Posesión de buena fe y rescisión:

Virtualidad de un conflicto*

Sergio Oquendo Heraud

Alumno de 90 Ciclo de la PUCo Jefe de prácticas del
curso de Derechos Reales

El presente trabajo pretende esclarecer un virtual 1. POSESION DE BUENA FE.-

conflicto entre dos instituciones civiles -posesión de
buena fe y rescisión- sobre todo respecto de la com-
praventa de bien ajeno. Nos referimos, específica-
mente, a la percepción de frutos.
Las instituciones de los derechos reales tienen
gran relevancia en el mundo jurídico, al punto que
casi todos nuestros actos están vinculados finalmente
a entregar o recibir bienes en propiedad, posesión o
uso. En el ámbito del derecho obligacional la situa-
ción no es distinta; por el contrario, gran cantidad de
figuras contractuales tienen algún derecho real subya-
cente.
Como ejercicio de hecho de uno o más poderes
inherentes a la propiedad, la posesión puede ser legí-
tima o ilegítima. Grosso modo podemos decir que la
primera es la que se ajusta a derecho, en tanto que la
segunda es la que se ejerce sin título alguno o cuan-
do éste ha fenecido (art. 911 C.C.); así como la ejerci-
da sin derecho. Esto es que se puede tener título
válido pero ser poseedor ilegítimo, por el hecho de
haberse obtenido la posesión de quien no tenía dere-
cho a enajenar (hipótesis no contemplada en el arto
911 de nuestro Código Sustantivo, pero sí, por ejem-
plo, en el arto 2355 del Código de Vélez Sarsfield)'.

Es así que en el derecho contractual se presen-
tan determinadas instituciones reales -como la pose-
sión de buena fe- que no se circunscriben a su terre-
no particular; sino que tienen preminencia y total vigor
en cualquier punto del horizonte jurídico.
Empezaremos este artículo precisando los ci-
mientos conceptuales que están a la base de nuestro
razonamiento jurídico, para que, a partir de a!lí, arri-
bemos juntos al edificio de la conclusión propuesta.
Nos vemos obligados, en este extremo, a hacer
una observación. El artículo 911 de nuestro Código
define la "posesión precaria", cuando lo que alude es
a la posesión ilegítima. Como sostiene Jorge Aven-
daño, el concepto de poseedor precario no tiene cabi-
da en los regímenes posesorios inspirados en la doc-
trina de Rudolf von Ihering; puesto que la posesión
precaria parecería referirse a la inmediata. Y en este
tipo de regímenes posesorios, el poseedor inmediato
-temporal en virtud de un título- es verdadero posee-

Usamos la voz "virtual" en su tercera acepción, esto es, "que tiene existencia aparente y no real"
(Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, vigésima edición, Madrid, 1984.).

El párrafo que nos interesa del arto 2355 del C.C. Argentino dice que "la posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de
un derecho real, constituído en conformidad a las disposiciones de este Código. Ilegítima, cuando se tenga sin titulo, o por
un título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no
tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla." (El subrayado es nuestro). (Código Civil de la República
Argentina, Az Editora. Ss. As., 12a. edición. 1988).

A pesar que nuestro Código no ha acogido la hipótesis subrayada por nosotros en el texto del articulo del Código transcrito,
para Jorge Avendaño una correcta interpretación del arto 906 del C.C., que nos informa acerca de la posesión ilegítima de
buena fe y en el que se habla del "vicio que invalida su titulo", nos permitiría admitir como causal de ilegitimidad de la
posesión no sólo el vicio formal, sino también la falta de derecho del adquirente a la posesión (ver "Thémis", Núm. 4, 2da.
época, 1986, p. 60).

25 Thémis 17
dar; a diferencia de lo que ocurre en aquellos que
siguen la teoría animista de Savigny. En suma, no
puede haber precariedad a este respecto, sino ilegiti-
midad 2 •
Volvamos a la posesión ilegítima o "injusta" como
la denomina Manuel Albaladejo. Esta puede ser de
buena o mala fe 3 • Es de buena fe cuando el posee-
dor cree equivocadamente en su legitimidad, por ig-
norancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio
que invalida su trtulo (art. 906 C.C.). Finalmente, la
ley premia la buena fe: el poseedor de buena fe hace
suyo los frutos que produzca el bien poseído, como
nos lo informa el artículo 908 del Código peruano.
2. LA RESCISION.-
La rescisión es una forma de ineficacia judicial
del acto jurídico plurilateral que consiste en dejar sin
efecto un contrato por causal existente, o anterior, al
momento de celebrarlo (art. 1370 C.C.). La rescisión
tiene efectos ex tune, es decir, opera retroactivamente
desde !a celebración del contrato (art. 1372 C.C.).
Los efectos de esta ineficacia, asimismo, no fun-
cionan respecto de los derechos adquiridos por terce-
ros de buena fe, para quienes la rescisión no altera
en modo alguno el vigor legal de los mismos (salvo,
claro está, que el tercero civil de buena fe del arto
1372 pretenda oponer su derecho a un tercero regis-
tral).
ajenos. Ello pues, no transfiere derecho de propiedad
alguno con el contrato de compraventa; sólo genera
las recíprocas obligaciones de transferir la propiedad
del bien (vendedor) y de pagar un precio en dinero
(comprador).
No es nuestro propósito aquí tomar partido por la
posición que sostiene que, para que exista compra-
venta de bien ajeno, el comprador debe desconocer
siempre la ajenidad del bien; como tampoco por la
que afirma que basta que una de las partes la desco-
nozca. Lo cierto es que, sea como fuere, nos referi-
mos únicamente al caso en que el comprador ignora
por completo el carácter ajeno del bien que le fUe
vendido.
Como resultará evidente, el comprador de un
bien ajeno (es decir, que no es dei vendedor) que
efectivamente lo recibe sin que el vendedor haya
adquirido previamente la propiedad, es un poseedor
ilegítimo; pues ha adquirido un derecho de quien no
tenía facultades para otorgarlo (en este caso, la pose-
sión). No será un 'poseedor precario' pero si uno
ilegítimo, a pesar de contar con un título perfectamen-
te válido, entendiéndose por "título", para estos efec-
tos, el negocio jurídico del cual se deriva una situa-
ción fáctica de posesión.
De lo dicho se sigue, en suma, que aquel com-
prador que nos interesa es el que reúne los requisitos
para ser poseedor (ilegítimo) de buena fe.

La rescisión es un remedio autónomo que confie- 4. RESCISION DE LA COMPRAVENTA DE BIEN

re la ley para deshacer el vínculo originado a raíz de
un contrato viciado. Sin embargo, las causas de
rescindibilidad no son las de nulidad o anulabilidad,
sino las que taxativamente señale la ley (como es el
caso de compraventa de bien ajeno, que veremos
luego). De otro lado, la rescisión requiere ser decla-
rada judicialmente, y la sentencia rescisoria tiene
efectos retroactivos 4 •
3. COMPRAVENTA DE BIEN AJENO.-
Gracias a haber acogido nuestro Código Sustan-
tivo a la compraventa como un contrato de eficacia
obligacional - 'traslativo de dominio' como equívoca-
mente se lo califica también en Doctrina- se admite
legalmente la posibilidad de contratar sobre bienes
AJENO.-
Sólo si el comprador ignoraba la ajenidad del
bien al momento de celebrar el contrato, está legal-
mente facultado para solicitar la rescisión del mismo
(Art. 1539 CC).
Debe entenderse a la facultad que se le otorga al
comprador ignorante como una suerte de derecho
excepcional. Analicemos esta afirmación.
(a) El caso del error.- Para un sector de la Doctri-
na, lo que debería corresponder en rigor no es una
acción rescisoria, sino una de anulabilidad por error5•
En la compraventa de bien ajeno existiría error diri-
mente o error vicio, pues aquí lo que ocurre es que la
voluntad real del comprador es "producto de una de-

2. Con relación a este punto ver Avendaño, Jorge, "La Posesión Ilegítima o Precaria". "Thémis", Núm. 4, 2da época, t 986, p.
62.

3. Aunque para Raymundo Salva! sea imposible, podría existir posesión legítima de mala fe; aunque, en este caso, es exacto
que la creencia del poseedor en su presunta ilegitimidad no tendría relevancia jurídica alguna, como sostiene Albaladejo.
(Materiales de Enseñanza de Derechos Reales, P.U.C.P. marzo de 1989).

4. Rescisión y Resolución. Exposición de Motivos del Código Civil Peruano de 1984. Diario Oficial "El Peruano", sábado 8 de
abril de 1989.

5. En tal sentido se pronuncia Puig Brutau, para quien el problema debe resolverse de conformidad con las normas sobre error
(ver Fundamentos de Derecho Civil, tomo 11, vol. 11, pp. 147-148).

Thémis 17 26
formación de la realidad, proveniente de un descono-
cimiento (ignorancia) o de un conocimiento defectuo-
so de las cosas, ¡as personas o el derecho, o de la
representación mental de una falsa realidad que ha
sido determinante de la voluntad''6.
Ello no obstante. el artículo 1539 e.c. da la facul-
tad al comprador de solicitar ia rescisión (ei vendedor
sí podría pedir la anulabilidad por error, pero sólo en
el caso de haber ignorado también la ajenidad (suya)
de ia cosa). La ratio de la norma estaría, entonces,
en la preferencia legal de darle esta posibilidad al
comprador para que asi pueda solicitar no sólo la
restitución del precio. sino la indemnización por los
daños y perjuicios efectivamente sufridos (art. 1541
ce.l. Como se sabe, la anulación del acto jurídico
por error no da lug3r él inciemn,zación entre las partes
(así nos lo informa el articulo 207 e.e j.
El \i'::¡ndedor de buena fe, en cambio, sólo podría
accionar la anulabilidad, pero no la rescisión contrac·
tual. Esta solamente corresponde ai comprador d ..
buena fe y es consecuencia, para esta posición, d8 ~a
garantía dI? e,lcción' que pesa sobre el mismo. En
suma, la diferencia en el tratamiento enlre vendedor y'
comprndor está en la garantía de evicción, como sos-
tiene Wayar'-
(b) El caso de la resolución.- Esta es ia posÍ(:íón
de! Dr. Edgaído Mosqueira, quien en t;n inteligente
anículo publicado en "Thémis"9 rebate la posición ano
terior.
Según este criterio, tanto la anl¡iabilidad por error
como la rescisión son absolutamente improcedentes
con relación a la compraventa de bi8n ajeno. Res-
pecto de la anuiabilidad, MosquAira sostiene que la
pertenencia de una cosa a cierta persona no puede
ser reputada como un atributo especiol de la cosa o la
persona; puesto que tal propiedad no la diferencia de
las otras cosas o personas de la misma especie. La
titularidad, en suma, no sería más que una mera
relación jurídica entre la persona y la cosa'O.
En cuanto a la acción rescisoria, Mosqueira em-
pieza definiendo a la rescisión como la acción ten-
diente a dejar sin efecto un contrato válidamente cele-
brado que, sin embargo, produce un perjuicio espe-
6. BETTY, Emilio, citado por LOHMANN L de T., J. Guillermo; El Negocio Jurídico, Ed. Librería Studium, Lima, 1986.
7. Entendida la evicción latu sensu: no sólo la privación real del derecho de propiedad por resolución judicial firme, sino
también la mera amenaza.
8. WAYAR, Ernesto, Compraventa y Permuta, Bs. As., 1984, p. 215.
9. MOSQUEIRA, Edgardo, La Venta del Bien Ajeno en el Código Civil Peruano. En "Thémis", Núm. 8, 2da época, 1987, Lima.
p.p. 74-81.
10. Ibid. p.p. 75-76.
11. Para mayor profundización en la tesis de Mosqueira anotada ver Ibid. p. 78 Y ss.
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cialmente injusto para una de las partes. En el caso
de la compraventa de bien ajeno este perjuicio sería
la posibilidad de incumplimiento del vendedor.
Ello no obstante, no existe, en estricto, un verda-
dero perjuicio -lIamémosle "jurídico"- como' afirma
Mosqueira; habida cuenta que la carencia de la pro-
piedad del bien vendido al momento de celebrar el
contrato no afecta ni su validez, ni la posibilidad del
cumplimientc de la obligación de! vendedor.
En efecto, en el caso de bienes muebles, siem-
pre es posible que el vendedor adquiera el bien vendi-
do y cumpla con la transferencia d8rtro del lapso
existente entre la celebración (íel contralo y ia entreg3
de la cosa. Y er: si ca:;o de inmuebles, en donde
bJ.sta el consentimi("nto para que en virtud de la ley
opere la tranferp:lcia dominia:, dicha tr2.nsferenci" no
se producirá; pero lo único afectado será el efecto
transrnisivo dado a la obligación del vendedor. En
este supuesto, sin embargo, nada obsta para que el
vendedor adqlJiem el bien vencido antes que el com-
prador docida twminar el oontrato, con lo cual la pro··
piedad pasaría al comprador.
Ahora bien, vistos estos argumentos, MosqUG!r,1
cuestiona la opción legislativa por ¡a rescisión al afir-
mar que, en todo caso, este supuesto perjuicio para eí
comprador no es contemporc1i1eo a la celebración del
contrato, sino posterior: por lo que resulta improce-
dente la acción resciSOria. Ello pues, la no adquisi-
ción de la cosa por parte dei comprador se produce
recién en el momento en que éste eXIja el cumpli-
miento y el vendedor no lo haga. La causa del perjui-
cio, entonces, consiste en que el vendedor no haya
llegado a adquirir la propiedad del bien ajeno al mo-
mento en que fue exigido para el cumplimiento de su
obligación y no haya podido, en consecuencia, reali-
zar la transferencia de dominio.
Ergo, la causa es sobreviniente al contrato, por lo
que lo procedente sería una acción resolutoria por
incumplimiento (arts. 1428 Ó 1429 del C.C.)".
Si bien adscribimos la posición reseñada, consi-
deramos que si bien no existe un perjuicio "jurídico",
si existe uno !lamémosle "material". Y por ello nos
parece rescatable la opinión de Wayar respecto de la
garantía de evicción.
Thémis 17
 Hechas estas precisiones. nos interesa pues re-
saltar la característica excepcional del 'derecho' otor-
gado al comprador ignorante de la ajenidad del bien;
es decir, al comprador de buena fe. La hipótesis de
nuestro trabajo, como ya se habrá observado, es que
a pesar de no haber obtenido el vendedor la propie-
dad del bien ajeno vendido, lo entregue al comprador;
con lo cual éste resulta ser un poseedor ilegítimo de
buena fe.
5. BIENES MUEBLES, INMUEBLES E INSCRIP-
CION.-
La ignorancia del comprador sólo podría ocurrir
con relación a bienes muebles no inscribibles o, muy
eventualmente, a bienes inscribibles -muebles o in-
muebles- no inscritos.
En el caso de los muebles, la acción rescisoria
que establece e! articulo 1539 del C.C. entraría en un
Virtual conflicto con el artículo 948, que nos informa
acerca de !a adquisición a non domino realizada a
instancia", de un enajente no propietario ("depositario
infie!''). En tal supuesto, no prosperaría una eventual
acción reivindicatoria de parte del verdadero propieta-
rio, salvo que se !tatase de bienes perdidos o adquiri-
dos con infracción de ia ley penal.
Ciertamente, el arto 948 estaría dándole efectos
de una compraventa simple a la de bien mobiliario
ajeno; la compraventa, en suma, ya estaría consuma-
da: al haberse producido transferencia de propiedad,
el bien ya no podría ser reivindicado por quien dejó de
ser su dueño. Ello haría prácticamente inútil la acción
rescisoria.
La solución del impasse, sin embargo. está más
en la apariencia de éste que en su realidad; en puri-
dad de verdad, no existe problema alguno. Ei arto 948
no constituye norma imperativa; prescribe tan sólo un
derecho al que se puede renunciar y pedir, en conse-
cuencia, la rescisión dei 1539, Las razones de dicha
renuncia al ejercicio del derecho preceptuado son
extrajurídicas y pueden fundarse en criterios pura-
mente axiológicos o éticos, pero no por ello deben
estar desamparadas jurídicamente. Después de todo,
el fundamento del arto 948 está por el lado de la
presunción de propiedad que acarrea la posesión de
bienes mueblas, en la imposibilidad de separar en
ellos lo posesorio del petitorio, asi como de dar segu-
rid8.d jurídica al tráfico'2; y no en criteríos de justicia.
El segundo caso es el de los muebles registra-
bies e inmuebles. Sólo podría presentarse ignorancia
12. Cosa que se logra de manera relativa En efecto, al contemplar el artículo 948 las excepciones de los bienes perdidos y los
robados, configuran una adquisición a non domino imperfecta, a diferencia de la del artículo 1542, que sí seria un seguro
perfecto para el adquirente. Esta "imperfección" del 948 incentiva transacclof:es ineficientes pues, al mantener subsistente
un riesgo importante sobre el bien, su precio disminuirá Al no eliminarse el riesgo por completo, la aversión a éste que
proíesan los individuos genera un;:¡ externalidad que redunda en un nivel de inefiCiencia en el mercado.
Thémis 17
íurídicamente oponible por parte del comprador en el
caso de no existir registros públicos en tal localidad, o
que existiendo, el bien no esté efectivamente matricu-
lado. De no ocurrir esto y de estar inscrito el bien,
operaría con plena vigencia la presunción jure et de
jure del art. 2012; por consiguiente, si todos conoce-
mos el contenido de las inscripciones, es imposible
que se alegue su desconocimiento y, por tanto, la
ignorancia da la ajenidad del bien de parte del com-
prador (o. según algunos, la existencia misma de la
compraventa de bien ajeno. Recuérdese cuando
comentábamos la posición por la que sólo se acepta
la existencia de este tipo de compraventa cuando el
comprador desconoce la ajenidad, sin que importe
cuál es la creencia del vendedor).
6. EL POSEEDOR DE BUENA FE EN LA RESCI-
SION DE LA COMPRAVENTA DE BIEN AJENO:
VIRTUALIDAD DE UN CONFLlCTO.-
Como viéramos oportunamente, la rescisión ope-
ra retroactivamente. De otro lado, el comprador que
recibe e! bien sin que el vendedor haya obtenido
previamente su propiedad es un poseedor de buena
fe (siempre que desconozca la ajenídad, claro está);
y, en tal virtud, hace suyo los frutos, He aquí el
conf!icto aparente.
Por efecto de ia rescisión de la figura contractual
comentada, las partes no sólo deben restituirse recí-
procamente las prestaciones, esto es, volver las co-
sas a! estado anterior a la contratación; sino -para
algunos- el comprador deberá clevoiver los ¡rutos per-
cibidos.
Consideramos que el caso de los frutos fur¡ciona
corno una excepción a la retroactividad general que
consagra la rescisión. En primer término, porque al
ser nuestro comprador un poseedor de buena fe hace
suyo los frutos, por expreso mandato dnl articulo 908,
cuya vigencia no se ve enervada por la rescisión.
Ciaro está, mientras se mantuviera el comprador en
estado de ignornncia; pues. caso contrario, dejaría de
estar amparado por la buena fe, ahora inexistente. La
pérdida de esta caiidad podría acaecer, por ejemplo,
desde la recepción de la carta notarial enviada por el
legítimo propietario, o desde la notificación con la
demanda de una eventual acción reivindicatoria.
Pero este fundamento, suficiente por sí mismo,
no es el único atendible. Como viéramos en su
momento, ia rescisión a la que faculta el 1539 es un
dElrecil0 excepcional; y, er< tal sentido, sería un des-
propósito pensm que la ley esté ctorgando un dere-
cho que Peva en su seno el nootivo de su impracticabi-
lidad.
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 Efectivamente, tal hipótesis se verificaría en el
supuesto que el comprador-poseedor haya percibido
frutos por una suma considerable y que no pudiese
ejercitar luego su derecho, al enterarse de la aje ni-
dad, por no disponer de la cantidad necesaria para
resarcir el valor de los frutos consumidos.
Un tercer argumento en abono de nuestra tesis
está en la naturaleza intrínseca de los frutos. Como
provechos renovables que produce un bien, sin que
se altere ni disminuya su sustancia (890 CC), los
frutos son esencialmente consumibles. Es decir, su
destino normal es el de ser consumidos, con presci-
dencia. que efectivamente ocurra esta situación. El
clásico ejemplo del árbol y la manzana así nos lo ha
ilustrado siempre.
En consecuencia, si los frutos son para ser con-
sumidos, mayor razón aún para que el poseedor de
buena fe los haga suyos y no se encuentre, mientras
mantenga esa condición, en la eventualidad de tenor
que devolverlos.
De otro lado, concebir que el comprador debe
devolver los frutos al propietario, los que luego le
serían resarcidos a aquél por el vendedor vía indem-
nización, es una solución alambicada. En todo caso,
será el vendedor quien deberá indemnizar al verdade-
ro propietario por todos los perjuicios ocasionados
(además, claro está, de al comprador); dentro de los
cuales estarán los fru,tos que hubiere percibido el
comprador-poseedor mientras mantuvo su buena fe
(incluso el vendedor tendría que resarcir al propietariq
por el bien mismo, en caso de haber dejado de serlo
por la adquisición a non domino por parte del compra-
dor).
Por último, debemos decir algo que resulta obvio:
toda la problemática descrita no se presentaría de
no habérsele otorgado al comprador la facultad de
rescindir la compraventa de bien ajeno. En efecto,
de haber operado la resolución, no existiría incomo-
didad conceptual alguna para aplicar el principio
según el cual el poseedor de buena fe hace suyo los
frutos'3.

13. Al haber variado nuestro Código, con relación al de 1936, él tratamiento sobre la anulabilidad, la cual hoy en día, una vez
declarada, tiene efectos retroactivos al momento de la celebración del acto jurídico; la anulabilidad también hubiere podido
presentar problemas respecto de los frutos percibidos por el poseedor de buena fe a raíz del acto declarado nulo,

29 Thémis 17