA PENA
1
La Ley 17.266 suprimió el "encierro en celda solitaria" del catálogo de penas con-
tenido en el Art. 21, pero el Código lo conse!Va como tal en el Art. 91 (delinquimiento
durante una condena).
138
EL SISTEMA DE LAS PENAS EN EL DERECHO CHILENO
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/
LA PENA
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EL SISTEMA DE LAS PENAS EN EL DERECHO CHILENO
141
LA PENA
4. PENAS QIVISmLES E INDIVISmLES. Las primeras son las que admiten frac-
cionamiento o ct1V1S1on. Las 'regundas no admiten división. Las penas
que tienen duración limitada en el tiempo o monto determinado en cuan-
tía son divisibles. Las demás son indivisibles (pena de muerte, penas
perpetuas). Esta clasificación tiene especial importancia en relación con
el juego de las circunstancias atenuantes y agravantes en la imposición
de las penas, señalado en los Arts. 63 y siguientes del C. Penal.
142
EL SISTEMA DE LAS PENAS EN EL DERECHO CHILENO
143
LA PENA
144
Capítulo 11
PENAS CORPORALES
Hemos dicho que se llaman penas corporales aquellas que recaen so-
bre la vida, la integridad corporal o la salud del reo. De ellas sólo sub-
siste entre nosotros la pena de muerte.
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LA PENA
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NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS PENAS
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LA PENA
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NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS PENAS
1 Véase capítulo III sobre el sistema de escalas graduales, págs. 172 y ss.
149
LA PENA
ca. Subsiste como pena alternativa en el caso del Art. 91 inciso 2°: cuan-
do el delincuente se encontrare cumpliendo una pena de presidio o re-
clusión perpetuos y cometiere un nuevo delito que tuviere asignada una
de esas mismas penas. Puede en tal caso aplicarse la pena de muerte,
pero es también posible imponer, como añadidas a las que el reo esta-
ba cumpliendo, las de encierro en celda solitaria hasta por un año e
incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal hasta
por seis años, ambas conjunta o separadamente. Con ello, la pena de
muerte, aun en este caso, resulta no ser única ni obligatoria.
Desde la dictación de la Ley 19.029, la pena de muerte se mantiene
en el Código Penal como grado máximo de la pena en los siguientes
delitos: traición (Art. 106); secuestro (Art. 141); sustracción de menores
(Art. 142); parricidio (Art. 490); robo con violencia o intimidación en las
personas (Art. 433, N° 1°).
En caso de que se haya condenado a muerte a un reo, es posible
que la pena no se ejecute, en virtud de indulto o conmutación de la
pena. En tal evento subsiste solamente la pena accesoria de inhabilita-
ción absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políti-
cos por el tiempo de la vida del penado (expresión algo redundante,
dado que la .inhabilitación es perpetua) y además la de sujeción a la
vigilancia de l<l;>autoridad por el tiempo máximo que establece el Códi-
go (Art. 27). Es de recordar que siendo en este caso la inhabilitación
para cargos y oficios públicos pena accesoria, no la comprende el in-
dulto de la pena principal, a menos que expresamente se haga extensi-
vo a ella (Art. 43). 1
científico nacional. Sólo NOVOA defiende la pena de muerte, y aun él, como un mal
necesario, una institución llamada con el tiempo a desaparecer, y que debe mantenerse
sólo para casos muy excepcionales. Por la tesis abolicionista, con un análisis muy com-
pleto, véase CURY, op. cit., II, pp. 333 y ss.
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NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS PENAS
PENAS INFAMANTES
Son las que recaen sobre el honor de las personas. Muy frecuentes en
otras épocas, no existen ya en nuestro derecho penal común. Conserva
este carácter, al menos en parte, la pena de degradación establecida en
el Código de Justicia Militar (Arts. 228 y 241 del Código del ramo). Te-
nían este carácter la exposición en la picota, el cepo, la argolla, la degra-
dación, la reprensión y también la ya mencionada marcación a fuego.
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LA PENA
152
NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS PENAS
De conformidad con los Arts. 27, 28, 29 y 30, las penas de presidio
y reclusión llevan consigo, en calidad de accesorias, otras penas, por lo
general privativas de derechos, a saber:
a) Las penas de presidio y reclusión perpetuos llevan consigo la de
inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y dere-
chos políticos, y además la de sujeción a la vigilancia de la autoridad
por el tiempo máximo que establece el Código (Art. 27);
b) Las penas de presidio y reclusión mayores llevan consigo la in-
habilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos
políticos, y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mien-
tras dure la condena (Art. 28);
e) Las penas de presidio y reclusión menores en sus grados máxi-
mos llevan consigo la de inhabilitación absoluta perpetua para derechos
políticos, y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos
durante el tiempo de la condena (Art. 29), y
d) Las penas de presidio y reclusión menores en sus grados míni-
mos y medios llevan consigo la de suspensión de cargo u oficio públi-
co durante el tiempo de la condena.
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NATIJRALEZA Y EFECfOS DE LAS PENAS
cionario) o como pena accesoria, en los casos del Art. 30. En uno y en
otro caso, es siempre pena de simple delito y nunca es aflictiva.
La suspensión tiene una consecuencia pecuniaria señalada en el mis-
mo Art. 40: priva del sueldo al suspenso mientras ella dure. Además,
puede decretarse durante el proceso por el juez, caso en el cual no
tiene el carácter de pena (Art. 20), pero produce la reducción del suel-
do a la mitad. La otra mitad se devuelve al reo en caso de ser absuelto
(Art. 40).
El Art. 16 de la Constitución Política contempla la suspensión del
derecho a sufragio, pero allí no tiene el carácter de pena, sino que es
una consecuencia política que se sigue ipso jure de las situaciones en
ella descritas: incluso la del No 3o no es una pena impuesta por el Tri-
bunal Constitucional, que no está facultado para imponer sanciones pe-
nales ni conocer juicios de esa clase.
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LA PENA
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NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS PENAS
PENAS PECUNIARIAS
Las penas pecuniarias son las que recaen sobre el patrimonio o propie-
dad del condenado. Prohibida por la Constitución Política la pena de
confiscación de bienes, nuestra ley positiva contempla tres penas de esta
especie: la multa, el comiso y la caución.
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OTRAS PENAS
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Capítulo 111
REGLAS GENERALES
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1
LABATUT señala también el Art. 117, que a nuestro juicio no es un caso de puni-
bilidad de tentativa, sino una figura especial. Op. cit., 1, p. 398.
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DETERMINACION DE LAS PENAS
Aplicadas las reglas anteriores, los Arts. 62 a 69 del Código pasan a ocu-
parse de los principios que rigen la influencia de las circunstancias mo-
dificatorias de responsabilidad penal en la determinación de la pena.
Estos principios son los siguientes:
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1 LABATUT, op. cit., 1, p. 401. También opina así CURY, op. cit., 11, p. 102.
2
NOVOA, op. cit., 11, p. 407, nota 13.
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1
Véase en Revista de Ciencias Penales, Vol. VI, N° 2°, p. 202, comentario de
SCHWEITZER, MIGUEL, sobre la tesis de la obligatoriedad de la rebaja, acogida en una
sentencia de la Corte Suprema (caso Contra Eduardo Marambio).
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rrerán hasta la medianoche del último día del plazo, esto es, del día
153°. Y al proceder así nos encontramos ya en el máxitnum de la pena,
pues hemos sobrepasado el mediodía del día 153°, que era el límite del
mínimum. En consecuencia, la mayor pena que se puede imponer al
condenado dentro del mínimum es la de 152 días. Al aplicarle la de
153 días por efecto de las reglas combinadas del Código Penal y del
Código Civil, ya se le está imponiendo el máximum. La misma regla
vale con respecto al día 278° en los otros casos señalados, que aparece
fraccionado entre el mínimum y el máximum. El mínimum, en tales ca-
sos, termina con el día 277°. Teóricamente, sigue todavía por 12 horas,
pero procesalmente no se puede imponer dicha pena de horas, que no
existe.
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LA PENA
los días-multa, que fijaba la pena pecuniaria en relación con los bienes del reo: un
cuarto, un décimo, etc. Op. cit., 1, p. 415.
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Capítulo IV
PRINCIPIOS GENERALES
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PENA DE MUERTE
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ber cargado una de las armas con un tiro de fogueo. Tampoco esto úl-
timo nos parece compatible con la idea de que ejecutar la pena de muer-
te en defensa de la sociedad sea tan legítimo y heroico como matar por
la patria en una guerra. El pelotón deberá situarse a una distancia "pru-
dente" del condenado, sin que éste se percate de su presencia; las ór-
denes deben ser dadas en silencio y debe transcurrir el menor tiempo
posible entre el momento en que el reo es "asegurado" y la descarga
misma.
Inmediatamente después de que el pelotón dispare, el médico de-
signado comprobará si se ha producido o no la muerte del condena-
do: si aún vive y sus heridas no son mortales o si está consciente y
sufriendo, el médico indicará al oficial que dirige el pelotón "que dis-
pare nuevamente sobre el condenado". No especifica el Art. 12 del Re-
glamento si quien debe disparar por segunda vez es el oficial o es el
pelotón: el empleo de la voz "nuevamente" parecería indicar que este
último, pues el oficial no disparó la primera vez, pero en la práctica
es el oficial quien se encarga de dar al fusilado sobreviviente el lla-
mado "tiro de gracia". No señala tampoco el Reglamento qué ocurre
si después del nuevo disparo el fusilado continúa vivo; presumible-
mente el oficial deberá continuar disparándole hasta que el médico
asegure que aquél ha muerto.
El Art. 7o del Reglamento dispone que sólo el Servicio de Prisiones
(Gendarmería), y para su uso exclusivo, podrá tomar fotografías del fu-
silamiento, filmarlo, grabarlo en cinta magnetofónica o "televisarlo en
circuito cerrado". No se señala quiénes tendrán derecho a contemplar
la transmisión televisiva.
Si el día en que se cumpliere el plazo legal para el fusilamiento co-
rrespondiere a uno o más días de fiesta religiosa o nacional, se poster-
gará para el día siguiente (Art. 82, inciso 3°). Tampoco hay
correspondencia lógica entre esta disposición y el criterio de estimar la
pena de muerte como legítima defensa de la sociedad, ya que viene a
considerarse al condenado como un "aguafiestas". No es de suponer
que la postergación tenga por motivo permitir a este último celebrar la
festividad correspondiente.
Ejecutada la pena, el cadáver del ajusticiado será entregado a la fa-
milia, si ésta lo pidiera, quedando obligada a hacerlo enterrar "sin apa-
rato alguno", según el Art. 84. El Art. 13 del Reglamento reemplaza esta
expresión por "en forma absolutamente privada". Si no lo reclamare la
familia, se le dará sepultura por cuenta del establecimiento.
Debe tenerse presente la regla ya enunciada que prohíbe ejecutar
la pena de muerte en la mujer encinta, hasta cuarenta días después del
alumbramiento, y notificársele de la sentencia en ese lapso.
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b) La libertad vigilada
Esta forma alternativa de cumplimiento de las penas privativas y restric-
tivas de libertad es muy semejante al de la remisión condicional de la
pena: sus diferencias esenciales con ésta consisten en que puede otor-
garse para condenas a penas más largas y en que las obligaciones im-
puestas al régimen de observación son más estrictas. El Art. 14 de la ley
la define como "someter al condenado a un régimen de libertad a prueba
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LA PENA
no resulte más breve que el mínimo de tres años, o que se egrese del
sistema al condenado, si éste ha cumplido al menos dicho mínimo. To-
das estas variaciones se solicitarán del juez en informe fundado, y la
resolución de aquél, favorable o desfavorable, será consultada a la Cor-
te de Apelaciones. Durante este período, el juez puede ordenar que el
beneficiado sea sometido a los exámenes médicos, psicológicos o de
otra naturaleza que aparezcan necesarios.
Las exigencias que se imponen al condenado que recibe este bene-
ficio se asemejan también a las que corresponden a la remisión condi-
cional: residencia (con la particularidad de que debe señalar una ciudad
en que preste funciones un delegado de libertad vigilada); ejercer una
actividad como medio de vida, si carece de él (el plazo y las modalida-
des son determinados por el delegado de libertad vigilada); someterse
a la vigilancia y orientación permanentes del delegado y cumplir las nor-
mas e instrucciones de éste en lo relativo a su educación, trabajo, mo-
rada, cuidado del núcleo familiar, empleo del tiempo libre "y cualquiera
otra que sea pertinente para un eficaz tratamiento en libertad" (aunque
haya que admitir que cuando todos esos aspectos de la existencia son
regulados por las órdenes de otra persona, el concepto de "libertad"
sólo viene a significar "falta de encierro"); pago de la indemnización
civil, costas y multas impuestas por la sentencia, en forma idéntica a la
establecida para el caso de la remisión condicional.
Existe además una obligación adicional, que es la de "reparación, si
procediere, en proporción racional, de los daños causados por el deli-
to", si el condenado no la ha efectuado ya antes de la sentencia. La ley
dispone que el tribunal haga al efecto una "estimación prudencial" (o
sea, sin necesidad de prueba del monto) y determinará el plazo en que
debe hacerse el pago (no superior al plazo de observación) y las mo-
dalidades de cuotas, reajustes e intereses que estime del caso. El ofen-
dido conservará su derecho a perseguir el total de las indemnizaciones
por la vía civil, y se imputarán a ellas lo que el condenado haya paga-
do por este concepto. (Art. 17 de la ley.) Dos observaciones nos mere-
ce esta disposición. En primer término, no se advierte con claridad qué
diferencia existe entre una "reparación" (que consiste necesariamente
en un pago de dinero) y la "satisfacción de indemnización civil" a que
ya se ha referido el requisito anterior: el concepto parece ser el mismo.
Si además de la indemnización civil fijada en la sentencia se hace pa-
gar una reparación en dinero, nos parece que habría un enriquecimien-
to sin causa para el ofendido y se violaría el principio non bis in idem.
Habría que entender que esta reparación procede ("si procediere", dice
la ley, sin más) cuando el ofendido no ha reclamado indemnización ci-
vil o no ha obtenido la que solicitaba, por no poder acreditar su monto
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OTRAS PENAS
El cumplimiento de las penas restrictivas de libertad presenta menos
dificultades, ya que se trata solamente del acto material de traslación
del condenado o expulsión del mismo, según el caso, que se cumple
por la autoridad administrativa por orden de la autoridad judicial. Re-
cordaremos que respecto de ellas son procedentes las medidas alterna-
tivas establecidas en la Ley 18.216, de la que ya se ha tratado.
En cuanto a las penas privativas de derechos, basta para su cum-
plimiento con la inscripción de la sentencia condenatoria en el registro
general de condenas, de acuerdo con lo prevenido en los Arts. 4o y 9o
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Capítulo V
GENERALIDADES
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LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
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LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
plo binario. Véase sobre el tema, SOLER, op. cit., 11, pp. 405 y ss.
2 ANTOLISEI, op. cit., p. 561.
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1
GAROFALO, op. cit., p. 94; CARNELUTTI, FRANCESCO, El Problema de la Pena,
E.J.E.A., Buenos Aires, 1947, p. 40.
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LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
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LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
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Capítulo VI
IDEAS GENERALES
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RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DEL DELITO
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1
Véase QUINTANO RIPOLLES, op. cit., p. 492.
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RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DEL DEUTO
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El Art. 2314 del Código Civil señala como responsable civilmente por la
indemnización del daño a "el que ha cometido un delito o cuasidelito".
El Art. 2317 añade que si un delito o cuasidelito ha sido cometido por
dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable
de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, y agrega
en su inciso segundo que esta acción solidaria es producida por "todo
fraude o dolo cometido por dos o más personas". Esta obligación pasa,
en caso de muerte del culpable, a sus herederos, según disposición ex-
presa del Art. 2316:
"Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herede-
ros" (Inciso 1°).
Lo mismo establece el Art. 40 del C. de Procedimiento Penal.
El Código Civil extiende el ámbito de la responsabilidad más allá
del autor mismo del daño:
1) Al que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, y
hasta concurrencia de lo que vale el provecho (Art. 2316, inciso 2°). Se
evita así un enriquecimiento injusto.
2) A las personas que tienen a otra bajo su cuidado, por el daño
que esta última causa, y siempre que a aquéllas pueda imputárseles
negligencia, salvo el caso del Art. 2317 (Arts. 2320 y siguientes del C.
Civil).
En estos casos la responsabilidad civil puede alcanzar también a las
personas jurídicas que criminalmente no son responsables (Art. 39 del
C. de Procedimiento Penal).
Ahora bien, ¿qué se entiende, tratándose de delitos penales, por "el
que ha cometido" el delito? Estrictamente hablando, debería limitarse al
autor del delito, pues sólo él lo ha cometido. El cómplice únicamente
ha cooperado a él, y el encubridor ha intervenido con posterioridad,
cuando el delito ya estaba cometido, y ninguna influencia causal ha te-
nido en la producción del resultado. Sin embargo, el Art. 24 del Código
Penal es claro en cuanto sujeta a la responsabilidad de indemnización
a "los autores, cómplices, encubridores y demás personas legalmente
responsables". Esta última expresión designa a aquellos que, sin tener
responsabilidad penal, que es siempre personal (Art. 39 del C. de Pro-
cedimiento Penal), tienen responsabilidad civil por el hecho ajeno, en
razón del provecho que hayan obtenido o de la negligencia en que ha-
yan incurrido, según las reglas precedentemente transcritas.
Se ha estimado a veces que la responsabilidad del encubridor no
sería una responsabilidad solidaria, sino que se regiría por la regla del
Art. 2316, inciso 2°, del C. Civil, esto es, por recibir provecho del dolo
240
RESPONSABILIDAD CML PROVENIENTE DEL DELITO
241
LA PENA
1
Véase Tercera Parte, Sección Primera, Cap. III.
242
RESPONSABiliDAD CML PROVENIENTE DEL DELITO
OTRAS REGLAS
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LA PENA
244
Capítulo VII
IDEAS GENERALES
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LA PENA
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EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA
247
LA PENA
EL PERDON
248
EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
1
ANTOLISEI, op. cit., p. 541.
2 MAURACH, op. cit., II, p. 621.
249
LA PENA
250
EXTINCION DE LA RESPONSABIUDAD PENAL
251
LA PENA
252
EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
253
LA PENA
2S4
EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
1 El estupro no está incluido entre los delitos respecto de los cuales el matrimonio
de la ofendida con el ofensor pone fin al procedimiento; tal efecto está limitado a los
delitos de violación y rapto según el Art. 19 del Código de Procedimiento Penal. No
obstante, el Art. 369 del Código Penal hace extensivo dicho efecto también respecto del
estupro, que conforme a esa disposición y al Art. 18 del Código de Procedimiento Pe-
nal, es delito de acción privada (exige querella para proceder). (Véase más adelante
párrafo sobre Otros modos de extinguir la responsabilidad penal.)
255
LA PENA
LA PRESCRIPCION
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EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
1 Véase lo dicho acerca del "tiempo del delito" en Tercera Parte, Sección Tercera,
Cap. l. Concuerda con el punto de vista expresado en el texto, respecto de los delitos
de resultado, CURY (op. cit., 11, p. 446).
257
LA PENA
1 V. gr., Ley 16.643 sobre Abusos de Publicidad, Art. 43; Ordenanza de Aduanas,
Art. 187.
258
EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
Cuarta, p. 231.
2 NOVOA, op. cit., II, pp. 459 y ss.; CURY, op. cit., II, p. 449.
259
LA PENA
260
EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
1
El Art. 103 se refiere sólo a estos artículos. En verdad, el efecto de las atenuantes
sobre la pena se rige también por el Art. 68 bis, introducido por la Ley 17.727, la cual
omitió hacer la oportuna referencia en el Art. 103, que comentamos. Sin embargo, opi-
namos que también deberá tomarse en cuenta este artículo nuevo, pero sin olvidar que
la modificación del Art. 103 sólo es obligatoria cuando el juego de las atenuantes hace
imperativo reducir la pena; en los demás casos es sólo una facultad del tribunal. Véase
lo dicho más arriba a propósito de la retroactividad de la ley penal más benigna des-
pués de dictada sentencia de término (Tomo I, Segunda Parte, Cap. V).
261
LA PENA
1
Véase Tercera Parte, Sección Segunda, Cap. III.
2
LABATIIT, op. cit., 1, p. 447.
262
EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
263
INDICE
TERCERA PARTE
TEORIA DEL DELITO
(continuación)
Sección Segunda
LA RESPONSABILIDAD PENAL
CAPITULO I
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Excusas legales absolutorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
Condiciones objetivas de punibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
CAPITULO II
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
Eximentes incompletas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
l. Eximentes que constan de requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
2. Eximentes que no constan de requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Los móviles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
La personalidad del agente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
La conducta posterior del delincuente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
265
INDICE
CAPITULO III
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Circunstancias personales o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 28
Circunstancias materiales o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 35
Circunstancias mixtas 43
CAPITULO IV
Sección Tercera
LAS FORMAS DE APARICION DEL DELITO
CAPITULO I
Actos preparatorios o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 53
l. Actos preparatorios penados o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 53
20 La proposición o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 54
30 La conspiración o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 56
Actos de ejecución o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 57
l. La tentativao o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 58
a) Requisitos objetivos o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 58
b) Requisitos subjetivos o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 64
20 El delito frustrado o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 65
30 El delito consumado o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 67
Otras formas imperfectas o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 67
l. El delito imposible o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 67
20 El delito putativo o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 68
30 El delito agotado o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 68
El tiempo y el lugar del delito o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 69
l. El tiempo del delito o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 69
20 El lugar del delito o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 71
CAPITULO 11
LA PARTICIPACION CRIMINAL
Generalidades 73
Principios comunes o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 76
l. Principio de exterioridad o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 76
266
INDICE
2. Principio de convergencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
3. Principio de accesoriedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
4. Principio de comunicabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
Los autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
l. Los autores ejecutores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
2. Los autores indirectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
3. Los autores cooperadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
4. Casos especiales de autoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
Los cómplices . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
Los encubridores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
Eximente de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
CAPITIJLO III
CUARTA PARTE
LA PENA
CAPITIJLO 1
267
INDICE
CAPITULO 11
CAPITULO III
CAPITULO IV
268
INDICE
CAPITULO V
Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
Las medidas de seguridad en la ley chilena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
CAPITULO VI
CAPITULO VII
269