: comunidad y Justicia EB/ise/Insreso’ FS O1-D4-2015 TRIBUNAL :lltma. Corte de Apelaciones de Valparaiso 2 ROL : 2838-2014 (acumulado 3111-2014) eS Page £ MATERIA : Proteccién oti = RECURSO DE APELACIO! 3 CORTE DETAPELACTONES DE UAL Ni ING? 2838-2014 FOLIOE 13. Pa Tita. Corte de Apelaciones de Valparaiso 9¢4 FECHA: 01/04/2015, LIGRO: Proteccin ee . Haghz Gasg oC RULPRUC Ruggero Ignacio Cozzi Elzo, abogado, en representacién de la recurrente BB pebRES if oes dofia Gabriella Quezada Galdamez y en nombre de su hijo desde ities dariierdnees B.AZ.Q,, en estos autos de proteccién caratulados “Igor Gustav Aros Osses con Junta Nacional de Jardines Infantiles”, rol de ingreso N° 2838-2014 (acumulado 3111-2014), a $8.lltma, respetuosamente digo: Deduzco recurso de apelacién contra fa sentencia definitiva dictada por esta Tita. Corte el pasado 25 de marzo de 2015, solicitando declararlo admisible y elevar los autos a la Excma. Corle Suprema para que ésta, en definitiva, lo acoja y revoque Ja sentencia impugnada, en mérito de los fundamentos de hecho y derecho que paso a exponer: I. LA SENTENCIA RECURRIDA. 1 Con fecha 21 de noviembre de 2014, se deduce recurso de proteccién constitucional contra la Junta Nacional de Jardines Infantiles (“JUNJI”), en favor de la recurrente y su hijo de dos afios matriculado en el jardin infantil “Abejitas” de Villa Alemana, establecimiento perteneciente a la red JUNJI. Las conductas recurridas son: (a) Primero, la Resolucién Exenta 015/513 por medio de la cual la JUNJI confiere ilegal y arbitrariamente patroci iio al cuento sobre homoparentalidad “Nicolis tiene dos papds”, y autoriza su libre distribucién en jardines infantiles al Movimiento de Integracién y Liberacion Homosexual (“Movilh”), por la privacién, perturbacién y amenaza que dicho acto administrativo significa para la libertad de conciencia de la recurrente y su hijo; y (b) Segundo, se recurre, en subsidio, en contra de la omisin ilegal y arbitraria de la SUNJT en orden a garantizar el respeto a Ia libertad de conciencia de apoderados y parvulos, toda vez que no ha dispuesto ninguna medida administrativa ni esta ejerciendo ningtin control y/o fiscalizacién, que asegure el respeto a la libertad de conciencia de la recurrente y su hijo, garantizando que se le solicitard su debido consentimiento previo a requerirse 0 leerse el cuento patrocinado. 2. Con fecha 5 de diciembre de 2014, el recurso fue acumulado con la causa rol 2838- 2014, también dirigida contra la JUNI, por los mismos hecho alegados.3. de proteccién interpuesto, en atencién a lo si comunidad @ | y justicia Con fecha 25 de marzo de 2015, esta Iltma. Corte de Valparaiso rechazé el recurso te: Primero, sefiala la Corte que supuestamente “Yes parece a los recurrentes que este organismo [SUN] deberia haber contado con el consentimiento de los padres y apoderados para formalizarlo {el patrocinio del cuento]. Esto siltimo, aparte de improcedente, seria de dificil, si no imposible, implementacién” (considerando 4°), Lo cierto es que nunca se ha solicitado nada semejante en estos autos; Io verdaderamente pedido es que de deje sin efecto el acto administrativo (por ilegal, arbitrario y por afectar la libertad de conciencia), o que en subsidio se ordene a la JUNJI adoptar medidas para resguardar la libertad de conciencia garantizando que se solicite el consentimiento a los padres para requetir y/o leer el cuento a sus hijos; Segundo, la Corte sefiala que no se ha invocado un derecho indubitado que aparezca afectado en los términos del art. 20 CPR: “Tal derecho indubitado y las infracciones denunciadas no se perciben ni han sido acreditadas en estos autos” (considerando 5°), Luego, sin ningan andl de los argumentos de esta parte sobre la imposibilidad de patrocinar contenidos de tipo sexual o afectivo en la educacién parvularia, la Corte declara, sin més, que “/e/! actuar de la Junji ha sido, pues, conforme con la legalidad vigente y dentro de la esfera de sus competencias” (considerando 5° N° 1). Més adelante, sin el menor examen de la prueba rendida en autos, agrega que “[iJampoco se ha acreditado que el patrocinio de la Junji represente una amenaza seria y actual para el ejercicio de la libertad de conciencia (art. 19 N° 6 CPE) de nadie y, menos aiin, de los menores que asisten a jardines infantiles” (considerando 5° N° 4); Tercero, la sentencia nos da la razén en un punto central al reconocer que: “[e/s probable que una conducta indebida de alguna unidad pedagégica, un jardin infantil, en orden a imponer de manera forzada, unilateral y arbitraria la lectura del libro pueda atentar contra derechos fundamentales de las personas” (considerando 5° N° 4); pero agrega la sentencia que, en esos casos, “tal hipotética privacién 0 perturbacién no seria ya cometida por la recurrida (JUNM] sino por alguno de los jardines infantiles, si se adoptaran decisiones arbitrarias y unilaterales, sin consultar con los padres y apoderados, como debe ser” (considerando 7°). Como veremos, en la especie, cualquier amenaza a la libertad de conciencia se origina en la Resolucién Exenta de la JUNJI; ésta es la causa de lascomunidad y Justicia infraceiones que la Corte estima “probables”, por lo que no puede relevarse a la JUNII de responsabilidad; y = Cuarto, la Corte corrige la omisién de la JUNJI en orden a garantizar el respeto a la libertad de conciencia de apaderados y parvulos, fijando varios requisitos para la distribucién del cuento “Nicolés tiene dos papds” (requi s que no existen en la Resolucién Exenta de la JUNI). Asi, declara que el Movith “lo entregaré solo a solicitud de parte interesada y que, respetando el derecho y deber preferente de los padres y apoderados sobre la educacién de los menores que asisten a los jardines bajo supervisién de la Junji, son ellos {padres y apoderados] en conjunto con los equipos pedagégicos de esos establecimientos quienes pueden voluntariamente y en la medida que ast lo acuerden, realizar el pertinente requerimiento a dicha organizacién privada” (considerando 8°); afadiendo que “son ellos [padres y apoderados} los que junto con las unidades pedagdgicas respectivas, habrén de decidir si el libro “Nicolds tiene dos papds” serd 0 no requerido al Movilh” (considerando 10°). Los requisitos fi los por la Corte demuestran que la JUNJI, efectivamente, ha omitido adoptar medidas protectoras de Ia libertad de coi de apoderados y pérvulos; 4, Sin embargo, finalmente, a pesar de haber acogido los fundamentos centrales del recurso de marras, la Corte rechaza los recursos deducidos en autos, Esto refleja una contradiccién evidente, pucs, la Corte ha descrito ella misma el modo en que se producird una probable privaci6n, perturbacién y amenaza a la libertad de conciencia, y confirma que Ja JUNII no ha adoptado medidas garantistas al respecto, motivo por el cual fija varios requisitos para que el Movilh distribuya el cuento. No obstante, la Corte rechaza la accién constitucional, lo que resulta inentendible. Il, FUNDAMENTOS DE LA APELACION. (A) La sentencia recurrida comete un error al declarar que la JUNJI actué dentro de su competencia como érgano del Estado. 5. La senteneia recurrida funda su rechazo del recurso en cuanto, supuestamente, la JUNII habria actuado dentro del ambito de sus competencias legales al conferir patrocinio al cuento “Nicolis tiene dos papés”. EI fallo, sin mayor andlisis, declara: “ET actuar de la Junji ha sido, pues, conforme con la legatidad vigente y dentro de la esfera de sus atribuciones” (considerando 5° N° 1),comunidad y Justicia @ 6. La sentencia impugnada no consideré que la competencia de la JUNJI se encuentra limitada y restringida por el tipo de educacién que corresponde entregar a menores en edad preescolar: esto es, aquello que entendemos como Educacién Parvularia. En efecto, la competencia de la JUNII se encuentra limitada por el concepto de “educacién pertinente” (axticulo 4 de la Ley 17.301 que Crea la Corporacién denominada Junta Nacional de Jardines Infantiles) y por el concepto de “educacién correspondiente a su edad” (articulo 31 del Decreto 1574 del Ministerio de Educacién que aprueba el Reglamento de Ia institucién). La educacién correspondiente a su edad es definida cn el Reglamento como “aguella destinada a dirigir el proceso desarrollo y crecimiento (...) dentro det contexto de tas grandes orientaciones y propésito del sistema nacional de educacién, establecidos por el Ministerio de Educacién Piiblica”. 7. En la especie, la JUNJI ha patrocinado un cuento sobre diversidad sexual y homoparentalidad, lo cual califica como contenido de educacién sexual o afectiva, tema que, claramente, escapa los contenidos definidos para la Educacin Parvularia por la Ley General de Educacién (“LGE”) y por los reglamentos del Ministerio de Educa: 8. La homosexualidad es una tematica reservada para una edad en que el menor tenga ‘a madurez suficiente, y siempre respetando el derecho de los padres a la educacién de los hijos', 9. De acuerdo a la LGE, la Educacién Parvularia es el nivel educativo que atiende a nifios desde su nacimiento hasta su ingreso a la educacién basica, Su propésito es favorecer el desarrollo integral y los aprendizajes relevantes del menor, “apoyando a la familia en su rol insustituible de primera educadora™. La LGE no contempla dentro de los objetivos de In Educacién Parvularia contenidos de tipo sexual o afeetiva (ni menos, sobre homoparentalidad) ° “, Esto, como ya dijimos, por razones obvias: los pérvulos no tienen suficiente discernimiento ni facultades para * Cae hacer presente que la UNESCO ni siquiera sugiere abordar el tema homoparental en sus orientaciones téenieas, y gn cualquier caso, le da un rol primontial a los padres en la educacidn sexual y ofectiva de sus hijos. Cit. UNESCO, “Orientaciones ‘Téenicas Interazcionales en Educae‘én en Sexualded”, Volumen I y Il, Junio 2010, disponible em (punwfunesdoe.uneseo.orgmages/0018/001832/183281s. pa Fan 18 de la LE. El Ant 28 de la LGE no menciona ningin contenido de tipo sexual o afectivo como objetivo para lx Educaciéa Parvulaia, En cambio, el articulo 29 N° I de fa LGE sefiola que en ef dito personal y soval, ef estudiante deberd “Desarrollarseen fos dmbitos mora, espirituat, intelectual, afeerivo yfisico de aenerdo a su edad’ (Edvcacién Basie): luego, segin el articulo 30 N° 1 de Ia LEGE, deberd “Desarrollar planes de vide y proyectos personales, con discernimiento sobre las propios derechos. necesidades eintereses, asl como sobre las responsabiidades con los dems yen general, on el émbito de la familia” (Educacién Media). * En el mismo sentido, la Ley N° 20.418 sobre informacién, Orientacién y Prestaciones en Matera de Regulacién de la Fertlided, reserva ta educacin sexuel para ta Educacién Media, y dispone en su arieulo 1 inciso 4%, que “Yas establecimientos educacionales reconocides por ef Estado deberén incluir dentro del ciclo de Ensehansa Media un programa de educaciin sexual”. Es decir, nos se exigen programas de educacién sexta ates dela Edueacion Media,comunidad y justicia @ entender cuestiones de indole sexual o afectiva, como seria explicarle a un nifio por qué alguien podria llegar a tener “dos papas” (en el sentido que uno de sus padres conviva con alguien del mismo sexo). 10. Dentro de tas Bases Currieulares para la Educacién Parvularia, dictadas por el Ministerio de Educacién, en concordancia con las antedichas normas de la LGE, sélo se exige la ensefianza de aspectos minimos relacionados a la propia identidad sexual’. Las Bases Curriculares disponen que se espera que el pérvulo se entienda a si mismo en cuanto ser biolégicamente sexuado recién en el segundo ciclo (entre 3 y 6 afios). Al respecto, se espera que el menor pueda: “Tomar conciencia progresiva de su identidad sexual, a través de sus caracteristicas corporales”*’. Cualquier otro contenido de indole sexual, afectiva o de género escapa los objetivos educativos a nivel preescolar. Por ello, fa difusi6n de material sobre homoparentalidad en jardines infantiles excede la competencia de la JUNHI con creces. 11. Por lo demés, en los Programas de Afectividad, Sexu: Ministerio de Educacién, se “adelant6” su aprendizaje progresivo desde 6° basico en lidad y Género del adelante. No antes’, Cabe preguntarse, entonces, zpor qué y cémo se justifica administrativamente la decisién de la JUNJI en orden a patrocinar el libro “Nicolis tiene dos papas”? Sencillamente, no hay justificacién alguna. De hecho, en este mismo documento, el Ministerio de Edueacién sugiere que el tema de los denominados “distintos tipos de familia” se aborde recién desde el Nivel Basico (entre 6 y 12 afios), vale decir, con posterioridad a la Educacién Parvularia®, 12, En consecuencia, Ia sentencia recurrida adolece de un error manifiesto al declarar que la JUNJI ha actuado dentro de Ja rbita de sus atribuciones legales. El érgano estatal s6lo es competente para apoyar politicas educacionales para nifios en edad preescolar dentro del marco de una “educacién pertinente” o de una “educacién correspondiente a si edad”, lo cual no ha sucedido en la especie. * Al respecte, conviene aclarar gue la Educacisa Porvuletia se divide en dos ciclos: (a) Primer ciclo, desde el necimiento y hasta los tres aftos de edad; y (b) Segundo ciclo, desde los tres ates haste los seis o hasta su ingreso a ia Edueacidn Bésiea, Dentro de los dmbitos de aprendizaje personal y social, para el primer y segundo ciclo, se contemplan los émbitos de autonomia, identdad y convivencia, * Ministerio de Educacién, Bases Curticulares de Ia Educacign Parvuleria, 2005, p. 48. Las Bases Cutriculares sefalan ‘que: “(Ja adquisicién gradual de a identidad se realiza mediante la consiruceién de (a conclencia de la existencia de si mismo como sujeto independiente de los otros. y mediante el descubrimiento de las caraetersticas y atributor que le sirven para definirse como persona con entidad y caracteristicaspropias, diferenciada de los demés. En este proceso, [os nilos constrayen su identided sexual que es wn uicio sobre su figura corporal. ser hombre 0 ser mater,» sit identdad de _aénero, que es el conocimienio de las funciones y caractersiicas que la sociedad asigna como propias de la ha 0 el lio” (p. 37) Ministerio’ de Edueasién, Bases Cutriculares Programs de Afectividad, Sexuelidad y Genero, disponibles en: Ci. Ministerio de Educacién, “Pormecion en Sewualidad, Afectividad y Géneto”, Junio 2013, p. 2.comunidad 7 jus ticia (B) La sentencia contiene decisiones contradictorias: rechaza el recurso pero, al mismo tiempo, fija requisitos que garanticen que el Mo Ih respetaré la libertad de conciencia de apoderados y parvulos al distribuir el cuento. 13. EI fallo recurrido declara que la libertad de conciencia (art. 19 N° 6 CPR), en consonancia con la Declaracién Universal de Derechos Humanos (att. 26.3), “reconoce a los padres el derecho preferente de escoger el tipo de educacién [moral y religiosa] que habré de darse a sus hijos, lo que implica un ejercicio de objecién de conciencia frente a los ataques y violaciones en contra del derecho paterno” (considerando 5° N° 4). Por lo mismo, declara la Corte, que “son ellos [padres y apoderados] los que junto con las unidades pedagdgicas respectivas, habrdn de decidir si el libro “Nicolds tiene dos papés” serd 0 no requerido al Movith” (considerando 10°) 14, Aunque no sea declarado expresamente, la Corte de Valparaiso confirma (ticita ¢ implicitamente) que Ja Resolucién Exenta de la JUNJI incurre en una omisién grave al no adoptar ningan resguardo a favor de Ia parvulos. De ese modo, confirmando el evidente riesgo que supone permitir a un tercero como el Movilh el difundir libremente sus particulares concepciones morales en jardines infantiles, sin el debido consentimiento de sus apoderados, Ia Corte corrige Ia omisién de Ia JUNJT y le impone varios requisitos al Movith para la distribucién del libro “Nicolds tiene dos papas”. La sentencia declara: “Que, como se ha dicho, la elaboracién, produccién, edicién y distribucic del cuento en comento corresponde entera y exclusivamente al Movith, institucién que lo entregard solo a Solicitud de parte interesada y que, respetando el derecho y deber preferente de los padres v apoderados sobre la educacién de los menores que asisten a los jardines infantiles bajo supervisién de la Junji, son ellos en conjunto con los equipos pedagdgicos de esos_establecimientos quienes pueden voluntariamente yen la medida que asi_lo acuerden, realizar el_pertinente requerimiento_a_dicha_organtzacién_privada, sin intervencién de la Junj” (considerando 8°). 18. Seamos claros: los requisitos antedichos no existen en la Resolucién Exenta de la JUNI: son una creacién de la Corte de Valparaiso, necesaria, obviamente, para el resguardo y garantia de respeto a la libertad de conciencia de los apoderados y parvulos.comunidad @ | y justicia 16. No se comprende, entonces, c6mo es posible que se haya rechazado el recurso de marras si, en el fondo, la Corte de Apelaciones, accedié a Ja solicitud de la recurrente, esto es, “adoptar las medidas necesarias para garantizar a los apoderados de jardines infamiles donde se adquiera el cuento sobre homoparentalidad “Nicolés tiene dos papas”, el ejercicio de su libertad de conciencia y derecho preferente a la educacién de sus hijos en relacion con las convicciones morales y religiosas que éstos quieran inculear a sus nifios”. La finalidad de todo recurso de proteccién constitucional es que el tribunal adopte las medidas que juzgue necesarias para asegurar la debida proteccién de los derechos de los afectados. La contradiccién, entonces, es evidente: pues la Corte de Valparaiso dispuso medidas para asegurar que el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos segin sus convicciones morales y religiosas, lo cual no seria necesario si tal derecho estuviera por completo a salvo de cualquier acto u omisién ilegal 0 arbitrario que afecte su legitimo ejercicio. 17. En suma, la sentencia recurrida contiene decisiones contradictorias. Por un lado, se reconoce que son los padres los primeros Ilamados a guiar la formacién de conciencia de sus hijos y por ende, corresponde garantizar su libertad de conciencia y asegurar la no imposicién del texto a sus hijos sin previa consulta y consentimiento, fijéndose requisitos para la distribucién que el Movilh haga del cuento; pero por otro lado, de manera incongruente, se rechaza el recurso de proteccién, Lo anterior es contradictorio y deberd ser enmendado. (©) Lasentencia recurrida no analiz6 Ja prueba acompaiiada por esta parte ni aplicé Jas reglas de la sana critica: los antecedentes acreditan la arbitrariedad y la amenaza de afectacién de la libertad de conciencia, 18, El articulo 170 del Cédigo de Procedimiento Civil (“CPC”) dispone que las sentencias definitivas de primera instancia deberén contener las consideraciones de hecho y derecho que sirven de fundamento a la sentencia, El Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la Forma de las Sentencias, de 1920, dispone en su numeral 6°, que la sentencia deberd contener los hechos que se encuentren justificados conforme a la ley y los fundamentos que sirvan para estimarios comprobados, “haciéndose, en caso necesario, la apreciacién correspondiente de la prueba de_autos conforme a las reglas legales”. 19. El Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitacién y Fallo del Recurso de Proteccién, de 1992 (modificado el 2007), dispone que la Corte apreciaré de acuerdo a lascomunidad y Justicia @ reglas de la sana eritica los antecedentes que se acompafien al recurso y los demas que se agreguen durante su tramitacién, Seguin la jurisprudencia de nuestra Excma. Corte Suprema, “feJn la sana critica el juez tiene la obligacién de explicitar las razones légicas, cientificas y de experiencia por medio de las cuales obtuvo su conviccién, exteriorizando las argumentaciones que le sirven de fundamento, analizando y ponderando toda la prueba rendida de una forma integral, tanto, de la que le sirve de sustento como la que se descarta, teniendo en especial consideracién Ja multiplicidad, gravedad, precisién y concordancia de ta prueba rendida, De lo anterior se puede concluir que la inobservancia 0 transgresién de tales pardmetros, como su equivocada aplicacién, puede implicar una contravencién a la ley que privard de fuerza a Ja decisién jurisdiccional ast alcanzada””. 20. La sentencia recurrida no analiz6 la prueba rendida en autos, ni menos ponderé los antecedentes segin las reglas de la sana critica, to cual deberd ser enmendado por la Corte Suprema conforme a derecho. 21, Con fecha 14 de enero pasado, esta parte acompaiié, entre otros, los siguientes antecedentes en evidencia de los hechos alegados en el recurso: - Copia simple de los correos eleetrénicos enviados entre el Movith y la JUNJI, que dan cuenta de la total falta de fundamento del patrocinio conferido al cuento. El correo por el que se le informa al Movilh la decisién de la Vicepresidenta Bjecutiva de la JUNII de patrocinar el cuento “Nicolés tiene dos paps”, sefiala: “Debo comentarte que nuestra Vicepresidenta Ejecutiva comparte totalmente el sentido del respeto a la diversidad familiar, por lo que ha decidido patrocinar este cuento (3. Vale de el patrocinio se funda, sencillamente, en una “sintonia politica” entre la jefa del servicio y el Movilh. Nada més infundado y caprichoso; ~ Copia simple de entrevista publicada en el portal Emol, en la cual la autora del cuento “Nicolis tiene dos papés”, la psicdloga Leslie Nicholls, reconoce pUblicamente que el texto fue escrito para nifios, a lo menos, mayores de 4 afios de edad: “Siempre he dicho que estd escrito para nifias y niftos desde los cuatro aitos, entonces subrayo el desde”'. Se trata, entonces, de un hecho piblico y notorio que no requiere mayor demostracién: las declaraciones de la ° E.Cone Suprema, Rot N° 339-2009, de 29 de mayo 2012, c. 7°, Comentario de jurispradencia Ivin Hunter, “Control cial de las reglas de la sana erica”, Revista de Derecho, Vol. XXV, N° 1, Julio 2012, pp. 243-251 ® Correo electénico enviado por Leandro Rojas Mello, Jefe de Gabinete de la Vieepresidenta Ejccutiva de la Juaji, a don Ramon Gimez Ros, Presidente del Moviih, con fecha de agosto de 2014, Emol, 31 de octubre de 2014, Fuente: htp/wwy,cmo.com/notcinsacional/2014/10/30/687623/antora-desnicolas- \Sene-dos-papas-cuenta-seretos--enfenta-polemicas-del-libro-no-exprese-ninguna-idcologia ralcomunidad y justicia @ autora-psicéloga del texto infantil deben ser tomadas en serio por las partes y por la Corte!” ~ Se acompaiié también copia simple de informacién publicada en el portal de ia pagina web del jardin infantil “Abejitas” donde se sefiala: “FI Jardin Infantil Abejita perteneciente a la JUNJL, tiene como propésito atender a nifos(as) de entre 3 meses a cuatro afios”, y copia simple de la eédula de identidad del hijo de la tecurrente, de iniciales B.A.Z.Q., que acredita que el menor tiene apenas 2 aitos de ‘edad. Ambos antecedentes acreditan que carece de razonabilidad conferir patrocinio un texto sin siquiera distinguir entre las edades de los destinatarios del cuento (ello es desproporeionado); y - Copia simple de la Resolucién Exenta 015/513 de Ia JUNJI, que en su considerando 1° declara que la misién de la JUNJI es “entregar educacién is, preferentemente menores de 4 ailos y en situacién de vulnerabilidad”, La fundamentacién del acto administrativo resulta sumamente parvularia a nifios y ni incoherente y contradictoria con los hechos acreditados. 22. Cabe hacer presente que ninguno de estos antecedentes fue objetado ni controvertido, ni por el Movilh ni por a JUNJT, motivo por el cual adquieren pleno valor probatorio, 23. La primera regla de la sana critica consiste en las reglas de la légiea. Como explica un Ministro de la Corte Suprema, “/fJorman partes de ella la regla de la identidad, por la cual se asegura que una cosa sélo puede ser lo que es y no otra; la regla de la (no) contradiccién, por la que se entiende que una cosa no puede entenderse en dos dimensiones, como ser falsa 0 verdadera, al mismo tiempo; la regla del tercero excluido, la cual establece que entre dos proposiciones en la cual una afirma y otra niega, una de ellas debe ser verdadera; y, la regla de la razén suficiente, por la cual cualquier afirmacién 0 proposicion que acredite la existencia 0 no de un hecho debe estar fundamentada en una raz6n que la acredite suficientemente” ®. 24, Es claro que, segiin las reglas de la logica, la Resolucién Exenta N° 015/513 de la JUNII resulta completamente contradictoria. Por un lado, la JUNJI afirma que su mision " propio Movilh, @ fojas 21, se encarga de especificar el curriculum de Ia autora del cuento: “Leslie Nicholls, sicdloga, Magister'en psicologia eliniea mencién psicoandlisis de la Universidad Andrés Bello, doctovante en ‘psicoanélisis en la Universidad Andrés Bello y Unversté Denie Diderot-Paris VU, docente © imvestigadora en salud sexuel y reproductive. género y derechos de la diversidad, tnestigadara en familias homoparentates y en la inglueneta del géero en la erfanea en contextos contempordneas”. "" E.Comte Suprems, Rol N° 8339-2008, de 29 de mayo 2012, voto en contra del Ministro Haroldo Brito,comunidad y justicia @ se ditige “preferentemente a nitos menores de 4 afios”, y luego, la psicéloga y autora del cuento patrocinado por la JUNJI declara, en un hecho piiblico y notorio, que “/s/iempre he dicho que [el evento] esté escrito para nifias y niftos desde los cuatro_afos”. El tazonamiento de la JUNJI en orden a patrocinar el cuento es, sencillamente, inentendible y contrario a toda légica, pues un cuento para mayores de cuatro afios no puede ser adecuado, pertinente y proporcionado para menores de 4 afios. La vuineracién al principio de no contradiccién es palmaria, A su vez, y aplicando el principio Iégico del tercero excluido, las alternativas referentes a Ja pertinencia del referido cuento son dos, a saber: 0 es pertinente 0 no lo es. No cabe alternativa intermedia. Y si la prueba rendida y no objetada demuestra que el cuento solo seria pertinente para mayores de cuatro affos, luego Ia I6gica obliga a concluir que para menores de cuatro afios sencillamente no lo es. Asimismo, si la ley establece que la misién de la JUNII se ditige preferentemente a nifios menores de cuatro afios, y que respecto de ellos debe entregar educacién pertinente y correspondiente a su edad, Tuego un cuento para mayores de cuatro afios no es pertinente ni correspondiente; esto es, queda fuera del émbito de competencia que la ley confiere para el actuar de Ia JUNJL, demostréndose ast, eon sencilla légica, la ilegalidad de su actuar. Mis aun, en el caso concreto de marras, infringe las reglas de la Iogica permitir que el ‘cuento “Nicolds tiene dos papéis” (dirigido para mayores de 4 afios, segin la propia autora), pueda ser distribuido en el jardin “Abejitas” (que atiende nifios hasta los 4 afios), y menos ain, que se permita su lectura al hijo de mi patrocinada (ide tan s6lo 2 afios de edad!), 25, La sentencia recurtida incurre en un error manifiesto al omitir el andlisis de la prueba rendida en autos; conforme a las regias de la sana critica, los antecedentes allegados al proceso permiten acreditar los hechos alegados en el recurso constitucional impetrado, lo cual debera ser enmendado por la Corte Suprema, (D) Esla SUNJI, como drgano del Estado, quien tiene la carga de probar que ha cumplido diligentemente su obligacién constitucional de adoptar medidas de roteccién de la libertad de conciencia en el caso de marras. 26. Segiin una antigua méxima del derecho romano la carga de la prueba corresponde all actor (onus probandi incumbit actori). Por eso el articulo 1698 del Cédigo Civil dispone que incumbe probar las obligaciones o su extincién al que alega aquellas o ésta, Entonces, basta que Ja actora haya acreditado la existencia de una obligacién del demandado para que este iiltimo posca la earga de probar que la ha cumplido diligentemente (es decir, ‘que acredite la extincién de su obligacién), 10comunidad Dee justicia 27. La sentencia recurrida incurre en un grave error al declarar que esta parte recurrente no goza de un “derecho indubitado” 0 que no se han acreditado las “infracctones” a la libertad de conciencia (considerando 5°). 28, La libertad de conciencia no requiere ser “demostrada” como derecho en un juicio de lato conocimiento ~a diferencia, por ejemplo, del derecho de propiedad que sf requiere ser demostrado el titulo y modo de adquirir el dominio-. La libertad de conciencia esté consagrada expresamente en el numeral 6° del articulo 19 de la Carta Fundamental (y en el articulo 6 letra d) de la Ley N° 19.638 (“Ley de Cultos”) en su dimensién educacional'*), asegurandosele a toda persona en el encabezado del articulo 19; ademés, se encuentra en el listado de derechos protegidos por el recurso de proteccién del articulo 20 de la Constitucién; por ende, puede ser invocada por su titular para ser tutelada por la jurisdiceién, sin necesidad de acreditar nuevamente su derecho", 29. En cuanto a la infraccién de la JUNJI en orden a proteger la libertad de conciencia, recordemos que el articulo 1° inciso tercero de la Constitucién dispone que el Estado esté al servicio de la persona y su finalidad es el bién comtin, “con pleno respeto a los derechos y garantias que esta Constitucién establece”. ¥ luego, el articulo $ inciso segundo, dispone que el ejercicio de la soberania estatal reconoce como limitacién “el respeto a los derechos esenciales que emanen de la naturaleza humana”, entre ellos, la libertad de conciencia asegurada en la Constitucién y tratados intemacionales de derechos humanos. Por si fuera poco, el articulo 19 N° 10 dispone que los padres tienen el derecho preferente de educar a sus hijos, y que “eJorresponderd al Estado otorgar especial proteccién al ejercicio de este derecho”. 30. Entonces, la infraccién, incumplimiento y omisién resulta evidente: se acredita al leer detenidamente la Resolucién Exenta de la JUNJI pues ésta no contiene ninguna medida para el resguardo y respeto de Ia libertad de conciencia de apoderados y pérvulos'® (los hechos negativos no se prueban, por lo tanto basta haber acompaitado copia del acto administrativo para demostrar Ia omisién). '* El artculo 6 letra d) de la Ley de Cultosdispone que la libertad religisa significa pera toda persone Ia facultad de: “recibir ¢ impartir enseRancao informactén religiasa por eualguler medio; elegir para st -y los padres para los menores ‘20 emancipados y los guardadores para los ineapaces bajo su tulcién y culdado-, a edicaein eligiosay moral que ete de acuerdo con sus propias conviociones”. '* El razonamiento de la Corte de Valparaiso es absurd: si cada recutrente de proteccién debiese demostrar su “derecho cconsitucional, el Capitulo IT de lx Consttucion Politica sobre fos “Derechos y Deberes” seria completamente init, seria “lotra muerta”, *Por ejemplo: el Oficio Ord. 2.029 de 2008 (art. 3) del Ministerio de Eduction, que contiene una encucsta tipo que ha de hhacerse alos padres al momento de matricular a sus hijos en un determinado establecimiento edueacional, para manifestar si desean 0 no Ia ensefianza de religién para sus hij y asi con ello resguardar el derecho de los padres @ Ser consultades antes de que estas sean impartidns a sus hijos. ctcomunidad y justicia @ A mayor abundamiento, la Corte de Valparaiso, implicitamente, también advierte la omisién denunciada en estos autos y por ello le fija varios requisitos al Movilh para la distribuci6n del cuento (considerando 8°); requisitos que no existen en el texto del acto administrativo original. 31. Sin embargo, hay que recalcar en que los requisitos fijados en la sentencia recurrida, son insuficientes considerando que no existe forma de comprobar que el Movith los ‘cumpla, ya que, la JUNJI no los controla ni fiscaliza. De hecho, la JUNJI una y otra vez ha insistido en estos autos que no tiene injerencia en la distribucién del cuento!”, 32. La sentencia recurrida, entonces, comete un error al liberar a la JUNJI de toda responsabilidad por la omisién en que ha incurrido. En la especie, es el Estado (JUNI) quien tiene Ia carga de probar el cumplimiento diligente de su obligacién de respeto y proteccién de los derechos fundamentales, lo cual no ha sucedido. Nétese que la doctrina administrativa estima que en los procesos contensioso- administrativos donde se discute Ia nulidad de un acto por vulnerar derechos fundamentales, como el caso de marras, “a diferencia de los procedimientos civiles 0 penales, los antecedentes esenciales para esclarecer un litigio frecuentemente son conservados por una de las partes, la Administracién, la que al mismo tiempo tiene la osicién de demandado en el procedimiento”, motivo por el cual, se justificaria desplazar la carga de la prueba hacia la Administracién’*, 33. En el caso de mamas la JUNJI no ha acompafiado ningim antecedente que permita demostrar el cumplimicnto de su obligacién constitucional de respetar y resguardar Ja libertad de conciencia de apoderados y parvulos, en relacién al patro jo del cuento “Nicolés tiene dos papés”. Es contrario a las reglas de la légica “asumit” 0 “suponer”, sin ningin antecedente, que la JUNJI esta garantizando el respeto al derecho fundamental involucrado en autos. "” Cfe, Parte expositiva de Ia sentencia: “Aclara que la yi no promuove, difunde ni dstibuye el cuento, siendo esa un labor exclusiva del Movith, por lo que malamente podria la hui consular a los padres y madres sobre alzo que no esté haciendo ni promoviendo (..) el actuar de la Juni se lintta a parrocinar el euento, pero no a dindile, por lo que la {eetura det mismo a los alunos dependerd de una decisin de fa comunidad educativa neluidos los padres” '* Gabriel Bocksang H., “La carga dela prucba de ia nolidad de un acto administrativo", en Litgacién Publica, Abeledo Perot, 2011, p. 253. El autor senala que asi sucede de manera regular en la jurispradencia de Francia e Tali, y coo matices en Espane y Chite (p. 230 y ss). Fi autor afirma, ademas, que en estos casos la Administracién no puede beneficiarse de la presuncién de legalidad de sus actos (ar. 3 Ley 19.880), toda vez que dicha presuncion de leglidad carece de impiicancias en materi probatora 2comunidad bi justicia (©) Privacion, perturbacién y amenaza en el ejercicio de los derechos: riesgo creado r la Administracién, probabilidad de afectacién de la libertad de conciencia y tutela reventiva del derecho afectado, 34, Por iltimo, la senteneia recurrida se equivoca al declarar que “el solo patrocinio del libro, acotado ademas al uso del logo del Servicio, no puede estimarse que represente un peligro que amerite la accién constitucional de proteccién” (considerando 6°); y que “la eventual amenaza no parece seria y st bastante hipotética, futura e incierta y, en todo caso, tal hipotética privacién 0 perturbacién no seria ya cometida por la recurrida sino por alguno de los jardines infantiles, si se adoptaran decisions arbitrarias y unilaterales, sin consultar con los padres y apoderados, como debe ser” (considerando 7°). 35. Recordemos que lo “probable” tiene una mayor ocurrencia que lo “posible”. Existe una diferencia de grado entre ambas oourrencias. Las situaciones posibles no son relevantes; en cambio, las citcunstancias probables, sf son juridicamente considerables. Pues bien, la Corte de Valparaiso hace un juicio de probabilidad confirmando que existe uma amenaza seria y actual de afectarse la libertad de coneiencia. Recordemos que segtin Jurisprudencia de la Corte Suprema, basta un “femor razonable que la violacién pueda ocurrir” 0 “temer razonablemente que ocurrird en el futuro la privacién o perturbacién”, Para que se acredite la amenaza”®, De ese modo, la Corte declara que: “/e]s probable que una conducta indebida de alguna unidad pedagdgica, un jardin infantil, en orden a imponer de manera forzada, unilateral y arbitraria la lectura del libro pueda atentar contra derechos fundamentales de las personas” (considerando S° N° 4). Es decir, ratifi la existencia de una amenaza, pero le atribuye su responsabilidad a un tercero: el jardin infantil correspondiente a cada caso. 36. Lo cierto es que el acto administrativo de la JUNIL, por si mismo, tiene la aptitud de crear una situacién de peligro, riesgo y amenaza probable contra la libertad de conciencia, Para entenderlo vale la pena recordar que en la produccién del dafo/afectacién de un derecho pueden concurrir una pluralidad de causas, sin perjuicio de Jo cual, siempre es posible distinguir una Giniea causa adecuada 0 remota que da origen al curso causal, En otras palabras, la sucesién de hechos -en este caso, de atentados a la libertad de conciencia- que se desarrollen, responden a una causa necesaria para que éstos se produzean: el acto administrativo de la JUNJI. Siguiendo a Barros Bourie: “la circunstancia de que intervengan otras causas no impide atribuir responsabilidad a quien con su hecho negligente ha intervenido causalmente en st RDI, t.XC, 1993, N. 2, 2da, pare, seecién quinta,p.166: y, RDI, t. XC, 1998, N. 2, 2a, parte, seocién quint,p.193, 13comunidad yj usticia generacion™”; y explica més adelante: “la concurrencia de otras causas no excluye la responsabilidad". 37. En Ia especie, la causa de cualquier infraccién a la libertad de conciencia de los apoderados y parvulos, con motivo de la distribucién del cuento “Nicolis tiene dos papas’ se origina en el acto administrative que confiere patrocinio al texto y permite al Movith su libre distribucién sin requisitos ni garantias de respeto al derecho preferente de los apoderados en la educacién moral y religiosa de sus hijos. Que intervenga un tercero, como el Movilh o el director del jardin infantil, no desestima la responsabilidad que le cabe a la JUNII en la privacién, perturbacién y amenaza probable que provoca el patrocinio conferido ilegal y arbitrariamente. Es el modo de dicho patrocinio (que exime de controles © requisitos en su distribucién al Movilh) 1o que permite adj ile responsabilidad a la JUNI por las infracciones a Ia libertad de conciencia que se han producido o se produzcan, 38, No debe olvidarse la importancia de la tutela preventiva en materia de derechos fundamentales. Por ésta se entiende la forma de accién de condena a través de Ia cual se adoptan las medidas que sean necesarias para evitar la consumacién de un dafo eventual, actuando la jurisdiccién antes que se lesione un derecho”. Frente a amenazas y riesgos demostrados, la tutela preventiva se ha aplicado por nuestra jurisprudencia en diferentes dmbitos, como conservaciGn del medio ambiente”, resguardo del derecho a Ia vida", aseguramiento del derecho a Ia edueacién’’, proteccién de la salubridad pablica”, entre otros. Existiendo un riesgo o amenaza, objetivo y probable -segiin la misma sentencia recurrida- contra la libertad de conciencia, como consecuencia de un acto administrative egal y arbitratio, en caso de no invalidarse el acto impugnado, corresponde a la jurisdiccién adoptar medidas preventivas antes que se vea lesionado aquel derecho, asegurando la debida proteccién del afectado conforme a la naturaleza cautelar del recurso de proteccion constitucional 2 Borique Barros Bourie, “Tratado de Responsabilidad Extracontractual", Editorial Juridica, 2014, p. 235, 2 fdem.,p. 405. 2 Chr, Alejandro Romero Seguel, “Curso ce Derecho Procesal Civil", Tomo I, LegalPublishing, 2014, pp. 77 y ss. ® E Cone Suprema, rol 2463-2012, de 11 de mayo 2012: “BI principio preventivo, a diferencia del precautorio que ‘ctia bajo supuestos ya comprobados, solamente requiere de un rlesgo racional y exldente previamente demostrado J (6. 6) S58 Cire Sa, 30 grt 2001, RDI, XVI, se 5p. 198-208 * E Corte Suprema, ro! 23.54042014, de 4 de noviembre 2014: “en ef escenario de no haber argumentado ni demastrado el setor Rector recurrido su disposiciin a considerar alguna de las medidas a que elreglamento interno le facut.) 9 aie (a amenaza latente, realy actual ce ver afecados los recurrentes las derechos fundamentales antes referidos, es ue ¢ recurso promovido en su contra en fojas 31 debe ser acogido” ©. 179) * B Cone Suprema, rl 12.700-2013, de 23 de diciembre 2013: “las auloridades sanitarias se encuentran en pleno ‘conocimiento de la exstencia de una situacién de riesgo real ¢ inmediato para la vida de wn grapo determinado de individwos, por lo que deben tomar las medidas necesarias, deviro del émbito de sus atribuciones, para prevenir o evar ese riesgo, y el no hacerlo asi importa una arbitraiedad” (c. 8°) 14POR TANTO, y segiin lo dispuesto en el N° 6 del Auto Acordado sobre Tramitac} Fallo del Recurso de Proteccién de las Garantias Constitucionales, comunidad @ y justicia RUEGO A SSJLTMA: Tenet por deducido recurso de apelacién en contra dé la sentencia de fecha 25 de marzo de 2015 dictada por esta Iltma, Corte de Apelaciones de Valparaiso, declararlo admisible y clevar los autos a la Excma. Corte Suprema para que ésta, en definitiva, lo acoja en todas sus partes y revoque la sentencia recurrida, acogiendo el recurso de proteccién de autos y declarando lo siguiente: iii, Que se deja sin efecto la Resolucién Exenta N° 015/513 de la JUNII por medio de inio de dicha i a cual se otorgé el patrox itucién al cuento sobre homoparentalidad “Nicolés tiene dos papas", debiendo informar lo anterior a todos los jardines infantiles bajo su administracién o supervigilancia, y ordenando el retiro del logo institucional de futuras ediciones del libro; Que se ordene a la JUNI abstenerse de realizar toda accién que importe difundir el texto sobre homoparentalidad “Nicolds tiene dos papés” en los jardines infantiles bajo su administracién o supervigilancia; 0 En subsidio, que se ordena a la JUNJI adoptar las medidas necesarias para garantizar a los apoderados de jardines infantiles donde se adquiera el cuento sobre homoparentalidad “Nicolés tiene dos papis”, el ejercicio de su libertad de conciencia y derecho preferente a la educacién de sus hijos en relacién con las convicciones morales y religiosas que éstos quieran inculcar a sus nifios, debiendo informar al respecto, solicitar el consentimiento expreso para su lectura y ofrecer alternativas para el evento de la negativa de los apoderados; o En subsidio de cualquiera de los petitorios N° 1, 2 y 3 anteriores, que SS. Exema. decrete las medidas que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar mi debida proteceién como madre y apoderada en el ejercicio de mi libertad de conciencia y derecho preferente a educar a mi hijo segiin mis propias convicciones morales y religiosas; y Que se condena en costas a la Junta Nacional de Jardines Infa a 15