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JURIDICO No. 15
2014
Jurisprudencia 3
Sentencias de la Corte Constitucional 4
Sentencia T – 022 de 2014 5
Normativa 18
Decretos 19
Decreto 2561 de 2014 20
Decreto 2562 de 2014 33
Decreto 2651 de 2014 37
Resoluciones 41
Resolución 5673 de 2014 42
Resolución 5729 de 2014 47
Resolución 5542 de 2014 52
Conceptos Jurídicos 55
Verificación del pago de aportes a la seguridad social 56
Vigencia del art, 23 del Decreto 1703 de 2002 59
Afiliación como requisito para suscribir un contrato estatal 61
Reconocimiento de licencia de maternidad 63
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María
Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de
Santander, en la acción de tutela instaurada por Nelly Gelves Gelves Conteras en contra de
Suramericana EPS.
I. ANTECEDENTES
A continuación se resumen los fundamentos fácticos relevantes que obran dentro del
expediente de la acción de tutela interpuesta por Nelly Gelves Gelves en contra de
Suramericana EPS
1. Hechos
1.2. Afirmó que desde hace cuatro años le fue detectado un cáncer de mama multicéntrico
debido a un tumor en el seno izquierdo1.
1.3. Señaló que el 24 de febrero de 2009, se le ordenó por parte de médico tratante la
realización de una mastectomía radical y una reconstrucción por cirugía plástica2.
1
Historia clínica (folio 13 c.ppal)
1.6. Afirmó que el 28 de enero de 2013 la EPS negó la solicitud presentada, bajo el
argumento de que no existía en el sistema ninguna orden médica relacionada con el
procedimiento quirúrgico referido.
2.1. Afirmó la accionante que la entidad demandada vulneró sus derechos fundamentales a la
vida digna, a la salud y al libre desarrollo de la personalidad por haberle negado la realización
de la cirugía reconstructiva de seno.
2.2. Por lo anterior, solicitó que de manera inmediata se le ordene a la EPS la realización de la
cirugía de reconstrucción de seno, la entrega de medicamentos y en general el cubrimiento
integral de todos los tratamientos necesarios.
3.1. El representante legal de Suramericana EPS manifestó que “(…) sin que hubiera existido
negación del procedimiento quirúrgico de reconstrucción de seno a la misma y pese a no existir
orden médica que lo indicara, la EPS SURA redireccionó a la paciente para consulta con su
medico de familia, ello con fundamento en el modelo de salud familiar que la EPS SURA tiene
implementado y avalado por la Superintendencia de Salud, en el cual cada médico tiene a cargo
una cantidad determinadas de pacientes fijos y él es quien debe atenderlos y hacerles el
seguimiento que requieran, para que cuando él lo considere pertinente ordene las consultas con
las especialidades que considere, en este caso cirugía plástica.”
3.2. Añadió que “(…) lo pretendido por la accionante no puede ser objeto de autorización por
tratarse de servicios no contenidos en el POS (…)”.
2
Ibidem
3
(Fl. 29 al 38 c.ppal)
5.1. En sentencia del 31 de julio de 2013, el Juzgado Décimo Civil del Circuito, revocó decisión
del a-quo, al considerar que “(…) en el caso estudiado la accionante Nelly Gelves Gelves para
nada menciona ausencia de medios económicos, sino que ha venido al considerar que la EPS
debe proveerle el procedimiento, respecto de lo cual ha quedado debidamente determinado que
el procedimiento - Mamosplatía oncológica unilateral” (cirugía reconstructiva)- que solicita la
actora, no forma parte del POS y al no formar parte del POS en principio no hay forma de
señalar 1° a la EPS responsable de la vulneración del derecho a la salud y 2° que deba el
Estado asumir el costo de los medicamentos.
5.2. Agregó que “Es indiscutible que a la señora Nelly Gelves Gelves persona de 42 años de
edad, quien padeció diagnosticó de “CA de mama izquierda”, con ingresos de $648.000 según
su manifestación de la EPS Suramericana, le asiste el derecho a que se garantice su derecho a
la salud, pero todos estos factores no hacen inexistente el manual POS y al no estar allí no
puede imponérsele a la EPS su provisión y recobro ante el Fosyga, cuando por ninguna parte
siquiera se ha mencionado por la accionante no tenga los recursos para asumir directamente el
costo de la atención no POS que señala requiere”.
6. Pruebas
7. Competencia
4
(fl. 80 al 84 c.pal)
5
(fl. 4 al 10 c.2)
8. Problema jurídico
8.2. Para abordar este problema jurídico, se precisará la jurisprudencia constitucional respecto
de: (i) Normatividad sobre la cirugía plástica reparadora o funcional de seno (ii) El derecho a la
salud y la vida en condiciones dignas y (iii) el Principio de continuidad en la prestación del
servicio público de salud. Con base en ello, (iv) se procederá a resolver el caso concreto.
9.1. En un primer momento, el Acuerdo 289 de 2005 expedido por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud del Ministerio de la Protección Social y vigente hasta 2009, definió el
concepto de cirugías plásticas con fines reconstructivos así:
“(…)Que dentro de las exclusiones expresas del Plan Obligatorio de Salud, establecidas en
el Acuerdo 008 del CNSSS están los tratamientos de Cirugía estética o con fines de
embellecimiento;
Que se requiere aclarar y precisar los contenidos del Plan Obligatorio de Salud del Régimen
Contributivo, POS, y del Régimen Subsidiado POS-S en lo relacionado con la cobertura de
procedimientos de Cirugía Plástica reconstructiva o funcional por cuanto se han
presentado interpretaciones en los contenidos del POS y POS-S en lo que a estos
procedimientos se refiere, generando con esto dificultades en la prestación de los servicios a
los afiliados;
Que de conformidad con la práctica médica, por cirugías plásticas con fines
reconstructivos funcionales se entienden aquellas que buscan aproximarse a la
reparación de la capacidad de funcionar con miras a corregir en lo posible las alteraciones
anatómicas que causan el mal funcionamiento de un órgano o sistema, lo cual se debe
prestar en los términos del Manual de Actividades, Procedimientos e Intervenciones
contenido en la Resolución 5261 de 1994(…)”; (negrita fuera del texto).
9.2. Así mismo, estableció que la cirugía reconstructiva funcional de seno se encontraba dentro
del Plan Obligatorio de Salud, en los siguientes términos:
“Artículo 1º. En los Planes Obligatorios de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen
Subsidiado están incluidos los procedimientos de Cirugía Plástica, Maxilofacial y de otras
especialidades descritas en la Resolución 5261 de 1994, que se relacionan a continuación,
siempre que tengan fines reconstructivos funcionales en los términos expuestos en el
presente Acuerdo.
9.3. En vigencia de dicha norma ésta Corporación manifestó que la cirugía plástica
reconstructiva de seno debía considerarse como uno de los procedimientos médicos incluidos
en el POS. En este sentido indicó:
“En el caso de la señora Paola Andrea Valenzuela Rojas, a quien su médica tratante, la doctora
María Victoria Fernández Naranjo, le certificó que padecía anisomastia bilateral, y por
consiguiente, la cirugía plástica de reconstrucción de seno que le ordenó, el 28 de marzo de
2007, era de carácter funcional y reconstructiva, la Corte concluyó que SUSALUD EPS debe
realizar la cirugía ordenada a la señora Valenzuela Rojas comoquiera que esta hace parte del
7
Plan Obligatorio de Salud en los términos del Acuerdo 289 de 2005”
9.4. Posteriormente, entró en vigencia el Acuerdo 008 de 2009, por el cual se aclararon y
actualizaron integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los regímenes contributivos y
subsidiados; el mencionado Acuerdo, en su anexo 2 relativo a los procedimiento médicos
incluidos en el POS, estableció la cirugía de mama con colgajo como uno de estos
procedimientos8.
Adicionalmente, las únicas cirugías plásticas que el Acuerdo 008 de 2009 establecía como
excluidas del POS, eran aquellas que tenían fines de embellecimiento o un carácter
eminentemente cosmético. Para restringir la interpretación que de estos conceptos pudiera
hacerse, el mencionado Acuerdo incluía un glosario, en el que distinguía entre cirugía estética o
de embellecimiento y la reparadora o funcional, así:
“Articulo 55: GLOSARIO. Para efectos de los eventos y servicios de alto costo se adoptan
las siguientes definiciones:
6
Acuerdo 289 de 2005. En la parte considerativa del acuerdo se establece lo siguiente: “Que de conformidad con la práctica
médica, por cirugías plásticas con fines reconstructivos funcionales se entienden aquellas que buscan aproximarse a la reparación
de la capacidad de funcionar con miras a corregir en lo posible las alteraciones anatómicas que causan el mal funcionamiento de un
órgano o sistema, lo cual se debe prestar en los términos del Manual de Actividades, procedimientos e intervenciones contenido en
la Resolución 5261 de 1994”.
7
Sentencia T-017/08 M.P. Jaime Córdova Triviño
8
Acuerdo 008 de 2009 (anexo 2), pagina 55, Cups N° 85.72.00
9.5. Posteriormente, el Acuerdo 008 de 2009 fue derogado por el Acuerdo 029 de 2011, en el
cual se definió, aclaró y actualizó integralmente el Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes
Contributivo y Subsidiado”. Dicho instrumento, mantuvo como uno de los procedimientos
incluidos en el POS la cirugía de reconstrucción de mama con colgajo9. Al igual que los
anteriores acuerdos, las únicas cirugías plásticas que excluía del POS eran aquellas que tenían
fines eminentemente cosméticos o de embellecimiento. En este sentido, el artículo 49 previó lo
siguiente: “Se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud las siguientes tecnologías en
salud: 1. Cirugía estética con fines de embellecimiento y procedimientos de cirugía plástica
cosmética”.
9.6. Finalmente, en diciembre de 2013 se expidió la Resolución 5521, por la cual se define,
aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS). La resolución 5521 de 2013
estableció expresamente que la “cirugía de reconstrucción de mama con colgajo”10 se
encuentra dentro de los procedimientos incluidos en el POS.
Adicionalmente, y al igual que en las anteriores normas que definían el POS, dentro exclusiones
previstas se menciona exclusivamente a las de las cirugías pláticas realizadas con fines
cosméticos o de embellecimiento. En este sentido el artículo 130 de la resolución 5521 de 2013
previó: “ARTÍCULO 130. EXCLUSIONES ESPECÍFICAS. Para el contexto del Plan Obligatorio
de Salud debe entenderse como exclusiones de cobertura aquellas prestaciones que no serán
financiadas con la Unidad de Pago por Capitación –UPC- y son las siguientes://1. Cirugía
estética con fines de embellecimiento y procedimientos de cirugía plástica cosmética, o
suntuaria”.
9.7. Del recuento normativo anteriormente expuesto se pueden extraer dos conclusiones: i) la
cirugía plástica reconstructiva de mama siempre ha estado incluida expresamente dentro de los
diversos POS que han estado vigentes desde el año 2005; ii) las únicas cirugías plásticas que
se han entendido excluidas del POS han sido aquellas que tienen fines eminentemente
cosméticos o de embellecimiento, los cuales, claramente son diferentes a la finalidad que tiene
la cirugía reconstructiva de mama como consecuencia de una mastectomía radical.
10.1 De la lectura del artículo 49 de la Constitución Política se advierte con claridad, que la
salud tiene una doble dimensión: una como derecho en cabeza de todas las personas; y otra
como servicio público11http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/T-888-07.htm -
_ftn2, respecto del cual el Estado tiene la obligación de organizar, dirigir, reglamentar y
9
Acuerdo 029 de 2001, Cups N°. 85.72.00. pagina 127.
10
Resolución 5521 de 2013, numeral 85.7.2. Pagina 112
11
En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su
efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia del servicio público. Ver
sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras
10.3. Asimismo, el derecho a la salud, que presenta una estructura normativa de principio –
mandato al igual que otros derechos constitucionales, se caracteriza a su vez por una doble
indeterminación, normativa y estructural, la cual debe ser precisada por el intérprete, por
ejemplo, mediante el señalamiento de las prestaciones que lo definen.
10.5. A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud puede justificarse en razón
a la calidad del titular del derecho, en particular si se trata de un sujeto de especial protección
constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen
enfermedades catastróficas, personas con discapacidad, entre otros) o, que se trate de una
situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de relevancia
constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un
desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento
manifiestamente contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho. Así, el derecho a la
salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los anteriores criterios.
10.6. Respecto del primer criterio, la Corte ha señalado que, “al adoptarse internamente un
sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades,
medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para
lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico
determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional
del derecho se traduzca en un derecho subjetivo”13. De ahí, que en el caso de prestaciones
incluidas en los planes obligatorios, se pueda afirmar que el derecho a la salud encuentra un
contenido evidente y definido cuya garantía resulta indiscutible.
12
Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
13
Sentencia T-859 de 2003.
10.8. Por lo anterior, respecto de la protección del derecho fundamental a la salud por medio de
la acción de tutela, se puede concluir que en los casos de amenaza o vulneración del mismo a
causa de la falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se
debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley
1122 de 2007. Esto, previa consideración de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar
en el caso concreto. Pues, tal como sucede con los demás derechos fundamentales cuya
protección procede por mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en
cada caso particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por el contrario su
utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio irremediable que autorizara la
interposición de una tutela por la urgencia de la protección. El mismo análisis vale para el caso
de los tres supuestos restantes del artículo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta
procedente el nuevo mecanismo diseñado por el legislador.
10.9. Respecto del segundo criterio cabe señalar que la incapacidad económica para acceder a
servicios excluidos de los planes obligatorios, al conjugarse con sucesos concretos como las
condiciones particulares -en relación con su especial consagración en la Constitución- de quien
14
Ley 1122 de 2007: “Artículo 41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la
efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del
artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter
definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se
les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el
afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS
cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad,
negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus
usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; d)
Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras
de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Parágrafo 1°. La Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de parte. No podrá
conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o
acciones de carácter penal.
Parágrafo 2°. El procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite de los asuntos de que trata este
artículo será el previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998.”
10.10. En las situaciones descritas, no resulta aceptable como razón suficiente, que los
ciudadanos se abstengan de reclamar prestaciones excluidas de los planes obligatorios de
salud, por el sólo hecho de su incapacidad económica. A este respecto, la Corte Constitucional
ha definido el principio de justicia que procura que los servicios de la medicina se brinden en la
sociedad equitativamente entre la población, como “ una expresión específica del derecho de
igualdad en el campo de la salud (CP arts. 13 y
49)”16http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/T-888-07.htm - _ftn7. De otro lado, el
inciso final del artículo 13 de la Constitución de 1991, establece una clara obligación en cabeza
del Estado de proteger especialmente a personas en condiciones desfavorables, incluso de
índole económica. Y, la protección que el juez de tutela brinda en estos casos, no es más que el
cumplimiento de dicha obligación.
“(…) la salud es un servicio público, y además esencial, no tiene la menor duda porque los
artículos 48 y 49 expresamente dicen que la salud es servicio público, el artículo 366 C.P.
presenta como objetivo fundamental del estado la solución a la salud, y la ley 100 de 1993
también lo indica en su artículo 2º.
11.2. La mencionada interrupción del servicio no sólo ocurre cuando la entidad prestadora
desvincula de manera definitiva al afiliado, estando en curso un tratamiento médico, sino
también cuando aún estando vinculado a la E.P.S., deja de suministrar un tratamiento,
procedimiento, medicamento o diagnóstico, entre otros, con fundamento en razones de
15
Cfr. Comité de Derechos Económicos sociales y culturales, Observación General 2, Medidas internacionales de asistencia
técnica, 1990. Párrafo 6; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3, La índole de las
obligaciones de los Estados Partes, 1990, Párrafo 8.
16
Sentencia SU-337 de 1999.
11.3. Así pues, las entidades prestadoras del servicio de salud, ya sea en el régimen
contributivo o subsidiado, no pueden realizar actos que comprometan su continuidad, y como
consecuencia la eficiencia del mismo, en tanto “en un Estado Social del Derecho, fundado en el
respeto de la dignidad humana (art. 1° C.P.) y en la conservación del valor de la vida
(Preámbulo y art. 11 C.P.), no puede predicarse la efectividad del servicio de salud en aquellos
eventos en los cuales la E.P.S., desconociendo las reales circunstancias de salud de un afiliado
y sin mediar justificación, lo somete a esperar indefinidamente la práctica de una cirugía que se
necesita de manera urgente, o antepone problemas administrativos, contractuales o
económicos, o disposiciones de carácter legal para negarse a prestar el tratamiento médico que
le garantizará al usuario la existencia digna.”18
11.4. Para la Corte, la adecuada, eficiente y continua prestación del servicio de salud tiene que
convertirse en un propósito real de la acción estatal y de los particulares que prestan el servicio
público de salud, y está orientada a brindar a las personas condiciones apropiadas para llevar
una vida digna y de calidad, razón por la cual no es admisible suspender la prestación del
servicio “(i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos; (ii) porque el
paciente ya no está inscrito en la EPS correspondiente, en razón a que fue desvinculado de su
lugar de trabajo; (iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacía beneficiario; (iv) porque la
EPS considera que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de
ya haberla afiliado; (v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no
ha hecho aún aportes a la nueva entidad; o (vi) porque se trata de un servicio específico que
no se había prestado antes al paciente, pero que hace parte integral de un tratamiento
que se le viene prestando”19 (negrilla fuera del texto).
11.5. En ese orden de ideas y por la importancia que reviste la prestación del servicio público de
salud de manera ininterrumpida, esta Corporación ha considerado que la continuidad debe ser
un derecho fundamental, que debe primar en todos aquellos casos en los que la suspensión del
servicio amenace de manera seria y grave la vida, la salud, la integridad y la dignidad de los
pacientes, pues “(i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse
de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a su cargo la
prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las
obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos
contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa,
no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización
óptima de los procedimientos ya iniciados. No es razón válida no suficiente al momento de
negar la autorización para iniciar o continuar un tratamiento médico, argumentar la ausencia de
un documento especializado (tal como lo son los protocolos de manejo) que debe poseer la
E.P.S. en sus archivos o al cual, en todo caso, puede acceder por cuenta propia.”20
17
Sentencia T-1198 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett
18
Sentencia T-839 de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis
19
Sentencia T-170 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
20
Sentencia T-1198 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett
11.7. Por necesarios, deben entenderse todos aquellos tratamientos o medicamentos que de
ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación del derecho a la vida, a la dignidad o a
la integridad física. “En este sentido, no sólo aquellos casos en donde la suspensión del servicio
ocasione la muerte o la disminución de la salud o la afectación de la integridad física debe
considerarse que se está frente a una prestación asistencial de carácter
necesario.”21http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-649-08.htm - _ftn45
11.8. Desde esta perspectiva, la afectación en las condiciones mínimas de salud de cualquier
persona, no deben corresponder siempre a unas circunstancias de tal gravedad, peligrosidad o
deterioro de la vida, que necesariamente lleguen a comprometer la propia existencia de quien
se encuentra enfermo, para que, sólo frente a esas circunstancias, sus derechos fundamentales
sean objeto de protección por esta vía judicial. Ello tampoco implica que la persona deba estar
expuesta a un inminente peligro de muerte o que las circunstancias de la enfermedad la
obliguen a afrontar una situación traumática o a tener que tolerar una situación de extremo
dolor, para que solo en esos eventos, la protección constitucional de sus derechos
fundamentales, resulte viable.
11.9. Es por lo anterior, que la Corte ha sido muy clara en señalar, que cualquier circunstancia
que altere las condiciones normales de salud de una persona, o que lleve a que su diario vivir
se torne en una existencia indigna, es justificación suficiente para que el juez constitucional
otorgue la protección constitucional reclamada, en procura de lograr la recuperación de la
normalidad funcional y mental que afecta a quien la padece.22
12.1. En el caso que nos ocupa, la accionante es una persona de 44 años, a quien como
consecuencia de un cáncer de mama le fue ordenada y practicada una mastectomía radical de
su seno izquierdo, al mismo tiempo que se le ordenó por el médico tratante de la entidad
accionada una cirugía plástica reconstructiva, la cual no ha sido practicada por la EPS, bajo el
argumento (i) que no existe en el sistema una autorización medica del mencionado
procedimiento y (ii) que se encuentra excluido del POS.
12.2. Respecto al primer argumento expuesto por la EPS, esto es que no existe una
autorización médica del procedimiento quirúrgico requerido por la paciente, es claro para la
Sala, previa la revisión de la historia clínica y las pruebas aportadas al proceso, que el médico
especialista tratante Miguel Reyes Guerrero expidió el 24 de febrero de 2009 la orden médica
para realizar, en un primer momento una mastectomía radical de su seno izquierdo, la cual fue
efectuada el 26 de junio de 2009, y en segundo momento una cirugía reconstructiva 23. Por lo
tanto no es de recibo lo dicho por la EPS accionada.
21
Sentencia T-829 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz
22
Sentencia T-888/07 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
23
En la orden médica se lee lo siguiente: “1. realizarla cirugía oncológico mamaria. 2. en un 2° tiempo realizar la cirugía
reconstructiva …” (Ver folio 13 c.ppal)
12.4. A partir de la denominación del proceso médico requerido, la Sala encuentra que las
normas conducentes a la resolución del caso planteado han sido el Acuerdo 289 de 2005; el
Acuerdo 008 de 2009, el Acuerdo 029 de 2011 -los cuales fueron proferidos por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud del Ministerio de la Protección Social-; y actualmente es
la Resolución 5521 de 2013 del Ministerio de Salud y de la Protección Social. De acuerdo con lo
expuesto en la consideración número 9., cada una de los mencionados Acuerdos incluyó la
cirugía reconstructiva de mama en el Plan Obligatorio de Salud (POS)24; adicionalmente, al
momento de proferir la presente sentencia se encuentra vigente la Resolución 5521 de 2013 del
Ministerio de Salud y de la Protección Social, por la cual se define y actualiza integralmente el
Plan Obligatorio de Salud, cuerpo normativo que establece expresamente que la cirugía de
reconstrucción de mamá con colgajo25 es uno de los procedimientos quirúrgicos autorizados por
el POS, así:
N° Código Descripción
2414 85.7.2 RECONSTRUCCION DE MAMA CON COLGAJOS
12.5. En el caso concreto, en primer lugar es necesario precisar que para el momento en que se
ordenó por el médico tratante la cirugía reconstructiva, esto es el 24 de febrero de 2009, así
como en los diversos momentos en que se ha solicitado la realización del procedimiento y en el
momento en que se profiere esta decisión las normas que definen el Plan Obligatorio de Salud
han determinado como procedimiento incluido la cirugía reconstructiva de mama con colgajo y,
además, únicamente se han excluido del POS aquellas cirugías que tuvieran un propósito
estético o de embellecimiento, condición que no aplica al procedimiento ahora reclamado.
12.7. En conclusión, debido a que se comprobó (i) que la señora Nelly Gelves Gelves padecía
cáncer de mama, (ii) que le fue practicada una mastectomía radical en su seno izquierdo, (iii)
que le fue ordenada por el médico tratante una cirugía reconstructiva y (iv) que dicho
procedimiento, por ser de carácter funcional y reconstructivo se encuentra incluido
expresamente dentro del POS, la Sala procederá a revocar la decisión de instancia y, en su
24
Argumentos explicados en detalle en el numeral 9 de la presente providencia.
25
Resolución 5521 de 2013, numeral 85.7.2. Pagina 112
13. Conclusión
III. DECISIÓN
RESUELVE:
LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991,
para los efectos allí contemplados.
(Diciembre 12)
“Por el cual se definen los mecanismos que permitan mejorar el acceso a los servicios de salud
a la población afiliada al Sistema general de seguridad social en salud (SGSSS) y fortalecer el
aseguramiento en el departamento de Guainía y se dictan otras disposiciones.
Que la Ley 100 de 1993 determina que el aseguramiento en salud es el instrumento para
alcanzar la cobertura de los servicios de la población a partir de principios como universalidad,
equidad, solidaridad, libre elección, calidad y eficiencia, con participación de diversos agentes
(aseguradores y prestadores tanto de carácter público como privado) con el propósito de
mejorar el acceso, la calidad y la eficiencia en la prestación de los servicios de salud;
Que para el caso de la población residente en zonas con alta dispersión geográfica, es deber
del Estado garantizar el acceso a los servicios de salud a toda la población, para lo cual debe
proveer para estas zonas prestadores de servicios de salud que, aun cuando no generen las
condiciones de mercado para su funcionamiento, garanticen la prestación de servicios de salud
básicos en esas zonas, al margen de los costos de entrada y gastos fijos de funcionamiento
para su sostenibilidad, (infraestructura, instrumentos, personal y demás) que no dependen de la
demanda de servicios de salud;
Que el Ministerio de Salud y Protección Social, atendiendo lo ordenado en la Ley 1438 de 2011
y en el marco de la salud como un derecho fundamental de la población que debe ser
garantizado por el Estado en condiciones de equidad, de los propósitos de universalidad del
aseguramiento y unificación de los planes de beneficios de salud, la prestación de los servicios
de salud mediante redes integradas, la estrategia de atención primaria de salud y el plan de
salud pública de intervenciones colectivas (PIC), promovió los estudios necesarios que permitan
la formulación de un modelo de administración del aseguramiento y de prestación de servicios
de salud en condiciones de viabilidad y eficiencia;
Que en la mayoría de estas zonas, la población pertenece a grupos étnicos, añadiendo así
retos culturales al ya difícil acceso y adicionalmente varias de estas zonas fueron epicentro del
conflicto armado, por lo que se hace más difícil y costoso garantizar el acceso a los servicios de
salud y mantener a la población sana pues en estas condiciones la oferta de personal de salud
y prestadores de servicios es muy reducida, hace aún más difícil y costoso establecer entidades
prestadoras de servicios;
Que, por otra parte, la salud que debe prestarse a la población residente en las zonas
apartadas presenta retos epidemiológicos y de salud particulares que requieren una integración
muy estrecha entre las intervenciones de salud colectivas y de salud pública y prestación de
Que de conformidad con los estudios realizados, se entiende por zona dispersa para efectos de
la atención en salud y la administración del aseguramiento, aquellas zonas en las cuales por su
dispersión poblacional, el tamaño de su población, las condiciones difíciles de trasporte en el
territorio y los costos de prestación y administración del aseguramiento, no se logra garantizar la
demanda ni la escala de operación mínima requerida para que sea eficiente mantener varias
redes de provisión y varios aseguradores compitiendo en esos mercados, lo cual hace
inoperante el modelo de competencia regulada, situación en la que se enmarca el departamento
del Guainía;
Que la Constitución Política, en el artículo 7º, establece que el Estado reconoce y protege la
diversidad étnica y cultural de la nación colombiana entendiendo que en materia de salud y de
prestación de servicios se debe considerar las particularidades étnicas y culturales de la
población al momento de diseñar e implementar políticas, programas y acciones en territorios
con estas características;
Que el Convenio 169 de la OIT, ratificado mediante la Ley 21 de 1991 establece en el artículo
25, entre otros aspectos, lo siguiente: “1. Los gobiernos deberán velar porque se pongan a
disposición de los pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos
pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia
responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y
mental. 2. Los servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a nivel
comunitario. Estos servicios deberán planearse y administrarse en cooperación con los pueblos
interesados y tener en cuenta sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales,
así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales.
Que con el propósito de mejorar el acceso a los servicios de salud, los indicadores de salud e
impactar en el perfil epidemiológico, se requiere definir un modelo de atención integral que
fortalezca tanto la prestación de servicios de salud como el aseguramiento y permita la
coordinación de las acciones en salud contenidas en el plan de beneficios con las de salud
pública que se encuentran a cargo de las entidades territoriales, para el logro de mejores
resultados en salud;
Que el artículo 79 de la Ley 1438 de 2011 establece que: “… se garantizarán los recursos
necesarios para financiar la prestación de servicios de salud a través de instituciones públicas
en aquellos lugares alejados, con poblaciones dispersas o de difícil acceso, en donde estas
sean la única opción de prestación de servicios, y los ingresos por venta de servicios sean
insuficientes para garantizar su sostenibilidad en condiciones de eficiencia”;
Que las instituciones públicas del departamento de Guainía cumplen con los términos
señalados en el artículo 79 de la Ley 1438 de 2011, por lo que se requieren los recursos para
financiar la prestación de servicios de salud;
Que las comunidades indígenas, a través de sus instancias representativas, han demostrado
interés en participar real y efectivamente en el diseño, formulación e implementación del modelo
de salud del departamento de Guainía, generando acciones positivas en pro del mejoramiento
de la salud de la población y participando en la construcción del mismo en los espacios
concertados con el gobierno departamental, Ministerio de Salud y Protección Social y Ministerio
del Interior;
Que el artículo 214 de la Ley 100 de 1993, modificado por los artículos 11 de la Ley 1122 de
2007, 34 de la Ley 1393 de 2010 y 44 de la Ley 1438 de 2011, establece que los recursos
restantes del sistema general de participaciones, luego de financiar según los porcentajes allí
previstos, el régimen subsidiado en salud y las acciones de salud pública, se destinarán a
financiar prioritariamente la prestación de servicios en aquellos lugares donde solo el Estado se
encuentre en capacidad de prestar el servicio de salud en condiciones de eficiencia y/o como
subsidios a la demanda, de acuerdo con los planes financieros y de transformación de recursos
que presenten las entidades territoriales, los cuales, según lo allí establecido, deberán ser
Que con el fin de fortalecer el aseguramiento enfocado en la administración y gestión del riesgo
en salud en ese departamento, debe permitirse la organización efectiva de la oferta de servicios
de salud y la coordinación entre el asegurador y la entidad territorial para efectos de mejorar las
condiciones de salud de la población y el acceso al aseguramiento en los términos previstos en
la legislación indígena, especialmente en la Ley 691 de 2001;
Que uno de los mecanismos para fortalecer el aseguramiento debe contemplar que las
entidades promotoras de salud autorizadas para operar y administrar el aseguramiento se
adecúen, de un modelo de competencia regulada entre estas entidades, a un modelo en el que
la competencia se dé para la entrada en operación en las zonas dispersas;
Que en consecuencia, se hace necesario adoptar el modelo de atención en salud resultante del
proceso de consulta previa adelantado con las comunidades, a través de sus organizaciones e
instancias representativas indígenas del departamento del Guainía, fortaleciendo así la
prestación pública de servicios de salud en el mismo, en los términos señalados en el artículo
79 de la Ley 1438 de 2011 y la Ley 21 de 1991, toda vez que se trata de una zona alejada en
donde no es suficiente la venta de servicios para su financiación y además su población es
mayoritariamente indígena;
En mérito de lo expuesto,
DECRETA:
Capítulo I
ART. 1º—Objeto. El presente decreto tiene por objeto definir los mecanismos que permitan
mejorar el acceso a los servicios de salud a través de un modelo de atención en salud y
prestación de servicios de salud para la población afiliada al sistema general de seguridad
social en salud (SGSSS) y fortalecer el aseguramiento en el departamento de Guainía.
ART. 3º—Definiciones. Para efectos de aplicación del presente decreto, se definen los
siguientes términos:
3.2. Agentes médicos tradicionales indígenas en salud: Son las personas portadoras de los
conocimientos y saberes ancestrales en salud de los pueblos indígenas del departamento de
Guainía, representados en payés, sanadores, sobanderos, parteras y médicos tradicionales,
entre otros.
Capítulo II
ART. 4º—Del modelo de atención en salud y prestación de servicios de salud. Por medio del
presente decreto se adoptará un modelo de atención en salud y prestación de salud para el
departamento de Guainía, con un enfoque fundado en el principio de diversidad étnica y
cultural, con la familia y la comunidad como ejes fundamentales del proceso que articule los
actores del SGSSS de manera que se garantice real y efectivamente el acceso de la población
a los servicios de salud.
La formulación del modelo responderá a lo previsto en el plan decenal de salud pública (PDSP)
y en el plan territorial de salud, teniendo en cuenta la estrategia de atención primaria en salud y
su implementación se realizará de manera gradual en los términos que defina el Ministerio de
Salud y Protección Social y el departamento. La implementación se realizará en concertación
con los pueblos indígenas, a través de sus instancias representativas.
4.2. Planeación, seguimiento y evaluación de las acciones para la atención a la población según
el riesgo en salud, con la participación del asegurador, los Prestadores de Servicios de Salud, el
departamento de Guainía y la institucionalidad indígena en salud.
4.4. Definición de esquemas de contratación que incluya la totalidad de los prestadores que
hagan parte de la red que para el efecto se establezca, los cuales deberán contener
mecanismos de pago concertados que incentiven la calidad, asociados a la atención integral de
la población y a su condición étnica y cultural diversa.
4.5. Registro de información que contenga las particularidades étnicas y culturales que involucre
la morbilidad y mortalidad propias de los pueblos indígenas, que refleje el perfil epidemiológico
de los diferentes grupos étnicos del departamento.
5.1. Organizar la población a cargo de grupos integrados de cuidado, de acuerdo con las áreas
definidas por el departamento y la institucionalidad indígena en salud. Estos grupos serán
responsables del cuidado y seguimiento de las condiciones de salud de la población asignada.
5.5. Diseñar e implementar un sistema que permita monitorear y hacer seguimiento a las
actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad a su cargo. Este sistema
debe permitir la evaluación de cumplimiento de metas y de resultados en salud acorde con la
realidad sociocultural del departamento.
6.1. Visitas a las viviendas y a comunidades del área de influencia de los puestos y centros de
salud: Incluye actividades de Atención integral de enfermedades prevalentes de la infancia
(AIEPI), saneamiento básico, historia familiar e individual con enfoque etnocultural y educación
en salud, entre otras.
6.3. Equipos intramurales: Organización de equipos intramurales que garanticen las atenciones
e intervenciones producto de la demanda, con capacidad para resolver la mayoría de los
problemas de salud sin necesidad de trasladar a los pacientes o disminuyendo al máximo
posible las remisiones innecesarias. Adicionalmente, podrán contar con agentes médicos
tradicionales indígenas y personal indígena con formación en salud, si los hubiere.
6.4. Brigadas en salud: Conformación de equipos de especialistas para resolver los problemas
de salud específicos según las condiciones epidemiológicas de la población e indicadores en
salud, previos tamizajes realizados en las diferentes áreas en las que se organice el
departamento. Las brigadas en salud contarán con agentes médicos tradicionales indígenas y
personal indígena con formación en salud.
7.1. La cartografía social y su uso en salud, para conocer las épocas de pesca, ciclos agrícolas
y el calendario ecológico.
7.2. La reflexión sobre las enfermedades tradicionales que permita acciones de mejora desde la
perspectiva cultural.
7.3. El análisis del ciclo vital desde los referentes culturales (etapas del desarrollo del niño,
rituales de paso, entre otros).
8.1. Cada puesto de salud será responsable de un área con una población aproximada de
1.000 personas, permitiendo a los auxiliares de enfermería autorizar el seguimiento a la
realización de consulta y el manejo de medicamentos.
8.2. El centro de salud que coordina varios puestos de salud, con una población de
aproximadamente 5.000 personas, dispondrá de un equipo de salud, el cual contará con el
apoyo permanente de un especialista en medicina familiar. Se excluye de este parámetro
poblacional los centros y puestos de salud de la Zona de los ríos Cuyari e Isana.
8.3. Apoyo de especialistas de la empresa social del estado (ESE) del departamento y del
hospital de alta complejidad o universitario, al equipo de Salud de los centros y puestos de
salud a las brigadas en salud y a la rotación de residentes. Dicho apoyo podrá ser prestado a
través de la modalidad de telemedicina.
8.6. La red de servicios de salud será administrada por la secretaría de salud y por la
institucionalidad indígena en salud, con alta capacidad resolutiva, para lo cual contarán con
equipamiento y recurso humano capacitado, así como el apoyo de telemedicina.
8.7. Cada nivel de prestación contará con responsables del trabajo intramural y extramural,
combinando las prestaciones intramurales y extramurales con equipos móviles que se
desplazan en su área de influencia.
PAR.—El factor poblacional no será impedimento para que en los territorios indígenas donde no
se cumpla el mínimo de población aquí definido, se construyan centros y puestos de salud que
se requieran.
ART. 10—Del talento humano. Para la implementación del modelo de atención en salud y de
prestación de servicios de salud, el departamento, el Ministerio de Salud y Protección Social y la
institucionalidad indígena en salud, según las necesidades y requerimientos en salud, definirá
los perfiles y competencias del talento humano que garanticen, la apropiación del modelo y su
operativización, formulará un plan de formación, capacitación, utilizando estrategias de
formación en servicio y formación regular para agentes médicos tradicionales indígenas en
salud, auxiliares en salud pública, auxiliares de enfermería, técnicos, profesionales y
especialistas y definirá incentivos que permitan la continuidad y permanencia del talento
humano en la región.
Capítulo III
15.1 El Ministerio de Salud y Protección Social, dentro del mes siguiente a la entrega de la
información de que trata el artículo 14 del presente decreto, realizará una convocatoria pública
nacional, conforme a los términos y condiciones que este defina, incluidos los requisitos que los
participantes deberán demostrar para operar el modelo de atención y de prestación del servicio
de salud, construidos en coordinación con el delegado por las autoridades indígenas, para
seleccionar la EPS que va a operar el modelo de atención en salud y prestación de servicios de
salud y administrar el riesgo de los afiliados pertenecientes al régimen subsidiado y a aquellos
afiliados del régimen contributivo que quieran ingresar a la misma.
Las EPS que se presenten a la convocatoria deben estar habilitadas en alguno de los dos
regímenes y no encontrarse con medida de intervención por parte de la SNS.
15.3 El Ministerio de Salud y Protección Social, con la instancia representativa de los pueblos
indígenas del departamento, realizará la evaluación de la EPS y enviará una lista según el
puntaje obtenido a la SNS con el fin de llevar a cabo el proceso de autorización, con quien haya
obtenido el mayor puntaje, en primer lugar, y en su defecto con el segundo y así
sucesivamente. El proceso no se afectará por la existencia de un único participante.
15.4 La SNS en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, podrá revocar la
autorización de la EPS en cualquier momento, en caso de que se presente el incumplimiento en
la operación del aseguramiento y el modelo de atención en salud, de que trata el presente
decreto. También se revocará la autorización en el caso de perder la habilitación.
En los casos de revocación de autorización de la EPS, la SNS podrá solicitar que se adelante
un nuevo proceso de convocatoria o hacer uso de la lista de elegibles, respetando el orden,
para autorizar otra. En este último caso, la EPS de la lista de elegibles deberá manifestar ante
la superintendencia su interés de operar el presente modelo de atención en salud y prestación
de servicios de salud en el departamento del Guainía. Para tal fin, dicha entidad podrá solicitar
la actualización de la información para la verificación de los requisitos.
ART. 16—Traslado de usuarios. Una vez autorizada la EPS, la SNS diseñará un mecanismo de
traslado de la población afiliada al régimen subsidiado cuya ejecución no podrá superar un
plazo de seis (6) meses contados a partir de la autorización. En todo momento deberá
garantizarse la continuidad de los tratamientos en curso.
PAR—La población afiliada al régimen contributivo podrá optar por trasladarse a esa EPS.
Capítulo IV
Capítulo V
Disposiciones finales
ART. 19—Auditoría Externa. Para la aplicación del presente decreto, entiéndase por auditoría
para el seguimiento de la operación del modelo de atención y prestación de servicios de salud,
así como del aseguramiento en el departamento de Guainía, el proceso de seguimiento y
control que de forma permanente y sistemática debe realizar el Ministerio de Salud y Protección
Social, de manera directa o a través de la entidad que se contrate para el efecto.
La auditoría deberá ser técnica y financiera, y hará seguimiento y evaluación a los indicadores
de proceso y resultados en salud, definidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, y el
resultado y seguimiento de dicha auditoría, deberá remitirse mensualmente al Consejo
Territorial de Seguridad Social en Salud y será la base para la definición de los mecanismos de
pago por resultados en salud, tanto al asegurador, como a los prestadores de servicios de
Salud.
ART. 22—Inspección, vigilancia y control. Para efectos de ejercer las funciones de inspección,
vigilancia y control de lo dispuesto en el presente decreto, la SNS diseñará y aplicará los
procedimientos de supervisión necesarios para realizar el seguimiento de la operación del
modelo de atención en salud y prestación de servicios de salud, así como de la operación del
aseguramiento.
Publíquese y cúmplase.
Por el cual se reglamenta el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011 en cuanto a los recursos
correspondientes a la vigencia 2012
CONSIDERANDO
Que la Ley 1438 de 2011 reformó el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en su
artículo 46 dispuso: “Sin perjuicio de los recursos de que trata el artículo 217 de la Ley 100 de
1993, se destinará un cuarto (1/4) de punto porcentual de la contribución parafiscal, establecida
en la Ley 21 de 1982 en los artículos 11, numeral 1, y 12, numeral 1, a favor de las Cajas de
Compensación Familiar, a atender acciones de promoción y prevención dentro del marco de la
estrategia de Atención Primaria en Salud y/o en la unificación de los Planes de Beneficios, de
forma concertada entre el Gobierno Nacional y las Cajas de Compensación Familiar, conforme
al reglamento (…) PARÁGRAFO 2o. Los recursos del cuarto de punto porcentual (1/4) de la
contribución parafiscal que trata el presente artículo serán administrados directamente por las
Cajas de Compensación Familiar y harán parte de las deducciones previstas en el parágrafo del
artículo 217258 la Ley 100 de 1993”.
Que en razón a la decisión judicial era necesario dar certeza sobre las condiciones de la
destinación de los recursos de las Cajas de Compensación Familiar – CCF para la vigencia
2012, por lo que el Gobierno Nacional representado por los Ministerios de Salud y Protección
Social y del Trabajo, y las Cajas de Compensación Familiar -CCF representadas por los
gremios que las agrupan según poderes conferidos expresamente para el efecto, concertaron
las disposiciones contenidas en el presente decreto de conformidad con el ya citado artículo 46
de la Ley 1438 de 2011.
DECRETA
Artículo 1. Objeto. El presente decreto tiene por objeto reglamentar la destinación de los
recursos de que trata el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011 correspondiente a la vigencia 2012.
Artículo 3. Destinación de los recursos. Los recursos de que trata el artículo 46 de la Ley 1438
de 2011 correspondientes al recaudo efectivo de la vigencia 2012 se destinarán así:
Parágrafo 1. Las entidades que decidan no operar los programas a que hace referencia el
numeral 2 de este artículo, girarán al FOSYGA- Subcuenta de Promoción de la Salud, dentro
del mes siguiente a la vigencia del presente decreto, los recursos recaudados en la vigencia
2012, para que sean distribuidos por el Ministerio de Salud y Protección Social entre las Cajas
de Compensación Familiar que hayan manifestado su voluntad de ejecutar estos programas.
Parágrafo 2. Los programas de promoción y prevención a que hace referencia este artículo se
entenderán adicionales a las actividades de promoción y prevención que se deben financiar con
los recursos de UPC que reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud a las EPS
y a las Cajas de Compensación Familiar – CCF que participan en el aseguramiento en salud.
Los servicios que se presten con ocasión de estos programas no generarán para el beneficiario
cobro de copagos, cuotas moderadoras o cualquier otro recurso a cargo de los beneficiarios.
Parágrafo 3. Las acciones de promoción y prevención a que hace referencia el numeral 2 del
presente artículo, se ejecutarán directamente por las Cajas de Compensación Familiar o las
EPS en las cuales tengan participación las Cajas de Compensación Familiar, para lo cual, en
los casos que corresponda se entenderán habilitadas para prestar dichos servicios.
Las Cajas de Compensación Familiar -CCF que decidan ejecutar los programas de promoción y
prevención en el marco de la estrategia de atención primaria en salud, deberán manifestar su
intención de hacerlo dentro del mes siguiente a la vigencia de este decreto, para lo cual
presentarán al Ministerio de Salud y Protección Social, un cronograma de ejecución, incluida su
ejecución financiera. La ejecución se iniciará con el concepto de viabilidad que emita el dicho
Ministerio y deberá coordinarse con los departamentos en los cuales se pretendan desarrollar
los programas.
Podrá ser beneficiaria de estos programas toda la población pobre y vulnerable del territorio, de
acuerdo con los criterios que defina el Ministerio de Salud y Protección Social.
Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 50 de la Ley 1438 de 2011 modificado por el
artículo 7 de la Ley 1608 de 2013
CONSIDERANDO
Que la Ley 1438 de 2011 reformó el Sistema General de Seguridad Social en Salud y al tenor
de su artículo 50 creó el Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud – FONSAET,
fondo cuenta sin personería jurídica administrado por el Ministerio de Salud y Protección
Social, creado para asegurar el pago de las obligaciones por parte de las Empresas Sociales
del Estado allí establecidas, determinó su naturaleza jurídica, objeto y recursos para su
financiación.
Que la precitada disposición fue modificada por el artículo 7 de la Ley 1608 de 2013, en
cuanto al objeto del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud – FONSAET y
estableció que corresponde al Gobierno Nacional señalar los términos y condiciones para su
administración.
Que de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1608 de 2013, el FONSAET se financia con los
recursos que se transfieren para oferta con recursos del Sistema General de Participaciones
para Salud, hasta un 10%, y los excedentes de los recursos destinados para salud de la Ley
1393 de 2010, que sea recaudado directamente por la Nación.
Que la función pública debe estar orientada a la aplicación de los principios de eficiencia y
eficacia económica, de manera que las actividades que realizan las entidades y las
autoridades aseguren el manejo adecuado de los recursos económicos para dar cumplimiento
a los fines del Estado.
Que se hace necesario establecer los términos y condiciones para la administración del Fondo
de Salvamento y Garantías para el Sector Salud – FONSAET.
En mérito de lo expuesto,
DECRETA
Artículo 1. Objeto. El objeto del presente decreto es establecer los términos y condiciones
para la administración del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud –
FONSAET, así como las disposiciones relacionadas con la ordenación, asignación y giro de
los recursos que lo conforman.
b. Propender por el ingreso efectivo de los recursos al Fondo, provenientes de las diferentes
fuentes de financiación previstas en la ley.
Artículo 5. Ordenación del gasto. La ordenación del gasto de los recursos del Fondo de
Salvamento y Garantías para el Sector Salud – FONSAET, estará a cargo de la Dirección de
Administración de Fondos de la Protección Social del Ministerio de Salud y Protección Social,
previa delegación, conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 37 del Decreto - Ley
4107 de 2011.
Artículo 6. Asignación de recursos. Los recursos del FONSAET, serán asignados para los
fines previstos por el artículo 50 de la Ley 1438 de 2011, modificado por el artículo 7 de la Ley
1608 de 2013, por el Ministerio de Salud y Protección Social, así:
6.1. A las entidades departamentales y distritales de salud para su posterior distribución entre
las Empresas Sociales del Estado categorizadas en riesgo medio o alto que hayan
adoptado programas de saneamiento fiscal y financiero, y a las Empresas Sociales del
Estado categorizadas en riesgo medio o alto que se vayan a liquidar o fusionar, según el
reporte de información de la entidad territorial al Ministerio de Salud y Protección Social.
Artículo 8. Giro de los recursos. El giro de los recursos se realizará de la siguiente manera:
8.1. En el caso de las entidades definidas en el numeral 6.1. del artículo 6 del presente
decreto, el giro se realizará a las cuentas maestras de “Otros Gastos en Salud - Inversión”
del departamento o distrito, recursos que deberán destinarse exclusivamente a los fines
previstos por la Ley 1608 de 2013, reglamentados por el presente decreto. En este caso,
el departamento o distrito girará los recursos a los encargos fiduciarios de administración
y pagos, constituidos con una entidad fiduciaria pública del orden nacional por parte de las
Empresas Sociales del Estado – ESE- categorizadas en riesgo alto o medio que cuenten
con programas de saneamiento fiscal y financiero viabilizados por el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público y las ESE categorizadas en riesgo medio o alto que se vayan
a liquidar o fusionar. Los encargos fiduciarios pagarán únicamente a los beneficiarios
finales, previa la verificación de los requisitos por parte de la entidad territorial
correspondiente
8.2. En el caso de las entidades definidas en el numeral 6.2. del artículo 6 del presente
decreto, el giro se realizará a los encargos fiduciarios de administración y pagos que
constituyan las Empresas Sociales del Estado a las que se les asignen los recursos, los
cuales deberán constituirse con una entidad fiduciaria pública del orden nacional quién
pagará únicamente a los beneficiarios finales, previo el cumplimiento de los requisitos
específicos que para el efecto defina la Superintendencia Nacional de Salud, que
deberán ser verificados por el agente interventor o liquidador .
Lo anterior, sin perjuicio de las funciones que al amparo de sus competencias, deban ejercer
los demás organismos de control.
Artículo 10. Transitorio. Los trámites y giros adelantados bajo los presupuestos establecidos
en el Decreto 4690 de 2011 y demás actos que en el marco del mismo se hayan expedido,
culminarán su ejecución, conforme las reglas allí dispuestas.
Por la cual se definen las condiciones técnicas y de destinación de recursos del proyecto
“Fortalecimiento de la capacidad instalada para la prestación de servicios de salud a nivel
nacional”
En ejercicio de sus facultades legales, en especial, de las conferidas por los artículos 61
literales c) y e) de la Ley 489 de 1998 y en desarrollo de la Resolución 5514 de 2013
y,
CONSIDERANDO
Que el numeral 42.2 del artículo 42 de la Ley 715 de 2001 contempla, dentro de las competencias
de la Nación, la de “Impulsar, coordinar, financiar, cofinanciar y evaluar programas, planes y
proyectos de inversión en materia de salud, con recursos diferentes a los del Sistema General de
Participaciones”.
Que el artículo 69 de la Ley 1438 de 2011 señala que el Gobierno Nacional establecerá un
programa de fortalecimiento de las Empresas Sociales del Estado para lo cual, dispuso
desarrollar un plan de inversiones que fortalezca su capacidad instalada y modernice su gestión
con énfasis en el primero y segundo nivel de atención.
Que mediante Resolución 5514 de 2013, esta Cartera Ministerial estableció los criterios para la
ejecución presupuestal, aplicando el mecanismo de transferencia o asignación directa de recursos
a las entidades departamentales o distritales de salud y sus entes adscritos o vinculados para la
atención de programas y proyectos de salud y protección social en salud, estableciendo en el
inciso segundo del parágrafo segundo del artículo primero, que “(…) la reglamentación para dicha
transferencia deberá ser previa y establecida mediante acto administrativo diferente de aquellos
con los cuales se hace la distribución de los recursos”.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
2.1. Los procesos de modernización del equipamiento biomédico de las Empresas Sociales
del Estado -ESE, que prestan servicios de baja y mediana complejidad.
2.2. Los procesos de modernización de la capacidad instalada de las Empresas Sociales del
Estado -ESE de baja y mediana complejidad, en el componente de infraestructura.
Parágrafo. Los recursos de que trata la presente resolución, únicamente podrán destinarse
para los fines anteriormente señalados.
3.1. Que en la anterior vigencia no hayan sido objeto de asignación de recursos del proyecto
“Fortalecimiento de la capacidad instalada para la prestación de servicios de salud a nivel
nacional”.
3.2. Que tengan aprobado el “Programa Territorial de Reorganización, Rediseño y
Modernización de Redes Públicas - E.S.E.” y sus ajustes. Para el cumplimiento de este
criterio, se tendrá en cuenta que la entidad departamental o distrital de salud haya
obtenido la aprobación de dicho programa por el Ministerio de Salud y Protección Social,
a más tardar el 30 de junio de la vigencia en la cual se realiza la asignación.
3.3. Que cuenten con Empresas Sociales del Estado – ESE de primer y segundo nivel de
atención.
a. Se califica con uno (1.00) cuando el cien por ciento (100%) de las Empresas Sociales del
Estado ubicadas en el departamento o distrito fueron categorizadas sin riesgo o con
riesgo bajo.
a. Se califica con cero punto setenta y cinco (0.75) cuando el departamento o distrito
cuenta con convenio de desempeño y contrato de empréstito interno condonable
vigente, para el desarrollo del programa de reorganización, rediseño y modernización de
las redes de prestación de servicios de salud.
b. Se califica con cero (0.00) cuando el departamento o distrito no cuenta con convenio de
desempeño y contrato de empréstito interno condonable vigente, para el desarrollo del
programa de reorganización, rediseño y modernización de las redes de prestación de
servicios de salud.
a) Se califica con uno (1.00) cuando el departamento o distrito hace parte de proyectos
prioritarios para el Gobierno Nacional a través de Contratos Plan con proyectos para el
sector salud como son: Gran Darién – (Antioquia, Córdoba, Chocó), Tolima, Nariño,
Cauca, Arauca y Santander o documentos Conpes como Catatumbo - Norte de Santander,
Conpes Altillanura – (Vichada, Meta) y Conpes Cauca; territorios de consolidación:
Putumayo, Caquetá, Cauca, Norte, Sucre, Córdoba, Nariño, Antioquia, Meta, Valle, Tolima,
Bolívar y Arauca; Zona de Fronteras: Chocó, Putumayo, Vichada, Guajira, Vaupés, Norte
de Santander, Cesar, Nariño, Boyacá, Amazonas, Guainía y Arauca.
b) Se califica con cero (0.00) cuando el departamento o distrito no hace parte de proyectos
prioritarios para el Gobierno Nacional a través de Contratos Plan con proyectos para el
sector salud o documentos Conpes o territorios de consolidación o Zona de Fronteras.
Artículo 5. Requisitos a cumplir por las Empresas Sociales del Estado. Los recursos de que trata
la presente resolución se asignarán a las ESE de primero y segundo nivel de atención, que:
Artículo 6. Asignación de recursos a las ESE. Este Ministerio, mediante acto administrativo,
asignará los recursos del Proyecto- Fortalecimiento de la capacidad instalada para la prestación
de servicios de salud a nivel nacional-Ministerio de Salud y Protección Social” a las Empresas
Sociales del Estado –ESE de primero y segundo nivel de atención, que cumplan con lo
establecido en el artículo 5 de la presente resolución. Dicha asignación se hará de manera
proporcional, considerando el monto disponible de recursos a asignar, sobre los montos aprobados
de los proyectos viabilizados por la Dirección de Prestación de Servicios y Atención Primaria,
aproximando el resultado al múltiplo de mil (1.000) más cercano.
Artículo 7. Giro de recursos. El giro de los recursos de que trata la presente resolución, se hará
directamente a la cuenta bancaria denominada “Proyecto- Fortalecimiento de la capacidad
instalada para la prestación de servicios de salud a nivel nacional-Ministerio de Salud y Protección
Social”, que deberá constituir cada una de las Empresas Sociales del Estado destinatarias de
los mismos. Para dicho giro, deberán allegarse los siguientes documentos:
7.1. Certificación bancaria con fecha de expedición no superior a noventa (90) días calendario,
emitida por la entidad financiera, con la identificación de la cuenta bancaria de la entidad
beneficiaria a la cual se le debe efectuar el giro, que incluya el nombre completo e
identificación del titular, tipo, número y estado de la cuenta.
7.2. Copia del Registro Único Tributario –RUT de la Empresa Social del Estado.
8.3.1. Realizar el giro de los recursos a las cuentas bancarias constituidas por las Empresas
Sociales del Estado.
8.3.2. Efectuar a través de la Dirección de Prestación de Servicios y Atención Primaria, el
seguimiento y verificación que considere conveniente, a la información entregada por la
entidad departamental o distrital de salud sobre la ejecución de los recursos y de ser
necesario, informar a las entidades de vigilancia y control para lo de su competencia.
Parágrafo. Los informes a que refieren los numerales 8.1.6 y 8.2.5 de este artículo, se presentarán
hasta la puesta en funcionamiento de los equipos biomédicos o finalización de la obra contratada,
según sea el caso.
Por la cual se fija el valor de la Unidad de Pago por Capitación Diferencial Indígena, del
Régimen Subsidiado para el año 2014 a reconocer a las Entidades Promotoras de Salud
Indígenas y se dictan otras disposiciones
En ejercicio de sus facultades legales, en especial, de las conferidas por el numeral 34 del
artículo 2º del Decreto Ley 4107 de 2011, adicionado por el artículo 2º del Decreto 2562 de
2012, el artículo 85 del Decreto 1953 de 2014 y,
CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto Ley 4107 de 2011,
adicionado por el artículo 2º del Decreto 2562 de 2012, corresponde a este Ministerio definir el
valor de la Unidad de Pago por Capitación de cada régimen.
Que en virtud de lo previsto en el artículo 85 del Decreto 1953 de 2014, corresponde a este
Ministerio calcular la Unidad de Pago por Capitación Diferencial Indígena, teniendo en cuenta
las actividades diferenciales de los Territorios Indígenas, una vez se reciba y consolide la
información necesaria de parte de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), las Instituciones
Prestadoras de Salud (IPS), indígenas y no indígenas o las estructuras propias que hagan sus
veces, las autoridades de los Territorios Indígenas, y las entidades territoriales.
Que la población indígena del país afiliada a las Entidades Promotoras de Salud Indígenas -
EPSI, por las características socioculturales, demográficas y epidemiológicas, requiere de
actividades diferenciales para lograr el acceso a los servicios de salud que garantiza el Estado a
través del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el establecimiento de una Unidad de
Pago por Capitación diferencial, acorde con las condiciones especiales de su atención en salud.
Que por medio de la Resolución 5522 de 2013, este Ministerio fijó el valor de la Unidad de Pago
por Capitación (UPC) del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado
Que durante los años 2013 y 2014, este Ministerio adelantó visitas de asistencia técnica a cada
una de las EPS indígenas, dentro de las cuales recopiló información de las actividades
diferenciales encaminadas a los pueblos indígenas, con el fin de lograr el acceso efectivo de
esta población a los servicios de salud.
Que las Entidades Promotoras de Salud Indígenas, también reportaron información, con base
en la cual este Ministerio adelantó el análisis técnico para la definición de la UPC a reconocer a
estas aseguradoras, vigencia 2014, cuyos resultados se muestran en el “Estudio Técnico de
Servicios Diferenciales para los Pueblos Indígenas de Colombia”, el cual, dentro de sus
recomendaciones, incluyó “efectuar un incremento del 3.04% en la UPC-S para las EPS-I, con
el fin de financiar los servicios diferenciales identificados y reportados…”.
Que teniendo en cuenta lo previsto en uno de los acuerdos del Anexo IV.C.1-1, “Protocolización
de la Consulta Previa al Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 con Grupos Étnicos”, que en
virtud del artículo 273 de la Ley 1450 de 2011, hace parte integral del Plan Nacional de
Desarrollo, según el cual “El Gobierno nacional en cabeza del Ministerio de Protección Social
conjuntamente con la CRES adelantará los estudios necesarios para definir la suficiencia de la
UPC, con enfoque diferencial, en un término no mayor a 6 meses, una vez recibida y validada la
información por parte de las EPSI, y en trabajo conjunto con la Subcomisión de Salud de la
Mesa Permanente de Concertación”, este Ministerio sometió a consideración de la Subcomisión
de Salud una propuesta de UPC diferencial para las EPSI, consistente en un incremento del
3.04% sobre el valor de la UPC – S, asignada por grupo etario, la cual fue aceptada por sus
integrantes, en sesión del 3 de diciembre de 2014, como consta en el acta respectiva.
RESUELVE:
La estructura de costo por grupo etario de la UPCDI para las EPSI establecida en el presente
artículo es la siguiente:
La estructura de costo por grupo etario de la UPCDI para las EPSI establecida en el presente
artículo es la siguiente:
La estructura de costo por grupo etario de la UPCDI para las EPSI establecida en el presente
artículo es la siguiente:
Por la cual se realiza la asignación de recursos del proyecto “Implementación de acciones para
apoyar la reducción de la vulnerabilidad sísmica estructural de las instituciones hospitalarias a
nivel nacional”
En ejercicio de sus facultades, en especial las previstas en los artículos 110 del Estatuto
Orgánico del Presupuesto y 6° del Decreto - Ley 4107 de 2011, y en desarrollo de las
Resoluciones 5514 de 2013 y 5542 de 2014 y,
CONSIDERANDO
Que el numeral 42.2 del artículo 42 de la Ley 715 de 2001 establece, dentro de las competencias
de la Nación, la de “Impulsar, coordinar, financiar, cofinanciar y evaluar programas, planes y
proyectos de inversión en materia de salud, con recursos diferentes a los del Sistema General de
Participaciones”.
Que mediante Resolución 5542 de 2014, este Ministerio definió las condiciones técnicas y de
destinación de los recursos del precitado proyecto, previendo al tenor de su artículo 3, los
requisitos de elegibilidad de las Empresas Sociales del Estado - ESE que pretendan ser
beneficiarias de la asignación de recursos, señalando como tales: el que sean entidades de
segundo y tercer nivel de atención, estar ubicadas en zonas de amenaza sísmica intermedia o
alta, presentar solicitud de financiación para la elaboración y actualización de estudios de
vulnerabilidad sísmica y/o proyectos de inversión para la ejecución de obras de reforzamiento
sísmico y obtener concepto técnico favorable de las Subdirecciones de Infraestructura en Salud
Prestación de Servicios.
Que los proyectos se ejecutarán mediante asignación directa de recursos a las Empresas
Sociales del Estado ESE- beneficiarias, previo análisis del cumplimiento de los requisitos
previstos en la resolución precitada y de la verificación de la inclusión de las obras de
reforzamiento sísmico estructural y adecuación de las instalaciones en el Plan Bienal de
Inversiones Públicas en Salud.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
Artículo 1. Objeto. La presente resolución tiene por objeto asignar los recursos del Proyecto
“Implementación de acciones para apoyar la reducción de la vulnerabilidad sísmica estructural
de las instituciones hospitalarias a nivel nacional” a las siguientes Empresas Sociales del
Estado – ESE: Hospital Departamental San Juan de Dios de Riosucio – Caldas, Hospital Reina
Sofía de Lérida – Tolima, Hospital Regional Chiquinquirá - Boyacá y Hospital María Inmaculada
de Florencia - Caquetá.
2.1 Recursos para realizar estudios de preinversión para la adecuación arquitectónica, estudios de
ingeniería y reforzamiento estructural así como la supervisión de los mismos:
2.2 Recursos para la ejecución de obras de reforzamiento sísmico estructural y adecuación de las
instalaciones así como la interventoría de los mismos:
Valor asignado
Entidad beneficiaria
($)
ESE Hospital Regional Chiquinquirá, Boyacá 3.580.000.000
ESE Hospital María Inmaculada de Florencia, Caquetá 4.709.510.000
Subtotal Obras de Reforzamiento 8.289.510.000
Parágrafo. Los recursos de que trata la presente resolución solo podrán destinarse, conforme a
lo aquí dispuesto y su ejecución será objeto de seguimiento de acuerdo con lo previsto en el
artículo 9º de la Resolución 5542 de 2014.
Artículo 3. Giro de recursos. Cada una de las Empresas Sociales del Estado beneficiarias de la
asignación, deberá constituir una cuenta bancaria de destinación específica para este proyecto,
a la cual, se efectuará directamente el giro de los recursos. Para dicho giro, estas entidades
deberán allegar a la Dirección de Prestación de Servicios y Atención Primaria de este Ministerio,
dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la comunicación del acto administrativo de
asignación de recursos, los siguientes documentos:
1. Certificación bancaria, con fecha de expedición no superior a noventa (90) días calendario,
emitida por la entidad financiera, con la identificación de la cuenta bancaria de la entidad
beneficiaria a la cual se le debe efectuar el giro, que incluya el nombre completo e
identificación del titular, tipo, número y estado de la cuenta.
2. Copia del Registro Único Tributario – RUT de la Empresa Social del Estado.
Parágrafo. Si dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la comunicación del acto
administrativo de asignación de recursos, las Empresas Sociales del Estado beneficiarias de dicha
asignación no han remitido por cualquier medio los documentos establecidos en el presente
artículo a la Dirección de Prestación de Servicios y Atención Primaria de este Ministerio, los
recursos se entenderán como no asignados y se procederá a la liberación presupuestal sin lugar a
constituir reserva presupuestal.
Respetados señores:
Hemos recibido su comunicación, por la cual consulta sobre la obligación de verificar el pago de
aportes a seguridad social frente a contratos inferiores a un (1) mes o por horas. Al respecto,
previas las siguientes consideraciones y en el entendido que la relación contractual a que se
alude en su escrito es de prestación de servicios, me permito señalar:
El artículo 4 de la Ley 797 de 200326 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 199327, señala
que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deben
efectuarse las cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por
parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por
prestación de servicios que aquellos devenguen.
El artículo 1 del Decreto 510 de 200328, establece que de conformidad con lo previsto por el
artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, las
personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas
del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra
26
Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan
disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.
27
Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones
28
Por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10 y 14 de la Ley 797 de 2003
Así mismo, el segundo inciso del artículo 3 del Decreto 510, determina que la base de cotización
para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización
del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Así las cosas y expuesto lo anterior, se tiene frente a lo consultado, que el artículo 4 de la Ley
797 de 2003 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, determina que durante la vigencia
del contrato de prestación de servicios se estará en la obligación de cotizar al Sistema General
de Pensiones, significando con ello que independientemente de la duración del contrato, el
contratista se encuentra en la obligación de cotizar al sistema en comento.
De otra parte, debe indicarse que el artículo 26 de la Ley 1393 de 201029, prevé:
“(…)
(…)”
29
Por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras
de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema
de salud y se dictan otras disposiciones.
30
por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones
Por último y en materia de riesgos laborales, debe señalarse que conforme lo prevé el artículo 2 34
del Decreto 723 de 201335, la obligación de cotizar frente a contratos de prestación de servicios
se predica siempre y cuando la duración del mismo sea superior a un (1) mes.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
31
Parágrafo 1°. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador
independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes
serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los
efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan
sobre la misma base.
32
Parágrafo. Cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la calidad de
asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensión
devengado de cada uno de ellos.
33
por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio
público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional.
34
Artículo 2°. Campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todas las personas vinculadas a través de un contrato formal de
prestación de servicios, con entidades o instituciones públicas o privadas con una duración superior a un (1) mes y a los
contratantes, conforme a lo previsto en el numeral 1 del literal a) del artículo 2° de la Ley 1562 de 2012 y a los trabajadores
independientes que laboren en actividades catalogadas por el Ministerio del Trabajo como de alto riesgo, tal y como lo prevé el
numeral 5 del literal a) del artículo 2° de la Ley 1562 de 2012.
35
Por el cual se reglamenta la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales de las personas vinculadas a través de un
contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas y de los trabajadores independientes
que laboren en actividades de alto riesgo y se dictan otras disposiciones.
El artículo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995 que modificaba el artículo 282 de la Ley 100 de
1993, señalaba que las personas naturales que contrataran con el Estado en la modalidad de
prestación de servicios no estarían obligadas a acreditar afiliación a los sistemas de salud y
pensiones, siempre y cuando la duración de su contrato fuere igual o inferior a tres (3) meses.
36
Artículo 23. Cotizaciones en contratación no laboral. Para efectos de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en
los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o
jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios,
consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de
aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
El artículo 1 del Decreto 510 de 200339, establece que de conformidad con lo previsto por el
artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, las
personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas
del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra
modalidad de servicios que adopten, deberán estar afiliados al Sistema General de Pensiones y
su cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado.
Así mismo, el segundo inciso del artículo 3 del Decreto 510, determina que la base de cotización
para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema
General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General
de Seguridad Social en Salud.
Así las cosas y expuesto lo anterior, se tiene que el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifica
el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, determina que durante la vigencia del contrato de prestación
de servicios se estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, significando
con ello que independientemente de la duración del contrato, el contratista se encuentra en la
obligación de cotizar al sistema en comento.
En este orden de ideas y por las razones ya expuestas, se entiende que con la expedición de la
Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 del mismo año, se entiende modificada tácitamente la
previsión contenida en el artículo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995 que modificaba el artículo
282 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, en lo que hacía alusión a la
existencia de la obligación de cotizar frente a contratos de prestación de servicios cuya duración
fuera superior a tres (3) meses.
Hecha la aclaración anterior, debe indicarse que la obligación que de verificar el pago de aportes
a la seguridad social establece el inciso 1 del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 para el
contratante, y en el entendido que ese deber aplica independientemente de la duración del
37
Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan
disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.
38
Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones
39
Por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10 y 14 de la Ley 797 de 2003
“(…)
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Hemos recibido su comunicación por la cual entre otros interrogantes, nos consulta sobre la afiliación
a la seguridad social en salud como requisito para suscribir un contrato estatal. Al respecto y previas
las siguientes consideraciones, me permito señalar:
Frente al tema objeto de consulta, debe indicarse que el inciso 1 del artículo 50 de la Ley 789 de
200241, consagró:
“Artículo 50. Control a la evasión de los recursos parafiscales. La celebración, renovación o liquidación
por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público,
requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas
40
Por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras
de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema
de salud y se dictan otras disposiciones.
41
Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código
Sustantivo de Trabajo.
(...)”
Expuesta la anterior normativa, se colige que la obligación de la entidad estatal previo a suscribir el
contrato con una persona natural, es verificar que el futuro contratista esté cumpliendo sus
obligaciones para con la seguridad social y pago de aportes parafiscales. Bajo este contexto, la tarea
de verificación del cumplimiento a que alude la norma se desarrollaría por la entidad contratante en
primera instancia, revisando que la persona se encuentre vinculada a la seguridad social en salud, es
decir, afiliada.
Hecha la precisión anterior y teniendo en cuenta que la afiliación o vinculación a la seguridad social
en salud puede darse bajo la modalidad de cotizante, beneficiario o afiliado al régimen subsidiado, se
tendría que la entidad contratante debe determinar la existencia de la afiliación bajo cualquiera de las
modalidades ya indicadas como requisito para celebrar el contrato. En este caso y una vez suscrita la
relación contractual, la labor de verificación va mucho mas allá, toda vez que no bastará con
determinar la existencia de la afiliación, sino que también debe revisarse que se efectúe el pago de
aportes a la seguridad social y del parafiscal cuando a ello hubiere lugar, en cumplimiento de lo
previsto en el artículo 2342 de la Ley 1150 de 200743 y el inciso 144 del artículo 18 de la Ley 1122 de
200745.
42
Artículo 23. De los aportes al Sistema de Seguridad Social. El inciso segundo y el parágrafo 1° del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así:
"Artículo 41.
(...)
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate
de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista
deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena,
ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.
Parágrafo 1°. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del
contrato estatal.
El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será
sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente”. Resaltado fuera de texto.
43
por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales
sobre la contratación con Recursos Públicos.
44
Artículo 18. Aseguramiento de los independientes contratistas de prestación de servicios. Los independientes contratistas de prestación de servicios
cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor
mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral.
45
por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
Por último y como ya se expresó líneas atrás, si quien va a suscribir un contrato con el Estado
acredita la afiliación a la EPS, independientemente de que ésta se encuentre suspendida, ello debe
bastar para suscribir el contrato, el cual una vez suscrito, dará lugar a que se cotice conforme lo
reglado en el inciso 1 del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Bogotá D.C.
URGENTE
Hemos recibido su comunicación, por medio de la cual solicita las normas que existen
referentes al pago de licencia de maternidad y su aplicación. Al respecto, previas las siguientes
consideraciones, me permito señalar:
46
Artículo 3°. La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y
máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud.
47
Por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10 y 14 de la Ley 797 de 2003
“1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en
la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso…”
Ahora bien, para garantizar el pago de la licencia de maternidad debe seguirse lo dispuesto en
el numeral 1 del artículo 21 del Decreto 1804 de 199952, que señala:
“1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como empleador durante el año anterior a
la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador
independiente, en relación con los aportes que deben pagar al sistema. Los pagos a que alude el
presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4)
meses de los seis (6) anteriores a la fecha de causación del derecho.
De otra parte, el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 200053, indica respecto al acceso a
las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, lo siguiente:
48
Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector
Administrativo de Salud y Protección Social.
49
por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras
disposiciones.
50
por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.
51
por la cual se modifican los artículos 236, 239, 57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.
52
Por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones
53
Por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones
Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la
correspondiente licencia cuando existe relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación
en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para
el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud".
De esta forma y conforme lo señalado en la normativa transcrita líneas atrás, para que una
Entidad Promotora de Salud – EPS asuma el pago de una licencia de maternidad, se requiere
que se haya cotizado durante todo el periodo de la gestación y que el pago de esa cotización
haya sido ininterrumpido y oportuno.
De otra parte, la Corte Constitucional en Sentencia T-049 de 2001, prevé que el requisito de
cotización durante todo el período de gestación no debe tenerse como un argumento suficiente
para negar el pago de la licencia de maternidad.54 Así, la Corte estableció que, dependiendo del
número de semanas cotizadas, el pago de la licencia de maternidad deberá hacerse de manera
total o proporcional.
“(…) la primera hipótesis, señala que ´cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS menos de dos meses
del período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la jurisprudencia, se
ordena el pago total de la licencia de maternidad´. Por su parte, la segunda hipótesis señala que: ´cuando
una mujer deja de cotizar al SGSSS más de dos meses del período de gestación, y cumple con las
demás condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago proporcional de la licencia de
maternidad al tiempo que cotizó´.”
Además, en dicha sentencia la Corte resalta que la jurisprudencia ha establecido las siguientes
condiciones para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad:
1. El término de interposición de la acción, no puede superar un año después del nacimiento del
hijo.
2. La responsabilidad por la ausencia de pagos durante todo el período de gestación debe ser
imputable al empleador.
3. Se presume la afectación al mínimo vital de la mujer, por lo tanto sólo procede en caso que la
EPS no la desvirtúe.
54
Este regla ha sido aplicada en las sentencias: T-139 de 1999 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), T-1205 de 2005 (MP. Jaime Araujo
Rentería), T-1243 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-461 de 2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-598 de 2006 (MP.
Álvaro Tafur Galvis), T-640 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-728 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-206 de 2007 (MP.
Rodrigo Escobar Gil), T- 530 de 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-136 de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-
1223 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras.
55
g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador".
56
Artículo 126. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así: