CONSEJO EDITORIAL

RICARDO ALONSO GARCÍA

LUIS DÍEZ-PICAZO
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA
JESÚS GoNZÁLEZ PÉREZ
AURELlO MENÉNDEZ
ALFREDO MONTOYA MELGAR
GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO
 LUIS MEDINA ALCOZ
Doctor en Derecho

LA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL POR ACTO
ADMINISTRATIVO
APROXIMACIÓN A LOS EFECTOS
RESARCITORIOS DE LA ILEGALIDAD,
LA MOROSIDAD YLA DESLEALTAD DESDE
UNA REVISIÓN GENERAL DEL SISTEMA
~.l5{~O)
Prólogo
EDUARDO CARCÍA DE ENTERRÍA

THOMSON

*
CIVITAS
Primera edición, 2005

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11 11
CIVITAS
PATROCINA LA REVISIÓN
DEL UxICO Il'R(f)f('O DEL
Dlt.:CIONARIO VI:!: LA
RIEALACADEMIA
ESPAI\OLA

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informático,

ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por
fotocopia, por registro u otros métodos, ni su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de
cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

Copyright © 2005, by Luis Medina AIcoz

Editorial Aranzadi, SA
Camino de Galar, 15
31190 Cizur Menor (Navarra)
ISBN: 84-470-2309-5
Depósito legal: NA 1092/2005
Fotocomposición: Editorial Aranzadi, SA
Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL
r

Dedico este trabajo, desde luego,

a mis padres, Mariano y Carmen,
y a mi hermana, María
por su inestimable apoyo.
También, a mi abuela Catalina,
que con sus casi noventa años
vive mis cosas con ilusión juvenil.
Se lo dedico, además,
a mis otros tres abuelos
Remigio, Abdón y Elvira,
que tanto gustaban de mis andanzas
y hubieran sido felices de ver sus derroteros.
l
 AGRADECIMIENTOS

El presente libro tiene su origen en la tesis doctoral que defendí el

12 de marzo de 2004 en la Universidad de Bolonia para obtener el Grado
de Doctor Europeo de Investigación. El tribunal que la juzgó estuvo for-
mado por los profesores Eduardo García ge Enterría (que lo presidió),
Luis Cosculluela Montaner, Luis Ortega Alvarez, Leopoldo Mazzarolli,
Giuseppe Morbidelli y Fabio Alberto Roversi-Monaco. Agradezco a todos
ellos sus valiosas observaciones, y agradezco, en particular, al profesor
García de Enterría los consejos que desde entonces me ha brindado
generosamente así como su disposición a prologar este libro y promover
su publicación. Difícilmente podía imaginar cuando me hallaba inmerso
en esta investigación que habría de recibir un trato tan exquisito del
administrativista que a mediados del pasado siglo reclamaba la necesidad
de construir en nuestro país una teoría general de la responsabilidad
civil, acomodada a las exigencias de los nuevos tiempos y en la que se
insertara la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públi-
cas.
La investigación ha sido posible gracias a la Universidad Complu-
tense de Madrid, en cuyo Departamento de Derecho Administrativo con-
tinúa mi periplo académico; ya la Universidad de Bolonia, que me reci-
bió entrañablemente en su Seu ola di specializzazione in studi sull'amministra-
zione pubbliea. De manera especial, a la Junta del Patronato del Real Cole-
gio de España, que me concedió el privilegio de acogerme en la Institu-
ción Colegial. También a la Universidad Ruprecht-Karls de Heidelberg,
en cuyo Institut Jür deutsehes und europaisehes Verwaltungsreeht he lidiado
con el Derecho alemán durante seis meses de estancia postdoctoral.
Igualmente, por mi condición de becario, al Ministerio de Educación,
Cultura y Deporte y al Instituto Nacional de Administración Pública.
Más allá de la cortesía universitaria, agradezco el estímulp y la co-
laboración que me han proporcionado numerosas personas: el Rector
del Colegio de España,José Guillermo García-Valdecasas y Andrada-;\lan-
derwilde, ejemplo de constancia y dedicación apasionada; Don Luciano
Vandelli, codirector de la Tesis, sus orientaciones fueron fundamentaies
para la elección del tema y su desarrollo; mi maestro, Luis Cosculluela
Montaner, responsable de mi vocación universitaria y generoso aliado
-el principal- en esta empresa; el profesor Eberhard Schmidt-Ass-
mann, tutor, en sentido estricto, durante mi estancia alemana; el profe-
sor Lorenzo Martín-Retortillo Baquer, asesor efectivo en algunas etapas
de la investigación; la profesora EloÍsa Carbonell Porras, hermana acadé-
10

mica y eficaz supervisora de los primeros esbozos; el profesor Fernando

Pantaleón Prieto y el magistrado Juan Antonio Xiol Ríos, consejeros lu-
minosos en la fase inicial de este trabajo; Elisa Bueno Carrillo, responsa-
ble de la Sección de Recursos del Ministerio del Interior que me ha
hecho creer en el derecho de acceso a los archivos y registros administra-
tivos; Enrique Centeno González y Leandro Martínez-Cardós Ruiz, que
me han permitido manejar las tesis doctorales -inéditas- de las que
son autores; Angela Fabiani, responsable de la biblioteca de la Spisa que,
entre muchas otras cosas, consiguió el ensayo del profesor Orlando y el
convegno di Napoli; los amigos que han leído en distintos momentos el
texto, siendo inestimables muchas de sus sugerencias, Claudia Corbetta,
Silvia píez Sastre, Débora Marchesiello, Giuseppe Pipe rata y Nacho Ti-
rado Martí; Alejandro, Bettina, Christian, Daniel, David, Enrique, Fer-
nando, Fran, Guillermo, Isaac,jorge,julia, Leo, Leonardo, Maribel, Mar-
cos, Ornar, Pablo, Paco Cuevas, Paco García Costa, Quique, Rafael,
Rubén, Salva, Sergio, Stéphanie, Tomás y los demás profesores, compa-
ñeros y amigos del Departamento, la Scuola, el Colegio y el Institut, cóm-
plices todos ellos, a través de las múltiples conversaciones mantenidas;
mi prima Sara, mucho más que acompañante en mis días en l~ Kopjklinik;
Michela, Mimmo, Marco, Celeste, Matteo y Elena así como Angel, Ana,
César, Cristina, Eric, Fernando, jaime, josé Antonio,juan, Marisa, Pedro
Iván, Rodrigo y Rubén, viejos amigos y, en cierto modo también, partíci-
pes de este trabajo; muy especialmente, Beatrice Vaticino, siempre ama-
ble, ha compartido la ilusión de poner término a esta estupenda etapa
de mi vida.
r
ÍNDICE GENERAL

l
 Página

ABREVIATURAS ........................................................................................ 23
PRÓLOGO ................................................................................................. 31
INTRODUCCIÓN ...................................................................................... 37

PARTE PRIMERA
PASADO Y PRESENTE DE LA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO

CAPÍTULO PRIMERO
lA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE lA RESPONSABILIDAD POR
ACTO ADMINISTRATIVO EN EL ORDENAMIENTO ITALIANO

l. Las fonnulaciones teóricas de la irresponsabilidad durante el siglo

XIX ..................................................................................................... 47

11. La apelación al carácter común y universal del Derecho civil como

respuesta a la irresponsabilidad ....................................................... 51

111. La postura de la jurisprudencia . ...... .... ..... ..... ..... ..... ..... ..... .......... ..... 52

IV. El intento fallido de configurar un sistema autónomo de responsa-

bilidad de Derecho público durante el periodo intersecular .......... 56

v. El estado de la cuestión durante la primera mitad del siglo XX ..... 62

VI. La regla de la irresarcibilidad del interés legítimo: la expresión. de

sus premisas y el corolario de la irresponsabilidad por acto adminis-
trativo a mediados del siglo XX ........................................................ , 68
1. LA PREMISA RELATIVA A LA NOCIÓN DE DAÑO ANTIJURÍDICO: SU CONCEp·
TUACIÓN COMO LESIÓN DE UN DERECHO SUBJETIVO . .......... ..•...... .•...... 68
2. LA PREMISA RELATIVA A LA NOCIÓN DE INTERÉS LEGÍTIMO: SU CONCEP·
TUACIÓN COMO POSICIÓN JURÍDICA DEL ADMINISTRADO ANTE EL EjERCI-
CIO DE LA POTESTAD ...............................................•........•......•....... 72
3. EL COROLARIO DE LA CONJUNCiÓN DE LAS DOS PREMISAS PRECEDENTES:
LA IRRESPONSABILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO ••. .••••..•••.•.•..•••. ...... 77
14 ÍNDICE GENERAL

Página

VII. La tendencia correctora de la segunda premisa: la fónnula utilizada

por la jurisprudencia hasta 1999. La regla de la irresarcibilidad
como regla de irresponsabilidad por denegación discrecional ...... . 83

VID. La tendencia correctora de la primera premisa: la fónnula prefe-

rida por la doctrina mayoritaria y su escasa influencia en la jurispru-
dencia ................................................................................................ 89

IX. La tendencia que impugna de raíz el «dogma» de la irresarcibilidad

del interés legítimo: la fónnula adoptada por la jurisprudencia a
partir de la sentencia 500/1999, del Tribunal de Casación, de 22
de julio ............................................................................................... 96
l. LA PARS DESTRUENS: LA AFIRMACIÓN DE LA ESTRICTA FUNCIÓN RESARCITO-
RIA DE LA RESPONSABILIDAD CML ..................................................... 96
1.1. La negación de la función preventivo-punitiva de la responsabili-
dad civil y la regla de la irresarcibilidad .. .... ...... .. .... .. .... ...... .. .. 98
1.2. La negación de la función reintegradora de la responsabilidad
civil y la regla de la irresarcibilidad ......................................... 98
2. LA PARS COSTRUENS: EL DAÑO ANTIJURÍDICO COMO DAÑO INJUSTIFICADO
Y LA AFIRMACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR DENEGACIÓN DISCRECIO-
NAL DE ACTO FAVORABLE ................................................................. 101
3. LA RECEPCIÓN jURISPRUDENCIAL DE ESTA DOCTRINA: LA SENTENCIA
500/1999, DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN. DE 22 DE JULIO ................. 102

CAPÍTULO SEGUNDO
IA RESPONSABiliDAD PATRIMONIAL DE IA ADMINISTRACiÓN
ESPAÑOIA ANTES y DESPUÉS DE IA LEY DE EXPROPIACiÓN
FORZOSA

l. La fonnulación decimonónica de la irresponsabilidad .................. .. 111

1. EL ESPEJISMO DE UNA ADMINISTRACIÓN RESPONSABLE ........................ 111
2. LA VUELTA A LA IRRESPONSABILIDAD ................................................. 113

D. La instauración legal a mediados del siglo XX de un sistema de

responsabilidad patrimonial para la Administración ....................... 116
1. EL INTENTO DE CONSTRUCCIÓN DE UN SISTEMA AUTÓNOMO DE RESPON-
SABILIDAD DE DERECHO PÚBLICO .................................................... 116
2. LA INSTAURACIÓN DE UN RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PARA LA ADMI-
NISTRACIÓN DISTINTO DEL DE LOS PARTICULARES. PERO CON IDÉNTICO
FUNDAMENTO ....•.....................•...................................................... 119
3. LA REVISIÓN DE LA TEORÍA CLÁSICA DE LA RESPONSABILIDAD CML POR
PARTE DE LA DOCTRINA ADMINISTRATMSTA: LA CONSTRUCCIÓN DE UNA
NUEVA TEORÍA GENERAL .................................................................. 123
í
I
I
I

ÍNDICE GENERAL 15
Página

4. LA INESPECÍFICA FORMULACIÓN LEGAL DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILI-

DAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS •......•.............. 125
5. EL DAÑO ANTIJURÍDICO (INJUSTIFICADO) COMO ELEMENTO ESTRUCTURAL
DEL SISTEMA .........................•...••........•.........••.......••........•.............. 128
5.1. E.l ~año antijurídico en el paradigma clásico de la responsabilidad
Clvzl ....................................................................................... 128
5.2. El daño antijurídico en el sistema de responsabilidad patrimonial
de las Administraciones públicas .............................................. 131
5.3. La incorporación de la doctrina administrativa del daño antijurí-
dico al ámbito del Derecho ':Ívil ................................................ 133
6. LA CONCEPCIÓN POLI CÉNTRICA DE LA RESPONSABILIDAD Y LA EQUIVALEN-
CIA DE LOS DIVERSOS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO .... 137
6.1. El monismo culpabilístico en el paradigma clásico de la responsa-
bilidad civil ............................................................................ 137
6.2. La concepción policéntrica de la responsabilidad patrimonial de
las Administraciones públicas .................................................. 138
6.3. Los criterios de imputación reconducibles a la fórmula del funcio-
namiento normal y anormal de los servicios públicos ................. 140
6.4. La equivalencia de los diversos criterios de imputación del daño
derivado del funcionamiento de los servicios públicos ................. 145
6.5. La incorporación de la doctrina administrativa de la imputación
jurídica del daño al ámbito del Derecho civil ............................ 147
7. LAs TEORÍAS DE LOS PRIMEROS INTÉRPRETES DEL SISTEMA SEGÚN LA DOC-
TRINA SUCESIVA ....•...............•......................•.•.......•........................ 154
8. LAs CAUSAS DE LA RECEPCIÓN DEFf:CTUOSA DE LAS TEORÍAS PRECEDEN-
TES ............................................................................................... 158
8.1. La incertidumbre propia de las etapas de crisis ......................... 159
8.2. La reticencia jurisprudencial a aPlicar el nuevo sistema ............ 160
8.3. La ambigüedad de determinados planteamientos teóricos ............ 161
8.4. Los «indicios" de autonomía o especialidad .............................. 165
9. LAs CONSECUENCIAS DE LA RECEPCIÓN DEFECTUOSA DE LAS TEORÍAS PRE-
CEDENTES .... .... ........... ...... ..... ..... .......... ......... ................ ................ 170

111. La escasa virtualidad del sistema durante los años cincuenta y se-
senta ................................................................................................... 171

IV. La bendición constitucional del sistema y su aplicación progresiva

a las actuaciones materiales de la Administración. El peligro de una
responsabilidad desmesurada ........................................................... 173

V. Balance: los cambios y las constantes en la evolución histórica de

la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas ... 179
 1
1
16 ÍNDICE GENERAL

Página

CAPÍTULO TERCERO
LA RESPONSABIliDAD PATRIMONIAL POR ACTO
ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL: EVOLUCIÓN
mSTÓRICA y SITUACIÓN ACTUAL

l. El mantenimiento de una irresponsabilidad casi total hasta los años

ochenta .............................................................................................. 183

11. Las justificaciones teóricas de la irresponsabilidad ......................... 185

l. LA REGLA DE QUE LA ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO NO PRESU-

PONE EL DERECHO A INDEMNIZACIÓN Y SU UTILIZACIÓN jURISPRUDENCIAL
COMO PRINCIPIO DE EXONERACIÓN ................................................... 185

2. LA TEORÍA DE QUE LA ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA CON-

DENAjUDlCIAL A DICTAR OTRO CONSTITUYEN FORMAS DE REPARACIÓN IN
NATURA INCOMPATIBLES CON EL RESARCIMIENTO POR EQUIVALENTE ...... 188

111. Las razones metajurídicas de la irresponsabilidad ........................... 191

IV. La nonnalizacÍón de la responsabilidad por acto administrativo .... 193

v. Conclusiones comparativas yproblemas actuales de la responsabili-

dad por actos ..................................................................................... 196

l. EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR RESOLUCIONES

DENEGATORIAS DE CARÁCTER DISCRECIONAL . ...... ....... .•... ................... 196
1.1. La teoría de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo y su
renovado vigor en el Derecho español ........................................ 196
1.2. El problema subyacente: el resarcimiento de la pérdida de oportuni-
dad ........................................................................................ 201
1.3. La utilidad de la experiencia italiana ...................................... 206

2. LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIÓN DOGMÁTICA EN TORNO A LOS CRITE-

RIOS DE IMPUTACIÓN, EN GENERAL ....•............................................... 212
2.1. Planteamiento ........................................................................ 212
2.2. El papel de la culpa y la selección del criterio de imputación utili-
zable en el sistema de responsabilidad patrimonial..................... 214

3. LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIÓN DOGMÁTICA EN TORNO AL CRITERIO

DE IMPUTACIÓN DEL DAÑO "PROCEDIMENTAL», EN PARTICULAR •.•...•••.... 219
r,
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ÍNDICE GENERAL 17
Página

PARTE SEGUNDA
EL RÉGIMEN JURÍDICO SUSTANTIVO DE LA
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO
ADMINISTRATIVO

CAPÍTULO CUARTO
EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE
IMPUTACiÓN

I. El incumplimiento lesivo de un deber procedimental como fuente

de responsabilidad patrimonial ........................................................ 225
l. LA PREEXISTENCIA DE UNA RElACIÓN JURÍDICA COMO ELEMENTO CARAC'r
TERÍSTICO DE lA ACTIVIDAD PROCEDIMENTAL Y EL INCUMPLIMIENTO
COMO FACTOR DE ATRIBUCIÓN .................•....................................... 225
2. OTROS ARGUMENTOS QUE AVAlAN lA TESIS PRECEDENTE .......... ........... 229

11. El. inc~pJ?niento como titulo unitario de imputación en el ordena-

miento Italiano ................ .... ...... ... ....... .... .................... ......... .............. 237

111. Conclusiones comparativas ............................................................... 245

IV. La inimputabilidad del incumplimiento por fuerza mayor .............. 246

CAPÍTULO QUINTO
EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA
RESOLUCiÓN AJUSTADA A DERECHO: LA ILEGALIDAD

l. La ilegalidad como fundamento de la responsabilidad patrimonial 253

11. Las doctrinas que vinculan la responsabilidad por actos ilegales con
la noción de culpa ............................................................................. 256
l. LA ILEGALIDAD COMO EXPRESIÓN INEQUÍVOCA DE CULPABILIDAD: lA PRE-
SUNCIÓN CULPOSA JURlS ET DE JURE ................................................... 256
1.1. Una doctrina jurisprudencial clásica en el Derecho italiano ....... 256
1.2. Un planteamiento consolidado en el sistema francés ..............:... 257
2. LA ILEGALIDAD COMO MERO INDICIO DE CULPABILIDAD: lA PRESUNCIÓN
CULPOSA IURlS TANTUM .•.•..•...•..••.•..•....•.•.........................•............... /258
2.1. Un planteamiento minoritario en el ordenamiento italiano ....... . 258
2.2. Una doctrina arraigada en el Derecho alemán ......................... . 259
2.3. Una importante línea doctrinal y jurisprudencial en el sistema
español ................................................................................. . 263
2.4. Revisión crítica ...................................................................... . 267
3. LA EXISTENCIA O NO DE CULPA EN FUNCIÓN DE lA GRAVEDAD DE LOS
VICIOS DEL ACTO LESIVO .•...•...•.•........•...•.......................................•. 269
18 ÍNDICE GENERAL
1
.

Página

3.1. Un planteamiento minoritario en los ordenamientos francés e ita-

liano, con cierta relevancia en el Derecho español ..................... . 269
3.2. Revisión crítica ...................................................................... . 271

III. La inimputabilidad de la ilegalidad ................................................. . 273

1. LA CULPA DE LA VÍCTIMA. LA RELEVANCIA CAUSAL DE LOS ERRORES IN-
TRODUCIDOS EN PROYECTOS E INSTANCIAS, EN ESPECIAL ..................... .. 274
1.1. Planteamiento: la culPa exclusiva de la víctima como especie de
fuerza mayor ......................................................................... . 274
1.2. La culPa de la víctima como causa aportada en exclusiva. El
dolo, la negligencia o la culPa graves del perjudicado como cir-
cunstancias exoneradoras en la Ley del Suelo de 1998 ............. . 276
1.3. Algunos supuestos de culPa exclusiva de la víctima ................ .. 280
1.4. Algunos supuestos de culPa concurrente de la víctima. La eficacia
parcialmente exoneradora de la concurrencia de causas ........... .. 282
2. LA INTERVENCIÓN DE OTRO PARTICULAR ......................................... .. 285
3. LA INTERVENCIÓN DE OTRA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ..................... .. 285
3.1. La intervención del representante de otra Entidad pública en el
seno de .un ó;ga,no colegiado: la ausencia de intervención de tercero
en sentzdo tecnzco .................................................................. .. 286
3.2. La suplencia de una Administración en el ejercicio de la competen-
cia que otra tiene atribuida: la irrelevancia causal de la interven-
ción del tercero ....................................................................... . 286
3.3. La intervención de otra Administración que colabora en la prepa-
ración de la resolución final o en su ejecución: el derecho del perju-
dicado a ser resarcido por cualquiera de las entidades intervinien-
tes, con independencia de la relevancia causal de su actuación .. 289
4. OTROS SUPUESTOS POSIBLES DE FUERZA MAYOR: LAS LIMITACIONES FINAN-
CIERAS, ESTRUCTURALES Y PERSONALES Y LAS DIFICULTADES EN LA AVERI-
GUACIÓN Y EN LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA APLICABLE ................. 294

IV. La anulación de la resolución denegatoria ilegal y la condena al

libramiento como modalidad tutelar funcionál y estructuralmente
distinta del resarcimiento. La relevancia de la distinción en el plano
de la detenninación del daño imputable .......................................... 295
l. CONSIDERACIONES PREVIAS .............................................................. 295
2. LAs DIFERENCIA.'> FUNCIONALES Y ESTRUCTURALES ENTRE LA TUTELA
REINTEGRADORA y LA TUTELA RESARCITORIA ...................................... 299
3. LA CUESTIÓN EN EL DERECHO ITALIANO ........................................... 300
4. EL JUICIO .PÓSTUMO .. (RESARCITORIO) Y EL JUICIO "PRO FUTURO .. (CON-
DENATORIO) ...............•..........•.......................•................•.............. 307
r
, ÍNDICE GENERAL 19
Página

CAPÍTULO SEXTO
EL INCUMPliMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL
PROCEDIMIENTO DENTRO DE PLAZO: LA MOROSIDAD

l. La morosidad como fundamento de la responsabilidad patrimonial. 311

U. Los procedimientos administrativos ampliatorios, sede natural de

la responsabilidad por retraso .......................................................... 312
l. EL RETRASO EN LA FINALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRA-
TIVOS ABLATORIOS: LA IMPOSIBILIDAD LÓGICA DE UNA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL FRENTE AL INTERESADO PRINCIPAL ............•.....•..•.......... 312
2. EL RETRASO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS AMPLIATORIOS:
SUPUESTOS ...............•....•................•...•...•...................•....•...••...•.... 315
2.1. El silencio negativo y la responsabilidad patrimonial................. 315
2.2. El silencio positivo y la responsabilidad patrimonial.................. 320

UI. Las doctrinas que vinculan la responsabilidad por retraso con la

noción de culpa ................................................................................. 322
l. LA CULPA COMO TÍTULO DE IMPUTACIÓN Y EL PlAZO MÁXIMO DE TERMI-
NACIÓN COMO MERO ÍNDICE DE RAZONABILIDAD TEMPORAL . .••.. ..... ....•. 322
2. REVISIÓN CRÍTICA ..•.........•.....•.•.••.......................••...••..•.•..•............. 327
2.1. El incumplimiento como título de imputación, también para la
responsabilidad por retraso ...................................................... 327
2.2. Las funciones de eficacia y garantía del plazo máximo de termina-
ción y su inequívoco valor obligatorio ....................................... 328
2.3. El «realismo» de los plazos máximos de terminación y la posibili-
dad consecuente de exigir su cumplimiento ............................... 331
2.4. La innecesariedad de la doctrina de la culPa para lograr que la
Administración se libere de responsabilidad por retrasos que no le
son imputables ........................................................................ 334
IV. La inimputabilidad de la morosidad ................................................ 336
1. LA CULPA DE LA VÍCTIMA. LA CONDUCTA OBSTRUCCIONISTA DEL INTERE-
SADO. EN ESPECIAL .......................................................................... 337
2. LA INTERVENCIÓN DE TERCERO Y LA EXTRAORDINARIA COMPLICACiÓN
DEL PROCEDIMIENTO ........................... ............................................ ;338

CAPÍTULO SÉPTIMO
EL INCUMPliMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA
DESLEALTAD

l. Consideraciones previas y metodológicas 341

l. LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIÓN DOGMÁTICA EN TORNO A LA RESPONSA-
BILIDAD POR CONFIANZA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ......... 341
20 ÍNDICE GENERAL
,
.0}

Página

2. LA RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA EN lAS NEGOCIACIONES CONTRAC-

TUALES Y LA RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATNO: SU IDENTIDAD ESTRUCTURAL ................................. .. 344

11. El deber de coherencia y no contradicción: una imposición deri-

vada del principio general de la buena fe ........................................ 348

111. Los efectos del incumplimiento del deber de coherencia ............... 354
l. EL QUEBRANTAMIENTO DEL DEBER DE COHERENCIA EN LA ETAPA IN CON·
TRAHENDO y SUS EFECTOS ESTRICTAMENTE RESARCITORIOS ................... 354
2. LA CONCULCACIÓN DEL DEBER DE COHERENCIA EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO YSUS EFECTOS ESTRICTAMENTE RESARCITORIOS .......... 355

IV. Las confianzas tutelables: características y delimitación de supues-

tos ...................................................................................................... 360
l. LAs CONFIANZAS DEFRAUDADAS PORCONDUCTASQUE,A LA LUZ DEL ESTÁN.
DAR APLICABLE DE COHERENCIA, RESULTAN CONTRADICTORIAS CON
OTRAS ANTERIORES ......................................................................... 360
2. LAs CONFIANZAS DEPOSITADAS EN CONDUCTAS QUE NO TIENEN VIRTUALI-
DAD OBLIGATORIA ..................... ......... .......... ............ ....... ........ ........ 364
2.1. Consideraciones generales .... ............... ...... ...... ...... ...... ...... ....... 364
2.2. El incumplimiento de compromisos vinculantes: la inexistencia de
responsabilidad por confianza .................................................. 365
2.3. La defraudación de las expectativas engendradas por instrumen-
tos que no pueden vincular porque no tienen naturaleza obligato-
ria o porque su contenido es erróneo o contrario a Derecho: el
supuesto típico de responsabilidad por confianza ....................... 367
2.4. La separación de un precedente, de un baremo o de otras actuacio-
nes administrativas con violación de la doctrina del agotamiento
de la discrecionalidad, el princiPio de igualdad o el principio de
interdicción de la arbitrariedad: la inexistencia de responsabilidad
por confianza ......................................................................... 370
2.5. La frustración de la confianza depositada en el precedente ilegal:
un caso posible de responsabilidad por co1J,fianza ...................... 372
2.6. La desatención de un baremo equivocado de jerarquización de
candidatos: otro supuesto posible de responsabilidad por con-
fianza .................................................................................... 377

v. El otorgamiento ilegal de un acto administrativo favorable y la pro-

tección de la confianza ................ ,................................................... . 378
1. LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL CONTRATO: LA HIPÓTESIS PRINCIPAL
SOBRE LA QUE JHERING CONSTRUYÓ LA TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD
POR CONFIANZA .............................................................................. 378
 ÍNDICE GENERAL 21
Página

2. LA DEClARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE:

OTRA HIPÓTESIS POSIBLE DE RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA ............ 379
2.1. La anulación judicial de actos favorables ................................. 379
2.2. La anulación administrativa de actos favorables ...................... 383

VI. Los daños a la confianza ................................................................... 388

l. Los DAÑoS A LA CONFIANZA Y LA RELACIÓN PRECONTRACTUAL ............. 388
1.1. El daño imputable: la denominada lesión del "interés negativo» ... 388
1.2. Aproximación al concepto <:jurídico» de coste de oportunidad ..... 390
1.3. La determinación del lucro cesante, en general.......................... 394
1.4. La determinación del lucro cesante por la pérdida de una ocasión
alternativa de negocio, en particular ........................................ 396
1.5. El daño no imputable: la denominada lesión del «interés posi-
tivo» ...................................................................................... 399
2. Los DAÑOS A LA CONFIANZA Y LA RELACIÓN PROCEDIMENTAL ............... 400
2.1. El daño no imputable: la denominada lesión del «interés posi-
tivo» ...................................................................................... 400
2.2. El daño imputable: la denominada lesión del «interés negativo»... 402
2.3. Algunos ejemPlos de daño por pérdida de una ocasión alternativa
de lucro .................................................................................. 404
BmUOGRAFÍA ............. ................ ......... ..... .................. ............................. 409
ri
,
 ABREVIATURAS

M-W Autores varios

Abogs. Abogados
abr. abril
Acad. Academia
Acad. Jurispr. Legisl. Academia de Jurisprudencia y Legislación
Acad. Matrit. Not. Academia Matritense del Notariado
Acad. Sevillana Not. Academia Sevillana del Notariado
acto actualizado/actualizada
Act. adm. Actualidad Administrativa
Act. civ. Actualidad Civil
Act. juro Ar. Actualidad Jurídica Aranzadi
Act. jur. Droit adm. L'Actualité Juridique. Droit administratif
adm. administrativo / administrativa
ampl. ampliado/ ampliada
ADC Anuario de Derecho Civil
ag. agosto
Ans. Anales
Ans. Acad. Matrit. Not. Anales de la Academia Matritense del Notariado
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ap. apartado
AP Audiencia Provincial
Apel./apel. Apelación/ apelación
Appel./appel. Appelazione/ appelazione
aps. apartados
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Ar. civ. Aranzadi Civil
Arch. civ. Archivio civile
Arch. Dir. pubbl. Archivio di Diritto pubblico
Arch. giur. Archivio giuridico
Arch. Resp. civ. Archivio della Responsabilitl civile
Arg. Argentina
Asoe. Asociación
24 ABREVIATURAS

Asoc. Esp. Abogs. Especs. Asociación Española de Abogados Especializados en Res-

Resp. civ. Seg. ponsabilidad Civil y Seguro
Ass. Plén. Assemblé Pléniere
AT Audiencia Territorial
ATS Auto del Tribunal Supremo
aum. aumentado/ aumentada
BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil alemán)
B. D. Base de Datos
«BOE" Boletín Oficial del Estado
Bol. Boletín
Bol. 1. Col. Abogs. Madrid Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Bol. Inf. Boletín Informativo/de Información
Bol. Inf. Min. Just. Boletín de Información Min. Just.
Bol. Just. Mun. Boletín de Justicia Municipal
e. columna
C. Código
cc. columnas
CC Código civil
CCJC Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil
C. Ests. Investig. Centro de Estudios e Investigación
C. Ests. Juds. Centro de Estudios Judiciales
C. Ests. Jurs. Adm. Just. Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Jus-
ticia
C. Ests. Políts. Consts. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales
CP Código penal
C. Publics. Centro de Publicaciones
Cap. Capítulo
Cas./cas. Casación
Cass. Cassazione
Cat. Católico/Católica
CE Constitución Española/Comunidad Europea
CEE Comunidad Económica Europea
CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos
Ceura Centro de Estudios Ramón Areces
Chron. Chronique
Cienes. Socs. Ciencias Sociales
cit. citado/ citada
Clueb Cooperativa Libraria Universitaria Editrice Bologna
Col. Colección/ Colegio
colab. colaboración
Como Comisión
comento comentario
Complut. Complutense
conf/s. conferencia/ s
cons. consulta
Cons. Consejo / Consiglio
Cons. Consult. Consejo Consultivo
Cons. Gen. Not. Consejo General del Notariado
Cons. Gen. Poder Jud. Consejo General del Poder Judicial
Const./ consto Constitucional! constitucional
Contr. impr. Contratto e Impresa
Consult. Consultivo
Consultor El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados
coord./s. coordinador / coordinadores
 ABREVIATURAS Y SIGLAS 25
Corro giur. II Corriere Giuridico
Cuads. Cuadernos
Cuads. Der. judo Cuadernos de Derecho Judicial
D. Doctrina/Decreto
D. Leg./ d. Lgs. Decreto Legislativo/Decreto Legislativo
Danno Resp. Danno e Responsabilita. Problemi di risponsabilita civile
e assicurazioni
Der. Derecho/El Derecho
die. diciembre
dir. dirección
Dir./dir. Diritto/diritto
Dir. amm. Diritto amministrativo
Dir. comunit. scambi interno Diritto comunitario degli scambi internazionali
Dir. giust. Diritto e Giustizia
Dir. lav. II Diritto del lavoro
Dir. proe. amm. Diritto processuale amministrativo
Dir. pubb\. Diriuo pubblico
Dir. privo Diriuo privato
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DL Decreto Ley
«DOCE» Diario Oficial de las Comunidades Europeas
Doctr. Doctrina/Doctrine
Doctr. Jud. Doctrina Judicial
Docum. adm. Documentación Administrativa
"t DOV Die óffentliche Verwaltung

i Droit Patr.
DVB\.
ed.
Droit & Patrimoine
Deutsches Verwaltungsblatt
edición
edición del autor
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Edics. Ediciones
Egap Escola Galega de Administración Pública
Ejea Edit. Jurídica Euro-América
EE Estudios
EEUU Estados Unidos de Norteamerica
EJSeix Enciclopedia Jurídica Española, E Seix
en. enero
Enciclop. Dir. Enciclopedia del Diritto, Giuffre

,I
Ese. Hae. Púb. Escuela de Hacienda Pública
Esp. Español/Española
esp. especial! en especial
Espec/s Especializado/Especializados
I
I Ests. Estudios

I EUNSA/Eunsa
Europa Dir. pri.
Ediciones Universidad de Navarra
Europa e Diritto privato
Fac. Der. Facultad de Derecho
febr. febrero
Fed. Federación
Foro amm. 11 Foro Amministrativo (desglosada en dos desde 2002)
Foro amm. C.d.S. II Foro Amministrativo-Consiglio di Stato
 1
26 ABREVIATURAS

Foro amm. T.A.R. 11 Foro Arnministrativo-Tribunali Arnministrativi Regiona-

li
Foro it. 11 Foro Italiano (las cc. corresponden a las columnas, dos
por cada p.)
Fr. Francés/Francesa
Fund. Fundación
Fund. Cult. Not. Fundación Cultural del Notariado
Gen./Gén. General/Général
Gioro. Dir. amm. Gioroale di Diritto amministrativo
Giurispr. cost. Giurisprudenza costituzionale
Giurispr. it. Giurisprudenza italiana (las cc. corresponden a las colum-
nas, dos por p.)
Giust. amm. Giustizia amministrativa
Giust. civ. Giustizia civile
Giust. it. Giustizia italiana
Ilustre
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INAP/lnap Instituto Nacional de Administración Pública
INSALUD/lnsalud Instituto Nacional de la Salud
INSS/lnss Instituto nacional de la Seguridad Social
Inst. Instituto
Inst. Ests. Adm. Local Instituto de Estudios de la Administración Local
Inst. Ests. Políts. Instituto de Estudios Políticos
1st. Istituto
1st. Enciclop. it. Istituto de Ha Enciclopedia italiana
it. italiano/italiana
Ivap Instituto Vasco de Administración Pública/Herri Ardura-
laritzaren Euskal Erakundea
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Jud. Judicial
ju!. julio
jun. junio
juro jurídico/juridique
Juris-Classeur pér. Juris-Classeur périodique, La Semaine Juridique
jurispr. jurisprudencia
Jus Jus, Riv. di Scienze Giuridiche, Facolti di Giurisprudenza,
Universiti Cattolica del Sacro Cuore
Just. adm. Justicia Administrativa
Lab. Laboral
LEF Ley de Expropiación Forzosa
LGDJ Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence
Leggi Le Leggi
LJ Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Adminis-
trativa
Libr. Librería
Litec Librairie de la Court de Cassation
LO Ley Orgánica
LPC Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común
r LRJAE
LS
ABREVIATURAS Y SIGlAS 27
Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado
Ley del Suelo
mar. marzo
margo marginal
méd. médical
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Min.Just. Ministerio de Justicia
Min. Presido Ministerio de la Presidencia
Min. San. Cons. Ministerio de Sanidad y Consumo
monogr. monografia, monográfico
n. nota/número
NEJSeix Nueva Enciclopedia jurídica Seix
NJW Neue Juristische Wochenschrift
Nots-UE Noticias de la Unión Europea
nov. noviembre
Noviss. Dig. it. Novissimo Digesto Italiano, Utet, Torino
núm/s. Número/números
Nuova Rass. legis\. dottr. giu- Nuova Rassegna di legislazione, dottrina e giurisprudenza
rispr.
Nuovo Dir. 11 Nuovo Diritto
oct. octubre
OM Orden Ministerial
p. página
pero periódico
pér. périodique
Peopil Pan-European Organisation of Personal Injury Lawyers
Poder judo Poder Judicial
pon/s. ponencia/s
Pontif. Pontificio/a
Pontif. Univ. Cato Perú Pontificia Universidad Católica del Perú
pp. páginas
Práct. Der. daños Práctica Derecho de daños
presento presentación
Presup. Gasto pub\. Presupuesto y Gasto Público
privo privado/ privato
Publics. Publicaciones
R. Revista
RAP Revista de Administración Pública
Rass. TAR Rassegna
R. And. Adm. pub\. Revista Andaluza de Administración Pública
R. Ar. Der. patr. Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial
R. Arag. Adm. pub\. Revista Aragonesa de Administración Pública
R. Cienes. Jurs. Socs. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales
R. crít. Der. inmob. Revista crítica de Derecho inmobiliario
R. Der. Adm. Fise. Revista de Derecho Administrativo y Fiscal
R. Der. Esp. Amer. Revista de Derecho español y americano
R. Der. mere. Revista de Derecho Mercantil
R. Der. noto Revista de Derecho Notarial
R. Der. patr. Revista de Derecho Patrimonial
R. Der. proc. Revista de Derecho Procesal
R. Der. públ. Revista de Derecho Público
R. Der. urb. Revista de Derecho urbanístico y medio ambiente
R. Ests. Adm. Local Revista de Estudios de la Administración Local y Autonó-
mICa
28 ABREVIATURAS

R Fac. Der. Madrid Revista de la Facultad de Derecho de Madrid

RGen. Der. Revista General de Derecho
R Vasca Adm. pub!. Revista Vasca de Administración Pública/Herri-Ardura Ia-
ritzazko Euskal Aldizkaria
Rass. TAR Rassegna T AR
Real Acad. jurispr. Legisl. Real Academia jurisprudencia y Legislación
recop. recopilación
RO Real Decreto
REDA Revista Española de Administración Pública
Rep./rep. Repertorio
reprod. reproducción
Resp. civ. prevido Responsabilita Civile e Previdenza
reviso revisado / revisada
Revue Droit public Revue de Droit public et de la Science poli tique en
France et a I'etranger
Revue Fr. Droit adm. Revue Fran~aise du Droit administratif
Revue rech. jur. Droit prosp. Revue de recherche juridique. Droit prospectif
Revue trim. Droit civil Revue trimestrielle de Droit civil
Revue trim. Droit comm. Revue trimestrielle de Droit commercial et de Droit éco-
nomique
RGLj Revista General de Legislación y jurisprudencia
Riv. Rivista
Riv. amm. Repubbl. it. Rivista Arnministrativa della Repubblica Italiana
Riv. crit. Dir. privo Rivista Crítica di Diritto Privato
Riv. Dir. civ. Rivista di Diritto Civile
Riv. Dir. comm. Rivista di Diritto Commerciale e del Diritto generale delle
obbligazioni
Riv. Dir. euro Rivista di Diritto europeo
Riv. Dir. lavo Rivista di Diritto del lavoro
Riv. Dir. pri. Rivista di Diritto privato
Riv. Dir. proe. Rivista di Diritto Processuale
Riv. giur. edil. Rivista giuridica dell'edilizia
Riv. giur. cire. trasp. Rivista giuridica della circolazione e dei trasporti
Riv. giur. sarda Rivista giuridica sarda
Riv. giur. urb. Rivista giuridica di urbanistica
Riv. it. Dir. lavo Rivista italiana di Diritto del lavoro
Riv. it. Dir. pubbl. comunit. Rivista italiana di Diritto pubblico comunitario
Riv. it. Scienze giur. Rivista italiana per le Scienze Giuridiche
Riv. trim. app. Rivista trimestrale degli appalti
Riv. trim. Dir. proe. civ. Rivista trimestrale di Diritto e Procedura Civile
Riv. trim. Dir. pubbl. Rivista trimestrale di Diritto pubblico
RSCL Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
S. Sentencia
SAP Sentencia de Audiencia Provincial
SAN Sentencia de Audiencia Nacional
Sece./Seccs. Sección/Secciones
sep. Separata
sept. septiembre
Servo Servicio
Servo Publics. Servicio de Publicaciones
Sez. Sezione
Sez. Un. Sezioni Unite
Spisa Scuola di specializzazione in studi sull'amministrazione
pubblica, Univ. Bolonia
 ABREVIATURAS Y SIGLAS 29

ss. siguientes
SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional
SSTS Sentencias del Tribunal Supremo
STC Sentencia de Tribunal Constitucional
STS Sentencia de Tribunal Supremo
suplem. suplemento
t.m. texto mecanografiado
T Tribunal
t. tomo
TA Texto Articulado
TAR Tribunale Arnministrativo Regionale
TC Tribunal Constitucional
,:' TEDH
Temi
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Temi, Rivista Giuridica Italiana
Tip. Tipografía
I TJCE
Tr.
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
Tribunal
J TR Texto Refundido
t TRLCAP Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Adminis-
traciones Públicas
~ trad. traducción
trim. trimestral! trimestrale / trimestrelle
L
t TS Tribunal Supremo
TSJ Tribunal Superior de Justicia

I UE
Uned
Unión Europea
Universidad Nacional de Educación a Distancia

I
Univ. U niversidad/U niversi ta/U niversité
Univ. Autón. Universidad Autónoma
,- Univ. Complut. Universidad Complutense
f Urb. app. Urbanistica e appalti
~ Utet Unione Tipografica Editrice Torinese

f Val.
VelWArch.
Valenciana
VelWaltungsarchiv
! vol./vols.
WStRL
volumen/volúmenes
Veroffentlichungen der Vereinigung der Deutschen
i, Staatsrechtslehrer
 PRÓLOGO

Luis Medina Alcoz se acredita con este libro como un espléndido

jurista, que expone, critica, construye dogmáticamente con una admira-
ble seguridad, para lo cual maneja con soltura sorprendente un mundo
de categorías y de conceptos rigurosos que previamente ha obtenido (y
normalmente expone después de un contraste puntual de las posiciones
diversas en juego), tras un análisis doctrinal complejo y detallado que
denota con un sorprendente dominio de los regímenes jurídicos occi-
dentales más notorios y autorizados (español, francés, italiano, alemán,
anglosajón). El tema que estudia es uno de los centrales en cualquier
sistema jurídico, el de la responsabilidad patrimonial por daños causados
a terceros fuera de toda relación contractual, con dos especificaciones
sucesivas: que el causante de los daños sea precisamente una Administra-
ción pública y, en segundo lugar, que esos daños se produzcan precisa-
mente como consecuencia de un acto administrativo.
Esta poco común amplitud de planteamiento, en el que va avan-
zando como el ave de presa que desciende hacia su objetivo final en
sucesivos y descendentes círculos concéntricos, permite al autor comen-
zar con una brillantísima primera parte en el que somete a revisión nada
menos que toda la teoría general de la responsabilidad patrimonial. Aquí
nos expone cómo la doctrina jurídica italiana (que conoce perfecta-
mente como buen «bolonio,>, esto es, como becario que fue en el Cole-
gio de España de San Clemente, en el que preparó y leyó su tesis doctri-
nal; (en cuyo Tribunal, por cierto, tuve el gran honor de participar),
doctrina que, como toda en Europa, comenzó negando la posibilidad
de aplicar a la Administración el régimen común de la responsabilidad
aquiliana, tal como estaba regulada en el Código Civil, y que concluiría,
tras un inesperado quiebro que impuso la Corte di Casazione en una fa-
mosa y reciente Sentencia 500/1999 (anteayer, pues) que rectificó la
bien anclada doctrina común en el administrativismo italiano de "todo el
siglo XX, que exigía una lesión de un derecho subjetivo formal como
requisito sine qua non de cualquier imputación de responsabilidad, rle-
gando consecuentemente cualquier indemnización por la lesión de sim-
ples «intereses legítimos,>. La distinción de esa dualidad de posiciones
jurídicas del administrado frente a la Administración, derechos subjeti-
vos e intereses legítimos, ha sido uno de los dogmas centrales del iuspu-
blicismo italiano del siglo XX y el autor -no es el menor de sus méritos,
I por cierto- nos muestra cómo ese dogma se disolvió enteramente sin
más por el espectacular giro jurisprudencial del último año de ese siglo,
que afirmó la absoluta falta de consistencia de negar el deber de repara-
32 PRÓLOGO

ción de la Administración cuando su actuación se limitaba a lesionar

«intereses legítimos».

El prologuista, que es bastante mayor que el prologado, recuerda

aún la perplejidad que nos prod~o a los tres profesores españoles que
fuimos invitados a participar en el «Congreso Nacional del Centro Ita-
liano de Estudios Administrativos» que tuvo lugar en Nápoles (con inolvi-
dable inauguración solemne en el Teatro del Palacio Real) en octubre
de 1963, hace, pues, más de cuarenta años. Esos tres profesores españo-
les, de pronto inmersos en un debate dogmático que comprendíamos
difícilmente, fuimos Manuel Clavero Arévalo, Sebastián Martín-Retortillo
Baquer y el autor de este prólogo (1), para los cuales las hipótesis de
daños causados por violación de intereses legítimos que nos presentaban
los profesores italianos como alambicadas resultaban ser perfectamente
resarcibles en el mucho menos maduro Derecho Administrativo español.

La tesis central de este libro es, justamente, que la conversión que

esa Sentencia de finales de siglo produjo en el régimen italiano de res-
ponsabilidad patrimonial de la Administración y que implicó su com-
pleta equiparación con el sistema que regía para los particulares desde
el Codice civile de 1942, artículo 2043, ese enorme salto dogmático era,
justamente, el que venía aplicándose en España desde la innovación que
supuso el artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, según
habíamos interpretado los juristas españoles y en particular la primera
exégesis que se publicó menos de un año después de su vigencia por el
mismo autor de este prólogo, tesis que matizaron y dejaron lista para su
funcionamiento técnico, como pronto recogería sin esfuerzo la jurispru-
dencia, trabajos posteriores de José Luis Villar Palasí y Jesús Leguina. El
artículo 2043 del Codice civile italiano, superando la vieja explicación de
la culpa, o de la culpa y el riesgo al alimón, dio paso a la concepción
del daño como «perjuicio antijurídico», antijuridicidad valorada desde
la perspectiva del dañado, como perjuicio que éste «no tiene el deber
jurídico de soportar» aunque el causante del daño pueda obrar con toda
licitud. Dice así el citado artículo 2043 del Codice civile:

«Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un dano

ingiusto, obliga colui che ha commeso il fatto a risarcire il dano».

(1) Sebastián MARTÍN RETORTILLO hizo
una crónica de esa reunión en el núm. 43
de «Revista de Administración Pública», di-
ciembre de 1963, con el título RRsponsabili-
dad de la Administración pública por lesión de
intereses legítimos. Congreso Nacional del Centro
italiano de Estudios Administrativos (Nápoles,
octuúre 1963), págs. 453 y ss. Existen unos
Atti del Convegno nazionale sull'admisibilita del
risarcimento del danno patrimoniale derivanti
da lesione di interesse legittimi (Napoli, 1963),
Milano, 1965 (que, por cierto, utiliza el au-
tor del libro que presentamos entre la co-
piosísima documentación que maneja). La
invitación de tres profesores españoles a
asistir a ese Congreso de profesores italia-
nos estuvo en el origen mismo de la consti-
tución de la Asociación ltaliano-española
de Profesores de Derecho Administrativo,
que tan fecunda y continuada ha resultado
luego.
 PRÓLOGO 33

La nota determinante está, pues, en el daño injusto, entendido

como el que el dañado «no tiene la obligación de soportar». El destaca-
miento de este concepto fuerza a una concepción «o~jetiva» de la res-
ponsabilidad civil en el sentido no ya de la imputación al causante del
daño, que es como suele aplicarse ese calificativo a la responsabilidad,
sino en el de su consideración desde la integridad de los patrimonios de
cualquier sujeto, que cuando no tiene el deber jurídico de soportar el
perjuicio que sufre podrá pretender que el causante del daño (por culpa,
riesgo o cualquier otra causa de imputación) le repare la integridad del
daño causado. La responsabilidad civil deja así de ser una medida sancio-
natoría de una conducta, que es lo que venía a resultar de la vieja con-
cepción romana como «cuasi delito», visto desde la perspectiva del cau-
sante del daño, para pasar a ser un régimen de restauración de daños
injustos que el dañado, cuya perspectiva pasa a ser la dominante, no
tiene deber jurídico de soportar.
La doctrina administrativista española, a raíz de la promulgación de
la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, que en su artículo 121 declara
indemnizable «toda lesión que los particulares sufran en ... [sus] bienes
o derechos, siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de los servicios públicos», tuvo que afrontar un grave
reto. De la fórmula general podría intentar deducirse que cualquier me-
noscabo patrimonial que los particulares sufrieran que tuviese alguna
relación, aun indirecta, con «el funcionamiento, incluso "normal", de
los servicios públicos», esto es, de la Administración, debería ser resarci-
ble por ésta. Después de la grave insuficiencia que había resultado para
el régim~n de la responsabilidad patrimonial de la Administración, el
artículo 1903 del Código Civil, que limitaba la posibilidad de su exigen-
cia a cuando el Estado «obra por mediación de un agente especial, pero
no cuando el daño hubiese sido causado por el funcionario a quien
propiamente corresponda la gestión practicada», agente especial que no
pudo localizarse nunca, podíamos encontrarnos ahora en la situación
exactamente inversa: una fórmula legal que leída literalmente parecía
constituir una suerte de seguro de daños general y abstracto de la Admi-
nistración sobre cualquier daño que pudiera producirse en mera rela-
ción de Jacto que dicho daño pudiera encontrarse con el funcionamiento
(de cualquier tipo: «normal o anorma!») de los servicios públicos. Ahora
el riesgo era que lo inverosímil de esa amplísima cobertura patrimonial,
que tendría efectos fatalmente devastadores de las finanzas públicas~ lle-
vase derechamente a la inaplicación sistemática de la misma o, más segu-
ramente, a su inmediata y justificada derogación.
Fue ante ese grave riesgo cuando los comentaristas de la Ley de
Expropiación Forzosa y los expositores del régimen de responsabilidad
patrimonial de la Administración, que la misma había logrado introdu-
cir, un tanto subrepticiamente, ciertamente, en nuestro Derecho, nos
vimos en la imperiosa necesidad de buscar una exégesis de la fórmula
34 PRÓLOGO

legal que terminó, felizmente, por encontrar pleno respaldo jurispruden-

cial, doctrinal y aun legislativo, pues la fórmula pasó, finalmente, a la
reformulación de la regla que se encuentra hoy en el artículo 141.1 de
la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común de
1992 (<<sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular prove-
nientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo
con la Ley» ) .
En el esfuerzo por hacer perfectamente operativa (u ti valeat) la
arriesgada fórmula legal concurrimos la mayor parte de sus exégetas.
Tuvimos así que acudir a las ideas del daño antijurídico o injustificado,
que la verdad es que forzamos con una cierta osadía, desconocedores
aún de que la tesis se estaba abriendo paso, con algún esfuerzo, en la
doctrina civilista italiana, la cual, por lo demás, no había llegado eficaz-
mente todavía al campo de la responsabilidad de la Administración. Fue
Jesús Leguina, en su tesis boloñesa, quien anudó de manera resuelta uno
y otro campo, destacando el papel del artículo 2043 del Codice civile
cuando aún el administrativismo italiano no había dado el salto final de
la unificación de fundamentos, que sólo resultaría tras la famosa Senten-
cia 500/1999, de 20 de julio, de la Corte di Casazione, doctrina hoy ya
universalmente aceptada en ese país.
Este libro cuenta con todo detalle y con un cierto estilo dialéctico,
que le da especial brillantez, ese largo debate en España yen Italia, que
ha supuesto negar, definitivamente, la función punitivo-preventiva de la
institución resarcitoria, establecida largos siglos ha por el Derecho Ro-
mano y mantenida durante esos largos siglos de su dominio, para desta-
car de forma resuelta la función puramente reparadora de la institución,
donde alcanza su lugar institucional definitivo y consolidado hoy en la
doctrina civilística italiana y en una buena parte de la española, así como
impera ya casi sin resistencia alguna en la administrativa. La evolución
es, en general, pareja en el más amplio campo del Derecho comparado.
Asentado en tan firmes cimientos, Luis Medina pasa a estudiar lo
que luce en el título del libro, la responsabilidad patrimonial por acto
administrativo. Aquí el autor, que viene ya equipado con el sólido apa-
rato dogmático que ha depurado en la primera parte de su obra, ha de
enfrentarse con una inesperada doctrina resistente en nuestro sistema al
juego normal de la cláusula de responsabilidad a propósito del supuesto
de actos administrativos ilegales, doctrina con antecedentes premoder-
nos, pero que hemos visto con sorpresa resucitar de modo inesperado
en una inexplicable jurisprudencia reciente. Luis Medina enjuicia esa
posición con absoluta seguridad dogmática. Sigue los distintos supuestos
de ilegalidad, de morosidad y de deslealtad, esta última con un fino
análisis del régimen de protección de la confianza legítima, que merecía,
en efecto, puntualizaciones técnicas de algún rigor.
La obra acierta a presentarnos, pues, a un jurista plenamente ma-
 PRÓLOGO 35

duro, en posesión de todas las técnicas y los criterios dogmáticos necesa-

rios para iluminar de manera decisiva una de las instituciones centrales
del Derecho Administrativo actual, en la cual quizás un cierto afloja-
miento de ciertos rigores técnicos estaba pretendiendo presentarla con
conceptos injustificadamente inseguros y problemáticos. Estamos, pues,
ante un magnífico trabajo que señala, sin duda, la presentación pública
con todos los honores de un jurista completo, al que sin duda correspon-
derá jugar un papel destacado en el Derecho Administrativo español a
partir de ahora.
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA
 INTRODUCCIÓN

La presente obra tiene por objeto el estudio de la responsabilidad

patrimonial en que un Ente público puede incurrir cuando causa daños
con ocasión de la tramitación de procedimientos dirigidos a la adopción
de una resolución administrativa. A tal efecto, se tratan los aspectos fun-
damentales del régimen jurídico sustantivo de la responsabilidad por
daños derivados del incumplimiento de alguno de los deberes que gra-
van a la Administración en la relación jurídica que, formalizada en el
procedimiento, la vincula con el interesado (Capítulo IV). Se analiza, en
particular, la que se puede contraer por la infracción de tres concretos
e importantes deberes: el de adoptar una resolución final ajustada a
Derecho (Capítulo V), el de definir el expediente en el tiempo fijado
(Capítulo VI) y el de evitar conductas incoherentes que puedan defrau-
dar la confianza objetivamente depositable en comportamientos prece-
dentes (Capítulo VII).
Se aborda así la cuestión de la imputación jurídica, tratando de
encontrar la buena razón (título jurídico) que, implícita en la cláusula
general del artículo 139 LPC, explica y justifica el surgimiento de la
obligación resarcitoria; y la de los factores de exoneración (total y par-
cial) de responsabilidad. Se estudia, a su vez, el daño en sí, esto es, los
criterios con que se aprecian y cuantifican algunos de los principales
perjuicios patrimoniales derivados de la ilegalidad del acto administra-
tivo, del retraso en su aprobación o de la deslealtad de la Administración.
Todo esto a partir de una revisión general del régimen general de la
responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (Capítulo
11) .
El interés de un trabajo de este tipo, a mi juicio, está fuera de toda
duda. Hace tiempo que el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA destacó la necesi-
dad de perfilar las bases teóricas (que él diseñó) sobre las que se monta
el sistema de responsabilidad patrimonial(2); y que BLASCO y NIETO subra-
yaron, en particular, la de examinar la forma en que se proyecta'este
sistema sobre la realidad del procedimiento administrativo, dada lá im-
portancia cuantitativa y cualitativa de las lesiones que aquí se producen;
mayor, incluso, según el segundo, que la de los daños originados por

(2) Los princiPios de la nueva Ley de Ex-
propiación Forzosa. Potestad expropiatoria. Ga-
rantía patrimonial. Responsabilidad civil de la
Administración, Inst. Ests. Políts., Madrid,
1956; 2' ed. (reimpr.), Civitas, Madrid,
1984, pp. 178, 214; Y Prólogo a LEGCINA VI·
Ll.A,.J., «La responsabilidad civil de la Admi-
nistración pública. Su formulación en el
Derecho italiano y análisis comparativo con
los ordenamientos francés y español», 2'
ed., Tecnos, Madrid, 1983, p. 25.
38 INTRODUCCIÓN

actuaciones materiales(3). En esta línea, el profesor MAZZAROLU( 4), ha

insistido en la necesidad de explicar el alcance y los límites de la tutela
resarcitoria ante los daños que puede sufrir el titular de un "inleresse
oppositivo» (el administrado que, «enfrentado» a la potestad ablatoria,
posee el bien sobre el que se cierne la amenaza de despojo, gravamen o
limitación) y, sobre todo, ante los perjuicios que soporta el titular del
"interesse prelensivo» (el aspirante a la obtención de un acto favorable).
Señala en este sentido que la causación de perjuicios en este último caso
constituye un fenómeno relativamente moderno. Antes, en el Estado Li-
beral, el ciudadano era tendencialmente libre y rara vez necesitaba de la
Autoridad para saber cuándo y cómo actuar. Pero hoy la situación es
completamente distinta: "Un lempo per fabbricare una casa non occorreva un
permesso; adesso occorre una concessione anche per costruire una cuccia per il
can e; per guidare una carroza o un carretto non era necesaria una patente,
com '¿ oggi per guidare l'aulomobile. Non esprimo un giudizio, ma faccio solo una
constatazione: la sociela in cui viviamo ¿ organizzata secondo una concezione
diversa da quella dominante nel passato di un secolo e piu fa». Por eso dice
que, a medida que crece la actividad administrativa de intermediación
en la obtención, reconocimiento y disfrute de utilidades, debe crecer la
atención sobre los daños que generan las irregularidades que se cometen
con ocasión de su desenvolvimiento.
Los estudios que, como éste, se refieren a la denominada responsa-
bilidad por acto administrativo, se encuadran en las teorías de las formas
y de las relaciones jurídico-administrativas, tradicionalmente dedicadas a
definir los límites del ejercicio administrativo de la potestad y los medios
reaccionales del particular desde la exclusiva perspectiva de éste. Nuestro
trabajo sigue, pues, una línea de investigación clásica, que, como ha
puesto de manifiesto el profesor SCHMIDT-AssMANN(5) , resulta patente-
mente incompleta si se quieren aprehender en todo su significado tales
teorías. Según él, para comprender la multiforme variedad de la praxis
administrativa y las reglas que la gobiernan hay que superar la tendencia
doctrinal a concentrar los esfuerzos en el acto administrativo y en el
procedimiento; y a concebir el Derecho Administrativo como un sistema
exclusivamente enderezado a garantizar la protección del individuo
frente al Estado. «Una vez asegurado que el Derecho administrativo li-
mita y racionaliza el poder -dice el maestro alemán-, se trata más bien
de garantizar el adecuado cumplimiento y ejecución de los objetivos, y

(3) BLASCO ESTEVE, A., La responsabilidad prowedimento», present. G. Falcon, Univ.

dI' la Administración por los daños musados por
artos administrativos: dortrina jurisprudmcial,
«RAP», núm. 81, 1980, p. 195, Y La responsa-
bilidad de .la Adm~n~stración PI!" actos adminis-
tratIVos,2 ed., CIVItas, Madnd, 1985, p. 27;
Y A. NIETO GARCÍA, prólogo a esta última
obra, pp. 15-16.
(4) Quasi una relazione, a mo' di rondu-
sione, en AAW, «La tutela dell'interesse al
Studi Trento, Trento, 2001, pp. 331-332.
(5) La leuria general del Dererho Adminis-
trativo como sistema, trad. M. Bacigalupo
Saggese, J. Bárnes Vázquez, J. García
Luengo, R. García Macho, A. Huergo Lora,
J. M. Rodríguez de Santiago, G. Valencia
Martín, F. Ve lasco Caballero, prólog. A. Ló-
pez Pina, Marcial Pons/lnap, Madrid,
200;, pp. 306-316.
 INTRODUCCIÓN 39

de facilitar la acción administrativa y su eficacia»(6). Lo que ocurre es

que, en el Derecho español, la responsabilidad por actos, sigue siendo
«otra de las bellas durmientes de nuestro ordenamiento» (7): el estudio
monográfico que hace tiempo llevó a cabo el profesor BLASCO constituye
en este punto una referencia insoslayable, pero es, aún hoy, el único
sobre una materia que sólo es objeto de estudios sectoriales, poco dog-
máticos, en los campos urbanístico y tributario. Por eso, pese a la nueva
luz que, sobre la ciencia del Derecho Administrativo, han arrojado profe-
sores como SCHMIDT-A<;SMANN, hemos creído oportuno recorrer «el ca-
mino canonizado de las formas jurídicas» (8) y, en particular, el del pro-
cedimiento administrativo; y hacerlo, además, con la vista puesta en la
protección resarcitoria, que, a diferencia de otras modalidades tutelares,
como la anulatoria, padece un notable déficit de pensamiento sistemáti-
co.

Los criterios con que se imputan jurídicamente los daños causados

por la Administración (los factores de atribución de la responsabilidad)
no han sido objeto de reflexión suficiente, pese a que es innegable, a mi
juicio, que, en el sistema resarcitorio de la LPC [como en todos los de
nuestro entorno cultural, civiles y administrativos (9) ], no basta la causa-
ción material de un daño para convertir al sujeto que lo ocasiona en respon-
sable, exigiéndose la concurrencia de una circunstancia específica que
sirva para individualizar el juicio de responsabilidad. La extendida consi-
deración de que la responsabilidad patrimonial es globalmente objetiva
ha generado la creencia de que el sistema prescinde de la imputación
jurídica (del daño) como elemento que lo vertebra y esto ha impedido
la cabal comprensión del por qué de la obligación resarcitoria cuando
la Administración sobrepasa el plazo máximo de terminación, adopta
una resolución ilegal o defrauda la confianza que el interesado había
depositado en actuaciones precedentes.

A esto se añade la circunstancia de que el daño, si bien desde Los

princiPios de GARCÍA DE ENTERRÍA constituye el requisito esencial o primario
del instituto de la responsabilidad civil y, por tanto, la piedra angular ( 10)
del Derecho de daños, aparece paradójicamente, en términos comparati-
vos, como su pariente pobre (11), verdadera cenicienta en el tratamiento
de su disciplina. Tradicionalmente, la doctrina civil, centrada casi. en
exclusiva en la problemática de los criterios de atribución y en los f<Ycto-

(6) Ibidem, p. 26.
(7) NIETO GARdA, A., PróloKo a Bu.seo,
A., «La responsabilidad ... actos administra-
tivos», cit., p. 15.
(8) Expresión de SeHMIJ)T-A~SMA:--JN, E..
La teoria general... , cit., p. 332.
(9) Así lo ha puesto de manifiesto DI
MAJO, A., Problemi e metodo del Diritto civile,
vol. 3º, La tutela civile dei diritti, 3' ed. reviso
act., Giuffre, Milano, 2001, pp. 168, 169,
181.
(lO) Expresión tomada de CORMIER, c.,
~e préjudice en droit adminütratif franrais.
Elude sur la responsabilité exlra-contractuelle des
personnes publiques, LGDJ. Paris, 2002, p. l.
(11) La expresión, aunque es de una
autora francesa (CORMIER, C. idem) , vale
para el Derecho español.
40 INTRODUCCiÓN

res de exoneración, no le ha prestado una particular atención (12), limi-

tándose a ftiar algunas caracterizaciones generales de signo netamente
restrictivo(13); y cuando ha empezado a ser objeto de una reflexión
sistemática, con acotación diferenciada de sus diversas manifestaciones,
los resultados obtenidos, muy desperdigados y no insertos todavía en las
obras generales, son sólo parcialmente satisfactorios y siguen sometidos
a la necesidad de una revisión que sirva de guía para racionalizar la
práctica judicial (14). A su vez, la doctrina administrativista, influida,
quizá, de manera más o menos consciente, por las teorías «autonomis-
tas», no ha aprehendido los hallazgos que, sobre estas cuestiones, viene
realizando la iusprivatística, sobre todo la europea y la americana, focali-
zando la mayor parte de sus preocupaciones en un debate, nunca supe-
rado, en el que parece que hay que elegir entre la subjetividad prevalen te
y la objetividad exacerbada. Así las cosas, al margen de la tesis doctoral
del profesor PANTALEÓN (desgraciadamente inédita) (15), no hay trabajos
monográficos sobre el daño, y aunque los hay sobre alguna de sus espe-
cies (los perjuicios personales), falta aún el dedicado a una manifesta-
ción tan importante como el lucro cesante.
Al lado de estas carencias, contrasta la abundantísima bibliografía
italiana sobre la «responsabilita civile da lesione di interessi legittimi». Encabe-
zados con esta expresión u otra parecida (tributaria de una evolución
histórica no tan singular), estos trabajos se ocupan de la responsabilidad
por actos, que, inversamente a lo que ocurre en el ordenamiento espa-
ñol, ha merecido la atención preponderante de los especialistas del Dere-
cho de daños, tanto en el ámbito civil como en el administrativo.

(12) La lectura de los estudios relativos
a la responsabilidad civil produce con fre-
cuencia la sensación de que, para la doc-
trina y, desde luego, para la jurisprudencia,
las cuestiones referentes a los títulos de
imputación son estrictamente jurídicas y
que, en cambio, las relativas a la determina-
ción v valoración de los daños resarcibles
son e~encialmente de orden fáctico, por lo
que, en gran medida, quedan abandonadas
al quehacer de los prácticos y, por tanto, al
casuismo judicial, el cual resulta reforzado
al afirmar la jurisprudencia que la cuestión
valorativa está sujeta al principio de la dis-
crecionalidad o soberanía del juzgador. De
ahí las dificultades fo~jadas para que estas
cuestiones tengan acceso a la censura casa-
ciona\' por entenderse que están privativa-
mente atribuidas al juzgador de la instan-
cia, sin que las soluciones adoptadas sean
fácilmente controlables a través del error iu-
riso
(13) Tal restrictividad se mantiene hov,
en buena medida, pese a afirmarse el impé-
rio del principio normativo de la repara-
ción íntegra y pese a proclamarse la opera-
tividad del principio tendencial jJro dam-
nato, que debe proyectarse, en particular,
sobre la estimación y valoración de los da-
ños resarcibles, aunque no suele utilizarse
en este sentido.
(14) El abogado madrileño SC.-\t:\OL\.,
Q. M. (seudónimo) decía en 1902 (Código
(ivil (omentado y conrordado extensamenll', t.
19, Edil. Legislación Española, Madrid, p.
553) que la materia de los daños y peljui-
cios se presta a grandes confusiones; y, tras
referirse a los juicios contrapuestos de DL··
RA:\TO:\ y L>'LRE:--iT (para el primero consti-
tuye una materia muy abstracta; para el se-
gundo, una materia concreta y netamente
práctica), decía que las doctrinas existentes
sobre ella son sumamente inseguras v «no
hay regla ni criterio que no se halle cons-
tantemente desmentido y rectificado», de
modo que cuesta verdadero trabajo llegar
a orientarse con alguna seguridad.
(15) Del concl'jJ/o de daño. Hacia una 11'0-
na general del Derecho de daños, Univ. Autón.
Madrid, 1981.
 INTRODUCCIÓN 41

Las polémicas en torno a la manera en que se imputan los daños

«procedimentales» son ya clásicas en el ordenamiento italiano, donde, a
la disputa sobre si la ilegalidad es una expresión inequívoca o mera-
mente sintomática de culpabilidad se suman hoy otras teorías que, subra-
yando el contexto relacional en que se produce el daño, emancipan la
responsabilidad por actos del artículo 2043 CC it. (equivalente a nuestro
art. 1902 CC), insertándolo en la órbita de la responsabilidad con tractual
o en la de la precontractual.
Resulta igualmente llamativa y ciertamente envidiable la cultura ita-
liana del daño; una cultura que, esforzada en el análisis singularizado de
todos los perjuicios, tanto «tradicionales» como «modernos», con volun-
tad de compensación ante las nuevas injerencias lesivas y, a la vez, con
ánimo de contención frente a la reivindicación excesiva, intenta racionali-
'" zar el proceso expansivo que, desde la codificación, viene sufriendo la res-
t- ponsabilidad civil. No se trata de frenar el referido proceso sino recondu-
cirio jurídicamente, partiendo, no de la idea puramente mecánica y
cuantitativa de que el progreso es la satisfacción de mayores cantidades,
sino de una concepción cualitativa del instituto que, adecuadamente inte-
riorizada y abierta a la evolución, afina y calibra sus elementos en el marco
de una teoría general, firme y unitaria, de la responsabilidad civil(16).
En este sentido, es muy representativa la cascada de comentarios,
artículos y monografías que ha seguido a la revolucionaria sentencia
500/1999 de la Corte di Cassazione, de 22 dejulio(17). Esta sentencia ha
derrumbado una regla, la de la resarcibilidad privativa del derecho subje-
tivo (captada como dogma y privilegio injustificado), que en España,
desde hace más de cuarenta años, viene aplicando, a veces, incluso, con
el aliento de la doctrina, la Sala 3ª del Tribunal Supremo y el Consejo
de Estado para justificar la solución desestimatoria en algunos supuestos
de denegación ilegal de resolución favorable.
Se comprende así que esta investigación intente inspirarse en la ya
larga tradición de trabajos españoles que tratan de encontrar respuestas
en la experiencia italiana y, sobre todo, aprovechar la clave comparativa
para entender de forma cabal el propio sistema; una tradición que ha
fructificado en el Derecho Administrativo, como ha destacado- el profe-
sor Rm'ERSI-MONACO en la presentación de la traducción italiana del Curso
de CARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEz(l8); y que, en particulaT, se

(16) Se ha referido a la concepción 449) han estudiado la sentencia, califi-

cualitativa, ROI'I'O, V" comentario a S. Tr. cando de «cascada» la ingente cantidad de
Caso (Seccs, Unidas), 22 jul. 1999, núm. comentarios que ha suscitado.
500, «Danno resp.», 1999/10, p. 989. (18) Prl'.5l'11laÚOnf a E. G.... RCÍA DE E:\n:-
(17) En España, los profesores SAI.ER:\() RRÍA y T. R. FERN..\NDEZ, "Principi di Diritto
v MORENO (La responsabilidad de la Adminis- amministrativo. Pagine scelte dal "Curso de
tración por artos que afprtan a los "intf'Teses legí- Derecho Administrativo"", trad. L. Vande-
timos 1'11 1'1 sistl'ma italiano. ¿ Un cambio ml()-
H lIi, colab. G. Cassani, Fac. Giurispr. Univ.
lurionario?, «RAP», núm. 152, 2000/2, p. Studi. Bologna, Giuffre, Milano, 1983, p. V.
42 INTRODUCCIÓN
ha manifestado en el campo de la responsabilidad, como atestiguan la
obra (ya clásica) de LEGUINA VILl.A(l9) y la (más reciente) de MIR PUIGPE-
LAT(20), ambas leídas en la Universidad de Bolonia.
Junto a la perspectiva comparatista, que tiene en cuenta también la
experiencia de otros ordenamientos (particularmente Francia, Alemania
y Reino Unido), hay un marcado enfoque histórico que se corresponde
con la línea metodológica que me han inculcado los profesores Sebastián
MARTÍN-RETORTIU.O BAQUER y Luis COSCULLUELA MONTANER. Los desafíos que
en la actualidad plantea la responsabilidad administrativa sólo pueden
afrontarse a través del conocimiento de la formación histórica de la insti-
tución. Resulta primordial acudir a la labor de los primeros intérpretes
de la LEF y de la L~AE, que introdujeron el sistema que, en sus rasgos
fundamentales, sigue hoy vigente en la LPC; y leerla a la luz de la co-
rriente europea a la que se adscribía, que estaba transitando de un viejo
paradigma, que asignaba a la responsabilidad civil cometidos comparti-
dos con la penal, a otro nuevo que, al encomendar al instituto resarcito-
rio una función resueltamente resarcitoria (no sancionadora), remode-
laba la concepción tradicional de cada uno de sus elementos. Del mismo
modo, es preciso captar las razones históricas que explican el porqué
de esa tendencia actual a abordar los problemas de la responsabilidad
admini.strativa como si fueran propios y exclusivos del Derecho público;
una tendencia que, a veces, alumbra reglas jurisprudenciales especiales e
injustificadas (de hiperprotección -como la de la objetividad pura y
global- o de infraprotección -como la de la resarcibilidad privativa
del derecho subjetivo-), y que se ha hecho sentir (negativamente) con
especial ahínco allí donde más se siente la «maiestas» de la Administra-
ción: en los actos administrativos unilateralmente impuestos. A tal efecto
es particularmente ilustrativo el recorrido histórico italiano. Por eso se
dedican dos Capítulos a la evolución histórica de la responsabilidad pa-
trimonial por acto administrativo, uno, en Italia (Capítulo 1) y el otro en
España (Capítulo 111).
Por último, hay que señalar que, coherentemente con una de las
conclusiones que se extraen del estudio histórico (el sistema de la LPC
es un subsistema perteneciente a un único instituto, el de la responsabili-
dad civil) y siguiendo el consejo del profesor VANDELLI, la perspectiva
comparatista e histórica de la investigación se completa con un enfoque
multidisciplinar, que tiene principalmente en cuenta los regímenes de
la responsabilidad civil contractual, precontractual y extracontractual de
los particulares. Por eso, a la hora de encarar algunos de los problemas
que se plantean, se ha tratado de dibujar un marco teórico general que,

(19) La responsalfilidad civil de la Admi- (20) La responsalfilidad patrimonial de la

nistración pública. Su formulación en el Derecho Administración. Hacia un nuevo sistema, Civi-
italiano y análisis comparativo con los ordena- tas, Madrid, 2002.
mientos francés y español. Tecnos. Madrid,
1970.
 INTRODUCCIÓN 43

dotado de cierta profundidad, se abstrae inicialmente de las cuestiones

específicamente administrativas. Esta opción metodológica ha llevado,
en particular, al análisis pormenorizado de determinados aspectos pro-
pios de la responsabilidad precontractual, útil para el estudio ulterior de
la responsabilidad de la Administración por defraudación de la con-
fianza en el procedimiento.
 PARTE PRIMERA

PASADO Y PRESENTE DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO
IJ
'1
I
 CAPÍTULO PRIMERO
IA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE IA RESPONSABILIDAD POR ACTO
ADMINISTRATIVO EN EL ORDENAMIENTO ITALIANO

l. Las fonnulaciones teóricas de la irresponsabilidad durante el

siglo XIX
El fenómeno de la personificación del Estado como entidad jurídica
diferenciada a la que imputar las acciones dañosas de los agentes públi-
cos es reciente: la cultura griega ignoraba la separación entre la organiza-
ción colectiva y la sociedad y no llegó a la subjetivización de la polis(21);
los romanos, aunque dibujaron en parte la idea de la persona jurídica,
la circunscribieron al ámbito del Derecho privado; y tampoco la expe-
riencia jurídica medieval conoció una noción unitaria de Estado como
centro jurídico de imputación de derechos y obligaciones(22).
En la Edad Moderna, con la consolidación del poder de las Monar-
quías europeas y la superación del feudalismo, las teorías iusnaturalistas
del contrato social, unidas al patrimonio corporativo romano, abrieron
el camino hacia una abstracción del Estado como titular del poder sobe-
rano(23). Aunque este poder no se diferenció netamente en el plano
jurídico de los sujetos físicos que lo ejercían, se empezaba a vislumbrar
una cierta separación entre la organización colectiva y los agentes que
la integraban (24) . Pero esta separación no pudo permitir, como se sabe,
la afirmación de una responsabilidad del Estado.
Con el absolutismo, la Corona, como entidad abstracta, nació de la
voluntad de los individuos formalizada en un contrato social único y
originario, pero estos individuos -súbditos- no podían exigirle respon-
sabilidades porque, a cambio de paz y seguridad, habían renunciado a
sus propios derechos(25). El atributo fundamental del poder soberano
era la legibus soluta summa potestas, esto es, la capacidad incondicionada
de decisión sobre lo que es Derecho y lo que no lo es, la idea de que la
i

(21) GIAQCI:>ITO, A., La responsabílita de-
gli enti pubbliri, vol. 1, Teoria generale, 2" ed.,
Edil. F. Cavotta, Santa Maria Capua Vetere,
1912, pp. 145-147.
(22) Ibídem, pp. 147-156.
(23) BATTAl;JJA, F., El dogma de la perso-
nalidad juridica dd Estado, trad. P. de Vega,
en "Estudios de Teoría del Estado», Pu-
blics. Real Colegio España, Bolonia, 1966,
pp. 76-87.
(24) Ibídem; SA:>ITAMARÍA PASTOR, J. A.,
Fundamentos de Derecho Administrativo, 1, Ma-
drid, Ceura, 1988, p. 829.
(25) C-\RRA, M., L'affermarsi della respon-
sabílita della pubblica amministrazione in al-
cune esperienze europee, en «La responsabilita
nell'esperienza giuridica europea», Mu-
lino, 1994, pp. 43-46.
48 CAP. L-L\. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE L\. RESPONSABILIDAD ..

Ley no vincula al soberano. Por eso en la Europa continental surgieron

el «dogma» de la infalibilidad del Estado y el corolario de su irresponsa-
bilidad como manifestaciones de la desvinculación del Rey al Dere-
cho(26). Las teorías germánicas de los siglos XVII-XVIII (27) y los postu-
lados ideológicos de la Revolución Francesa(28) prepararon el
fenómeno de la subjetivización de las organizaciones públicas y el de la
sujeción de éstas a reglas jurídicas, pero la fuerza del princiPio monárquico
se proyectó sobre la nueva personalidad jurídica estatal, transfiriendo el
privilegio de la irresponsabilidad de la figura del monarca a la del Estado
personificado(29). Por eso se consideraba que los daños que causara el
Estado a los particulares debían sufrirse como un caso fortuito o una
fuerza mayor(30).

Ahora bien, el fundamento matriz que amparaba la irresponsabili-

dad del Estado, el de que el Rey está por encima de la Ley, estaba deca-
yendo. Además, superado el ecuador del siglo XIX, hubo una corriente
favorable a la aplicación del Derecho civil a toda la actividad administra-
tiva o, al menos, a los daños que ésta ocasiona. Era, pues, auspiciable
una responsabilización de las Administraciones de los Estados europeos
a través de la aplicación de las normas de los Códigos civiles, considera-
das reglas comunes de aplicación universal(31). Sin embargo, nuevas
teorías van a justificar la inmunidad del poder, a disfrazar con nuevos
ropajes el tradicional principio princeps a legibus solutus: el principio de
la impeccabilitd del soberano fue inmediatamente sustituido por otras teo-
rías, igualmente favorables a la irresponsabilidad.

En el Ordenamiento italiano surgió una corriente que negaba la

responsabilidad del Estado apoyándose en la peculiar Índole del sujeto
público, en la idea de que el Derecho común no puede vincular al Es-

(26) Sobre el diferente entendimiento
del atributo de la infalibilidad del Estado
en los países anglosajones, ibidem, pp. 43-
46.
(27) M.\\r:R, O., Df'1"fcho Administrativo
aÚ'mán, 1, trad. texto francés (1903) H. H.
Heredia y E. Krotoschin, Depalma, Buenos
Aires, 1943, pp. 47-66.
(28) GARCÍA m: E:\TERRi.\, E., La lucha
(()ntm ÚIS inmunidades dl'l poda. Podafs dis-
rreóonaÚ's, podaes de gobierno, poderes normati-
vos, 2ª ed., Civitas, Madrid, 1979, v La Ú'n-
gua de los derechos. La formación dél Derecho
Públiro eumpl'o tras la Revolución Francl'sa, 2ª
ed., Civitas, Madrid, 2001, pp. 140-151,180-
195; VAI\:IlEl.U, L., Origine I'fondamenti del sis-
tema amministrativo rivoluzionari()-napole(}-
nico, en AAVV, «Atti delle Giornate Bo-
logna-Nationes Francia. Profili giuridici»,
dir. F. ROVERSI-Mol\ACO y L. VASIlEU.I, Clueb,
Bologna, 1991, pp. 129-164.
(29) CARR:", M., L 'affermarsi dl'lla ... , cit.,
pp. 38-40.
(30) Así lo ha dicho RO\'O-VIl.lA.;-.J()\'A, S.,
La re~ponsabilidad de la Administración, parte
1, «R. Cien cs. Juríds. Socs.», núm. 58,1933,
p.615.
(31) Sobre esta cuestión, véase SA:-':TA·
~IARÍA PASTOR,]. A., La teoría de la responsabili-
dad del Estado Legislador, «RAP", núm. 68,
mayo-agosto, 1972, pp. 57-69. El trabajo se
refiere a la responsabilidad del Estado Le-
gislador, pero, a modo de introducción,
realiza un breve e interesante repaso de la
«historia de la garantía patrimonial», esto
es, del "proceso de reducción de inmuni-
dades, de pugna constante y de signo varia-
ble por el sometimiento del poder al Dere-
cho» (p. 62).
 1. lAS FOR.\lL'LACIONES TEÓRICAS DE L'\ IRRESPONSABILIDAD DUR."-NTE EL SIGLO XIX 49

tado porque es un Derecho desprovisto de instrumentos adaptados a su

singular naturaleza. En efecto, lejos de admitir la aplicación universal
del Derecho privado y la vigencia inderogable del principio de responsa-
bilidad por daños, autores como MANTELLINI(32) o SAREDO(33) insistían
en la necesidad de una reglamentación jurídica privilegiada para la Ad-
ministración pública, completamente abstraída de la regulación civil y,
por tanto, de su principio de responsabilidad.
Particularmente enfático en la proclamación de la especial índole
del Estado fue MANTFJJJNI(34) , para quien el respeto de la autoridad
soberana y de sus exigencias políticas reclamaban una disciplina distinta,
separada de los principios del Derecho privado. Conforme a estos plan-
teamientos, el Estado manifiesta su cualidad pública cuando ejercita fun-
ciones soberanas, pero también cuando posee o contrata como un parti-
cular. Por eso es preciso que «l'ente politico si imponga sempre nella relazione
civile, o la modifichi sino a renderla compatibile con la sua qualitd pubblica, che
lo Stato non perde mai anche quando possiede, anche quando contratta» (35) .
La consecuencia ineludible de la especialidad del sujeto público era,
desde su perspectiva, la de la irresponsabilidad: «Lo Stato non puó diventare
e non diventa mai l'uomo»(36) y del mismo modo que «la giustizia civile
non puó consultare che il codice per applicare il testo quale e e come dispone; la
giustizia amministrativa non ha invece che il criterio dei suoi agenti per bilanciare
la somma degli interessi, ai quali deve per propno istituto provvedere, anche a
scapito di interessi reputa ti minon. E nel modo che non si processa il Giudice, ne
il denaro pubblico paga i danni delta sentenza giusta o ingiusta, non puó essere
processato il Goberno, ne il denaro pubblico paga i danni del cattivo, e men che
mai del buono provvedimento» (37) .
(32) Lo Stato e il Codiee rivile, vol. 1, Bar- 1976, p. 10; Bl'SNELLI, F. D., La responsalJilita
bera, Firenze, 1880, pp. 13-14. Giuseppe rivile dello stato, "Danno resp.», 1999/1, pp.
MA1'TF.L1.11'I, jefe de la Avvocatura Regia tos- 10-11; G.,,\lBARO, A., La sentenza n. 500 ed il
cana desde 1851 hasta 1862 y responsable Diritto civile delto Stato, «Riv. Dir. civ.», 2000,
de la Avvocatura Generale del nuevo Reino pp. 383-385; NAPOLlTA.,\;O, G., PuMlieo e pri-
entre 1876 y 1879, no representó, como ha vato nel Diritto amministrativo, Giuffre, Mi-
resaltado CAZZETTA, G. [&sponsalJilita aqui- lano, 2003, pp. 55-56.
liana e frammentazione del Diritto comune rivi- (33) SAREDO, G. (Lo Stato e la responsalJi-
listieo (1865-1914), Giuffre, Milano, 1991, p. lita degli alli pubblici fum.ionari, Legge, 1882,
204], la voz aislada de un concreto estu- p. 494) llega incluso a invocar el principio
dioso: expresó las ideas y convicciones de The king cannot do wrong: "lo Stato, che ¿ il
un poder administrativo técnicamente do- dirillo organiuato, non eommelle, non puó com-
tado y en expansión. Su pensamiento está me/ere violazione del dirillo: a lui come a¡l Sf>-
ya en la Circular de 6 de marzo de 1874 vrano nelta monarchia costituúonale, si appliea
(Istruzioni delt 'avvoeatura eraria le: della respon- la regola ,che "non puó far male": "cannot do
sabilita di Caneellieri per le malversazioni), tal wrong". E una presunzione "iuris et de iure",
como revela M~:cCCl, L., Della responsalJilita imposta dalla natura e dai fini dello Stato".
indiretta delle amministrazioni pubbliehe, (34) Lo Stato ... , cit., pp. 13-15.
«Arch. giur.», 1878, p. 342. Sobre los plan- (35) IlJidem, pp. 39-40.
teamientos de este autor, vide también, (36) IlJidem, p. 59.
Rmu-VIILANOVA, S., La responsalJilidad de la (37) MANTELLlNI, G., Relazione sulle Avvf>-
Administración, parte 1, cit., pp. 618, 619; cature erariali per l'anno 1882, p. 42, apud
Cfu,\;NADA-BARTOLl, E., La respomalJilita delta CANNADA-BARTOLl, E., La responsalJilita ... , cit.,
pubblica amministrazione, U tet, Torino, p. 10. La misma idea también en Lo Stato ... ,
50 CAP. l.-LA EVOLUCiÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...

A modo de compromiso entre estos posicionamientos y la racional

aplicación del principio de responsabilidad por culpa, algunos autores
cultivaron una línea híbrida(38) de pensamiento que afirmaba la resarci-
bilidad de los daños ocasionados por la acción iure gestionis de la Adminis-
tración, pero la negaba cuando el Estado actúa «investito di potere so-
vrano» (39) , El Estado, en este último caso, es decir, cuando se encarga
de dictar leyes, adoptar las medidas que garantizan su ejecución, distri-
buir justicia y mantener el orden y la seguridad, se manifiesta como
«un 'incarnazione della sovranitii e nella sua personalitii política»; y es evidente
que, no pudiendo someterse a otro Derecho que al Derecho público,
está sustraido a la regulación civil de la responsabilidad ( 40) ,
Esta construcción se edificó sobre la idea de origen francés de que el
Estado tiene dos personalidades diferenciadas; una de Derecho público,
cuando actúa ex imperio [ «quando agisce a titoto di governo» ( 41) ]; y otra de
Derecho privado, para los casos en que pierde su condición de soberano
y, degradando su naturaleza, se rebaja a la altura de los particulares (42),
Como explica CAZZETTA( 43), el Derecho común lograría imponerse, en
esta óptica, cuando afecta a posiciones jurídicas simétricas, de plena
igualdad entre los sujetos, pero habría de ceder cuando el Estado se
relaciona de superior a inferior: cuando cesa la igualdad, esto es, cuando
se manifiesta la especial naturaleza del sujeto público, cesa necesaria-

cit., p, 57, Por eso, a modo de conclusión,
señala este autor en Lo Stato ... , cit., p. 157:
«trovar titolo per chiamare lo Slalo a 7ispondere
rivilmmte al danneggiato deltl' malefatlf df-
gl'impief{ati non lo pO.lsono trovare nfl "f{o-
verno" e nelta "giustizia" che i banditori del so-
cialismo, i matnialisti delta scimza sociale.
Nellf stesse contradizioni bisogna accordarne il
fJrincipio con la logica del diritto». En esta
misma línea se pronunciaron otros autores
(BEl.LAVITE, SCOIARI), para los que no se po-
día exigir responsabilidad al Estado con
ocasión de los daños derivados de los actos
ilegales de los funcionarios, pues siendo es-
tos los verdaderos autores, habrían de ser
también sus únicos reparadores. Sobre su
pensamiento, me remito, de nuevo, a CAl.·
I.ETTA, G., REsponsalJilitá aquiliana ... , cit., pp.
208-210.
(38) Así la califica CAI.I.ETTA, e., REspon-
sabilila aquiliana ... , ciL, p. 479. El propio
B()~ASI, A. (Delta responsalJilita penale e civile
dei Ministri e def{li ufficiali pubblici secondo le
ler;gi del REgno e la giurisprudenza, Zanniche-
lIi, Bologna, 1874, p. 447), que es uno de
los máximos exponentes de esta línea de
pensamiento, dice buscar la verdad "in un
f{Íusto mezzo, a determinare il quale conviene
procedere a quelle distinzioni che sole possano
mettere in accordo i princiPí dldla scienza e i sa-
en diritti delt'individuo colla necesita di non in-
cagliare intieramente l'azione delto Stato», por-
que, de un lado, es evidente que "lo Stato
non potreMe eS5ere esonerato sempre ed in tutti i
casi da 0Krli responsalJilita IlfrsO i cittadini»,
pero, de otro, lo es también que «non si puó
ammetere che la sua responsalJilita si trovi sem-
1m impeKrlata pel fatto de' suoi af{enti».
(39) IlJidem, p. 449.
(40) IlJidem, pp. 448-449.
(41) IlJidem, p. 449.
(42) Como B()~ASI, GARRA, C. F. (Delta
responsalJilita civile delto Stato nascente da
danno dato ingiustamente ai priva ti dai pub-
blici funzionari neU'fsercizio delle (oro altribu-
zioni, "eiurispr. iL", 1875, ce. 23-47) cultivó
una línea intermedia entre la plena suje-
ción del Estado a la responsabilidad extra-
contractual regulada en el Código y la
irresponsabilidad absoluta. Ahora bien, su
planteamiento difiere en parte, porque
afirmaba el principio general de la irres-
ponsabilidad del Estado, pero admitía ex-
cepciones en una serie de supuestos que,
como señalaba MElIeCI (Delta reslJonsabi-
lita ... , cit., pp. 344-348), ampliaban enor-
memente el área de su responsabilidad.
(43) REsponsalJilitá aquiliana ... , ciL, pp.
189-201.
 11. LA APELACIÓN AL CARÁCTER COMÚN Y UNIVERSAL DEL DERECHO CML ... 51

mente el imperio del Derecho común y, consecuentemente, no cabe la

responsabilidad civil del Estado.

11. La apelación al carácter común y universal del Derecho civil

como respuesta a la irresponsabilidad
Las tendencias que, hipervalorando las peculiaridades de la persona-
lidad jurídica del Estado, dedujeron el privilegio de la irresponsabilidad,
absoluta o limitada al imperium, fueron rotundamente contestadas. Desde
una perspectiva pan civilista, se negaba que el Derecho público fuera un
Derecho privilegiado que se sobrepusiera a los principios del Derecho
civil, como el de la responsabilidad. En este sentido, decía el profesor
Lorenzo MEUCCI: ,,!l sostenere in generale che lo Stato l'amministrazione pub-
blica non debba rispondere del fatto de'suoi funzionarii, vale quanto distruggere
ogni obbligazione dell'Amministrazione contro la essenza e lo scopo d'ogni istituto
pubblico, contro ogni princiPio di ragione e contro la legge positiva che fu dettata
appositamente per dichiarare no solo obbligata, ma obbligata per diritto comune
e nelle vie processuali ordinarie di rispondere ai privati d 'ogni diritto civile o
politico offeso ( ... ). JI princiPio delta responsabilita per lesione di diritto eassoluto
( ... ). Agisca pure lo Stato nelle sue funzioni di governo e di polizia, agisca pei
suoi fini economici, agisca per un 'impresa privata, quella regola lo segue dapper-
tutto»(44).
Como dicho autor, Gian Pietro CHIRONI insistía en que la responsabi-
lidad del Derecho común alca!1za a todos los sujetos y en que el Estado
tiene una única personalidad. Este siempre actúa como soberano porque
siempre pretende el interés general, tanto cuando reprime como cuando
contrata, sin que pueda admitirse la teoría de la doble personalidad sin
incurrir en la contradicción de que el Estado sería siempre soberano
respecto del fin que pretende, pero sólo en ocasiones en relación a los
medios que utiliza, de imperio o de gestión (45).
(44) MElJcCJ. L., Delia responsabilita ... , carse en la esencia del Estado, descompo-
cit., pp. 352, 368-369. niendo su personalidad, que es siempre
(45) Así CHIRONI, G. P. (La culPa en el única, como estado de derecho o según el
Derecho civil moderno. CulPa extra-contractual, derecho, sino en la cualidad de la relación
t. 11, trad. ed. 1886 C. Bernaldo de Quirós a que da vida ejercitando su función de in-
Pérez, Reus, Madrid, 1906, pp. 8-12), quien terés general ( ... ), si el Estado- ordena y
decía: <<la acción del Estado debe ser la ma- hace ejecutar por sus empleados una r.eso-
nifestación jurídica de su vida, y ésta, por lución de derecho público, la ley ci~1 no
el fin de donde toma existencia verdadera, será nunca invocada debidamente para re-
natural, no ficticia, es siempre política ( ... ). gular el acto ( ... ). Pero si al interpretar una
Pero ¿se debe inferir de ello que el Estado norma de Derecho público el funcionario
que obra siempre como poder soberano, ocasiona (en la calidad y dentro de los lími-
su acción, y las relaciones que constituye tes de los poderes conferidos) injusta-
nunca están sujetas a la ley Civil? ¿Será, por mente un dano ( ... ), una ofensa por vía de
tanto, exacta la doctrina, ya recordada y acto que contradice a la ley ( ... ) entonces
discutida, de que el Estado es siempre su- aparece el elemento de la iniuria, de la que
perior a la ley común? A consecuencia más la responsabilidad es natural, necesaria
falsa es imposible llegar ( ... ), la cuestión de consecuencia» .
la eficacia o no de la ley civil, no debe bus-
52 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...

Se aceptaba la realidad del Derecho público, concibiéndolo, eso sí,

como un conjunto de normas excepcionales fundamentadas en la razón
de ser de la persona pública. Pero lo que, desde este punto de vista,
parecía del todo punto inadmisible era que tal Derecho proporcionase
principios, como el de la irresponsabilidad, indiferentes a la esencia de
las relaciones jurídico-públicas. Más allá de esas reglas excepcionales, el
Derecho civil, que imponía el principio de responsabilidad por culpa,
era el único Derecho común posible, el único que salvaguardaba la regu-
lación omnicomprensiva de la realidad (46).

111. La postura de la jurisprudencia

Pese a la dificultad de dibujar líneas jurisprudenciales uniformes,
puede afirmarse con CARANrA(47) que el juez decimonónico de las déca-
das de los 60 y 70 partía de la aplicabilidad universal de los principios
civiles, mostrándose tendencialmente favorable a declarar la responsabi-
lidad patrimonial de la Administración a partir de las normas estableci-
das en el Codice y «senza minimamente lasciarsi impressionare dall'esistenza di
un atto amministrativo». Por mencionar sólo algún ejemplo de los que
cita este autor (48), dieron lugar a responsabilidad el secuestro ilegal
de materiales, que impidió al propietario la explotación de su actividad
comercial (49); o la revocación de autorización para la representación de
una obra teatral(50). En los años siguientes a la unificación se leía ya en
muchas sentencias la distinción entre la actividad iure imperii y actividad
iure gestionis, pero se empleaba no tanto para asociar el imperio con la
irresponsabilidad como para negar el resarcimiento de daños derivados
de decisiones que eran perfectamente legales, es decir, de daños que,
conforme al paradigma vigente de responsabilidad, no eran repara-
bles(51).
Pero esa jurisprudencia incipiente y esperanzadora no tuvo conti-
nuidad en los años 80 y 90. La joven Administración italiana creció en-
tonces enormemente yel Codice, que había sido la norma de referencia

(46) MWCCI, L., Delta responsabilitd ... ,
cit., pp. 342-351; G. CHIRONI, P., La culpa ... ,
cit., pp. 7-14. Sobre el pensamiento de este
autor y la concepción monista del Dere-
cho, NAPOLITA1\iO, G., Pubblico e privato... ,
cit., pp. 53-54.
(47) La responsabilitd extracontrattuale de-
lta pubblica amministrazione. Sistemi e tecniche,
Giuffre, Milano, 1993, p. 8.
(48) lbidem, pp. M3.
(49) Cass. Torino, 21 diciembre 187!.
(50) Appel. Napoli, 1 abril 1868.
(51) Estas consideraciones, de nuevo,
en CARANTA, R, La responsabilitd extracontrat-
tuale... , cit. p. 10, donde se citan, entre
otras, las sentencias del Tribunal de Casa-
ción de Roma, de 31 julio 1876 y 21 enero
1880, que, aunque invocan el imperio de
la Administración para negar la responsabi-
lidad por el secuestro de materiales por
agentes aduaneros, la verdadera razón de
fondo de la desestimación reside en la lega-
lidad de la acción administrativa. También
Appel. Palermo, 12 marzo 1883, que nief;{a
la responsabilidad de la Administracion
frente a un contratista al que se impide ex-
plotar minas, basándose en que el acto que
articula la prohibición es un acto de autori-
dad, pero más allá de la apelación a su na-
turaleza, lo cierto -es que quedó demos-
trada su conformidad a Derecho.
 JII. LA POSTURA DE LAJURlSPRUDENCIA 53

para la actividad administrativa, cedía el paso a un naciente Derecho

Administrativo que, impulsado por las proclamaciones doctrinales de la
especial naturaleza de la Administración, se empezaba a concebir, al
igual que en Francia, como un conjunto de reglas exorbitantes del Dere-
cho común (52). En este contexto, la jurisprudencia fue sensible a las
doctrinas favorables a la revalorización del «imperio» y al corolario de la
inmunidad patrimonial del poder, afirmándose la sustracción de los ac-
tos de autoridad al Derecho de la responsabilidad civil.

Particularmente representativa de este cambio de orientación es la re-

solución de 25 de enero de 1884 del Tribunal de Apelación de Venecia,
que ventilaba una cuestión resarcitoria conectada con la decisión de cerrar
compuertas durante una inundación, de modo que, al impedirse la libera-
ción del agua acumulada en las zonas invadidas, se causaron daños. En
este asunto, el Tribunal declinó su competencia por cuanto «trattandosi di
disposizione data dall'autorita amministrativa per l'interesse generale di territori pre-
serva ti dall'inondazione, non appartiene all'autorita giudiziaria indagare se la dis-
posizione stessa fu regolare, o se, non essendo tale, sia dalla medisima dan no» (53) .

El Legislador, por su parte, introdujo normas que tuvieron el efecto

de acentuar la idea de la peculiar índole del sujeto público como obs-
táculo al principio de responsabilidad, concebiéndolo como regla civil
exclusivamente aplicable a los particulares. En 1889 tuvo lugar una re-
forma del sistema judicial italiano por la que se creaba un órgano de
control ad hoc para la Administración; un órgano cuya puesta en práctica,
de hecho, y aunque no fuera éste el objetivo del Legislador, coadyuvó al

(52) CASSESF., S., Le basi del diritto ammi-
nistrativo, 6' ed. reviso amp\., earzanti, Mi-
lano, 2000, reimpr 2003, pp. 72-73; D'AL-
B~:RTI, M., Diritto amministrativo comparato.
Trasformazioni dei sistemi amministrativi in
Francia, Gran Bretagna, Stati Uniti, Italia,
Mulino, Bologna, 1992, pp. 126-130; NAPO-
L1TANO, e., Pubblico e privato... , cit., pp. 52-
63. Muy interesantes las reflexiones en
clave comparatista de MARTí~-RF.TORTILLO
BAQUER, S. (Potestades administrativas de direc-
ción y control, en «Fragmentos de Derecho
Administrativo», Marcial Pons, Madrid,
Barcelona, 2000, pp. 27-30), quien destaca
cómo en Italia "la prevalen te afirmación de
la Administración pública» y la consolida-
ción de un cuerpo sistemático de reglas y
principios de Derecho administrativo tra-
taba de ayudar a la consolidación de un Es-
tado que acababa de nacer. Sobre el tema,
ROMANO, A, El Derecho administrativo italiano
desde la unificación nacional hasta las recientes
reformas: aspectos de su evolución, Docum.
adm., El Derecho Administrativo en Italia: ten-
dencias actuales (1), coord. L. VANDELLI,
núms. 248-249,1997, pp. 51-69.
(53) Referencias a esta jurisprudencia
en CARA.\lTA, R., La resfJonsabilitii extrarontrat-
tuale... , cit., pp. 12-43. Por otra parte, hay
que señalar que los actos de imperio agru-
paban, en la aplicación jurisprudencia! de
la distinción, una amplia gama de actuacio-
nes que incluía lo que hoy conocemos
como actividad jurídica de la Administra-
ción, pero también algunos 'comporta-
mientos materiales (D'ALBERTI, M., Diritto
Amministrativo... , cit., pp. 132-133; yi CA·
RA:-'¡TA, R., La responsabilitii extracontrat-
tuaw... , cit., p. 17). Así, como ha puesto de
relieve este último, se consideró que la de-
cisión de utilizar un navío militar era un
acto de autoridad para negar la responsabi-
lidad por los daños que, a juicio del de-
mandante, había ocasionado a un mari-
nero la errónea adaptación de la
embarcación a la navegación y la deficiente
preparación del timonel (Appel. eenova, 23
dicembre 1898).
54 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...

sostenimiento de la irresponsabilidad de la actividad administrativa ex

imperio(54) .

Hasta entonces, sólo había una jurisdicción, la ordinaria o civil, a la

que correspondían las controversias en que era parte la Administración
cuando afectaban a los derechos civiles y políticos del administrado. Este
modelo, que había sido instaurado por el allegato E de la Ley de 20 de
marzo de 1865, núm. 2248, fue modificado por la Ley de 31 de marzo
de 1889, núm. 5992, que creó una Sección de naturaleza jurisdiccio-
nal (55) en el Consejo de Estado (la IV) , encomendándole la articulación
de la tutela de los intereses del administrado(56).
En el modelo de 1865, el juez ordinario no podía anular los actos
de la Administración, pero estaba facultado para condenar al resarci-
miento del daño si la actuación era ilícita y dañosa(57). En el plano
de la práctica, la jurisprudencia hizo valer las posibilidades del sistema,
mostrándose, como hemos visto, tendencialmente favorable a condenar

(54) Para una visión más amplia, por
encima de las estrictas cuestiones atinentes
a la responsabilidad, en torno a la significa-
ción que ha tenido la Sección IV del Con-
sejo de Estado, pueden consultarse, de en-
tre los muchísimos trabajos en la materia,
PIRAS, A, Gli istituti di giustizia amministra-
tiva in Italia (Appunti per una storia del pro-
blema), Giuffre, Milano, 1967; BAcHELET, V.,
La giustizia amministrativa nella Costituzione
italiana, Giuffre, Milano, 1969; GIANNINI, M.
S., Profili storici della scienza del diritto ammi-
nistrativo, en AAW, «Quaderni fiorentini
per la storia del pensiero giuridico mo-
derno», vol. n, Giuffre, Milano, 1973, pp.
179 ss.; ROMAAO, A, Giurisdizione amminis-
trativa e limiti della giurisdizione ordinaria,
Giuffre, Milano, 1977; NIGRO, M., Giustizia
amministrativa, Mulino, Bologna, 1976;
MAZZAROLLI, L., Ragioni e peculiarita del sis-
tema italiano di Giustizia amministrativa, en
AAW, «Diritto Arnministrativo», dir. L.
MAZZAROLLl/G. PERlCU/ A ROMANO/F. A Ro-
VERSI MONAco/F. G. SCOCA, 2ª ed., Mon-
duzzi, Bologna, 1998, pp. 1716-1818; SORD!,
B., Giustizia e amministrazione nell1talia libe-
raleo La jormazione della nozione di interessi le-
gittimo, Giuffre, Milano, 1985, pp. 111-480.
Desde una óptica estrictamente resarcito-
ria, además de la obra de CARANTA, R. ya
cit., PIZZHTI, F. G., Risarcibilita degli interessi
legittimi e danno ingiusto. Se un giorno d 'estate
la Corte di Cassazione... , «Giurispr. it.», 2000,
pp. 1381-1384.
(55) Esa naturaleza jurisdiccional no
fue, en un principio, unánimemente admi-
tida. En este sentido, destaca la opinión
contraria de ORlANDO, V. E., PrinciPii di Di-
ritto amministrativo, 2' ed., Barbera, Firenze,
1892, pp. 353-355; L 'ordinamento della giusti-
zia amministrativa in Italia. Estratto dal primo
Trattato Completo di Diritto Amministrativo Ita-
liano, Libraria, Milano, 1900, pp. 130-171,
especialmente, p. 148. Una reconstrucción
sobre el debate de entonces, en torno a la
naturaleza de la Sección IV, en SORD!, B.,
Giustizia e amministrazione nell'Italia liberale
(la jormazione della nozione di interessi legit-
timo), Giuffre, Milano, 1985, pp. 195 ss.
(56) Más adelante (aps. VI.2, VII, VIII)
nos ocuparemos, desde una óptica cen-
trada, principalmente, en la responsabili-
dad, del interés legítimo y su concepto.
(57) El primer apartado del artículo 4
de la Ley 2248/1865 señala que "quando la
contestazione cade sopra un diritto che si pre-
tende leso da un atto dell'autorita amministra-
tiva, i Tribunali si limiteranno a conoscere degli
effetti dell'atto stesso in relazione all'oggetto de-
dotto in giudizio»; y el segundo, que ,,['atto
amministrativo non potra essere rivocato o modi-
ficato se non sovra ricorso alle competen ti auto-
ritta amministrative, le quali si conjofmeranno
al giudicato dei Tribunali in quanto riguardi il
caso». Sobre la interpretación que se dio a
este artículo y los poderes del juez ordina-
rio, además de las obras reseñadas, pueden
consultarse, SCOCA, F. G., La genesi del sis-
tema delle tutele nei confronti dellla pubblica
ammiistrazione, en AAW, «Giustizia ammi-
nistrativa», Giappichelli, Torino, 2003, pp.
3-31; Y TRAvI, A., Lezioni di giustizia amminis-
trativa, 4' ed., Giappichelli, Torino, 2000,
pp. 31-50.
 IIL LA POSTURA DE LA JURISPRUDENCIA 55

a la Administración a la reparación del daño, incluso en casos de acto

ilegal de la Autoridad. Con la entrada en vigor de la Ley de 1889, la Corte
di Cassazione interpretó que tales condenas exigían la anulación previa
de los actos ilegales, esto es, que la eliminación de esas resoluciones era
condicio sine qua non de la declaración judicial de responsabilidad civil de
la Administración (58) .

Esa doctrina, asociada con los límites legales y jurisprudenciales im-

puestos a la actuación del Consejo de Estado, en aras al respeto del
principio de separación de poderes, vino a amparar la irresponsabilidad
de la Administración por sus actos de autoridad. La primera de esas
limitaciones, establecida en la Ley de 1889, se refiere a la prohibición
de que el Consejo de Estado dictara sentencias condenatorias y, en parti-
cular, pronunciamientos dirigidos a ordenar a la Administración el pago
de cantidades en concepto de indemnización por daños y perjuicios.
Este órgano jurisdiccional tenía la facultad de anular los actos del poder
y satisfacer, con ello, los presupuestos procesales de la declaración de
responsabilidad civil, necesarios a tenor de la jurisprudencia anterior-
mente referida. Sin embargo, no estaba en su mano disponer la repara-
ción del daño, en el entendimiento de que esto constituiría una intromi-
sión intolerable en las tareas ejecutivas, contraria a la prohibición de
faire acte d'administrateur(59).

La combinación de la regla que imponía la anulación previa y la

que impedía al juez administrativo condenar a la Administración al pago
de indemnizaciones complicó el iter procesal por el que encauzar la pre-
tensión resarcitoria. Se debía acudir, en primer lugar, aljuez administra-
tivo y obtener la anulación del acto dañoso. Dictada sentencia anulatoria,
era necesario, en segundo lugar, demandar a la Administración ante el
juez ordinario, confiando en que el proceso desembocara en una decla-
ración de responsabilidad civil con condena al pago de la indemnización
correspondiente. Este camino, además de tortuoso, redujo las posibilida-
des del resarcimiento, pues la reparación del daño estaba subordinada
al éxito de dos procedimientos jurisdiccionales diferenciados y sucesivos.
Por otra parte, cuando la víctima recibía finalmente la tutela esperada,

(58) Vide CAR.A.NTA, R., La responsaúilitd
extracontrattuale... , cit., pp. 12-22, donde se
comentan, entre otras, las sentencias de las
Secciones Unidas del Tribunal de Casación
de 14 de mayo de 1891, 29 de diciembre
1897,9 de febrero de 1894, 25 de septiem-
bre de 1897 y 21 de diciembre de 1897.
También, del' mismo autor, Attivitd ammi-
nistrativa ed illecito aquiliano. La respon.múi-
lita della pubblica amministrazione dopo la legge
21 luglio 2000, n. 205, Giuffre, Milano,
2001, pp. 41-47.
(59) Así, CERRI, A., Poten (divisione dei),
en AAVV, «Enciclopedia giuridica Trec-
cani», 1st. Enciclop. it., vol. XXIII, Roma,
1990, p. 4. Sobre la influencia del principio
juger l'Administra/ion r'est aussi adminiJtre y
su influencia en la Ley 5992/1889 pueden
consultarse, además, entre otros: BASSI, F.,
Il pri nciPin della separazione dei poten (evolu-
zione problRmatica), «Riv. trim. Dir. pubbl.»,
1965, pp. 17 ss.; SU.YESTRI, G., La separazione
dei poten, vol. 1, Giuffre, Milano, 1984.
56 CAP. l.-lA EVOLUCiÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...

llegaba, por lo general, con retraso; el retraso derivado de la duplicación

de la vía procesal con la que articular la pretensión indemnizatoria(60).

La segunda de las limitaciones derivadas del principio de separación

de poderes ha proporcionado asimismo un sólido fundamento a la irres-
ponsabilidad de la Administración italiana. La consideración de que las
labores jurisdiccionales no podían entorpecer la función administrativa
llevó al Consejo de Estado a (auto)limitar su poder anulatorio, procla-
mando que toda la actividad de imperio, aquella en la que la Administra-
ción expresaba su genuina condición de soberano, escapaba a su órbita
de actuación, salvo en lo que refiere a la comprobación del respeto de
las normas reguladoras de la competencia y de las formas(61). Reducida
la intervención del juez administrativo al control de esos aspectos, la
mayor parte de la actividad iure imperii de la Administración se sustrajo
al Derecho de la responsabilidad civil. La eliminación del acto ilegal era
presupuesto de la condena al resarcimiento del daño, pero, afirmado el
carácter infiscalizable de los actos imperativos, se negaba in nuce la tutela
indemnizatoria(62) .

IV. El intento fallido de configurar un sistema autónomo de

responsabilidad de Derecho público durante el período
intersecular
Con ocasión de esta orientaclOn, empezó a extenderse entre los
iuspublicistas de finales del siglo XIX y principios del XX la convicción
(<<il sentimento») de que la teoría clásica de la responsabilidad aquiliana
era insuficiente para brindar tutela compensatoria a las víctimas de la
acción administrativa. La fórmula «chironiana», que pasaba por someter
a la Administración al Derecho civil, concebido como el Derecho común,
único y universal, había sido contradicha por una jurisprudencia que
-exaltando el imperio y la soberanía, complicando la realización proce-

(60) Realiza esta valoración. PX mllltis,
PROTO P¡SA:-;I, A., lntertlento úrroe pn il sllpna-
mento delta giunsdizionr amministrativa, "Riv.
Dir. civ.». 2000/1, p. 7R2.
(61) Por eso GIA<:CHI'TTI, S. (La risarribi-
lita degli intmssi legittimi e don Ferrante, en
"Aui del XLIII Convegno di studi di
scienza dell'ammnistrazione», Varenna-Vi-
lla Monastero, 1997, sept., Risarcibilita dei
danni da lesione di intnessi legittimi, Giuffre,
Milano, 1998, pp. 103-117) Y P¡ZZETTI, F. G.
(Risarcibilita ... , cit., pp. 1832-1833) señalan
que la Revolución francesa y su influencia
en el ordenamiento italiano, de la que es
tributaria la creación de la Sección IV del
Consejo de Estado, consiguió una "redistn-
buz.ione dei jJotni amministrativi rhr non a{{'al-
tenllazionr di tati potni nei ronfront; de; (;Ua-
dini», que, de hecho, seguían considerados
de carácter cuasi sagrado y, en cuanto tales,
insusceptibles de control por parte de un
juez-tercero.
(62) Como ha puesto de manifiesto CA-
R.·\STA, R. (La responsabilitd extracontmr-
tuale... , cit., p. 16), sólo las resoluciones
que, dictadas por órgano incompetente,
fueron anuladas por el Consejo de Estado,
pudieron dar lugar a un pronunciamiento
del juez ordinario favorable a la indemniza-
ción de los daños y perjuicios. Así, las sen-
tencias de las Secciones Unidas del Tribu-
nal de Casación de 25 de septiembre y 21
de diciembre de 1897.
 IV. EL INTENTO FALLIDO DE CONFIGURAR UN SISTEMA AUTÓNOMO DE RESPONSABILIDAD ... 57

sal del derecho indemnizatorio y afirmando la infiscalizabilidad de los

actos de autoridad- se mostraba contraria a la responsabilidad, po-
niendo, en evidencia, según se dijo, la debilidad de la construcción pan-
civilista (63) .
Sobre la base de ese sentimiento y con la voluntad de construir
un cuerpo autónomo de normas y principios para la Administración, la
doctrina administrativista abrió un nuevo camino hacia la responsabiliza-
ción del Estado; un camino que tomaba como punto de partida la opi-
nión de algunos autores (MANTELLINI, BONASI), bien asentada en la juris-
prudencia, de que la Administración no es un sujeto más, sino una
personalidad peculiar que no puede estar sujeta a las reglas de los parti-
culares; pero un camino que, lejos de acabar en el reconocimiento de
una inmunitas total, habría de desembocar, por el contrario, en un régi-
men más garantista que el auspiciado desde los presupuestos civilísticos
(MEUCCI, CHIRONI) (64).
Para estos autores, las especiales características del Estado, su parti-
cular índole y figura de sujeto público, impiden el surgimiento de una
responsabilidad ordinaria de Derecho común, compuesta de reglas de
inspiración igualitaria e individualista. A partir de la premisa de la inapli-
cabilidad de las reglas civiles, recorren una vía autónoma para responsa-
bilizar al Estado. En efecto, la imposibilidad lógica de una responsabili-
dad de Derecho privado del sujeto público podía superarse, bajo esta
perspectiva, buscando extramuros del Código civil los fundamentos de
la tutela resarcitoria del ciudadano. Y tales fundamentos se localizan en
el Derecho público y, en particular, en la legislación sobre expropiación
forzosa.

(63) CAZZETIA, G. (R.esponsabilitd aqui- prospettare un "indennizzo" elargito graziosa-

liana ... , cit., p. 529) se refiere a ese senti-
miento y al de "rivendicazione di una jorle
iden/itd disciplinare» como motores de las
teorías «autonomistas», que encuentran
una vía alternativa al Código civil para res-
ponsabilizar al Estado. Por lo demás, el
propio ORLA:\[)() (Saggi.o di una nuova teonca
sul jondamento giuridico della responsabilitd ci-
viÚ'. A propmito della responsabilitd diretta dello
Stato, «Arch. Dir. pubbl.», 1893/3. p. 323)
se refiería al «sentimento intamo l'insuffi-
cienza della teona classica delta responsabilitd».
(64) Se ha destacado cómo, aunque el
resultado perseguido con las teorías de
MA¡";TELU:-.il y BO¡";ASI y con el planteamiento
que ahora estamos considerando eran muy
distintos, tenían en la consideración espe-
cial de la Administración pública un deno-
minador común: "Si nega ( ... ) la configurabi-
litd a carico della pubblica amministrazione di
un risarcimento proveniente delta mera applica-
zione dei princiPi civilístici e si giunge solo a
mente dallo Stato; oppure la negazione del diritto
comune rivilistico díventa la premessa teonca per
iniziare la ricerra di una vía giuridica "auto-
noma" mediante cui ricostrurire l'istituto delta
responsabilitd delto Stato. Si mira, in sostama,
anche nel caso in cui si riesce ad abbandonare
l'oUica dell'irresjJOnsabilitd delto Stato, alt'affer-
mazione di una responsabilitd juon dai ranoni
del diriuo comune, alla sua ricostruzwne in rife-
rimento a parametri speriali» (CAZZETIA, G ..
R.esponsabilitd aquiliana ... , cit., p. 137) ..Por
lo demás, este común denominador fue ya
destacado por los autores de la época que
se mostraron críticos frente a la tendencia
«autonomista». ASÍ, GI~"IQlil:-.iT(), A., (La res-
ponsabilitd ... , cit., p. 178), señalaba que en
ella «perdura, sovente inavvertita l'influenza
degli antichi concetti, alla cui stregua, daU'un
canto non concepivasi responsabilitd, se non
dove josse un atto iltecito; e dalt'altro, s 'opinava
che l'Ente pubblico non potesse, giammai, com-
piere aUi ingiusti».
58 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...

Se inicia así la construcción de un sistema resarcitorio de Derecho pú-

blico que persigue erradicar los espacios de inmunidad que la jurispruden-
cia estaba garantizando al Estado, pero que iba más allá. Implicaba una
voluntad de extender la responsabilidad a actuaciones perfectamente legí-
timas, cuando imponen sacrificios especiales. En efecto, este sistema, en
tanto que abstraído de la regulación civil, se independizaba del «mito de
la culpa», pasando a fundamentar, al igual que el régimen expropiatorio,
la resarcibilidad de daños legítimamente ocasionados (65 ).

(65) Estas ideas fueron inicialmente
planteadas por VACCHEI.I.I, G. (La responsafti-
litd civile delta pubblica amministrazione ed il
diritto comune, Hoepli, Milano, 1892), que
por su elocuencia, reproducimos a conti-
nuación: «['individualismo, il quale mette capo
alla completa affermazione del diritto privato
ef!:Ualitario, considera in via generica lesivo ogni
atto delto Stato che rechi limitazione alta libertd
privata, ma nelto stesso tempo riconoscendone la
legittimitd proveniente dalle ragione di conserva-
zione delto Stato, non puo attribuirvi la quali-
jica di Jatto illecito, e quindi mancando il subs-
trato delta responsaltilitd ordinaria, viene meno
ogni altra specie di responsaftilitd, che in quelta
concezione delto Stato non puó trovare posto. Gli
effetti di questa tendenza individualistica e
pf!:Ualitaria perderanno tuttora, e se ne vedono
chiaramente le maniJestazioni sia nella dottrina,
coml' nella f!:iurisprudenza; tanto in quei casi in
cui, disconoscendo la natura dello Stato, si af
ferma essere la responsaftilitd delta pubblica am-
ministrazione una responsabilitd di diritto C(}.
mune; quanto in quelli in cui, ritenendosi non
potervi essere altra Jorma di responsabilitá giuri-
dica, si nega la responsaftilitd delta pubblica am-
ministrazione, perche si maniJesta non e.uere a
tale Jorma assimilaftile ( ... ). Qy.el princiPio di
giustizia distributiva, quelt'interesse ad impedire
che dove tuUi projittano, uno solo abftia a sopor-
tame i danni, che nelt 'attuale stato della cons-
rienza giuridica costituisce la ragione diretta ed
indiretta delta normale responsabilitd civile del/a
pubblica amministrazione, e una conseg-uenza
dell'elemento sociale dello Stato» (pp. 118-120).
Su planteamiento fue posteriormente desa-
rrollado por importantes juristas, que, per-
filándolo técnicamente, se esforzaron en
localizar las normas positivas que sirvieran
de apoyo a esa responsabilidad administra-
tiva de Derecho público. Así, RANEl.l.FTTI, O.
(Della responsaftilitd degli enti pubblici per aui
dei loro dipl'ndenti, nota S. Tr. Caso Roma,
9 julio 1897, "Foro it.», 1898/1, ce. 80-95;
reprod. fotostática, en Scritti giuridici scelti,
vol. n, La giustizia amministrativa, Came-
rino,Jovene, Napoli, 1992, pp. 104-112), se
enfrentaba a la tesis jurisprudencial de que
«non vi eresponsaftilitd di tali enti [públicos]
quando agiscono come sovrani, vale a dire eserci-
tano Junzioni d'impero» porque «esigenza di
e
un reggimento libero che i diritti di cittadini,
tanto delta persona, quanto del patrimonio,
siano protetti non solo nei rapporti cogli altri
priva ti, ma anche di Jronte al potere pubblico».
Lo que ocurre, decía este autor, es que no
es posible aplicar el Código civil a la activi-
dad administrativa de Derecho público,
pues «Non e possibile concepire il diritto civile
come il diriuo comune, come la legge generale
dei mpporti giuridici /m le persone naturali o
giuridiche, in modo che il diritto commerciale ne-
lla sJera dei rapporti privati e il diritto amminis-
tmtivo son o trattati come "eccez.ioni" innestan-
tisi aquesto diritto comune ( ... ). Posto ciD, le
conseguenz.e per i 1 problema della responsaftilitii
degli enti pubblici per il fatto dei loro im¡Jiegati
e dipendenti son o chiare ( ... ) quando l'auivit{¡
si esplica nel rampo del diritto pubbliron. Para
este autor, no es posible extender, sin más,
el principio privatístico de la responsabili-
dad por culpa porque es necesario «terler
conto delte diverse esigenu della personalitd poli-
tica ( ... ). Se si e credu/o, si e adottato, e si sos-
tiene come princiPio di giustizia che il sacrificio,
"legittimamente" imposto al diritto privato a fa-
VOTe dell 'interesse pubblico, dev 'essere acrompag-
nato dal pagamento di una giusta indennitd, e
assurdo sostenere che se questo danno eprodotto
da un atto illecito, e magari senza neanche un
motivo di pubblica utilitá, non vi deve essere as-
JOlu/amente una indennit{¡». Por su parte,
FORTI, U. [La Tf!,ponsabilitd "in omiUendo" de-
lta publica amminis/raúone (A proposilo delta
mancata manutenzione delle strade) «Giurispr.
it.», 1903/1/1, cC. 1037-1041] decía en este
sentido: "Dalt'esame delle molte indagini JaUe
sin qui, scaturisce anútuUo un princiPio Jonda-
mentale: la responsaftili/d civile per fatti "illeciti"
della pubblica amministrazione ( ... ) appartiene
al "diritto pubblico" ( ... ), si possono presumere
di diritto pubblico tutti i rapporti tra Stato e sud-
diti, salvo espressa disposiúone o mgione in con·
trario. E nel caso nostro la veritd del princiPio
risulta ( ... ) dagli stessi elementi di diritto posi-
tivo su cui la norma si fonda». En esta lmea
 IV. EL INTENTO FAl.LIDO DE CONFIGURAR UN SISTEMA AUTÓNOMO DE RESPONSABILIDAD ... 59

Estudios sucesivos, arraigados en el monismo culpabilístico, critica-

ron estos planteamientos en el entendimiento de que la responsabilidad
por daños de la Administración no puede concebirse como algo sustan-
cialmente distinto de la responsabilidad civil; de que la culpa debe ser
un elemento indispensable también para el resarcimiento de daños cau-
sados por la Administración; y de que el problema de los perjuicios lícita-
mente causados por el sujeto público no se resuelve en sede aquiliana,
sino a través de herramientas diversas, relacionadas con las nuevas fun-
ciones del Estado, como las ayudas públicas y la asistencia social obligato-
ria(66) .
Ya antes, ORLANDO llevó a cabo una crítica igualmente incisiva, pero
que, basada en una argumentación bien distinta, era, a mi juicio, alum-
bradora. Este autor, no sólo admitía la existencia del Derecho adminis-
trativo sino que contribuyó en gran medida a configurarlo dogmática-
mente. Sin embargo, en lo atinente a la responsabilidad, consideraba
que no había que crear un sistema autónomo para la Administración
que dividiera la continencia unitaria del instituto resarcitorio, sino bus-
car una respuesta común a las dudas que suscitaba la teoría tradicional.
Para este autor, el sentimiento de que la teoría clásica de la responsabili-
dad es insuficiente «non e speciale alla materia nostra ma comune ad altre
manifestazione di índole affatto diversa e che sussiste altresz' communitd di ra-
gioni»: la necesidad de superar los conceptos tradicionales y, en particu-

tendente a una reconstrucción «propia» de
la responsabilidad de la Administración pú-
blica se situó CAM~EO, F. aunque, según
CAzZETIA (Responsabilitd aquiliana ... , cit.,
nota 133 pie, p. 526), el posicionamiento
de este autor era fruto de una sincera y
«pasión garantista» más que un «rechazo
apriorístico de los instrumentos del Dere-
cho privado». Este autor dirigió sus esfuer-
zos a demostrar que cabía una responsabili-
dad por "danni legittimi» derivada del
principio iuspublicístico de responsabili-
dad sin culpa que informa la normas de
expropiación forzosa (L 'azione del cittadino
contro la pubblira amministrazione, «Giurispr.
it.», 1905/4, ce. 107-109; Corso di diritto am-
ministrativo, 2' ed. act., Cedam, Padova,
1960, pp. 614-618). A esta misma conclu-
sión había llegado ROMAI\O, S. (PrinciPii di
diritto amministrativo, Soe. Edit. Libraria,
Milano, 1901, pp. 64-65; Corso di Diritto Am-
ministrativo, vol. 1, Cedam, Padova, 1930,
pp. 262-271), que hacía referencia a una
responsabilidad por "danno obiettivo», sólo
que, desde su punto de vista, su funda-
mento normativo se localizaba en el ar-
tículo 4 de la Ley 2248/1865: "il princiPio
che vieta ai tribunali la revoca e la modifica de-
gii aUi amministrativi illegittimi impone loro di
provvedere agli "effetti" che da tale illegittimitd
possono derivare: il che dalla dottrina piu sana
¿ stato interpretato semfJre nel senso che daU'atto
amministrativo che lede ingiustamente il diritto
di un privato nasce per quest'ultimo una pretesa
ad 'indennitd».
(66) Se trata del posicionamiento de
GIANQL"ll'OTO, A. (La responsabilitd ... , cit., pp.
178-186) que acaba diciendo que ,,¿ agevole
e
cancludere, che non scientifica ne prattica {'ar-
gomentazione che la responsabilitd sia istituto di
diritto privato e quinái, inaPPlicabile aUa vita
pubblica» (pp. 178-179); Yque "le norme suUa
responsabilitd calposa sono ben applicabili agli
Enti pubblici, ognorache si ravvisi ad essi Enti
alcuna colpa imputabile» (p. 184).- En esta
misma línea se situaban Rocco, A. (La ripa-
razione alle viUime degli erran giudiziari, «Rív.
pen.», 1902, pp. 249-274; 395-435; 5b7-
555); PACI!\:OTII, G. (L'impiego nelle pubblichl'
amministrazioni secando il diriUo positivo ita-
liano. TraUato generale teanco1Jratica, Utet,
Torino, 1907, pp. 24-26); Y SALEMI, G. (La
cosi detta responsabilitii per aUi legittimi della
pubblica amministrazione, Edit. Libraria, Mi-
lano, 1912, pp. 58-104). Sobre sus plantea-
mientos, vide, CAZZETIA, G., Responsabilitd
aquiliana ... , cit., pp. 531-552.
60 CAP. l.-LA EVOLUCiÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD .. '

lar, de reflexionar sobre el papel de la culpa extracontractual, se sentía

en todo el ámbito de la responsabilidad, y no sólo en la del Estado,
porque "e pmprio l'idea generale della responsabilita civile che ha subito trasfor-
mazioni nel sentimento giuridico» (67) .
Adelantándose a la generalidad de la civilística, el profesor italiano
percibió magistralmente la existencia de numerosos síntomas en todo el
ámbito de la responsabilidad civil (no sólo la del Estado), que indicaban la
insuficiencia de la teoría clásica, radicada en el monismo culpabilístico. En
primer lugar, señaló, en relación con la responsabilidad por hecho ajeno
del mandante, que carecía de toda lógica afirmar su fundamento culpabilís-
tico para después presumir iuris et de iure su culPa in eligendo o in vigilando,
como venía propugnando la mayor parte de la doctrina. La norma que
regulaba este supuesto de responsabilidad (art. 1153 CC) no hacía referen-
cia al elemento subjetivo, y ORLANDO consideraba que, antes que criticar al
legislador por tal omisión, «non sarebbe piu ovvio ricercare prima se per avventura
['errore non stia in quel/a pretesa dottrinale? Una volta che nel/a legge trova te un'
"perche" che "non si comprende" non e naturale ricorrere con la mente al/a ipotesi
che a quel "perche" incomprensibile se ne debba sostituire un altro ( ... ). Per la respon-
sabilitii indirelta (art. 1151 e 1152) l'elemento della colPa non viene espressamente
richiesto; ma perche dunque pretendere di trovarcelo per forza?»(68). En segundo
lugar, se refirió a la responsabilidad del empresario por los daños sufridos
por el trabajador, señalando que «Nel/a teona classica della responsabilitii, uno
dei piu dommi intangibili e che ad essa non si fa luogo quando l'evento dannoso fu
dovuto a caso fortuito o forza maggiore, appunto perche al/ora manca la colPa» (69) ,
pero, a su modo de ver, «escludere il risarcimento delt'operaio anche in quei ~asi
ripugna» (70) . Según él, debe haber responsabilidad en estos casos, aunque
no haya culpa, si el caso fortuito «e in realtiL un prodotto inevitabile del/'industria
stessa»(71). El maestro hizo referencia, en tercer lugar, a la jurisprudencia
que por entonces declaraba la responsabilidad por concurrencia de una
culpa levísima en accidentes con «carrozu» en la vía pública. Entendía que
"il non aver saputo impedire un evento dannoso che, in atti abitualmente compiuti,
si verifica una volta sopra un miliardo, una tale misura di colpa, diciamo, non
dovrebbe sembrare imputabile e dovrebbe dirsi che la colPa lievissima debba equiparsi
al caso».
Su análisis, exhaustivo, brillante y preclaro, le llevó a negar la racionali-
dad de las teorías que propugnaban la instauración de un sistema autó-
nomo para responsabilizar al Estado y, a la vez, a evitar la exclusividad del
fundamento culpabilístico: «non e giiL, dunque, il diritto pubblico che abbia
creato, in antitesi al diritto comune privato, la figura delta responsabilitiL diretla
delto Stato, ma e l'istituto di diritto comune privato che e venuto trasformandosi in
maniera da comprendere anche quella figura speciale di responsabilitiL» (72) . Intro-
dujo así una nueva perspectiva, según la cual no había bases para funda-
mentar una responsabilidad autónoma o específica del Estado, porque ésta
no puede tener una ratio propia y distinta de la que proporciona el Derecho

(67) Saggio... , cit., pp. 322-323. (70) Idem.

(68) lbidem, pp. 330-333. (71) lbidem, p. 337.
(69) lbidem, p. 336. (72) lbidem, p. 374
 IV. EL INTENTO FALLIDO DE CONFIGURAR UN SISTEMA AUTÓNOMO DE RESPONSABILIDAD ... 61

común, pero sí para revisar el entero sistema, y no sólo en lo concerniente

a los Entes públicos(73).
La visión de la responsabilidad por daños de la Administración
como una responsabilidad ordinaria de Derecho común triunfó a la pos-
tre, posiblemente porque, como veremos a continuación, lajurispruden-
da de principios del siglo, sobre todo en las décadas de los años treinta
y cuarenta, fue minando las áreas de inmunidad y localizó en los artícu-
los del Codice el régimen resarcitorio de los daños derivados de la activi-
dad administrativa, incluso, de muchos de los producidos con ocasión
del ejercicio de los poderes formales de la Administración. La sensación
de que una responsabilidad administrativa era incomprensible desde el
Derecho civil fue desapareciendo y, con ella, la doctrina favorable a un
sistema «autónomo» de compensación.
Así las cosas, el intento de una configuración autónoma de la res-
ponsabilidad de la Administración Pública «volgera al tramonto», pero,
como recuerda CAZZEITA, dejó una herencia, «la parte distruttiva, la meno
"nobile" del suo messaggio: quella affermazione -premessa a tutti i discorsi auto-
nomistici come indiscutibile base per mostrare la fine del diritto comune civilis-
tico- del Mehrwert dell'amministrazione» (74) .
Durante la primera mitad del siglo XX, la lucha contra ese Mehrwert
deparó buenos resultados, pues la jurisprudencia, ya lo hemos dicho y
profundizaremos en ello a continuación, llegó a ofrecer un tratamiento
resarcitorio similar a todas las víctimas, independientemente de la natu-
raleza pública o privada del agente dañoso. Sin embargo, esto no ha
constituido más que un paréntesis en la historia de la responsabilidad
de la Administración italiana desde finales del siglo XIX hasta fechas
recientes.
Ese Mehrwert, a cuya exaltación contribuyó la doctrina aquí conside-
rada, ha marcado la frontera entre el ámbito de la responsabilidad y el
de la irresponsabilidad; allí donde no se manifiesta (en lo que entonces
se denominaban actos iure gestionis y que en la actualidad se correspon-
den en gran medida con la llamada actividad material) se ha evolucio-
nado hacia la responsabilidad, si bien la impronta civilista marcada sobre

(73) En este sentido, señalaba que
"Nulla vieta di generalizzare quella tendenza e
reuissare, coerentemente ad essa, la possibilita del
risarcimento di un danno patito, anche indepen-
dentemente dal concorso degli elementi classici
della colPa» (ibidem, p. 324) porque «una
"responsabilita senza "colPa» o in cui, per lo
meno, la copa costituisca un elemento trascura-
hile potra sembrare, ed anche essere, incompati-
hile con certe categorie rigide del formalismo»
pero «bisognera liberarsi dal preconcetto di con-
nettere l 'idea di responsabilitii con quella di fatto
illecito, anzi, rouesciando la massima tradizio-
na le, si doura ammetere ( ... ) che un 'latto le-
cito» possa in certi casi impegnare la responsabi-
lita di chi lo ha compiuto» (p. 361). En su
magnífica contribución, el profesor acom-
pañó al «elemento negativo», (destructivo), el
«elemento positivo» (constructivo), es decir,
un intento de «ricercare l'elemento specijico di
quella nuoua forma di responsabilitii» (p. 362).
Ese elemento específico (el «perchlJ,,) , justi-
ficativo de la responsabilidad lo localiza en
el "rischio» (pp. 364-370).
(74) La responsabilitii aquiliana ... , cit., p.
530.
62 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...

el sistema resarcitorio de los daños que ocasiona la acción pública ha

impedido la configuración de una responsabilidad por los sacrificios pa-
trimoniales lícitamente causados en aras del interés general(75). Allí
donde, por el contrario, se percibe más la autoridad de la Administra-
ción, y fundamentalmente en los actos administrativos unilateralmente
impuestos, la tutela indemnizatoria se ha ido abriendo camino lenta y
fatigosamente de la mano de ingentes esfuerzos dogmáticos.

V. El estado de la cuestión durante la primera mitad del siglo

XX
A principios del siglo XX no había ya autores que defendieran la
irresponsabilidad de la Administración por sus actos ex imperio. Tampoco
la jurisprudencia insistía en la distinción entre actos iure gestionis y actos
iure imperii, a los efectos de la responsabilidad civil. Sin embargo, el Mehr-.
wert de la Administración, la creencia de que determinadas parcelas de
la actividad administrativa se sustraen al Derecho de la responsabilidad
civil y al control jurisdiccional, siguió justificando la irresarcibilidad de
los daños derivados de actos de la Autoridad, cuando ésta actúaba con
poderes de supremacía.
Los autores y la propia jurisprudencia preferían distinguir entre ~c­
tos reglados y actos discrecionales, rechazando la que divide la actividad
administrativa en acciones de imperio y acciones de gestión (76). La dis-
(75) En Italia nunca han estado sujetas en relación a la entidad del daño sino en
a responsabilidad civil operaciones admi- los términos establecidos en la Ley, que
nistrativas materiales que, orientadas a la por lo general no alcanza a reparar íntegra-
satisfacción de un interés público, pueden, mente la pérdida patrimonial. Por lo de-
por su intrínseca potencialidad dañosa, más, se ha acuñado un término para hacer
causar perjuicios de manera colateral (por referencia a estas compensaciones, inden-
ejemplo, los daños que ocasionan las obras nizzi, que se opone en Derecho italiano al
públicas a los comerciantes que pierden la de risarcimento, relativo éste a las cantidades
accesibilidad a la vía pública). Pero esto no que se satisfacen en concepto de responsa-
se debe tanto a la impronta civil a la que se bilidad civil extracontractual (ALESSI, R.,
hacía referencia, como a la influenCIa del L 'illecito e la responsaúilitii civile degli enti pub-
paradigma clásico, para el que sólo surgía blici, Giuffre, Milano, 1964, pp. 19-21). So-
responsabilidad si había culpa (Vide infra bre el tema, con apuntes de Derecho com-
Cap. 11, ap. 11 6.3). Téngase en cuenta que parado, MIR Pl'IGPELAT, O., La responsaúili-
en Italia, para algunos de estos supuestos, dad de la Administración en Italia y en España
la Ley establece una compensación en fa- o la necesaria convergencia entre dos sistemas
vor de los perjudicados por el normal de- contrapuestos, "RAP», núm. 156,2001/3, pp.
senvolvimiento de la actividad pública. Así, 488-489.
la Ley 2359/1865, de 25 de abril, que prevé (76) Así, MORTARA, L. [Sulla classifica-
una indemnización para los propietarios zione degli atti amministrativi (d 'impero e di ges-
de fincas no expropiadas que resulten gra- tione), en «Giurispr. it.», 1899/1/1, c. 549) 1
vadas por una servidumbre o sufran un para quien el dato jurídicamente relevante
daño permanente como consecuencia de a los efectos del control jurisdiccional resi-
la ejecución de obras públicas. Estas com- día en los condicionamientos legales del
pensaciones, sin embargo, se asimilan al ejercicio de la potestad, prefiriendo, por
Justiprecio expropiatorio, y no al resarci- tanto, la distinCIón entre actos reglados y
miento en concepto de responsabilidad actos discrecionales y rechazando la que
por daños. Además, el quantum no se mide distinguía entre acción iure gestionis y ac-
 V. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN DURANTE LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX 63

crecionalidad era concebida como una esfera de libertad atribuida a la

Autoridad para la consecución de sus propios fines, más que para la
realización del bien común, y se entendía que, del mismo modo que los
ciudadanos gobiernan sus propios intereses, la Administración lo hace
con los que exclusivamente le corresponden y que por eso no puede
estar sujeta al Derecho de la responsabilidad civil, ni en general, al con-
trol jurisdiccional (77). La idea de que el ejercicio de potestades discre-
cionales no podía generar responsabilidad era compartida por la mayor
parte de los autores de principios de siglo, tanto por los que intentaron
en vano instaurar. un sistema autónomo de responsabilidad (78) , como
por los partidarios de la aplicación del Código civil a los daños causados
por la Administración (79). Se evolucionó de esta forma del principio de
irresponsabilidad por actos de imperio al de irresponsabilidad por actos
discrecionales.

ción iure imperii, pues "o tradisce chi la ivoca,
o deve essere tradita, perche costituirebbe, nella
sua vacuitd, ostacolo insormontabile a qualun-
que razionale e giuridiw soluzione ... También
FORTI, U. (La responsabilitd ... , cit., ce. 1043,
1052-1053), que puso de manifiesto cómo
la jurisprudencia tendía a abandonar la dis-
tinción entre actos de imperio y actos de
gestión. Ya a finales de los años veinte del
siglo XX, la dicotomía estaba ampliamente
superada, como revela BRASIEI.1.0, T. (llimiti
della responsabilitd per danni, 2ª ed., A. Mo-
rano, Napoli, 1928, p. 77) : "La distinzionf
fra atto d 'impero ed atto di gestione, che rappre-
sentó un frogresso di fronte al princiPio domma-
tico dell irresponsabilitd dello Stato per ogni
fatto, fd in ogni caso, .\ 'appa!esa oggi insuffi-
dente».
(77) Así lo han puesto de manifiesto,
entre otros, BARONE, G., voz Discrezionalitd.
J) DiriUo amministrativo, en AAW, "Enciclo-
pedia giuridica Treccani», 1st. Enciclop. it.,
t. XI, 1989, p. 1; Y SCOCA, F. G., La discrezio-
naUtd neltJensiero di Giannini en nella dottrina
succesiva, "Riv. trim. Dir. pubbl.», 2000/3,
pp. 1045-1046.
(78) A~í, RANEIJ.FITI, O. (Notf a ... , cit.,
p. 94) decía: "negli atti illciti, invece, romputi
nell'attivita giuridica Imbblica di questi mti,
l'autorita giudiziaria potra ricercare gli elemrnti
dell 'illiccita solo nella parte della legitimita df-
II 'atto, non nell merito, cioe, in genera!e, in qUf-
lla parte nl'lla qua!e si rivela il potere discrezio-
nale dl'lt 'autorita amministrativa, giacchP
questa ricerca importa la necesita di giudicare
delta posibilita o mmo, per 1'autoritd amminis-
tratva, di decidere ed operare bene nel raso ((}n-
creta, o questo sfuggf alla rompetenza dell'auto-
rita giudiziaria... El profesor CAMMEO
(Corso ... , cit., p. 639) defendía el mismo
planteamiento que, no obstante, se com-
pensaba con el carácter objetivo de la res-
ponsabilidad: "la responsabilitd dell'amminis-
trazione, che viene ad esser ristretta rispetto a
quella di diritto rivile, in grazia dfi larghi poteri
discrezionali fd insindacabili di cui gli enti pub-
blici sono dota ti, viene d 'altro wnto ad esseere
lievemrnte ampliata, sempre in confronto del di-
ritto civile, perche l'amministrazione risponde del
fatto suo (rioe del .\UO funcionario), illegittimo
ancorché non calposo ...
(79) En este sentido, decía MEL'CCI, L.
(Della responsabilita ... , cit., p. 393) que los
actos discrecionales, de la misma manera
que las manifestaciones del ejercicio de la
potestad reglamentaria, legislativa y j1ldi-
cial, son "irresponsabili, non perchP protetti da
alcu na legge o diritto speciale, ma perche nei li-
mi ti di una presuntiva legalita e peró leciti e
legittimi. La legge per certi sufremi fini di utilitd
sociale, come la sicurezza, lordine, 1'igiene, la
sanita e simili accorda alt'autorita esecutiva o
amministrativa una certa liberta di mOlJimmto,
una certa larghezza di farolld, che dicesi ¡JernÓ
discrezionale, che forma come una sfera entro la
quale una tale "liberta" f verammte "aulorita"
e parteripa per similitudine f per andlogia alla
presuntiva legitimita degli aUi legislativi l' rego-
lammtari... En esta línea, también, por
ejemplo, GI.\Ql'l:-\TO, A., La responsabilita ... ,
cit., pp. 181-182, que escribió: HE agevol-
mente si sPiega altrl'Sl perche la discrezionalita
la quale, nella duplire forma di "pura" l' "tec-
n ira ", e un attributo norma!e della autorita am-
ministrativa, rappresenti poi uno dfi piú intensi
limiti alla responsabilita civi!e delle Pubbliche
Amministrazioni. Basti all'uopo considerare che
quella elimite eziandio per la sussistenza del di-
ritto leso: nel senso ciar cM, mtro in confini di
siflatta potesta discreziona!e, il diritto del singolo
64 CAP. l.-LA EVOLCCIÓN HISTÓRICA DE lA RESPONSABILIDAD ..

Del mismo modo, la regla de la infiscalizabilidad de los actos de

imperio, que había impedido indirectamente la responsabilización de la
Administración Pública por sus actos, cambió formalmente de fisiono-
mía, transformándose en regla de infiscalizabilidad de los actos discrecio-
nales(80). La lectura revolucionaria del principio de separación de pode-
res, subyacente en la formulación originaria de la regla, no perdió
vigencia con la entrada del nuevo siglo, justificando la limitación de los
poderes de control y anulación de los actos discrecionales del juez admi-
nistrativo, lo que, en un sistema jurisprudencial que condicionaba la
declaración de responsabilidad civil a la eliminación previa del acto le-
sivo, vino, a la postre, a reforzar la inmunidad patrimonial de la Adminis-
tración en este ámbito.
Ahora bien, la nueva formulación teórica de la irresponsabilidad
revela cómo el campo de inmunidad jurisdiccional y patrimonial de la:
Administración iba reduciéndose, pues no alcanzaba a los actos conside-
rados reglados. Además, la doctrina de finales de los años 30 construyó
una nueva noción de discrecionalidad, una noción que favoreció la am-
pliación del área de responsabilidad de la Administración pública y que
la identificaba con la «comparazione qualitativa e quantitativa degli interessi
pubblici e privati che concorrono in una situazione sociale oggettiva, in modo éhe
ciascuno di essi venga soddisfatto secondo il valare che l'autorita ritiene abbia
n ella fattispecie» (81 ).
Este planteamiento admitía ya un control jurisdiccional más amplio,
un control que debía versar también sobre la totalidad de los intereses
considerados por la Administración, pues se entendía que la Administra-
ción no sirve sus propios intereses, ni un interés público abstracto, sino
intereses concretos varios, públicos y privados, determinables en cada
caso (82). En esta línea aperturista, la jurisprudencia, ya desde inicios de
los años treinta, fue gradualmente extendiendo el control de los actos
discrecionales, alcanzando elementos no estrictamente formales, como
su adecuación a los fines establecidos en la norma habilitante y la «comple-
taza» de los intereses ponderados (83) .
El requisito de la eliminación previa del acto administrativo dejaba

esula del tullo od in wrrispondenza si attenua;
eppero, mancando il diritto leso da reintegrare,
non puo concepirsi responsabílitáo>.
(80) Vide VITTA, C., Nuovi cenni ... , cit.,
p. 15, que señala que "al posto delta insidica-
bílitá per atti d'impero venne piu correttamente
a sostituirsi l'insindacabílitá per alli discreúo-
nalio>. Sobre el fenómeno, en la literatura
moderna, D 'ALBERT! , M., Diritto amministra-
tivo ... , cit., pp. 132 Y 133; CARANTA, R., La
responsabílita extracontrattuale... , cit., pp. 55-
56; Y PIAZZA, A., Responsabílitá civile... , cit.,
pp. 12-13.
(81) GIAN!\INI, M. S., II potere disCTl'Zionale
delta pubblica amministrazione. Concetto e pro-
blemi, Giuffre, Milano, 1939, p. 74.
(82) "Da questo discende altresl che in con-
creto, cioe neirispelli delt 'atto amministrativo,
la discrezionalitá si traduce in una disciplina
di un numero indefinito di elementi teleologici
delt'atto amministrativo stessoo> (ibídem, p. 79).
(83) Así lo ha puesto de manifiesto
D'A.!.BERTI, M., Diritto amministrativo ... , cit.,
pp. 130-139.
 V. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN DURANTE LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX 65

de constituir, consecuentemente, un obstáculo insalvable que impidiera

la responsabilización de la Administración, pues el administrado podía
obtener del juez administrativo la anulación del acto, aunque fuera dis-
crecional, y acudir después al juez ordinario reclamando la indemniza-
ción por los daños y perjuicios.

A su vez, la jurisprudencia del juez ordinario y la doctrina fueron

superando en esa misma época la teoría de que los actos discrecionales
no están sujetos a las normas del Código civil relativas a las obligaciones
extracontractuales. Lajurisdicción ordinaria comenzaba a afirmar que la
discrecionalidad no impedía la responsabilidad, pues la Administración,
cualquiera que fuese su actuación, reglada o discrecional, debía respetar
el principio de "elementare diligenza» o "comune prudenza» y los derechos
a la vida, a la integridad física y a la propiedad de los administrados(84).
Según VnTA(85), que sintetizó estos planteamientos, en ejercicio de po-
testades discrecionales, "l'autorita amministrativa puó provvedere se e come
rneglio creda a tali servizi, e non v'e diritto del singolo a pretendere che essi siano
forniti nel modo che a lui fa cornodo; ma l'autorita stessa e obbligata, se e quando
gestisce il servizio, ad evitar danno ai singoli, ed obbligata quindi a risarcire i
danni cosz' prodotti».

Se entendía que el administrado hacía valer, frente a la Administra-

ción que ejercitaba potestades de gravamen, los derechos a la vida y a la
propiedad; y que la limitación de tales derechos daba título al resarci-
miento cuando la Administración hubiera actuado ilegítimamente(86).
Así, por ejemplo, se consideró que unas resoluciones administrativas que
prohibían la fabricación de pan con harina local, imponiendo la utiliza-
ción de la que suministraba el municipio, lesionaban los derechos subje-
tivos de los panaderos, porque "l'esercizio di una industria, cornmercio o
professione con osservanza dei limili imposti dalla legge o dai regolamenti costi-
tuisce l'esplicazione di un diritto soggettivo del cittadino» y ,,['impedimento a tale
esercizio da parte della pubblica autorita oltre i limiti previsti dalla legge o dai
regolamenti importa violazione di tale diritto soggettivo, e rende proponibile 1'a-
zione giudiziaria peZ risarcimento del danno» (87) .

(84) Sobre esta ampliación de las áreas
de responsabilidad, particularmente evi-
dente en el campo de la actividad material,
de nuevo, CARANTA, R., La responsabilita ex-
tracontralluale... , cit., p. 61.
(85) Nuovi cenni sulla responsabilita de-
ll'amministrazione pubblica per falli illeciti,
«Giurispr. it.», 1929/4, ce. 56-57.
(86) GABRIEl.I, F. P. (Indici di nuovi orien-
tamente in tema di responsabilita della Pubblica
Amministrazione, «Riv. trim. Dir. pubbl.»,
1943) que repasó "l'orientamento delta giuris-
prudenza verso una sempre maggiore tutela del
ciUadino» (p. 241), concluía que ,dl privato,
permanendo di fronte alZo Stato titolare del suo
diritto, puó ehiedere all'A. G. adeguate ripara-
zioni, anche in mancanza di una norma ~i di-
rillo po.litivo ( ... ) il potere amministrativo non
e indeterminato: esso trova un limite assoluto da-
ll'ordine costituzionale riconosciuto al singolo;
ed il giudiee deve vedere se tale limite estala var-
cato, avendo l'Amminütrazione agito o no con
colPa» (p. 236).
(87) Así, la sentencia de las Secciones
Unidas del Tribunal de Casación de 8 de
julio de 1942, «Giurispr. it.», 1942,1,1, pp.
593-595.
66 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE lA RESPONSABILIDAD ...

La distinción entre actos reglados y actos discrecionales a efectos de

la responsabilidad civil seguía asumiendo, no obstante, un papel determi-
nante en los casos de denegación de acto favorable. En estos supuestos,
si la potestad de libramiento estaba regulada en todos sus elementos, su
ejercicio irregular podía producir lesión de derechos subjetivos y respon-
sabilidad civil de la Administración. Así, por ejemplo, las licencias urba-
nísticas eran consideradas actos reglados y su denegación ilegal podía
dar derecho a indemnización, una vez anulada por el Consejo de Esta-
do(88).
Por el contrario, no se condenaba a la Administración al resarci-
miento del daño derivado de la denegación discrecional de actos favora-
bles, como las concesiones demaniales. Así, el Tribunal de Casación se-
ñaló, en relación con un tipo de acto discrecional favorable, que "la
concessione di licenza per l'esercizio di un serbatoi di benzina ( ... ) costituisce
un 'autonzzazione stabilita nell'interesse generale», que "il provvedimento di rilas-
ciD delta licenza ( ... ) per l'esercizio del serbatoio, era di carattere discrezionale» y
que en estos casos «mai ( ... ) potrebbe essere esercitata una qualunque azione
di responsabilita» (89) .

(88) Así, la sentencia Cass., Sn. un., de
28 enero 1948, núm. 124. Muy explícita en
este sentido es la Sentencia del Tribunal de
Roma de 17 septiembre 1941, "Giurispr.
it.», 1941/1, 2, pp. 55-63, que declara:
,,['atto amminislralivo speciale, che vieta o li-
mita illecito svolgimento dí un 'attivita professicr
nale, costituísce lesione di un diritto soggettivo
( ... ) non puó negarsi alt'individuo, nei timiti
delt'ordinamento giuridico vigente, un diritto
jJUbblico soggettivo al libero svolgimento delta
propria attivita: diritto che Juole aptrunto dencr
minarsi di "liberta professionale" o, piu generica-
mente, di "liberta civile" e che trova fondamento
in ajJermazioni solenni delta nostm costituzione
((fr. arto 26 e seguenti delto statuto del regno).
Vero e che, per l'accresauta autoTita delto Stato,
{{ti interrssi degli individui e dei WUppi sociali,
che operano nelt'ambito delto Stato stesso, sono
subordinati ai superiori interessi delta nazione;
ma ció, se postula certo il rigetto di quelle teorie
che concepiscono i diritti delt'uomo come origi-
nari ed inalienabili e la liberta individuale come
mn.zo di difesa da farsi valere neí confronti di
chiunque attentasse a tati diritti, e quindi anche
nei confronti delto Stato, non disconosce, invece,
in piena aderenza ai postulati delta dottrinafas-
cista, una determinata sfera di autonomia ai
soggetti anche di fron/e alto S/ato stesso, e cioé
il rispetto di aleune esigenze che l'ordinamento
giuridico considera quale attribuzione delta per-
sonalita umana e che, con limitazioni piu o
meno intense dfllatf dal diritto positivo, si fle-
vano a diritto soggettivi veri e proprii». Sobre
el sorprendente fenómeno que trasluce la
sentencia y consistente en la contradicción
de que «ad un regime polítiro giunto al mas-
sima del suo autoritarismo, corrisponda una de-
lle piu jloride stagioni liberali delta nostm giu-
risprudenza in materia amministrativa»,
D'A.!.BFRTI, M., Diritto amministrativo ... , cit.,
pp. 130, 139. Sobre el fenómeno, más am-
pliamente y constatando el alto nivel de tu-
tela logrado en esos años, MAzi'ARol.l.I, L., II
Consiglio di Stato dumnte la presindenza di
Santi Romano. La protezione del cittadino,
www.giustizia-amministrativa.it. cons. 18
en. 2004, pp. 21. En esta línea, las senten-
cias del Tribunal de Casación, Secciones
Unidas, de 5 de diciembre de 1932, núm.
3684 (resolución de la relación prestacio-
nal de un médico), 12 de mayo 1947, núm.
741 (orden de demolición de un edificio)
y 6 de diciembre 1948, núm. 1862 (revoca-
ción de licencia comercial).
(89) Sentencia de las Secciones Unidas
de 14 de diciembre de 1938, «Giurispr. it»,
1939/1/1, pp. 230-232, que aunque su te-
nor permite deducir que el Tribunal ne-
gaba la responsabilidad por denegación
discrecional, se refiere a un recurso inter-
puesto por las víctimas de la explosión de
una gasolinera contra la Administración
por las irregularidades producidas en la
concesión de la licencia para la instalación
de la referida gasolinera. Por el contrario,
de los actos discrecionales de gravamen
que hubieran sido anulados por el Consejo
 v. EL ESTADO DE lA CUESTIÓN DURANTE LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX 67

El fenómeno se debió, más que a una voluntad jurisprudencial de

salvaguardar esferas de inmunidad patrimonial de la Administración, a
la extendida consideración de que la acción administrativa, en estos ca-
sos, no ocasiona daño (resarcible) alguno porque no afecta a un derecho
subjetivo(90). De lo anterior se puede concluir que la Administración
italiana de los años treinta y cuarenta comenzaba, por fin, a sujetarse
plenamente al Derecho de la responsabilidad, de la misma forma que
los ciudadanos a los que servía(91). Y si las denegaciones discrecionales
de actos favorables estaban aún sustraídas a la responsabilidad, no era
por razones dogmáticas relativas a la especial naturaleza del sujeto pú-
blico, sino por la imposibilidad de localizar, en ese contexto cultural, un
daño en todos los casos, civiles o administrativos, en que la situación
jurídica de la víctima no se reconducía a la titularidad de un derecho
subjetivo.

Sin embargo, esta tendencia favorable a la responsabilización del

poder se truncó radicalmente en la década de los cincuenta, cuando se
inicia una nueva línea jurisprudencial que recupera el Mehrwerl adminis-
trativo y la idea de que todos los daños ocasionados por la Administra-
ción, por razón del ejercicio irregular de sus potestades públicas, regla-
das o discrecionales, no generan responsabilidad (92). El privilegio de la
irresponsabilidad volvió a abarcar toda la actividad jurídica de la Admi-

de Estado, se derivó en muchos casos res-
ponsabilidad, pues, según la jurispruden-
cia, tales actos minaban los derechos a la
vida y a la propiedad del administrado, de-
rechos oponibles erga omnesy, consecuente-
mente, también frente a la Administración.
Este planteamiento está en la sentencia del
Tribunal de Casación de 29 de mayo de
1939 «<Giurispr. it.», 1939, 1, 1, pp. 934-
939) que señala "l'azione giudiziaria epropo-
nibile, come e risaputo, contro gli atti amminis-
trativi vincowti, cioe, contro gli alli che debbono
compiersi per disposizione di legge nei modi da
questa stabiliti, e tutte le volte che un comporta-
mento diverso dell'amministrazione importi la le-
sione di un diritto soggettivo». La misma idea
se repite después: «si sottrae, invece, alw com-
petenza giudiziaria ogni questione di diritto ob-
bietivo, cioe, ogni questione di viowzione di
norme prescritte nel pubblico interesse ovvero per
regowre le atribuzione degli organi amministra-
tivi ove non sia fondata sulle lesione di un di-
ritlo soggettivo». La sentencia da a entender
que los actos administrativos discrecionales
pueden generar responsabilidad cuando
lesionan derechos subjetivos, lo que suce-
derá cuando imponen limitaciones a la
vida, a la libertad o a la propiedad, pero no
cuando no alteran la situación jurídica del
administrado, impidiéndole tan sólo mejo-
rar su posición a través de la obtención de
un bien.
(90) Así, d~cía BRASIHLO, T. (llimiti ... ,
cit., p. 78): "E indispensabile, s'intende, che
esista, da parte del danneggiato, un diritto sog-
gettivo, o pretesa giuridica. Importante e, quindi
w determinazione se questo sussita, cioe se rico-
rra una utilita assicurata da norma fissa e de-
terminata, se l'atto leda davvero quesla norma,
o sia di quelli che non vanno oitre la sfera entro
cui puó svolgersi liberamente l'attivitd della pub-
blica amminislrazione (atto discrez.ionale)>>.
(91) D'ALBERTI, M., Diritto -amministra-
tivo ... , cit., pp. 130, 139; CARANTA, R., L{l res-
ponsabilita extracontrattuale... , cit., pp. 5,5-67;
PIZZETTI, F. G., Risarcibilita... , cit., p. 1383.
(92) Referencias jurisprudenciales rela-
tivas a esta nueva doctrina en MIELE, G., In-
troduzione al tema, en AAW, «Atti del Con-
vegno nazionale sull'ammissibilici del
risarcimento del danno patrimoniale deri-
vante da lesione di interessi legittimi» (Ná-
poi es, 1963, oct.), Giuffre, Milano, 1965,
pp. 12-14; Y CARANTA, R., La responsabilitd ex-
tracontrattuale... , cit., pp. 81-94.
68 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...

nistración, tanto las denegaciones ilegales de acto favorable (93), como

los actos de gravamen contrarios a Derecho(94).

El fundamento del referido privilegio no fue, esta vez, el principio

de que el Estado no puede cometer ilícitos; ni la teoría de que la peculiar
naturaleza del sujeto público es incompatible con una responsabilidad
de Derecho civil; ni su versión atemperada en virtud de la cual la Admi-
nistración no debe compensar los daños que ocasiona el ejercicio del ius
imperii. Tampoco se adujo el carácter infiscalizable de los actos imperati-
vos o discrecionales. Se acudió a otro expediente: la regla de la irresarci-
bilidad del interés legítimo.

Como veremos, esta teoría no era, en realidad, distinta de aquella

que llevó a los administrados a resignarse ante los perjuicios derivados
de las denegaciones discrecionales. Se basaba también en la idea de que
el daño resarcible es sólo el daño que afecta a derechos subjetivos. Ahora
bien, si esta idea había explicado anteriormente la irresponsabilidad de
la Administración por las denegaciones discrecionales, a partir de los
años cincuenta multiplicó exponencialmente su virtualidad impeditiva,
salvaguardando la inmunidad patrimonial de la Administración en todo
el ámbito de su actividad formal.

VI. La regla de la irresarcibilidad del interés legítimo: la

expresión de sus premisas y el corolario de la
irresponsabilidad por acto administrativo a mediados del
siglo XX
La regla se presentó como corolario de dos premisas, una relativa a
la noción de daño antijurídico o injusto, y otra al concepto de interés
legítimo. Veamos cómo fueron formuladas y cuáles han sido las conse-
cuencias derivadas de su conjunción.

l. LA PREMISA RElATIVA A LA NOCIÓN DE DAÑO ANTIJURÍDICO: SU CONCEPTUACIÓN

COMO LESIÓN DE UN DERECHO SUBJETIVO

Desde la aprobación del Codice de 1865, los autores italianos han

hecho referencia a un requisito del que dependía el surgimiento de la
responsabilidad civil y que, sin embargo, no estaba explicitado en la

(93) Así, por ejemplo, la Cass. 15 abril
1958, núm. 1217, contraria al resarci-
miento del daño derivado de la denega-
ción ilegal de licencia de obras.
(94) Por citar sólo algún ejemplo, no
dieron lugar a responsabilidad los daños
derivados de una orden de demolición que
había sido anulada por no revestir forma
escrita y carecer de motivación (Cass., Sa.
Un., 31 octubre 1958, núm. 3586, «Riv. Dir.
Proc.», 1960, p. 304) ni los que ocasionó
un acto expropiatorio ilegal (Cass. Sez. Un,
18 de junio 1958, núm. 1918, «Foro amm.»,
1959/11/1, p. 513).
 \1. LA REGLA DE LA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERÉS LEGÍTIMO: ... 69

norma que contenía la cláusula de responsabilidad por culpa (el artículo

1151): la injusticia o la antijuridicidad del daño(95).
Esta nota servía para marginar, de entre todos los daños, los que lo
eran sólo en «apariencia», o, inversamente, para seleccionar los perjui-
cios susceptibles de ser indemnizados. Tales perjuicios indemnizables
-antijurídicos, injustos o ilícitos- eran únicamente las lesiones en dere-
chos absolutos, es decir, los daños en la propiedad y, en general, en los
derechos afirmados erga omnes(96).
La identificación del daño resarcible con estas lesiones se explica a
la luz del modelo tradicional de responsabilidad civil, fraguado en un
contexto socio-económico en el que la propiedad, fuente principal de
riqueza, era considerada esencial para el mantenimiento del orden social
y el régimen jurídico de la obligación aquiliana un instrumento que la
salvaguarda, restaurando el equilibrio económico y castigando al cau-
sante de la acción perturbadora.
La responsabilidad civil extracontractual se concebía a mediados del
siglo XIX como un instrumento para la salvaguarda del equilibrio propieta-
rio(97). Se entendía que la seguridad y la propiedad imponían como deber
moral social y jurídico el principio neminen ¡cedere. La condición necesaria
para garantizar la subsistencia de la propiedad y, con ella, de la convivencia
social, residía, en esta óptica, en el deber de no ofender a nadie, de no
alterar la seguridad del equilibrio económico entre los dueños.

(95) Para el estudio de esta doctrina en
los primeros comentaristas del Codice de
1865 (lAl, E.; VI(;:-¡ALI, G.; SCALA~ANnRf:, G.
y RICCI, F.) me remito nuevamente al formi-
dable e imprescindible trabajo de CAZZElTA,
G., Responsabilita aquiliana ... , cit., pp. 109-
130. De los autores más modernos, de prin-
cipios del siglo XX, podemos destacar, en-
tre otros muchos, FORTI, U., La responsabi-
lita ... , cit. ce. 1051-1054; BRASIELLO, T., 1
limiti ... , cit., p. 78; PERElTl-GRIVA, R., Respon-
.mbilita civili attinmti alta cirrolazione dei vei-
eoli, Utet, Milano, 1936, pp. 18-19. Después
de la entrada en vigor del Código de 1942,
hay que subrayar la obra del profesor DE
CüPIS, A., II danno. Teoría generale de la res-
ponsabilita, civile, 2' ed., vol. 1, Giuffre, Mi-
lano, 1966, pp. 35-56.
(96) Así lo han puesto de manifiesto,
ex multis, ALPA, G. YBESSONE, M., La responsa-
bilita civile. l.-Prospettiva storica. ColPa aqui-
liana. lllecito contrattuale. Il.-Respon.mbilita
oggettiva. Rischio d 'impresa. Prevenzione del
danno, 3' ed., colab. P. M. PlIlTl, Giuffre,
Milano, 2001, pp. 4-5; BARCELW:-¡A, M., Strut-
ture della responsabilita e «inf{i.ustizia» del
danno, «Europa Dir. priv.», 2000/1, pp.
401-402; DI MAJO, A., Problemi e metodo ... ,
cit., pp. 174-180;. FERRA-RI, La contraposición
entre los modelos francés y alemán. Tipicidad y
atipicidad del hecho ilícito, en AAW, "Atlas
de Derecho Privado Comparado», coord.
F. GALGANO, trad. 3' ed. it. (1999) J. A. FER-
NANn~:z CAMPOS v R. VERnERA- SERVER, Fund.
Culto Not., Madrid, p. 246; SCHMIDT, D., Le
droits allemand el franrais de la responsabilité
non-contractuelle, en AAW, "La responsabi-
lité extracontractuelle en matiere commer-
ciale», Rechtund Wiztschaft GmbH, 1995,
p.56.
(97) Así lo entiende CAZZElTA, G., Res-
ponsabilita aquiliana ... , cit., pp. 69-76. La
misma idea, ha sido expuesta por SALVI, C.,
La responsabilita civile, Giuffre, MiI~no,
1998, pp. 58-59; CORSARO, L., Tutela de4 dan-
neggiato e responsabilita civile, Giuffre, Mi-
lano, 2003, p. 28. También RonOTÁ, S. El
terrible Derecho. Estudios sobre la propiedad pri-
vada, Civitas, Madrid, 1986, pp. 145-156,
162-167, que insiste en que el esquema de
la responsabilidad civil estaba construido
para mediar los conflictos entre propieta-
rios; y sus consideraciones trascienden el
Derecho italiano, pues se refieren también
a los demás ordenamientos europeos e, in-
cluso, al norteamericano.
70 CAP. l.-lA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE lA RESPONSABILIDAD ...

En el plano teórico, esta concepción de la antijuridicidad entron-

caba con la influencia del positivismo germánico y la consideración de
que la responsabilidad civil asume una función preventiva y sancionado-
ra.
La doctrina iusnaturalista se había dejado notar en el Code Napoléon y,
a su través, en los Códigos del área de influencia francesa, pues, en su
elaboración, se pretendía plasmar una cláusula general de responsabilidad
que acogiese el principio natural e inmutable de equidad depositado en el
Corpus iuns de jusTINIANO(98). El iusnaturalismo vino a reforzar la tendencia
a eliminar el carácter penal de la acción aquiliana, pues, influyente en la
decisión de consagrar una cláusula general, afirmó la total atipicidad de los
daños reparables(99). En cambio, en el área jurídica germana, triunfó una
concepción positivista que huía de la formulación de un principio general
(neminen [fEdere) y acentuaba la índole penal de las acciones de responsabili-
dad, configurando la indemnización como una especie de pena prr-
vada(lOO). Estas tendencias fructificaron en el BGB y, en particular, en el
§ 823, que contenía una serie de ilícitos típicos, fuera de los cuales era
difícil que surgiera la obligación compensatoria. La orientación exegética
penetró en Francia y en Italia, empezando así a extenderse la idea de que,
junto a la culpa, al daño y al nexo causal, se situaba otro elemento, la illicéite,
que expresaba la exigencia de que la lesión recayera sobre un derecho
subjetivo.
El requisito de la antijuridicidad se predicaba, en el paradigma tradicio-
nal(lOl), de la conducta del agente dañoso, más que de sus efectos en
el patrimonio económico y personal del perjudicado. La expresión «daño
antijurídico» era, en realidad, una fórmula elíptica y equivalente a «daño
producido antijurídicamente»(102). Se consideraba que un hecho o con-

(98) Vide ROTOND!, G., Dalla "lex aqui-
lía», all'art. 1141 Cod. Civ. Ricerche storico-
dogmatiche, «Rív. Dir. comm.», 1916, 1, pp.
942-970.
(99) ALPA, G. Y BESSONE, M., La responsa-
bilita civile... , cit., pp. 3-10; CORSARO, L., Tu-
tela ... , cit., pp. 26-27; FERRARI, F., La contra-
posición ... , cit., pp. 243-248; MARTÍN CASALS,
M. y RiBOT IGUALADA.j.. "Pure Economic Loss»:
La indemniwción de los daños patrimoniales
puros, en AAW, «Derecho Privado Euro-
peo», coord. S. CÁMARA LAPUENTE, Colex,
2003, pp. 889-890; D~: VICENTE DOMINGO, E.,
El requisito de la ilicitud y la reparación del
daño personal, «ROC», 1990, pp. 815-816.
(lOO) FERRARI, F., La contraposición ... ,
cit., pp. 243-246; DE VICENTE DOMINGO, E.,
El requisito... , cit., pp. 817-818.
(l01) Se refiere a este modelo en tér-
minos de «paradigma tradicional de la res-
ponsabilidad civil», BARCELLONA, M., Strut-
ture della responsabilita... , cit., p. 401.
(102) Así lo ha puesto de manifiesto
SCHLESINGER, P., La «ingiustizia» del danno ne-
ll'illecito civile, <jus», 1960, p. 336, que sinte-
tizó brillantemente el planteamiento tradi-
cional (dottrina dominante) de la siguiente
manera: "Danno ingiusto sarebbe solo quelto
arrecato con la lesione di un altrui diritto sogget-
tivo, lesione nella quale e ovviamente implicita
anche la violazione del ordinamento giuridico
(... ) lesione di un diritto assoluto, che, proprio
in quanto valevole "erga omnes", puó essere vio-
lato da chiunque. In base aquesta impostazione,
la risarcibilitii del danno extracontrattuale viene
ad essere condizionata alta previa dimostrazione
dell 'esistenw nel soggetio leso di un diritto aU 'as-
tensione da quel comporta mento che ha causato
il danno. In altre parole, l'art. 2043 non costi-
tuirebbe una norma "primaria ", dalla quale
siano desumibili "nuovi" doveri di condotta a
carico dei consocia ti; ma rappresenterebbe, in-
vece, una norma secondaria o sanzionatoria, in-
tesa comminare conseguenze giuridiche sfavore-
voli a carico di chi abbia violato -beninteso con
colPa o dolo--- un dovere gia autonomamente
predisposto da qualche altra disposizione di
legge, deltata a tutela delt 'interesse del soggetto
leso. 1l requisito deU'ingiustizia, pertanto, non
sarebbe stato introdotlo dal legislatore con un
proprio valore autonomo e, quindi, sostanziale,
ma soltanto come criterio formale di rinvio ad
 \1. lA REGlA DE lA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERÉS LEGÍTIMO: ... 71
ducta era antijurídico cuando violaba una norma atributiva de poderes con-
cretos [derechos absolutos y también, después, intereses jurídicamente pro-
tegidos (1 03) ]. Tales normas impondrían erga omnes deberes específicos de
no perturbación cuyo incumplimiento constituiría, por encima del daño, la
causa generadora de responsabilidad. Así entendido, el principio del alte-
mm non laedere era, en realidad, una fórmula sintética que se resolvía en la
multitud de obligaciones específicas diseminadas por las leyes (1 04).
Coherentemente con este planteamiento, un daño era antijurídico
-rectius, se producía antijurídicamente- cuando se realizaba sine iure
(sin título jurídico justificativo); pero también, contra ius, con violación
de deberes legales predeterminados. Dicho de otra forma, el daño antiju-
rídico era el daño en derechos subjetivos porque sólo la infracción de
las normas que específicamente atribuyen estas posiciones de poder me-
recía el castigo indemnizatorio (105). De esta forma se difuminaban las
fronteras institucionales que separaban la responsabilidad civil de la pe-
nal: el ilícito civil era, como el penal, un hecho típico, específicamente
previsto por la Ley, que consiste en la trasgresión de normas atributivas
de posiciones jurídicas subjetivas; y el resarcimiento, como las penas, más
que un instrumento reparador, una multa o sanción por la realización
de conductas prohibidas.
El Código civil de 1942 y la Constitución de 1947 vinieron a reforzar
este planteamiento, pues, a partir de su tenor literal, se afirmó que estos
textos habían sancionado la regla de la antijuridicidad elaborada por
doctrina y jurisprudencia al abrigo del viejo Código.
Pareció evidente que el añadido del adjetivo «injusto» en la cláusula
general de responsabilidad del nuevo Código respondía a la voluntad de
concretar la categoría de lesiones resarcibles frente a la de perjuicios rele-
vantes únicamente en el plano económico, esto es, perjuicios que, ami. en
presencia de todos los elementos de la responsabilidad civil (nexo de causa-
lidad e imputación), no generan derecho a la reparación. Yesos daños
injustos eran, a juicio de la doctrina, los causados en derechos subjeti-
vos(l06). Del mismo modo, la referencia del artículo 28 de la Constitución
a la responsabilidad de los funcionarios por «actos realizados con violación

altre norme deU'ordinamento, aUa cui viola-
zione, attraverso la conseguente qualifica de-
ll'antigiuridicita, sarebbe condizionato l'obbligo
del risarcimento» (p. 338). Sobre este mo-
delo, vide BARCELLONA, M., Strutture delta res-
ponsabilita ... , cit., pp. 414-416.
(103) Téngase en cuenta que, aunque
la responsabilidad se limitaba originaria-
mente a las lesiones de derechos absolutos,
después, ante la inminente necesidad de
alargar los márgenes de la responsabilidad,
la doctrina la extendió, sin desbordar el
marco sistemático tradicional, a intereses
jurídicamente reconocidos y protegidos
por la ley, aunque no fueran derechos sub-
jetivos. Sobre el fenómeno, críticamente,
DeNl, G., Lo Stato e la mponsabilitii patrima-
niale, Giuffre, Milano, 1968, pp. 31-33.
(104) Vide, críticamente, SCHLESINCER,
P., La «ingiustizia» ... , cit., pp. 336-340 ..
(l05) Los autores del siglo XIX no;for-
mularon estas consideraciones con la preci-
sión con la que las hemos expuesto, que
se encuentra en elaboraciones posteriores,
como la de DE CUPlS, A. (JI danno ... , vol. l,
cit., p. 67), para quien «antigiuridicitii signi-
fica contrarieta a specifiche norme e principi di
diritto, cui l'art. 2043 automaticamente rinvia
nel mentre stabilisce la sanzione del danno arre-
cato in violazione di esse».
(106) Al respecto, vide DUNl, G., Lo
Stato ... , cit., p.3!.
72 CAP. l.-LA EVOLUCiÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...

de derechos», generó la convicción de que la concepción subjetiva de la

antijuridicidad había tomado carta de naturaleza constitucional (1 07).
Así las cosas, la noción de daño antijurídico como noción subjetiva
referida a la conducta del sujeto y no a sus consecuencias dañosas estaba
hondamente arraigada en la cultura jurídica y, en este sentido, explica
por qué en los años treinta y cuarenta no existía una responsabilidad en
los casos de denegación discrecional. Ahora bien, la jurisprudencia no
encontró en la referida noción un obstáculo a la responsabilización de
la Administración pública en el resto de su actividad formal, pues, como
hemos visto, admitía en muchos casos y con toda normalidad que la
víctima era titular de derechos subjetivos.
Consecuentemente, y esto es importante señalarlo, la conceptuación
subjetiva del requisito de la antijuridicidad no impidió por sí sola tii
afirmación de la responsabilidad de la Administración en todo el ámbito
de su producción jurídica. Sólo a mediados del siglo XX, cuando se
asocia con otra elaboración dogmática -la del concepto de interés legí-
timo- tendría esta virtualidad, erigiendo la actividad formal de la Admi-
nistración en «sólido bastión de inmunidad»(l08), determinando una
vuelta a los tiempos de la irresponsabilidad soberana.

2. LA PREMISA RELATIVA A LA NOCIÓN DE INTERÉS LEGÍTIMO: SU CONCEITUACIóN

COMO POSICIÓN JURÍDICA DEL ADMINISTRADO ANTE EL EJERCICIO DE LA POTESTAD

El retorno a la casi absoluta irresponsabilidad por acto administra-

tivo sobrevino en los años 50. Por entonces, la teoría de RANELLETTI sobre
el interés legítimo, que ya había ido penetrando en la jurisprudencia, se
consolida definitivamente(l09). En esta construcción, el derecho subje-
tivo, frente al ejercicio del poder, se configura jurídicamente como un
interés ocasionalmente protegido(llO). Se decía que los derechos subje-

(107) Así lo entendía FOLlGNO, D. (La
pretesa responsabilita delta Pubblica A mminis-
tTazione per lesione di interessi legittimi, en
AAVV, «Atti del Convegno nazionale ... »,
cit., p. llO), que, remitiéndose a la Rela-
zione delt'Avvocatura Generale delto Stato, per
gli anni 1942-1950, en la que se dijo que "la
norma costituzionale (art. 28) ha sanzionato il
princiPio delta Tesponsabilita dei funzionari ( ... )
e delta P. A., per i danni arrecatiin viotazione
di diritti soggettivi; che questa norma non abbia
fatto che sanzionare i princiPi gid etaborati dalla
dottrina e dalla giurisprudenza, fissando costi-
tuzionalmente --e, cioe, dato il carattere rigido
della Costituzione, inderogabilmente- il princi-
Pio che al cittadino, leso nel suo diritto sogget-
tivo, spetta, nei confronti delto Stato e del diPen-
dente di questo, autore delta lesione, un diritto
al risarcimento del danno patito».
(108) TORCHIA, L., Risarcibilitd degli inte-
Tessi legittimi: dalta foresta pietrificata al bosen
di Birnam, «Giorn. Dir. amm.», 1999/9, p.
843.
(109) Sobre la aceptación jurispruden-
cial de las tesis de RANELl.ElTl y su influencia
en la creación de la regla de la irresarcibili-
dad del interés legítimo, GI.-\NNINI, M. S., In-
tervento, en AAVV, «Atti del Convegno na-
zionale ... », cit., p. 514.
(110) RA.!\E I.U:lTl, O., A proposito di una
questione di competenza delta N Sezione del
Consiglio di Stato, Avezzano, Angelini, 1892;
reprod. fotostática, en Scritti giuridici scelti,
vol. 11, La giustizia amministrativa, Jovene,
Napoli, 1992, pp. 3-89; también en Diritti
subbiettivi e interessi legittimi, «Foro it.»,
1893/1, pp. 481 ss. Véase MAVELLl, A., Logica
e storia delt'actio in persona m avverso ta pub-
blica amministrazione, en «Atti del XLIIÍ...,>,
cit., pp. 401-402.
 VI. lA REGlA DE lA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERÉS LEGÍTIMO: 73

tivos (V.gr., el derecho de propiedad), en los casos en que la Ley atribuye

a la Administración el poder de sacrificarlos en aras del interés general
(v.gr., la potestad expropiatoria), se degradan y transforman -affieuolis-
cono-- en derechos débiles (fieuoli) o intereses legítimos. Junto a esta
categoría de intereses legítimos (diritti affieuoliti), se sitúan otras situacio-
nes jurídicas que, desde su nacimiento, están indeuolite, pues son, desde
el principio, el reflejo del interés público que persigue la Administra-
ción: por ejemplo, el interés del administrado en obtener una concesión
demanial.
Frente al ejercicio de las potestades públicas, el administrado no
podía invocar, con esta doctrina, derechos subjetivos, sino meros intere-
ses legítimos que resultaban protegidos en tanto coincidieran con el inte-
rés público que la Administración está llamada a satisfacer. Dicho de
otra forma, el ciudadano no tendría en estos casos más que una expecta-
tiva que el juez administrativo había de proteger de manera refleja, a
través de la anulación del acto administrativo si resultaba disconforme
con el ordenamiento jurídico.
El porqué del extraordinario arrinconamiento del derecho subjetivo
en el juego de las relaciones administrativas entronca con la voluntad
doctrinal de resolver el problema de Derecho positivo que las Leyes de
justicia administrativa de 1865 y 1889 ponían sobre el tapete. En efecto,
los operadores jurídicos se sintieron en la necesidad de elaborar dogmá-
ticamente el concepto de interés legítimo para aplicar el complicado
sistema legal de reparto de competencias entre jurisdicciones, en virtud
del cual las causas tocantes a los derechos (subjetivos) correspondían a
la justicia ordinaria y las concernientes a los intereses (legítimos) a la
administrativa (111) .
A tal efecto, se elaboraron diversas teorías en torno a la figura del inte-
rés legítimo, algunas de las cuales llegaron a identificarla con un derecho
subjetivo del administrado a exigir a la Administración la observancia de
la legalidad(1l2). Sin embargo, la tesis que triunfó finalmente en lajuris-

(111) El interés legítimo se convirtió
en una figura de Derecho positivo con la
Ley de 1865, que reconocía competencia a
los jueces para conocer de todas las contro-
versias relativas a derechos civiles y políticos y
a la Administración para resolver todas las
«las causas no comprendidas en la jurisdic-
ción del juez ordmario». Las causas no
comprendidas eran las concernientes a de-
rechos civiles o políticos y éstas no podían
ser sino las referentes a esa otra situación
jurídica su,=!jetiva que venía denominán-
dose interés legítimo (vide al respecto
TRAVI, A., Lezioni ... , cit., 23-27). Pero, como
explica SCOCA (voz Interessi proteUi (dir.
amm.), en AAW, «Enciclopedia Treccani»,
1st. Enciclop. it., Roma, 1988, 28 p. 5) sólo
a partir de 1889, cuando se instituye la Sec-
ción IV del Consejo de Estado con la fun-
ción de resolver las causas relativas a int.ere-
ses legítimos, la determinación ¡del
contenido de la figura fue sentida como
una necesidad acuciante.
(112) MORTARA, L., Sulla classifica-
zione"., cit., pp. 549-552. Siguió esta línea
su discípulo, CAMMEO, F. (Corso"., cit., pp.
355-360), quien negaba sustantividad pro-
pia al interés legítimo, adscribiéndolo a la
categoría del derecho subjetivo, pero
afirmó la validez de la figura a efectos me-
ramente procesales, esto es, como instituto
determinante única y exclusivamente de la
74 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...

prudencia y en la mayor parte de la doctrina fue la de RANELLETII, quizá

porque sostener que el ciudadano era titular de derechos subjetivos frente
a la Administración no podía prosperar en un contexto en el que todas las
preocupaciones y esfuerzos dogmáticos se orientaban a conseguir una
muy amplia jurisdicción del juez administrativo (1 13) . En efecto, denomi-
nando interés legítimo a la posición jurídica del administrado relacionado
con el poder de la Administración, se lograba que la mayor parte de las
cuestiones en que era parte la Administración cayeran del lado de la juris-
dicción especializada en la aplicación del Derecho público.
Ahora bien, importa poner de relieve que el propio RANELLETII llevó
a cabo su construcción sin ánimo de hacer una verdadera teoría general,
sino sólo a los efectos del reparto jurisdiccional, agotando su operatiVl'-
dad en un plano estrictamente procesal (114). La literatura jurídica no
planteó hasta la década de los cincuenta un problema en torno a la
responsabilidad de la Administración por lesión de interés legítimo, por-
que admitía en el plano material la existencia de derechos subjetivos
frente a la Administración (115) . Por eso se encuentran sentencias favora-
bles a la responsabilidad de la Administración por acto administrativo
durante la primera mitad del siglo XX, en un período en el que llegaron
a convivir, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la tesis del
daño antijurídico como lesión de derecho subjetivo y la del interés legí-
timo como posición jurídica administrativa frente al poder: la noción de
interés legítimo era, más que un concepto de derecho sustantivo, una
figura procesal determinante del reparto competencial.
No obstante, algunos autores y la propia jurisprudencia acabaron
deduciendo a partir de las reglas del sistema procesal italiano una norma
de Derecho material, cual era el concepto de interés legítimo como cate-

jurisdicción competente. Véase al respecto que su conceptuación del interés legítimo

la reconstrucción de este debate llevada a
cabo por SORDI, B., Giustizia e amministra-
zione... , cit., pp. 281-336.
(113) Así lo entiende CARANTA, R., La
responsabilita extracontrattuale... , cit., p. 84.
(114) Al formular su teoría, RANEI.I.ETII
no pretendía más que (como confiesa al
inicio de A prapósito... , cit., p. 3) determinar
si "la Quarta Sezione del Consiglio di Slalo puo
essere adita per un ricorso contro un atto ammi-
nistrativo, che abbia leso un diritto civile o polí-
tico, quando si faccia valere questo non come
diritto, ma come interesse».
(115) Mlt:U:, G. (lntroduzione al tema,
cit., p. 9), después de poner de manifiesto
la vocación procesal de la construcción de
RANELLETII dijo: "non potra meravigliare come
un problema di responsabilita delta P. A. per le-
sione di interesse legittimi non appaia nella dot-
trina di quelt'epoca». Téngase en cuenta que
el propio RANELLETII no pudo pretender
sirviera de base para la afirmación de la
irresponsabilidad de la Administración en
el ámbito de su actividad jurídica, como lo
demuestra su vehemente crítica a las teo-
rías que negaban la responsabilidad en ese
sector de la actividad administrativa ape-
lando a la distinción entre actos de gestión
y actos de imperio (Note ... , cit., pp. 80-95).
Los únicos actos que, en su opinion, se sus-
traían a la órbita de la responsabilidad eran
los de carácter discrecional (ibidem, p. 94).
Sobre el alcance fundamentalmente proce-
sal de las primeras construcciones de la fi-
gura del interés legítimo, vide TRAvI, A., Le-
zioni di ... , cit., p. 52 Y el amplio estudio de
SORDI, B., Giustizia e amminütrazione... , cit.,
pp. 361-378, donde se detallan los avatares
del proceso que condujo al abandono de
la "linea interpretativa processuale» a favor de
la "linea interpretativa sostanziale».
 VI. lA REGlA DE lA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERÉS LEGÍTIMO: ... 75

goría general (116). En esta línea, GurCCIARDI realizó un planteamiento

que cuajó en las sentencias y que, además de insistir en la incompatibili-
dad de la figura del derecho subjetivo con la potestad administrativa,
dotaba de sentido a este régimen procesal y, en particular, a los limitados
poderes del juez administrativo (117) .
El sistema jurisdiccional italiano se caracterizaba no sólo por la centrali-
dad que asume la calificación formal de la posición jurídica comprometida,
sino también por la restricción de las facultades del juez administrativo, que
podía anular actos administrativos ilegales, pero no brindar tutela resarcito-
ria; y este autor presentó toda esta reglamentación adjetiva como un mo-
delo material de justicia adaptado a las exigencias de la tutela de los admi-
nistrados, insertándolo en el seno de una auténtica teoría general sobre las
normas reguladoras de la acción pública, las situaciones jurídicas subjetivas
y las formas de protección jurídica. Resumamos este planteamiento. Para
GUICCIARDI(1l8), las normas que atribuyen potestades administrativas (nor-
mas de acción) persiguen exclusivamente la realización del interés público
y por eso no atribuyen en ningún caso derechos subjetivos a los particulares.
Cuando la Administración viola una de estas normas se resiente el interés
público, pero no la esfera jurídica del ciudadano, pues tales normas no la
contemplan. El ordenamiento legitima a los administrados a los que afecta
indirectamente la referida violación (por proyectarse sobre sus meros inte-
reses) a excitar la vía jurisdiccional, promoviendo la reparación de la lesión
del interés general a través de la restauración del Derecho objetivo, esto es,
mediante la eliminación del acto ilegal. La anulación, desde esta óptica,

(116) Así lo han puesto de manifiesto,
entre otros, POI.ICE, A. (Il ricorso di piena giu-
risdizione davanti al giudice amministrativo,
vol. 1, Profili tearici ed evoluzione storica della
giurisdizione esclusiva nel contesto del diritto eu-
rapeo, Cedam, Padova, 2000, p. 16). Testigo
de este fenómeno fue ALESSI, R. (Alcune rijle-
sione al tema, en AAVV, «Atti del Convegno
nazionale ... », cit., p. 46), que dijo: «non potro
mai convincermi che una legge avente finalitii evi-
dentemente processuali (in senso lato) possa valere
come unico fondamento di un istituto prettamente
di diritto sostanziale quale la responsabilitii de-
ll'entepubblico peratti illeciti!". También GIAN-
NINI, M. S. (Intervento, cit., p. 520), que, al
hilo de este fenómeno, recordaba cómo
«molte volte 1'adottare dei concetti giuridici forma-
listici parti ad applicazioni risibili di concetti, e a
denegata giustizia».
(117) En realidad, también para este
autor el interés legítimo era un «espediente
escogitato per forzare ad una soluzione prestabi-
lita un problema peculiare e specifico del nostro
diritto positivo» [GUICCIARDI, F.., Concetti tradi-
zionali e princiPii riconstruttivi nella giusti'l.ia
amministrativa (discurso inaugural Curso
Derecho Administrativo Univ. Padua, 14
die. 1936), Arch. Dir. pubbl., 1937; tam-
bién publicado, en Studi di giustizia ammi-
nistrativa, Edit. Torinese, Torino, 1967, pp.
1-23, que es e! ejemplar que aquí se cita) J.
Entendía que «l'interesse legittimo del citta-
dino ( ... ) si riduce ad un interesse di ordine pro-
cessuale, in cui il ricorrente trova non giá il ti-
tolo da far valere col ricorso, ma semplicemente
la legittimazione per praporlo» (p. 13). Ahora
bien, lo que para GUICCIARDl no era en abso-
luto una derivación material de reglas for-
males era el hecho de que e! objeto del
proceso administrativo no fuera la tutela
de los intereses particulares ~ue, en su
construcción, son intereses de mero hecho
pero no intereses legítimos-, sino la reali-
zación del interés público, que es e! único
que, a su juicio, contemplan las normas
atributivas de potestades (p. 11). De ~quí
dedujo la regla de que tales intereses, <m la
medida en que no son jurídicamente rele-
vantes no pueden beneficiarse de! resarci-
miento. Por eso su construcción contri-
buyó a la categorización sustantiva del
interés legítimo como situación jurídica no
indemnizable, porque la jurisprudencia
hizo suyo este planteamiento, sólo que esos
intereses irresarcibles, que para dicho au-
tor eran intereses de mero hecho, para ella
eran intereses legítimos.
(118) Concetti tradi'l.ionali ... , cit., p. 11.
76 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...

entraña una protección directa del interés público perseguido por la norma
habilitante y sólo tutela de forma refleja los intereses privados, en la medida
en que esta solución satisfaga las aspiraciones individuales del recurrente.
Conforme a estos postulados, es lógico que la jurisdicción administrativa
resuelva las causas concernientes a intereses legítimos y que todos sus pode-
res tutelares se agoten en el remedio anulatorio: las causas que competen
a esta jurisdicción afectan prioritariamente al interés público; de ahí que la
Ley proporcione al juez administrativo el remedio susceptible de restaurar
ese interés general (la anulación), pero no el que sirve naturalmente para
tutelar derechos subjetivos (el resarcimiento). Hay, en cambio, otras nor-
mas, corno las reguladoras de la prestación de servicios por parte de la
Administración (las normas de relación), que disciplinan las relaciones dt
ésta con los administrados preocupándose por sus intereses particulares y
reconociéndoles derechos subjetivos. La infracción de estas reglas no tras-
torna el interés general, pero entraña una lesión de un derecho subjetivo
cuya reparación sólo puede realizarse a través del resarcimiento. Tiene
pleno sentido, pues, que la Ley encomiende al juez ordinario, a la instancia
jurisdiccional protectora de aspiraciones particulares, el conocimiento de
estas cuestiones, proporcionándole el remedio resarcitorio, pero no el anu-
latorio, que sirve única y exclusivamente para «togliere di mezzo l'atto» lesivo
del in terés general ( 119) .
Al abrigo de esta teoría, la jurisprudencia elevó la concepción «rane-
llettiana» de interés legítimo del plano estrictamente procesal al sus tan-
tivo(120) , convirtiéndolo en una figura perteneciente a la teoría general
y referida a la especial situación jurídica en que se encuentra el adminis-
trado que se relaciona con el poder de la Administración (121).
(1l9) lbidem, p. 17. legítimo era una situación jurídica irresar-
(120) Que esto no era tanto una deri- cible por su propia naturaleza, dando a luz
vación del Derecho positivo como una exi- la regla de la irresarcibilidad del interés le-
gencia natural de justicia lo señaló el pro- gítimo y, con ello, amparando la irrespon-
pio GUCCIARDI (Concetti tradizionali ... , cit., sabilidad de la Administración. La regla
pp. 16-17): "lo stesso ordinamento giuridico \legó incluso a apoyarse en un argumento
sente ed applica la distinzione: in quanto diversi de corte procesal: la jurisdicción ordinaria,
sono i mez.zi giuridici posti a disposizione del cit- capacitada abstractamente para condenar
ladino a seconda che esso Jacia valer la dijJor- al resarcimiento del daño, no tendría com-
mita dPll'atto amministrativo dalla legge come petencia para resolver demandas resarcito-
lesiva dell'interesse pubblico o del suo interesse rias por daños derivados del ejercicio irre-
individua le. E naturale risuita pure la diver,sita gular de potestades administrativas, pues la
di conseguenze cui le due vie possono conduTTe, tutela judicial de los intereses legítimos,
quando si pensi che nel primo caso é la stessa que son las posiciones jurídicas afectadas
esistenza (' modo di essere dell'atlo amministrat- en estos casos, corresponde al juez admi-
vio che costitusce lf'sione dell'interesse pubblico, nistrativo. Como quiera que este juez no
SI che non vi é aitro remedio che togliere di mezo puede condenar al resarcimiento del daño,
l'atto; mentre nel secondo caso l'atto amminis- este argumento procesal ha \levado a la
tratvo é pienamente conforme a[l'interesse pub- afirmación de la irresponsabilidad de la
blico, e la sua contrarieta alla legge reguarda Administración en todo el arco de su activi-
soltanto un aspetlo serondario ed indiretto di dad jurídica (BENIJ\I, S., L 'irrisarcibilita della
esso, in ragione delta sua particolare incidenza lesione di interessi legittimi tra giurisdizionl! e
.su una ,sjera giuridica individuale, che puó res- merito, Danno resp., 3/1997, pp. 277-279).
taurare col semPlice risarcimento del danno sú- Ahora bien, como ha puesto de manifiesto
bito dal suo totolare». CARINGELLA, F. (11 nuovo processo amministra-
(121) Es más, el planteamiento de tivo, dir. F. CARINGELlA y M. PROTTO, Giuffre,
GUICCIARDI llevó a considerar que el interés Milano, 2001, pp. 618-619), este razona-
 VI. LA REGLA DE LA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERÉS LEGíTIMO: 77

3. EL COROLARIO DE LA CONJUNCIÓN DE LAS DOS PREMISAS PRECEDENTES: LA

IRRESPONSABILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO

Negado el rango de derecho subjetivo de todas las situaciones del

administrado sujeto al ejercicio del poder, la jurisprudencia completó el
silogismo(l22), deduciendo fácilmente, a partir del concepto subjetivo
de la antijuridicidad, una regla, la de la no indemnizabilidad de los inte-
reses legítimos, de inequívoca raigambre sancionadora (1 23) , Esta regla
vino a significar una imposibilidad casi total de responsabilizar a la Admi-
nistración por los daños que ocasiona toda su actividad jurídica, pues
ésta es la atmósfera dentro de la cual respiraban los poderes formales de
la Administración y los intereses legítimos del administrado (1 24) . El in-
terés legítimo [un minus respecto al derecho subjetivo (125)] era conce-
bido como la posición jurídica del ciudadano relacionado con el poder,
de tal manera que, al afirmar que la lesión de aquél no es antijurídica,
se afirmaba, al mismo tiempo, que el ejercicio irregular del poder no
genera responsabilidad (126) .

miento no habría sostenido por sí solo el
privilegio inmunizan te. Sí ninguna razón
de índole sustancial hubiera fundamen-
tado la regla de la irresarcibilidad del inte-
rés legítimo, «sarebbe stato agevole sospettare
un vulnus alle previsione di cui agli artt. 24,
103, 113 Cost., che avrebbe condotto senz 'altro
ad una declaratoria di illegittimitd costituzio-
nale dAle norme che ( ... ) non attribuiscono al
giudice amministrativo il potere di risarcire il
danno da lesione di interesse legittimo. Ne conse-
gue che 1'argomento processuale da solo non sa-
reMe stato sufficiente se non josse stato accom-
pagnato da un argomento sostanziale ... De ahí
que, como veremos en el epígrafe si-
guiente, entendamos que la regla de la
irresarcibilidad derivó fundamentalmente
de la conjunción de dos premisas, la rela-
tiva al concepto visto de interés legítimo y
la referida a la noción de daño antijurídico
como lesión de derechos subjetivos.
(122) Se han referido a la regla de la
irresarcibilidad como a una regla silogís-
tica, entre otros, BOTTO, A. (Risarcibilitd dei
danni da IRsione di interessi legittimi in rapporto
all'attivitd urbanística ed edilizia, en «Atti del
XLIII ... », cit., p. 240); Y SCOCA, F. G. (Risar-
cibilitd e interesse legittimo, Dir. pubbl., 2000/
1, pp. 14-16).
(123) FRANZONI, M., La lesione dell'inte-
resse legittimo e, dunque, risarcibile, "Contr.
impr.», 1999, p. 1039.
(124) Expresa muy bien la íntima co-
nexión que, en Derecho italiano, une al in-
terés legítimo con la actividad administra-
tiva de carácter formal GUICCIARDI, E.
(Risarcibilitd degli interessi ... , cit., p. 222),
cuando escribe: "La nozione di interesse legit-
timo puó essere tormentata e malcerta quanto si
vuole, ma una cosa e sicura: che essa non si
projila di jronte a meri comportamenti materiali
dell'Amministrazione o -meno ancora- di
terzi. L 'interesse legittimo puó esistere soltanto di
jronte ad un atto amministrativo o a un suo
equopoli.ente legale, e quindi Id dove vi sia eserci-
zio. O eventualmente mancato esercizio, di poteri
giuridici da parte dell'Amministrazione ...
(125) La expresión es de GIACCHETTI,
S., La risarcibilitd degli interessi ... , cit., p. 113,
quien, frente a este posicionamiento, con-
sidera hoy que el interés legítimo "non eun
minus; semmai e un maius .. ,
(126) CARA..l\iTA, R (Attivitd amministra-
tiva ... , cit., p. 6) ha subrayado últimamente
cómo la virtualidad de la regla de la irresar-
cibilidad se proyectaba sobre la actividad
jurídica de la Administración, impidiendo
la afirmación de la responsabilidad por da-
ños derivados de acto administrativo: "con
la complicitd della teoria dell'affievolimento,
tutto essendo interesse legittimo, l'esilo a cui per-
vengono dottrina e giurisprudenza e quel(o di
una sostanziale irresponsabilitd della pubIJlica
amministrazione, almeno per quanto riguarda il
campo delle attivitd giuridiche ... Esto no obs-
tante, el referido «dogma» también pro-
yectó su virtualidad limitadora en ciertos
sectores de la actividad material de la Ad-
ministración, como los daños ocasionados
por las fuerzas de policía, en los que se afir-
maba que el ciudadano sólo tiene intereses
legítimos (Vide CARANTA, R, La responsabilita
extracontrattuale... , p. 83),
78 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD

La regla de que el Estado no puede cometer ilícitos fue entonces

sustituida, como vemos, por el principio de que la Administración que
ejercita sus poderes no puede cometer «ingiustizia», desamparando igual-
mente a las víctimas de la acción administrativa formalizada. Dicho de
otro modo y valiéndonos del expresivo parangón de GIAccHETn(127), el
daño de unas pocas liras que ocasionaba la leve mordida de un perro,
en tanto que lesión del derecho a la integridad física, era indemnizable
mientras que el daño millonario que producía un acto administrativo no
podía generar responsabilidad alguna.

La fórmula fue constantemente afirmada en las sentencias a lo largo

del siglo XX, llegando a convertirse, como se ha dicho, en una auténtica
norma de Derecho objetivo (128), en ius receptum(129) y singulare(130),
en «dogma» normativo (131), en una especie de cláusula vejatoria unila-
teralmente impuesta por la Administración en las relaciones obligatorias
que ésta tiene, en posición de supremacía, con los ciudadanos (132) . En
este sentido, se ha descrito esta jurisprudencia con los más variados adje-
tivos, todos ellos expresivos de un obstinado inmovilismo e «irrigidimento
dogmatico» (133): «consolidata» (134), «pietnficata» (135), «assolutamente mo-
nolitica»(136) , «essente da oscillazioni» (137) , <1ermissima» (138) , «n-
gida» (139), «chiusa» (140), «ostinata»(14l), «ossijlcata» (142) o «inmutable
y asen tadísima» (143) .

(127) La risarcibilita degli interessi ... , cit.,
p. 110.
(128) AU.ARlTI, G., Relazione nelta tavola
redonda «La responsabilita per lesione di interessi
legittimi», «Foro amm.», 1982/1, p. 1699.
(129) CERULLI IRELLI, v., Su alcune pre-
messe roncernenti il sistema di tutela, en AAW,
«Le responsabiliti pubbliche. Civile, ammi-
nistrativa, disciplinare, penale, dirigen-
ziale», dir. D. SOR>\.CE, Cedam, Padova,
1998, p. 156.
(130) PIAZZA, A, Responsabilita civile... ,
cit., pp. 1, 2, 12.
(131) MONATF.RI, P. G., La responsabilita
civile, Utet, Torino, 1998, p. 813; GIACCHETII,
S., La risarcibilita degli interessi ... , cit., p. 13l.
(132) CRISMANI, A, La risarcibilita dei
danni da lesione di interessi legittimi ed il prin-
ciPio delta sussidarieta nelt 'evoluzione dei rafr
porti tra cittadini e Pubblira Amministrazione,
en «Atti del XLII!...», cit., pp. 367-368.
(133) BUSNELLI, F. D., Lesione di interessi
legittimi: dal «muro di sbarramento» alta «rete
di contenimento», «Danno resp.», 1997/3, p.
269. Era tal el arraigo de la regla en las re-
soluciones que hasta fechas recientes algún
autor consideraba poco realistas los augu-
rios de revisión de la postura jurispruden-
cial sobre la regla de la irresarcibilidad, en
el entendimiento de que exigían "un in ver-
sione cJ.i rotfl! trofrP.o racJ.icale, con cui in sos-
(134) NIGRO, M., Introduzione nelta ta-
vola redonda "La responsabilita per lesione di
interessi legittimi», «Foro amm.», 1982/1, p.
167l.
(135) Idem; GIACCHETII, S., La risarcibi-
lita degli interessi ... , cit., p. 132; BUSNELLI, F.,
Lesione di interessi legittimi ... , cit., p. 269.
TORcHIA, L., Risarcibilita ... , cit., p. 843, habla
de <foresta pietrificata».
(136) BIl.E, F., Relazione nella tavola re-
donda "La responsabilita per lesione di interessi
leggitimi», «Foro amm.», 1982/1, p. 1683;
GIA<;CHETII, S., La risarcibilita degli interessi ... ,
cit., p. 117.
(137) Idem.
(138) AzZARlTI, G., Relazione... , cit., pp.
1696-1699.
(139) QUARANTA, A., Presentazione del
tema, en «Atti del XLIII...», cit., p. 9.
(140) BOTIo, A, Risarcibilita dei
danni ... , cit., p. 253.
(141) CARANTA, R., La responsabilita ex-
tracontrattuale ... , cit., p. 98.
(142) BIl.E, F., La sentenza n. 500 del
1999 delle Sezioni Unite della Suprema Corte di
Cassazione, «Resp. civ. prev.», 1999/4-5, p.
90l.
(143) SALERNO, A y MORENO FUENTES,
R., La responsabilidad de la Administración por
actos que afectan a los "intereses legitimos» en
ez....s~s!!ma ifalia,!~:... ¿ ljr¡ ~c().r::bio rel!~~ucionario?,
 VI. LA REGLA DE LA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERÉS LEGÍTIMO: ... 79

Durante la larga vigencia del dogma, la doctrina ha mostrado su

preocupación en Congresos y publicaciones. En los años 60 aparecieron
los trabajos de FRAGOLA(144) y CAPACCIOLI(145) y las obras generales de
CASETIA(146), ALESSI(147), DUNI(148) y MONTEsANo(149), que se enfrenta-
ron a la problemática de la resarcibilidad del interés legítimo. Se orga-
nizó también en esa época, en 1963, el célebre Congreso de Nápo-
les(150), que brindó la oportunidad a ilustres administrativistas, como
GIANNINI(151), MIELE(152) o ABBAMONTE(153), y a no menos importantes
civilistas, como SCOGNAMIGLI0(154) o RODoTA(155), de manifestar sus pun-
tos de vista. Después, cayó el silencio (156) hasta que en 1982 se organizó,
en la Universidad de Roma y de la mano del profesor NIGRO, una Mesa
Redonda sobre responsabilidad por lesión de intereses legítimos (157) .
A partir de entonces, la atención sobre el tema ha crecido exponencial-
mente, ocupando a la doctrina, administrativa(158) y civil(159); italiana,
y hasta extranjera (1 60) , e, incluso, al periodismo, que le ha brindado

(144) Studio introduUivo suUa risarcibilitd
degli interessi legittimi, Firenze, 1961.
(145) Interessi legittimi e risarcimento del
dan no, Giuffre, Milano, 1963.
(146) L'illecito degli enti pubblici, Utet,
Torino, 1953.
(147) L 'illecito e la responsabilitd civile de-
gli enti pubblici, Giuffre, Milano, 1964.
(148) Lo stato ... , cit.
(149) Processo civile e pubblica amminis-
trazione, A. Morano, Napoli, 1960.
(150) Celebrado los días 27, 28 Y 29 de
octubre de 1963 y publicadas sus actas en
1965 (A tti del Convegno na'ZÍonale.. ., ci t.) ,
ofreció las tres grandes tendencias favora-
bles a la apertura de las fronteras de la res-
ponsabilidad por daños a la actividad jurí-
dica de la Administración. Tales tendencias
se analizan infra, aps VII, VIII Y IX. Sobre
este Congreso, MARTÍN-RuORTII.I.O BAQut:R,
S. dio noticia en España en Responsabilidad
de ta Administración Pública por lesión de inte-
resrs legítimos. Congreso Nacional del Centro
Italiano de Estudios Administrativos (Nápoles,
octubre 1963), «RAP», núm. 42, 1963/3,
pp. 453-456.
(151) Intervento, pp. 511-521.
(152) Introduzione al lema, pp. 3-27.
(153) Tulela degli interrssi legittimi e risar-
cimento del danno, pp. 29-56.
(154) In tema di risarcibilitd di danni deri-
vanti da lesione di interessi legittimi da partr
delta pubblica Amministrazione, pp. 311-328.
(155) NICOI.Ó, R. e RODoTÁ, S., La lesione
degli interessi legittimi ed i princiPi delta respon-
sabilitd civile, pp. 259-268.
(156) Constituyen una excepción los
trabajos de AsSINI, N. (Responsabilitd di Diritto
pubblico e princiPi costituzionali, Giuffre, Mi-
lano, 1970) Y del profesor español LF.GUINA
VILLA,]. que realizo un profundo análisis del
sistema italiano, abordando el problema de
la resarcibilidad del interés legítimo, en La
responsabilidad civil de la Administración pú-
blica, lª ed., Tecnos, Madrid, 1970. Aquí se
cita la segunda edición de 1983.
(157) En la inlroduzione de la Mesa Re-
donda sobre la responsabilidad por lesión
de intereses legítimos celebrada el 24 de
abril de 1982 en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Roma y publicada en
«Foro iL», 1982/10, el profesor NIGRO ad-
vertía cómo la responsabilidad por lesión
de interés legítimo fue una cuestión de la
que se habló mucho en los 60 pero que
después dejó de interesar a la doctrina (p.
1671).
(158) Es tan numerosa que me abs-
tengo de hacer aquí un elenco, remitién-
dome a las obras que a lo largo de este Ca-
pítulo se refieren a él.
(159) SAL\'I, C., Aspettativa edilizia e risar-
cimento del danno, «Foro it.», 1983/5, ce.
221-235.
(160) En la literatura argentina, ha
dado amplia cuenta de la problemátic,\ ita-
liana de la resarcibilidad del interés ¡legí-
timo, FEDERICO !lE LORENZO, M., El daño in-
Justo en la responsabilidad civil. (Alterum non
laedere), Perrot, Buenos Aires, 1996, pp. 52-
56. En España, SAI.ERNO, A. y MORENO Fl'EN.
TES, R. (La responsabilidad de la Administra-
ción ... , CiL, pp. 421-456), MIR PGIGPEI.AT, O.
(La responsabilidad... sistemas contrapuestos,
«RAP» , núm. 156, 2001/3, pp. 471-501; Y
La responsabilidad patrimonial de la Adminis-
tración. Hacia un nuevo sistema, Civitas, Ma-
drid, 2002, pp. 321-323), COSCULLUELA MON·
80 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...

titulares de prensa y espacios en los más importantes noticiarios televisi-

vos(161) .
Toda esta literatura ha ofrecido, salvo algún trabajo(162), líneas ar-
gumentativas favorables a la apertura de la responsabilidad a la actividad
jurídica de los Entes Públicos, oponiéndose, así, a la granítica doctrina
jurisprudencial, a la afirmación de una "teoria tolemaica» (163) , al mante-
nimiento del «blasonato privilegio italico»(164). Por eso se ha dicho que
en pocos campos del Derecho se ha asistido a un contraste tan radical y
duradero entre la jurisprudencia y la doctrina (165); que es difícil encoh-
trar un sector del ordenamiento en el que sea tan neta la diferencia
entre lo que afirman los jueces y lo que sostienen los autores ( 166).

Sin embargo, esta apreciación, aunque correcta, debe matizarse. La

jurisprudencia, ya a mediados de siglo, encontró la fórmula con que
dar cabida a la responsabilidad en el ámbito de la producción jurídica
administrativa sin variar un ápice la regla proscriptiva del resarcimiento.
La irresarcibilidad del interés legítimo supuso, en un principio, la total
irresponsabilidad por acto administrativo, pero la jurisprudencia, como
veremos, rompió esta ecuación, sin alterar la sempiterna regla, al conde-

TAl\:ER, L. M. (Manual de Derecho administra-
tivo, vol. 1, 14" ed., Civitas, Madrid, 2003,
pp. 454-455), FERNÁNDf.Z SALMERÓN, M. (Nue-
vas tendencias de la justicia administrativa en
Italia: hacia algunas quiebras de la distinción
entre intereses lRgitimos y derechos subjetivos,
«RAP», núm. 154, 2001/2, pp. 501-540).
(161) Han informado en este sentido
PETRONE, 1. (La risarci&ilita del danno da le-
sione degli interessi legittimi, www.filodiritto.it.
cons. 4 abr. 2003, 11 pp.) Y el magistrado
BENIGNI, A. (Le sezioni unite f la risarci&ilita
dell'interesse legittimo: prima si decide, poi si mo-
tiva. Ma il cittadino e vera mente tutelato?,
"Giust. it.», 2001/1, www.giust.it./articoli.
cons. 16 mar. 2002, notas 1 y 2), que dan
cuenta de cómo la sentencia de las Seccio-
nes Unidas del Tribunal de Casación de 22
de julio de 1999, núm. 500 (fundamental,
como veremos, para comprender el estado
actual de la responsabilidad administrativa
en el Derecho italiano), fue reseñada y co-
mentada inmediatamente, entre otros, por
Il Sole 24 Ore, Corriere del Bo y V. Italia del
23 de julio, y, el mismo día, por el canal
de televisión Rai uno; juzgando este hecho
como inédito por la escasa repercusión
que, en las agencias de informacion, tienen
los temas del Derecho Administrativo en
comparación con los temas penales o del
Derecho de familia.
(162) Sobre todo en AAW, «Atti del
Convegno nazionale ... », cit., vide los traba-
jos de BRANCA, G., Intervento, pp. 445-453;
FOU(;NO, D., La petesa responsabilita ... , cit.,
pp. 109-162, e Intervento, pp. 522-555; FA·
VARA, E., Osservazioni sul tema in torno alla ri-
sarci&ilita dei danni derivanti da lesioni di inte-
ressí legittimi, pp. 97-107; Gu:IJESES, A.,
Preclusione giurisdizionale alla risarci&ilita dei
danni da lesione di interessi legittimi, pp. 211-
214; GncCIARDI, E., Risarci&ilitd degli interessi
legittimi, pp. 217-226; MONTESA:'JO, L., Osser-
vazioni sul tema: ammissi&ilita del risarcimento
dei danni patrimoniali derivanti da lesione di
interessi legittimi, pp. 245-258; SANTORO PASo
SARELLl, F., Intervento, pp. 435-439; SATIA, S.,
Intervento, pp. 421-428. Estos estudios, aun-
que defienden firmemente la validez de la
regla de la irresarcibilidad, admiten la res-
ponsabilidad por los daños derivados de ac-
tos ilegales de gravamen. Sobre el razona-
miento que siguen para extenderles la
tutela resarcitoria, nos ocuparemos des-
pués (ap. VII).
(163) MONATf.RI, G., Il "Tort» da illegit-
timo esercizio della funzione pubblica, «Danno
resp.», 10/1999, p. 979.
(164) CARBONE, V., La Cassazione rico-
nosce la risarci&ilita degli interessi legittimi,
«Danno resp.», 1999/10, p. 975.
( 165) GIACCHETII, S., La risarci&ilita degli
interessi ... , cit., p. 118.
(166) BOTIo, A., Risarcibilita dei
danni ... , cit., p. 237; BIl,E, F., Relazione nella
tavola ... , cit., p. 1683.

J
 VI. LA REGLA DE LA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERÉS LEGÍTIMO: ... 81

nar a la Administración al pago de indemnizaciones por los daños que

ocasionan sus actos de gravamen. La regla de la irresarcibilidad del inte-
rés legítimo se convirtió, muy pronto, en regla de irresponsabilidad por
denegación de acto favorable. Además, diversas resoluciones del Tribu-
nal Constitucional y algunas intervenciones del Legislador fueron
creando un clima favorable a la responsabilidad también en este ámbito,
el de la actividad ampliadora de las Administraciones públicas. En efecto,
el propio Tribunal Constitucional, aunque nunca ha declarado la discon-
formidad del «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo con las
disposiciones constitucionales, subrayó en la ordinanza 165/1998, de 8 de
mayo, «la indubbia gravita e particolare attualita» del problema, reclamando
«prudenti soluzioni normative, non solo nella disciplina sostanziale ma anche
nel regolamento delle competenze giurisdizionali» (167) .
El Legislador, por otra parte, movido no tanto por la sugerencia
del Alto Tribunal, como por los imperativos del Derecho comunitario,
introdujo expresamente el principio de responsabilidad en una parcela
concreta de la actividad formal: en los procedimientos de selección de
contratistas. La Directiva 665/1989, de 21 de diciembre(l68) obligó a
los Estados miembros a asegurar a los licitadores una indemnización
por los daños y perjuicios derivados de la violación de las normas que
disciplinan los procedimientos de contratación de obras y suministros.
Esta Directiva fue traspuesta por la Ley 142/1992, de 19 de febrero (l69),
dando entrada al remedio resarcitorio en un ámbito dentro del cual
la virtualidad del «dogma» había impedido la responsabilización de las
Administraciones Públicas ( 170).

(167) Ya anteriormente, en la senten- bierno, sobre la base de que la regla comuni-

cia 3/1980, de 25 de marzo, se había pro-
nunciado en esta misma línea. Sobre estas
intervenciones del TC, CARA~'.JTA, R., Danni
da lesione di interessi legittimi: la Corte costitu-
úonale prende ancora tempo, «Foro it.», 1998,
ce. 3486-3502; A'JGELEITI, A, JI risarcimento
degli interessi legittimi e la Corte Costituzionale:
un 'ammissilJilita rinviata a miglior occasione,
«Giurispr. it.», 1998, pp. 1929-1932; Y Giust.
it., www.giust.it/articoli. cons. 16 marzo
2002; PROITO, M., La responsalJilita dell'ammi-
nistrazione per lesione di (meri) interessi legit-
timi: aspettando la Consulta, «Resp. civ. pre-
vid.», 1998, pp. 966 ss.; MONATERI, P. G., La
Corte costituzionale e la lesione di interessi legit-
timi: un "prospective overruling" verso una ride-
finizione dell'ingiustizia del danno, «Danno
resp.», 1998/8-9, pp. 827-829.
(168) DOCE de 30 de diciembre de
1989, L 395/34.
(169) Según MELE, E. (Jl risarcimento dei
danni in materia di appalti pubblici -commento
all'articolo 13 della ligge comunitaria 1991-,
en «Riv. trim. app.», 1991, p. 1127), el Go-
taria era contraria al ordenamiento nacio-
nal, no la incluyó en el Proyecto de la que
después fue la Ley 142/1992. Sin embargo,
la Camera dei deputatiintrodujo en el referido
proyecto la mención a la responsabilidad,
seguramente, como señala este autor (idem),
para evitar que Italia fuera condenada por
el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas por incumplimiento del Derecho
comunitario y porque en virtud de la doc-
trina del efecto directo los jueces podrían
aplicar la norma del Consejo sin necesi,dad
de transposición. ;
(170) En virtud de la Ley 489/1992, de
19 de diciembre, la norma del artículo 13
se aplicó también en el ámbito de los deno-
minados sectores excluidos (agua, energía,
transporte y telecomunicaciones), cum-
pliendo así lo prevenido en la Directiva
92/13, que reiteraba el deber de las Esta-
dos Miembros de garantizar la indemniza-
ción de los daños derivados de la violación
de la normativa sobre contratación en estos
sectores.
82 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...

Junto a esto, las reglas procesales que sirvieron de fundamento para

la construcción dogmática del interés legítimo y, de esta manera, para
la elaboración de una de las premisas del «dogma» de la irresarcibilidad,
han sufrido importantes reformas en los últimos años. Un descontento
generalizado con el modelo dualista de jurisdicción ha llevado al Legisla-
dor a aumentar considerablemente el ámbito de la denominadajurisdic-
ción exclusiva del juez administrativo, que alcanza las causas tocantes a
los intereses legítimos, pero también a los derechos subjetivos(171): cada
vez son más los supuestos en que la Ley deroga el criterio general del
reparto, que se [tia en la índole de la posición jurídica afectada, y traslada
bloques enteros de materias a la competencia del juez administrati-
vo(172) .
También ha sido objeto de reforma la vetusta regla en virtud de la
cual la declaración de responsabilidad y la condena al resarcimiento del
daño constituyen pronunciamientos que sólo incumben al juez ordina-
rio. En efecto, el legislador ha reconocido al juez administrativo, en las
materias de su exclusiva jurisdicción, la facultad de adoptar formas de
reparación in natura o por equivalente (173).

(171) La denominada jurisdicción ex- tiva con ocasión de la Ley 205/2000, de 21

clusiva del juez adminis,trativo fue creada
en 1924, con el Texto Unico de Leyes so-
bre el Consejo de Estado, aprobado por
RD 1054/1924 de 26 de junio, para evitar
que la variedad de situaciones implicadas
en determinados sectores obligase al ciuda-
dano a promover juicios de similar objeto
ante distintas autoridades jurisdiccionales.
A partir de los años 90, el legislador ha in-
troducido nuevos supuestos de jurisdicción
exclusiva (acuerdos públicos o derecho de
acceso) con el objeto de trasladar ciertas
controversias concernientes a derechos
subjetivos al juez que tiene más experiencia
en la aplicación de las reglas de la acción
administrativa. En 1998, el Decreto Legisla-
tivo 80/1998 atribuyó aljuez administrativo
la competencia exclusiva, tanto para causas
relativas a los derechos subjetivos como
para las tocantes a intereses legítimos, en
materia de servicios públicos, incluidos los
relativos al crédito, a la vigilancia en mate-
ria de seguros, al mercado mobiliario, al
servicio farmacéutico, a los transportes, a
las telecomunicaciones y en materia urba-
nística (arts. 33 y 34). El Tribunal Constitu-
cional (sentencia 292/2000, de 25 de
mayo) ha anulado algunas de las disposi-
ciones del Decreto Legislativo por exorbi-
tancia respecto de la delegación parlamen-
taria, pero el Legislador ha confirmado
con extraordinaria celeridad esta tenden-
cia favorable a la jurisdicción administra-
de julio, que contiene disposiciones en ma-
teria de justicia administrativa. Sobre esta
cuestión, TRA\1, A., Lezioni. .. , cit., pp. 174-
187; POLlct:, A., Le forme della giunsdizione,
en AAVV, «Giustizia amministraiva", dir.
SCOCA, F. G., Giappichelli, Torino, 2003,
Cap. IV, parte 2ª, pp. 95-125.
(172) Como señala PIZZETTI, F. G. (Ri-
sarcibilitd ... , cit., p. 1385), la ampliación de
la jurisdicción exclusiva es expresiva de una
tendencia efectiva a abandonar el modelo
tradicional de reparto competencial; y tal
tendencia determina que se "affievoliscano n
las razones históricas que dieron lugar al
alumbramiento de la regla de la irresarcibi-
lidad del interés legítimo.
(173) El artículo 35.1 del Decreto Le-
gislativo 80/1998, de 31 de marzo, estable-
cía que el juez administrativo, en las con-
troversias transferidas a su jurisdicción
exclusiva, por razón de los artículos 33 y
34, puede disponer el resarcimiento del
daño. Por esto, y por otras razones, se ha
dicho que el referido Decreto "rappresenta
la massima novitd nel nostro sistema di giustizia
amministrativa dalla introduz.ione della IV Se-
zionp del Consiglio di StatOn (MORBIOEI.LI, G.,
Prefaz.ione, en AAVV, «Funzione ed oggetto
della giurisdizione amministrativa. Nuove e
vecchie questionÍ>" dir. G. MORBIDEI.LI,
Giappichelli, Torino, 2000, p. VI). El ar-
tículo 35 fue uno de los preceptos que re-
sultaron anulados por la STC 292/2000, de
 \111. LA TENDENCIA CORRECTORA DE LA SEGUNDA PREMISA: ... 83

En este contexto (apertura limitada de la jurisprudencia a la respon-

sabilidad por acto administrativo; afirmación constitucional de la necesi-
dad de prudentes soluciones normativas; extensión comunitaria de la
tutela resarcitoria a los licitadores en procedimientos de contratación
pública; y reforma legal de las bases formales sobre las que se ha susten-
tado la irresponsabilidad de la Administración por acto administrativo)
sobrevino la sentencia 500/1999, de 22 de julio, del Tribunal Supremo,
que ha derrumbado, por fin, el «dogma» de la irresarcibilidad del interés
legítimo, provocando un efecto sísmico(174) en el sistema de responsabili-
dad extracontractual de la Administración italiana.
Para captar los motivos aducidos en la sentencia y aprehender su
verdadera dimensión, es preciso describir las tres grandes corrientes
apuntadas por la doctrina desde los años cincuenta hasta nuestros días
con el fin de superar la situación de irresponsabilidad a que la adopción
del «dogma» había llevado, con indicación de las correspondientes adhe-
siones jurisprudenciales.

VII. La tendencia correctora de la segunda premisa: la fónnula

utilizada por la jurisprudencia hasta 1999. La regla de la
irresarcibilidad como regla de irresponsabilidad por
denegación discrecional
Un sector de la doctrina entendió que la responsabilización de las
Administraciones Públicas por los daños que ocasionan algunos de sus
actos administrativos es posible sin trastocar la regla de la irresarcibilidad
de los intereses legítimos ni los presupuestos conceptuales en los que
se fundamenta. Se trata de una postura sumamente respetuosa con el
«dogma», para la que la irresarcibilidad es nota esencial y conformadora
del interés legítimo, pero que logra la ampliación del área de la responsa-
bilidad por otra vía(175). Desde este punto de vista, que era también el
17 de julio. La Ley 205/2000, de 21 deju- pp. 97-99); FOUGNO, D. (La pretesa responsa-
lio, con disposiciones en materia de justicia bilitd ... , cit., pp. 109-162, e Intervento, en
administrativa, no se ha limitado a restau- «Atti del Convegno nazionale ... », cit., pp.
rar el referido artículo. Ha ido más allá, ex- 522-532); Y GLEIJESES, A. (Preclusione giurisdi-
tendiendo el poder de condenar al resarci- zionale... , cit., pp. 211-214). Estos autores
miento del daño a toda la jurisdicción del admitían la responsabilidad úñicamente
juez administrativo (art. 7). por los daños derivados de los actos ablílto-
(174) ORSI BATTAGLINI, A. Y MAR7.l!ou, rios ilegales, en el entendimiento de ;que
C., La Cassazione sul risarcimento del danno en estos casos hay en realidad lesión de de-
arrecato dalla pubblica amminislrazione: trasji- rechos subjetivos. A diferencia de ellos,
gurazione e morte dell'interesse legittimo, «Dir. muchos otros acudieron a esta vía para afir-
pubbl.» , 1999/2, p. 487. mar la responsabilidad de la Administra-
(175) Así, CATCRANI, G. (lnaplicabilitd ción movidos no tanto por el convenci-
agli interessi legittimi dei princiPi di risarci- miento de que el «dogma» fuera válido
mento del dan no, en «Atti del Convegno na- como por el mero pragmatismo de que
zionale ... », cit., pp. 67-78); FAVARA, E. (Osser- ésta era la vía menos traumática con que
vazioni sul tema intamo alla risarcibilitd dei neutralizarlo. Confiesa expresamente esta
danni derivanti da lesione di interessi legittimi, actitud MIELE (lntroduzione al tema, cit., p.
en «Atti del Convegno nazionale ... », cit., 7) quien apunta la posibilidad de llegar a
84 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...

de la jurisprudencia, el daño antijurídico es sólo el producido con viola-.

ción de normas que atribuyen derechos subjetivos, lo que lleva a la exclu-
sión de la responsabilidad en caso de lesión de intereses legítimos.
Ahora bien, en contra de lo inicialmente argumentado en las sen-
tencias, no es estrictamente cierto, según estos autores, que el adminis-
trado sea titular de intereses legítimos en todos los casos en que se ert-
frenta al ejercicio de potestades administrativas; hay supuestos en que la
situación jurídica del particular tiene verdadera consistencia de derecho
subjetivo y es, por tanto, susceptible de ser indemnizada. El problema
de la irresponsabilidad por acto administrativo no se resuelve, por tanto,
derrumbando la regla de que los intereses legítimos son irresarcibles,
sino corrigiendo sic el sempliciler la premisa de que éstos son siempre las
situaciones jurídicas del ciudadano que se relaciona con el poder de la
Administración. A partir de la recalificación de determinadas posiciones
jurídicas, desplazándolas de la categoría de intereses legítimos a la de
derechos subjetivos, estos autores dan entrada a la responsabilidad por
acto administrativo.
Esta tendencia doctrinal, predominante en los años 60(176), perdió
fuelle entre los autores que, a partir de la década de los 80, se mostraron
mayoritariamente partidarios de recorrer otros caminos para llegar a la
responsabilidad (177) . No obstante, la que podríamos denominar vía de

la responsabilidad de la Administración 383-392; MICHELI, G. A., Intervento, pp. 533-

adoptando la línea de pensamiento que
por entonces (años sesenta) cultivaban al-
gunos civilistas, consistente en negar de
raíz la noción tradicional (subjetiva) de
daño injusto, pero entiende que "la conce-
zione soggettiva dell 'illecito é talmente difusa ne-
lla dottrina e nella giurisprudenza italiana che
non puó essere ignorata in un 'indagine dedicata
alta responsabilitd per danni derivanti da le-
sione di interessi legittimi. A questo punto sem-
bra piil producente impostare l'indagine stessa
sulla detta concezione soggettiva dell 'illecito per
mostrare fin dove la corrente puo portare". La
vía descartada por MIELE se corresponde
con la tendencia doctrinal, que en este tra-
bajo se estudia en tercer lugar y que ha
sido últimamente recibida por la jurispru-
dencia, a partir de la Sentencia 500/1999,
de 22 de julio, del Tribunal Supremo
(Seccs. Unjdas).
(176) Esta fue la tendencia predomi-
nante en el Congreso de Nápoles de 1963
«<Atti del Convegno nazionale ... », cit.):
FRAGOIA, G.: La risarcibilitd digli interessi Ú'git-
timi, pp. 169-174; FRAGOlA, U., Osservaúoni
alla "introduzione al tema" del pro! Giovanni
Miele, pp. 163-167.; GRECO, L., La risarcibilitd
a causa degli interessi legittimi, pp. 217-226;
IAcCARlNo, C. M., Discorso introduttivo, pp.
549; MIELE, G., Introduzione al tema, pp. 3-
27, e Intervento, pp. 395-410 Y Conclusione,
pp. 559-561; RODELLA, D., Considerazioni su-
lla risarcibilitd del danno patrimoniale deri-
vante da lesioni di interessi legittimi, pp. 273-
280; RossANo, M., Intervento, pp. 504-510;
SAN Dt.: I.LI, A. M., Note problemantiche in tema
di risarcibilitd dei danni recati dalla pubblica
amministrazione ad interessi prottetti a titolo di
interesse legittimo, pp. 281-300, e Intervento,
pp. 476-481; A. DE VALLES, La colPa o il dolo
come elemento per la risarcibilitd, pp. 91-96, e
Intervento, pp. 485-486; VIGNOCCHl, G., Osser-
vazioni sulla risarcibilitd di danni derivanti da
lesione di interessi legittimi, pp. 357-368, e In-
tervento, pp. 472-475; ZACARIA, G., Intervento,
pp. 417-420; también AU:SSI, R., Alcune riJles-
sioni sul tema, pp. 43-56.
(177) No obstante, han seguido afir-
mando la responsabilidad de la Adminis-
tración denominando derecho subjetivo a
lo que comúnmente se califica en Italia
como interés legítimo, M~u:, E. (Jl risarci-
mento ... , cit., p. 1128-1131) Y ROMANO, A.
(Sulla pretesa risarcibilitd degli interessi legit-
timi: se sono risarcibili, sono diritti soggettivi,
«Dir. arnm.», 1998/1, pp. 1-25; Y Sono risar-
cibili: ma perché devono essere interessi legittimi,
«Foro it.», 1999/1, ce. 3222-3226).
 "11. LA TENDENCIA CORRECTORA DE LA SEGUNDA PREMISA: ... 85
la recalificación ha sido empleada por la jurisprudencia hasta 1999, que,
de esta forma, ha ido brindando tutela resarcitoria a las víctimas de la
actividad pública formal sin romper de forma drástica con la regla de la
irresarcibilidad.
En efecto, a partir de los años 60 y con apoyo en una opinión doctri-
nal casi unánime, la jurisprudencia ha considerado que hay lesión de un
derecho subjetivo y, por tanto, daño resarcible en todo el ámbito de los
actos ilegales de gravamen, esto es, en supuestos de ejercicio irregular
de potestades susceptibles de producir efectos desfavorables o capaces
de incidir en posiciones jurídicas que integran el patrimonio del admi-
nistrado, modificándolas o extinguiéndolas(178): potestades de expro-
piación; de revocación de concesiones, licencias o autorizaciones; de ex-
pulsión, suspensión o sanción de funcionarios públicos; de suspensión
del ejercicio de actividades profesionales o económicas; de orden de
demolición o restauración de bienes, etc.
Se admitía que la situación jurídica del que anhela preservar la integri-
dad de su patrimonio frente al poder de la Administración es de interés
legítimo o «diritto affievolito», pero se afirmaba, al mismo tiempo, que en los
casos en que ese sacrificio es impuesto ilegalmente y en que esta ilegalidad
resulta comprobada por el juez administrativo, determinando la anulación
del acto, la lesión de ese interés legítimo se transforma en lesión de derecho
subjetivo. En este planteamiento, la eliminación del acto restrictivo, esto es,
del título jurídico del sacrificio, suponía que el interesado había sufrido
medio tempare -desde el momento de la emanación del acto hasta el de la
anulación- la supresión sine titolo de un bien o ventaja. De ahí que, según
esta doctrina, surja un derecho a la reparación: la acción administrativa, al
estar jurídicamente desamparada, se configura como una actividad arbitra-
ria y de mero hecho, de tal manera que la posición jurídica atacada tiene
consistencia de derecho subjetivo(179).

(178) Así, todos los seguidores de la vía
de la re calificación anteriormente citados.
Referencias a esta jurisprudencia en GIACO-
BF.LI.I, G., Gli orientamenti della ¡!jurisprndenza
sul problema, en «Atti del Convegno sull'ammis-
sibilitd ... », cit., pp. 189-209, y, últimamente,
FOLLIF.RI, E., La tutela risarcitoria degli interessi
legittimi. Profili ricostrnttivi, con riferimento al
decreto le¡!jslativo 31 marzo 1998 n. 80, en
AAW, «Trattato di Diritto amministra-
tivo», dir. G. SANTA:-JIELLO. vol. n, Le situa-
zioni ¡!juridiche soggettive del Diritto amminis-
trativo, Cedam, Padova, 1999, pp. 148-152.
(179) En un principio, la tutelajudicial
resarcitoria frente a los actos de gravamen
no abrigaba los daños derivados del ejerci-
cio irregular de las potestades de autotu-
tela (revocación y anulación de oficio),
esto es, aquellas por las que se retiran bie-
nes, como por ejemplo, licencias comercia-
les o concesiones de dominio público. En
estos supuestos y a diferencia de los ante-
riores, el derecho afectado por la potestad
ablatoria deriva de un acto administrativo,
id est del ejercicio del poder público, y esta
circunstancia era determinante. Para el
Tribunal de Casación, la anulación jurisdic-
cional de la resolución que impone el gra-
vamen no podía colocar al ciudadano, en
estos casos, en una posición de derecho
subjetivo, pues la situación originaria de
quien aspira a obtener una licencia o una
concesión era de interés legítimo. Parte de
la doctrina (por todos, SANDULLI, A. M., Note
problematiche... , cit., p. 294 y R.elazione nella
tavola redonda "La responsabilitd per lesione di
interessi le¡!jttimi», «Foro amm.", 1982/1, p.
1690) consideraba, por el contrario, que
aquél que construye en su terreno al am-
paro de una licencia urbanística está ha-
ciendo valer un derecho subjetivo. Conse-
cuentemente, si la licencia resulta
ilegalmente revocada o anulada, se está sa-
crificando injustamente ese derecho y se
86 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...

Sin embargo, los jueces y tribunales, en contra de la opinión de

algunos autores(l80), han sido absolutamente remisos a ver derechos
subjetivos en la posición jurídica del aspirante a la obtención de ventajas
(actos favorables) como, por ejemplo, permisos de conducir; pasaportes;
licencias industriales, comerciales, profesionales y de obras; admisión en
institutos, universidades y hospitales; adjudicaciones de contratos, nom-
bramientos, etc. Frente a la prontitud con que la jurisprudencia «readmi-
tió» la responsabilidad por acto ablatorio, la protección resarcitoria de
los daños derivados de las denegaciones de actos favorables ha sido, hasta
hace poco, limitadísima, pues no caló en ella la teoría de que, en estos
casos, hay lesión de un derecho subjetivo o "diritto in attesa di espansione».

está ocasionando un daño indemnizable. bilidad de la Administración por denega-

Dicho de otro modo, la Administración
tiene la potestad de anular o revocar sus
propios actos, de affievolire los derechos
subjetivos que ella misma ha creado en la
esfera del administrado, pero si el acto
adoptado en ejercicio de ese poder resulta
anulado, el interés legítimo (diritto affievo-
lito) se reconduce nuevamente a un dere-
cho subjetivo, abriendo el camino al resar-
cimiento. A partir de los años 70 las
resoluciones judiciales, permeables a este
esquema conceptual, declararon también
la resarcibilidad de las situaciones de ven-
taja adquiridas por efecto de un acto admi-
nistrativo, cuando éste es «removido" ile-
galmente; la eliminación o modificación de
una situación ventajosa adquirida por acto
administrativo legitimó a los afectados, a
partir de entonces, a solicitar del juez ordi-
nario el resarcimiento, previa anulación
por parte del juez administrativo del acto
ablatorio [véase PARlSIO, V., Concessione edili-
zia illegittima: responsabilita del sindico e risar-
cimento dei danni, comento S. Tr. Caso (Secc.
3'), 25 sept. 1998, núm. 9588, «Danno
resp.», 1999/5, pp. 542-544]. Así, se ha de-
clarado la responsabilidad de la Adminis-
tración por revocación ilegal de licencias
comerciales (sentencias Cass., Sez. Un., 5
oct. 1979, núm. 5145 y núm. 5146) y de
obras (Cass., Sez. Un, 1 de oct. 1982, núm.
5027), en el entendimiento de que lesio-
nan los derechos subjetivos al desarrollo de
actividades comerciales y a la edificación;
también en casos de anulación ilegal de au-
torizaciones de autoveicoli da piaua (Cass.,
Sez. Un., 1 oet. 982, núm. 5028) así como
por suspensión de actividad económica au-
torizada (Cass., Sez. Un., 6 abril 1986, núm.
2443) o declaración injustificada de caduci-
dad de la titularidad de una farmacia
(Cass., Sez. Un., 3 febrero 1986, núm. 652).
(180) Entendían que cabía la responsa-
ción ilegal de un bien o ventaja cuando la
potestad de libramiento está completa-
mente reglada, en el entendimiento de que
en estos casos el administrado es titular de
un derecho perfecto, ALEssI, R. (Alcune ri-
jlessioni ... , cit., pp. 51-52), CAPACCIOLI, E.
(Manuale di Diritto amministrativo, 2 a ed.,
Cedam, Padova, 1983, pp. 291-293) Y Sn:.
LlA R1cHTER, P. [Sulla irrisarcibilita del danno
causato con l'illegittimo diniego delta con ces-
sione di costruzione malgrado il carattere non
discrezionale delta stessa, comento S. Tr. Caso
(Seccs. Unidas), 29 nov. 1988, núm. 6485,
«Giust. civ.», 1989, pp. 1130-1132]. El pro-
fesor CAPACCIOl.l sostenía que hay lesión de
derecho subjetivo incluso en los casos en
que la Ley encomienda a la Administración
la valoración discrecional acerca de la
oportunidad del libramiento cuando cir-
cunstancias de hecho determinan que sólo
quepa una única solución ,lícita, pues aquí,
deCla este autor, no debena resultar escan-
daloso admitir la configurabilidad ex post,
en términos de derecho subjetivo, de situa-
ciones jurídicas subjetivas que ex ante eran
sólo intereses legítimos. Para SANDt.:LLI
(Note problematiche... , cit., p. 294, y Reta-
zione... , cit., p. 1690), el rehuse injustificado
al libramiento de ciertos bienes entraña un
atentado contra derechos inherentes del
ciudadano, constitucionalmente garantiza-
dos o, en cualquier caso, derechos recono-
cidos por el sistema (los que él denomina
diritti in attesa di espansione) , afirmando que
en estos casos el derecho subjetivo pree-
xiste a la intervención administrativa por-
que el ordenamiento jurídico ya lo ha in-
corporado al patrimonio del interesado,
sólo que su ejercicio está en suspenso, con-
dicionado o "in attesa di espansione», esto es,
subordinado a la comprobación de su com-
patibilidad con el interés general.
 VlI. LA TENDENCIA CORRECTORA DE LA SEGUNDA PREMISA: ... 87

Sólo en los años 90 cierta jurisprudencia tomó en consideración esa

vía para reconocer consistencia de derecho subjetivo a la posición jurí-
dica de los interesados en relación con un tipo concreto de actos favora-
bles de naturaleza reglada: los actos administrativos calificados como de-
clarativos o de comprobación. Con independencia de las diferentes
opiniones doctrinales en torno al contenido y naturaleza de esta catego-
ría, se ha entendido que son actos declarativos: las comprobaciones de
cumplimiento de los requisitos legales para ejercer una actividad econó-
mica; de pertenencia a una categoría de trabajadores; de las característi-
cas de un inmueble a efectos impositivos; de la subsistencia de las condi-
ciones para el reconocimiento de remuneraciones y prestaciones
patrimoniales; o de los requisitos determinantes del tipo de prestaciones
de seguridad social del empresario(181).

Con la consolidación de esta nueva tendencia jurisprudencial, se

entendió que el rehúse del libramiento de estas ventajas ocasionaba la
lesión de derechos subjetivos, abriendo el camino a la responsabilidad
en este sector de la actividad jurídica de la Administración. El cambio,
aunque significativo, no introdujo la responsabilidad en toda la actividad
reglada de carácter no limitativo. Así, en materia de licencias de obras,
la jurisprudencia reiteraba constantemente que la denegación ilegal de
estos permisos, pese a tener carácter reglado, no da lugar al resarci-
miento porque el solicitante ostenta un mero interés legítimo a su recibi-
miento (182). De esta forma, se ofrecía a los administrados un trata-
miento desigual. Se reconocía derecho resarcitorio al propietario que
resulta ilegítimamente despojado de la licencia edificatoria, pero no al
que no pudo disfrutarla porque le fue injustamente denegada (l 83) .

No obstante la injustificable subsistencia de parcelas de inmunidad

(181) Referencias jurisprudenciales e (182) Sólo en un supuesto específico

interesantes consideraciones en torno a
esta doctrina en eARM;TA, R., Attivitii ammi-
nistrativa... , cit.. p. 111. Ver también los es-
tudios de P. GOTTI (Gli alli amministrativi di-
chiarativi. Aspetti sostanziali de profili di tutela,
Giuffre, Milano. 1996. pp. 151-153. 195-
200.211-216). YFERRARA, L. (Diritti soggettivi
ad accertamento amministrativo. Autorizzazione
ricognitiva. denuncia sostitutiva e modi di pro-
duzione degli efJetti, eedam. Padova, 1996,
passim, especialmente, pp. 72-87), que se
esfuerzan en demostrar la configurabilidad
de un derecho subjetivo cuando el intere-
sado reúne los requisitos normativos para
la admisión en centros públicos de ense-
ñanza, para la matriculación en colegios
profesionales, para la inscripción en listas
electorales y para el ejercicio de las activi-
dades condicionadas a la obtención de au-
torizaciones regladas.
de rehúse al libramiento de la autorización
se ha declarado la responsabilidad de la
Administración aplicando el método de la
recalificación: la denegación contraria a
Derecho de licencias previstas en un conve-
nio de urbanístico (Cass., Sez. Un., de 12 de
junio de 1982. núm. 3541). Se consideró
que. en esta hipótesis, el convenio reco-
noce un derecho subjetivo a la obtención
del permiso de tal manera que si la Admi-
nistración no efectúa el libramiento. la de-
negación habrá de ser anulada y el intere-
sado compensado por los daños que ésta
le provoca (LoN(;o. F .• Diniego di concesione
edilizia e risarcimento del dan no. en «Atti del
XLIII ... ». cit.. p. 386).
(183) SAI.Vl. e.. Aspettativa edilizia ....
cit.. c. 221; FOLl.lERI. E., La tutela risarcitoria
degli interessi ... , cit., pp. 148-142.
88 CAP. l.-lA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE lA RESPONSABILIDAD ...

patrimonial en el ámbito de la actividad reglada de la Administración,

parece correcto afirmar que a finales de los años 90 el problema de la
irresarcibilidad del interés legítimo era, en esencia, el problema de la
responsabilidad por los daños derivados del ejercicio de potestades d;s-
crecionales de otorgamiento de ventajas(184). Piénsese en los concursos
públicos de promoción o acceso a la función pública o en la adjudicación
de contratos «ad evidenza pubblica»: el perjudicado por la resolución ilegal
de los primeros, o por el otorgamiento a un tercero de los segundos, no
ha podido obtener un resarcimiento, por más que estuviera acreditada
la irregularidad del comportamiento administrativo, sobre la base de que
es titular de un mero interés legítimo(185).

Dejando a un lado algunas construcciones aisladas(l86), ni la doc-

trina ni la jurisprudencia han podido recalificar en términos de derecho
subjetivo la posición jurídica del aspirante a un bien o ventaja cuando la
Ley no programa agotadoramente el ejercicio del poder de libramiento,
dejando espacios abiertos de valoración a la Administración. En estos
casos, la sujeción del otorgamiento a un juicio administrativo de oportu-
nidad favorable o, lo que es lo mismo, la posibilidad de que la Adminis-
tración hubiera podido defraudar legítimamente las aspiraciones del so-
licitante apelando al interés general en el caso concreto, ha impedido
que autores y jueces lleguen a afirmar que el ciudadano es titular de un
derecho subjetivo al recibimiento. En la medida en que sólo se ha po-
dido responsabilizar a la Administración italiana alegando que el daño
que ella provoca afecta a un derecho subjetivo y comoquiera que es

(184) En este sentido, SORAeE, D. (Pro- (186) Me refiero al planteamiento de

blemi e prospettive delÚ' responsabilita pubbliche,
en AAVV, «Le responsabiliti pubbliche ... »,
cit., pp. XV-XVI) ha dicho que "dietro la for-
mula tipicamente italiana della "irrisarcibilitá
degli intmssi legittimi" sta un problema vero,
comune a tutti gli ordinamenti, queUo che deriva
dal fatto che una relaúone caratteriz.zata daU'e-
sistema di poteri discrezionali in capo a un sog-
getto (che sia pubblico o privato, o che sia fon-
dato sulia leg¡!,e o su un iniziale consenso, non
e
importa) non identica a quella in cui i soggetti
si trovano reciprocamente in posizione di diritto
e di obbligo». También, CIAR/CH, M., Termine
del procedimento e po/ere amministrativo, Giap-
pichelli, Torino, 1995, p. 162 Y ORILLO, G.
P., Il danno da illegittimitá dell'azione ammi-
nistrativa e il giudizio risarcitorio. Profili sos-
tanziali e processuali, Cedam, Padova, 2001,
p.200.
(185) Sobre la jurisprudencia en mate-
ria de contratación pública y la irresponsa-
bilidad de la Administración en este ám-
bito, vide MORBIDELLI, G., Note introduttive
sulla Direuiva ricorsi, «Riv. it. Dir. comunit... ,
1991, pp. 847-848.
CAPACCIOLI al que ya se ha hecho referencia
(ap. VII, en nota). También a los singulares
posicionamientos de ROM~"IO, A. y MELE, E.
que se verán en el epígrafe siguiente, al tra-
tar de la responsabilidad administrativa en
el ámbito de los procedimientos de contra-
tación; y al criterio utilizado en alguna oca-
sión por la jurisprudencia (Cass., Sez. Un.,
23 nov. 1985, núm. 5813). El Tribunal de
Casación ha visto lesiones de derechos sub-
jetivos en los daños derivados de acciones
constitutivas de infracción penal de los fun-
cionarios de la Administración Pública,
afirmando que de la gravedad del hecho se
deriva la lesión de un derecho subjetivo y
no de un simple interés legítimo. Se trata
de un planteamiento bastante pintoresco.
porque hace depender la consistencia de
la situación jurídica subjetiva del rango pe-
nal o no de la conducta lesiva, pero en
cierto modo coherente con la impronta
sancionadora que, al aceptar la noción sub-
jetiva de antijuridicidad, marca el Derecho
de la responsabilidad civil.
 V1IL LA TENDENCIA CORRECTORA DE LA PRIMERA PREMISA: '. 89

dificilmente localizable esta figura cuando subsisten ámbitos de aprecia-

ción administrativa, se entiende por qué el verdadero «bastión de inmu-
nidad patrimonial» (187) escondido bajo el «dogma» de la irresarcibili-
dad del interés legítimo estaba fundamentalmente constituido, a finales
del siglo XX, por las denegaciones discrecionales.
En cierto modo, esta situación recuerda la existente durante las dé-
cadas de los años treinta y cuarenta. Entonces la tesis de la resarcibilidad
privativa del derecho subjetivo dio lugar, según hemos visto, a la irres-
ponsabilidad de la Administración en los casos de denegación discrecio-
nal, esto es, en los supuestos en que, a finales de los años noventa (des-
pués de un largo recorrido durante el cual la Administración se ha ido
desprendiendo de algunas de las parcelas de irresponsabilidad que había
recuperado a mediados de siglo), seguía siendo imposible la realización
del derecho indemnizatorio.
Ahora bien, en aquella época, la aceptación jurisprudencial de esa
estera de irresponsabilidad no entrañaba el reconocimiento de un privi-
legio para la Administración, pues, como hemos visto, tampoco respon-
dían los particulares en supuestos análogos. En los años noventa, sin
embargo, eran comunes las condenas a particulares al resarcimiento de
daños desconectados por completo de un derecho subjetivo, por lo que,
la tesis jurisprudencial de la irresarcibilidad del interés legítimo vino a
garantizar a la Administración un ius singulare, un trato injustificada-
mente distinto, un régimen privilegiado cuya íntima ratio residía en ese
Mehrwert administrativo, presente casi constantemente en la jurispruden-
cia desde finales del siglo XIX y subyacente en los diversos expedientes
teóricos que han ido justificando la inmunidad patrimonial del po-
der(l88).

VIII. La tendencia correctora de la primera premisa: la fónnula

preferida por la doctrina mayoritaria y su escasa
influencia en la jurisprudencia
Parte de la doctrina ha dibujado otra línea de investigación con la
que afirmar la responsabilidad de la Administración por acto administra-
tivo. Frente a los fieles del método de la recalificación, que admiten la
tutela aquiliana en este ámbito corrigiendo la premisa relativa al con-
cepto de interés legítimo, estos otros autores se muestran sustancÍal-
mente conformes con los planteamientos jurisprudenciales originarios,

(187) TORCHIA, L., Risarribilitii... , cit., p.
843.
(88) En sentido análogo, ABBA.\I0i':TE,
G., Sulla risarcibilitd dei danni da azione di
interessi legittimi: Diritto interno e fonti comuni-
tarie, en AAW, "Studi in memoria di
Franco Piga», vol. 1, Giuffre, Milano, 1992,
p. 23; BARBIERl, E., Rifll'ssioni sul risarcimento
del danno da lesione di interessi legittimi, "Riv.
Dir. pubbl. comunit.», 1992/3, pp. 744-
746; BARCEI.I.ONA, M., Responsabilitii civile e
interessi legittimi: oltre le Sezioni Unite, «Riv.
crit. Dir. priv.», 2000/1, pp. 21-22.
90 CAP. l.-LA EVOLUCiÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD .. ,

contrarios a la subsistencia de derechos subjetivos ante el ejercicio de

potestades administrativas.
Esta perspectiva rechaza la categoría de derechos affievoliti o in attesa
di espansione, consideradas espurias e inútiles; alucinaciones o descripcio-
nes noveladas de situaciones jurídicas(189). Para esta doctrina, los postu-
ladores del referido método y la jurisprudencia que les sigue no hacen
sino enmascarar o disfrazar de derecho subjetivo situaciones que son, en
realidad, in tereses legítimos (190) .
Estos autores reconstruyen la figura del interés legítimo de diversas
maneras, pero todos comparten, en esencia, la visión jurisprudencial,
germen del «dogma» de la irresarcibilidad, que la sitúa en el marco de
las relaciones con la Administración que actúa en posición de suprema-
cía ( 191). Dejando a un lado las peculiaridades ínsitas en las diferentes
elaboraciones, subyace en todas ellas el convencimiento general de que
hay un recíproco hiato entre la potestad administrativa y el derecho sub-
jetivo; de que, frente a los poderes unilaterales de imposición, los admi-
nistrados no pueden satisfacer sus intereses sino a través del ejercicio
legítimo de esos poderes; y de que, en definitiva, el interés legítimo es
la situación jurídica subjetiva que dialoga con el poder público(192).
Cuando el diálogo se refiere a la procedencia de un acto de grava-
men, en el que el administrado se opone al ejercicio de una potestad
limitadora y aspira a conservar la completa integridad de su patrimonio,
estos autores acostumbran a hablar de «interessi oppositivi». Cuando, en
cambio, la relación jurídico-administrativa versa sobre la posibilidad de

(189) Los adjetivos son de SCOCA, F. G.
(voz Interessi protfUi ... , cit., p. 9), para quien
no es técnicamente admisible pretender
que una misma posición jurídica, la del ciu-
dadano enfrentado al poder público, cam-
bie su fisonomía, siendo primero un inte-
rés legítimo, cuando sufre la intervención
administrativa limitativa, y siendo después
un derecho subjetivo, en caso de anulación
del acto.
(190) Vide, en particular, FOLl.IERI, E.,
La tutela lisaratoria ... , cit., pp. 148-152.
(191) Hay importantes diferencias en
el modo en que la jurisprudencia de los
años 50 y la doctrina que estamos anali-
zando perciben el interés legítimo. Mien-
tras que la primera hizo suyo el plantea-
miento ranellettiano, sustantivándolo y
definiéndo la figura como un interés oca-
sionalmente protegido, la segunda ha ten-
dido a revalorizarlo. Unas veces, se concibe
como una situación de poder sobre el com-
portamiento de la Administración, que
permite al administrado exigir el cumpli-
miento de la legalidad y obtener así, una
situación ventajosa (SCOCA, F. G. voz Inte-
ressi proteUi ... , cit., p. 7); otras, se conceptúa
como una posición de ventaja reconocida
a un sujeto por el ordenamiento en orden
a un bien objeto de la potestad administra-
tiva y consistente en la atribución al mismo
sujeto de poderes enderezados a influir en
el correcto ejercicio del poder, de tal ma-
nera que sea posible la realización del inte-
rés al bien (NIGRO, M., Giustizia amminislra- .-
tiva, cit., pp. 127-128). Pero cuando i
decimos que estas aproximaciones son sus-
tancialmente iguales queremos poner de
!.
'-!-
relieve que esta doctrina, como esa pri-
mera jurisprudencia, negaba la existencia
de derechos subjetivos cuando el adminis-
trado está sujeto al ejercicio de potestades
administrativas, independientemente del
concreto contenido que se da a la catego-
ría del interés legítimo.
(192) Estas conclusiones, que constitu-
yen el mínimo denominador común de las
diferentes formulaciones de la figura, son
de SCOCA, F. G., voz InLeressi pro/etti ... , cit.,
pp. 8-9.
 VIII. LA TENDENCIA CORRECTORA DE LA PRIMERA PREMISA: ." 91

librar un bien o ventaja, en la que el ciudadano pretende la utilidad y,

con ello, un incremento patrimonial, suelen hacer referencia a la posi-
ción jurídica del aspirante como una situación de «interesse preten-
sivo»(193). Más allá de estas diferencias, articuladas en torno a la inciden-
cia de la acción administrativa en el patrimonio jurídico del
administrado, reductora o ampliadora según los casos, la posición jurí-
dica del administrado es siempre, según esta doctrina, de interés legí-
timo y, en ningún caso, de derecho subjetivo.
Desde esta perspectiva, que, insisto, no difiere sustancialmente de
la noción de interés legítimo que sirvió como premisa a la jurisprudencia
para deducir el dogma, la introducción del instituto de la responsabili-
dad civil en el seno de la actividad jurídica de la Administración sólo es
posible si se revisa la otra proposición que conforma el silogismo: la
relativa al concepto de daño antijurídico.
Al igual que la jurisprudencia, estos autores parten también de un
concepto subjetivo de la antijuridicidad en el sentido de que asocian la
aparición de un daño injusto a la violación de normas que tutelan intere-
ses privados. Pero, a diferencia de ésta, niegan que el derecho subjetivo
agote el conjunto de situaciones que merecen protección por parte del
ordenamiento. A su juicio, el interés legítimo es asimismo una situación
sustantiva protegida por las normas que regulan la acción administrativa,
de tal manera que la violación de éstas puede merecer asimismo la multa
del resarcimiento (l 94) .
Para demostrar que tambíén el ínterés legítímo es una posícíónjurídíca
valorada por el ordenamíento y, por tanto, tutelada con el ínstituto de la
responsabílídad cívíl, se han aducído, desde los años 50 hasta nuestros días,

(193) El autor de estas denominacio- (194) Lo afirma explícitamente GIAC-

nes, que han tenido un notable éxito en
la literatura jurídico-administrativa italiana,
es NIGRO, M., Giustizia amministrativa, cit.,
p. 126: "Sembra, infatti, preferihile classificare
gli interessi legittimi in base al "tipo di interesse
materiale protetto". In base a questo criterio, si
deve distinguere fra interessi legittimi il cui nu-
cleo centrale ecostituito dall 'interesse alla conser-
vazione di un bene e interessi legittimi iL cui nu-
eleo materiale eun interesse alla acquisizione di
un bene. Il diverso contenuto dell'interesse confe-
risce diversa posizione aL soggetto tiotLare del me-
dRsimo interesse, rispetto al potere amministra-
tivo. Nel primo caso, il privato si limita a
resistere alla p.a., ad opporsi ad essa per difen-
dere il bene; neL secondo caso, ii privato pretende
quaicosa dalla p.a., si aspetta dal comporta-
mento di questa un accrescimento delle sue uti-
lita. Per questa ragione, mi eparso di poter bat-
tez.z.are gli interessi dRl primo gruppo come
"interessi oppositivi, quelti del secondo gruppo
come "interesse pretensivi"».
CHETII, S. (La risarcihiiita ... , cit.), cuando se-
ñala que tutelar resarcitoriamente los inte-
reses legítimos sirve para excitar la eficacia
y la eficiencia de la acción administrativa
porque "la sanzione costituita dal risarcimento
integrale dRi danno ( ... ) si palesa non rara-
mente una sanzione piu effiwce di quella penale
sia sul Piano della repressione che ái quello dRlla
prevenzione». Por otra parte, que estos auto-
res (que se irán mencionado) asumen ~n
concefto subjetivo de antijuridicidad el) el
que e daño antijurídico es un daño refe-
rido a posiciones jurídicas concretas se
constata desde la propia enunciación de la
cuestión en términos de «resarcibilidad del
interés legítimo». Por eso el profesor DI
MAlO (La tutela civile... , cit., pp. 174-179)
opina que en estos planteamientos subyace
esa misma concepción preventivo-punitiva
de la resronsabilidad civil que explica (en
parte) e surgimiento del «dogma» de la
irresarcibilidad del interés legítimo.
92 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...

múltiples argumentos. El primero de todos ellos consiste en afirmar que el

interés legítimo, tal como está configurado, es figura afin a la del derecho
subjetivo, participada de un elemento sustancial común, cual es el del seño-
río de la voluntad(l95); que no existe un hiato ontológico entre las dos
situaciones porque constituyen modalidades distintas de poder, pero atri-
buidas las dos a un centro de imputaciónjurídica(196). Se insiste, asimismo,
en que el artículo 2043 del Codice no restringe la medida resarcitoria a los
supuestos de lesión de derechos subjetivos: establece la responsabilidad de
quien produce un daño injusto, pero no dice que éste sea exclusivamente
el que afecta a derechos subjetivos(l97). Indican, también, que una limita-
ción de este tipo no puede derivarse del artículo 28 de la Constitución, que
extiende al Estado la responsabilidad de los funcionarios por violación de
derechos. Frente a los autores que han derivado la sola indemnizabilidad del
derecho subjetivo a partir del tenor literal de esta norma fundamental, se
contesta que ésta brinda una tutela mínima que no ha impedido al Legisla-
dor ordinario admitir la resarcibilidad de los intereses legítimos(l98); que
la dicción «derecho» sólo puede asumir un sentido vago equiparable al
de situación jurídica merecedora de protección, porque la función de la
Constitución no es mediar en polémicas doctrinales, ni cristalizar la evolu-
ción de los conceptos jurídicos(l99); o que el precepto no contempla la
relación entre los ciudadanos y el Estado, sino la del funcionario público
con un tercero, de tal manera que en ningún caso es posible referir la
limitación de la responsabilidad a la Administración pública (200) . Señalan,
además, que los jueces han considerado resarcibles situaciones jurídicas que
no tienen rango de derecho subjetivo, como la detentación o la posesión
de la cosa dañada, el uso de aguas públicas, las expectativas de derecho
-v.gr., cuando una de las partes contratantes renuncia a contratar con
violación del principio de buena fe-, las expectativas económicas o de
mero hecho -v.gr., la del hijo que aspira a que sus padres le mantengan,
cuando éstos mueren por hecho culposo de otro- o los intereses contra-
puestos al ejercicio de poderes privados, que la jurisprudencia ha calificado
como auténticos intereses legítimos de Derecho privado(201). Afirman que,

(195) En este sentido, entre otros,
GIA:\:\INI, M. S. (lntervento, cit., p. 515) Y NI-
(;RO, M. (lntroduzione, cit., pp. 1672-1673),
para quien el interés legítimo tiende hacia
la parificación con el derecho subjetivo, a
colocarse a la par que éste como término
de relación estable y continua con la Admi-
nistración.
(196) BOTTo, A., Risarcibilita ... , cit., pp.
245-246.
(197) ZAMlBIt'\l, G., Corso di Dirilto ammi-
nistmtivo, vol. l, PrinciPi Generali, 8ª ed., Mi-
lano, Giuffre, 1958, p. 343: «Qualora un atto
amministrativo ( ... ) sia stalo riconoscituto vi-
¡jato e per conseguenz.a annullato, gli interessati
possono, in base a tale decisione, rivolgersi ai
tribunali ordinari, rhiedendo la riparaz.ione dei
danni che ['alto abbia loro prodotto. Questo prin-
ciPio di diritto formnle frresuppone, evidente-
mente, che nel campo del diriuo materiale la res-
pomabilita per danni valga come tutela non solo
di diritti soggettivi ma anche di intl'Tessi legittimi
e perfino di interessi semPlici: ció non e(ontrario
ai princiPi generali, quali sano sta ti riconosci-
tuti talora dalla stessa docltrina civilística».
(198) AZZARITI, G., Relaúone... , cit., p.
1698 Y SA:--iDl'LI.I, A. M., Note pmblematiche... ,
cit., p. 282.
(199) MIELE, G., Introduúone al tema,
cit., pp. 21, 33-34.
(200) MIELE, G., Introduúone al tema,
cit., p. 21, Y FRA(;OlA, G., La risarcibilita ... ,
cit., p. 172.
(201) GIACCHETTI, S., La risarcibilitd degli
interessi ... , cit., pp. 118-119; FOI.I.lt:RI, E., La
tutela risarcitoria ... , cit., pp. 139-142. Una re-
seña de la jurisprudencia civil que declara
la resarcibilidad del interés legítimo en A'\j-
TOt'\Il'CCl, M., Rassegna della giurisprudenw
delta cassazione sul tema "la risarcibilita degli
interessi legittimi e dei diritti soggettivi», «Riv.
amm. Repubbl. it.», 1999/8-9, pp. 747-757.
 V1II. LA TENDENCIA CORRECTORA DE LA PRIMERA PREMISA: ... 93
incluso en el ámbito ordinario de los intereses legítimos, la jurisprudencia
ha sentenciado su resarcibilidad. Estos autores defienden su causa apelando
a las sentencias que declaran la responsabilidad de la Administración por
daños derivados de la adopción de actos de gravamen ilegales en el entendi-
miento de que brindan protección resarcitoria a verdaderos intereses legíti-
mos (interessi oppositivi), ocultos tras la máscara del derecho subjetivo(202).
Hacen referencia, por otra parte, al filón jurisprudencial comunitario rela-
tivo a la responsabilidad de los Estados Miembros por los daños que oca-
siona a los particulares el incumplimiento de las disposiciones comunitarias.
Consideran que el Tribunal de Luxemburgo está obligando a la reparación
de situaciones jurídicas subjetivas que en Derecho italiano se catalogan
como intereses legítimos(203). Aducen incluso que el propio Legislador
italiano ha sancionado expresamente la resarcibilidad del interés legítimo.
Se refieren fundamentalmente a las disposiciones normativas que han pre-
visto expresamente la responsabilidad de la Administración en el ámbito de
los procedimientos de adjudicación de contratos ad evidenza pubblica (art.
13 Ley 142/1992, de 19 de febrero), pero también al Decreto Legislativo
80/1998, de 31 de marzo, que, extendiendo el ámbito de la jurisdicción
exclusiva en materia de urbanismo y servicio público, ha dispuesto que el
juez (exclusivo) puede acordar el resarcimiento del daño injusto(204). Las

Véase también, D'ALESSANDRO, P., La giuris-
prudenza, l'interesse legittimo ed il Diritto pri-
vato, Arch. civ., 2000, pp. 555-557.
(202) Así, entre otros muchos, FOI.L1ERI,
E., La tutela risarcitoria ... , cit., pp. 148-152 Y
SeOCA, F. G., voz lnteressi protetti ... , cit., pp.
1~17.
(203) REGIO D'ACl, E., Cose vecchie e
nuove in tema di risarcilJilita degli inleressi legit-
tjmi, «Dir. proc. amm.», 1993/3, pp. 438-
450; CATALAN 0, G., ResponsalJilita de/lo Stato
per violazione del diritto comunitario: atto se-
condo, «Foro it.», 1996/IV, c. 336; TASSONE,
S., Nuovi sviluppi giurisprudenziali in materia
di responsalJilita del legislatore nazionale per
violazione del diritto comunitario, «Resp. civ.
previd.», 1996/4, pp. 1121-1223; DELIA eA-
NA."IFA, G., La Corte di giustizia e i rimedi contro
le omissioni del legislatore, «Giorn. Dir.
arom.", 1997/9, p. 828; TESAURO, e., La ri-
sarcilJilita del danno per violazione del Diritto
comunitario: alcune rijlessioni suggerite dalle re-
sentí sentenze della Corte di Giustizia de/le Co-
munite Europee, en «Atti del XLIII...», cit.,
pp. 455-466; PALI.OTTI:-;O, D., RisarcilJilita de-
gti interessi legittimi nella giurisprudenza ammi-
nistrativa anteriormente al D. Lgs. n. 80/98 ed
alla sentenza Cass. S. U. n. 500/99, «Riv.
amm.,,) 1999/8-9, pp. 759-765.
(204) MORBlDELLl, G., Note introduttive... ,
cit., pp. 849-851; L'appalto comuntario nel set-
tore dell'energia, «Riv. Dir. pubbl. comunit.»,
1993/4, pp. 80~08; GA.ROFOLl, RE., Danno
da lesione di interesse legittimo e diritto comuni-
tario, «Urb. app.", 1997/3, pp. 262-266;
MURGIA, R, Il risarcimento del danno da lesione
di interessi legittimo negli afJPalti pubblici alZa
luce del d. 19s. 31 marzo i998, n. 80/98, la
quantificazione del danno e il sistema probato-
rio, «Riv. giur. sarda", 2000, pp. 232-236;
PALMAS, e., Il risarcimento del danno da lesione
di interessi legittimi in tema di appalti pubblice.
La quantificazione del danno, «Riv. amm. Re-
pubbl. it.», 1996, p. 1227; Bll.t:, F., lntrodu-
zione, en Convegno su «La responsabilitd per
lesione degli interessi legittimi», «Danno
resp.», 1999/10, pp. 993-995. En materia
de licencias de obras ha habido interven-
ciones legislativas en pro de la responsabili-
dad de la Administración que, aunque no
han tenido aplicación efectiva, han servido
a la doctrina (vide en este sentido CARA:>JTA,
R, Attivita amministrativa ... , cit., pp. 1~17)
para afirmar la consolidación legal de la
nota de la resarcibilidad del interés legí-
timo. Así, el artículo 5 del DL 101/1993,
de 8 de abril, sancionó la responsabilidad
por daños derivados de la denegación ile-
gal de licencias urbanísticas, lo que fue ~n­
terpretado como una manifestación más
del carácter resarcible del interés legítimo,
pues ésta es, según la tesis predominante,
la situación jurídica de quien espera obte-
ner el permiso para construir. No obstante,
esta disposición, sustancialmente reprodu-
cida en sucesivos Decretos Leyes modifica-
dores del 101/1993, desapareció en la Ley
de convalidación 662/1996, de 23 de di-
ciembre, por lo que no llegó a ser aplica-
ble. Por otra parte, el artículo 4.8 del DL
94 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...

primeras normas expresarían un principio, el del carácter indemnizable del

interés legítimo, que, desbordando el ámbito contractual, sería aplicable
por analogía en todo el arco de la actividad administrativa(205). El mencio-
nado Decreto vendría a refrendar ese planteamiento, pues, al atribuir com-
petencia para disponer el resarcimiento a un juez que puede conocer causas
tocantes a intereses legítimos, reconoce implícitamente que las lesiones en
esta posición jurídica son indemnizables(206).

398/1993, de 5 de octubre, previó la res- damentalmente inspiradas en el interés pú-

ponsabilidad del sujeto competente y del
funcionario responsable por los daños deri-
vados del incumplimiento de la obligación
de resolver los procedimientos de otorga-
miento de licencias urbanísticas dentro del
plazo establecido, pero, al igual que la dis-
posición anterior, tampoco fue recogida en
la Ley convalidante.
(205) Algunos autores se resisten a re-
conocer que la lesión de que hablamos no
se conecta a un interés legítimo, sino a un
derecho subjetivo. Para MEI.E (Jl risarcimento
dei danni ... , cit., pp. 1128-1131) la situación
jurídica del aspirante es de interés legí-
timo, pero éste se transforma en derecho
subjetivo cuando la Administración vulnera
las normas procedimentales; y afirma que
esta hipótesis «se presenta como absurda
en la medida en que postula una mutación
de la situación subjetiva originaria en razón
de un comportamiento de la Administra-
ción» y «es indiscutiblemente difícil de jus-
tificar», pero a su juicio sirve mejor que
ninguna otra para explicar la introdUCCión
en el ordenamiento italiano del resarci-
miento de los daños en cuestión. ROMANO,
A. (Sulla pretesa risarcibilitd ... , cit., pp. 1-25;
Y Sono risarcibili ... , cit., pp. 3222-3226), para
el que el interés legítimo y el resarcimiento
del daño constituyen dos elementos onto-
lógicamente incompatibles, también acude
al expediente de la recalificación para dar
sentido a la innovación legislativa. Este au-
tor toma como punto de partida los plan-
teamientos de GUICCIARDI, fijándose en la fi-
nalidad de la norma al objeto de
determinar cuál es la posición jurídica del
administrado: si persigue la tutela del inte-
rés público (norma de acción), hay interés
legítimo; si mira a los intereses de los parti-
culares (norma de relación), hay derecho
subjetivo. Sobre esta base, analiza la regula-
ción contenida en las numerosas Directivas
comunitarias aprobadas en materia de con-
tratación pública y concluye que persiguen,
en esencia, proteger los intereses de los
empresarios privados. Frente a la disciplina
tradicional en materia de contratación, cu-
yas reglas garantistas (contables) están fun-
blico (la preservación de las arcas públicas
y la elección del aspirante más capacitado),
la normativa comunitaria y las leyes de
transposición persiguen asegurar la igual-
dad de acceso a los procedimientos, la libre
circulación y la libre competencia. De aquí
se deriva, según él, la coexistencia en el or-
denamiento italiano de dos sistemas nor-
mativos relativos a los procedimientos de
contratación que difieren por la finalidad
que están llamados a realizar: la regulación
comunitaria y la nacional de transposición,
que tutela intereses particulares, y la verda-
deramente autóctona, que se f~a en el inte-
rés general. Conforme al esquema concep-
tual del profesor GVICCIARDI, deduce que la
infracción de las primeras daña derechos
subjetivos y la de las segundas afecta sólo
a intereses legítimos. Fiel a la regla de la
irresarcibilidad de éstos, interpreta que el
novedoso mandato legislativo, que da ca-
bida a la tutela aquiliana en materia de
contratación pública, no hace más que ta-
sar un supuesto de responsabilidad por le-
sión de derecho subjetivo.
(206) Tesis sostenida por MOSCARlNI, L.
V., Risarcibilitd del danno da lesione di interessi
legittimi e nuovo riparto di giurisdizione, «Dir.
proc. amm.», 1998, p. 840: "In questa pros-
pettiva e da ritenere che, di jronte all 'attribu-
zione al g. a. di una giurisdizione esclusiva in
materia di gare comprensiva il risarcimento del
dan no, e per di piu rafforzata, nel caso di scella
della via del risarcimento per equivalente, dalla
utili:u.abilitd dello strumento dell 'oUemperanza,
ossia di un tipico strumento di giurisdizione di
merito, non vi sia piu spazio per invocare il vec-
chio sbarramento della non risarcibilitd dell 'inte-
resse legittimo, e che proprio la nuova norma del
d. 19s. N. 80 consenta di ritenere ampliata ['area
dell'ingiustizia del danno includendo in essa
t
anche la lesione di posizioni giuridiche protette
solo a livello di interesse legittimo». También,
I1
CA..'>SARlNO, S., Novitd legislative in tema di giu- .1
risdizione esclusiva del giudice amministrativo
(prime riflessioni sugli arto 33-35 del d. Lgs. n.
80/98), «Rass. TAR», 1998/H, pp. 176-177;
CASSESE, S., Verso la piena giurisdizione del giu-
dice amministrativo: il nuovo corso della giusti-
 VIII. LA TENDENCIA CORRECTORA DE LA PRIMERA PREMISA: ... 95

Esta tesis, iniciada con ZANOBINI(207) , fue minoritaria en los años 60

y 70(208), cuando la mayor parte de la doctrina acudía al expediente de
la recalificación para responsabilizar a la Administración. A partir de
entonces, por el contrario, tuvo gran predicamento entre los autores,
que mayoritariamente han adoptado esta vía para lograr ese propó-
sito (209) . La jurisprudencia, sin embargo, nunca admitió estos postula-
dos porque, "prigionera della regola da essa stessa creata»(210) , cuando abrió
las puertas de la responsabilidad, sólo cambió, como hemos visto, la de-
nominación de la posición jurídica administrativa, bautizándola con el
nombre de derecho subjetivo.
Algunas sentencias se han adscrito a esta tesis sólo por razón de la
introducción legal del principio de responsabilidad en el campo de la
contratación pública, afirmando que la lesión del interés legítimo puede
indemnizarse en ese ámbito. Ahora bien, frente al entusiasmo de un
sector de la doctrina, que había pronosticado la aplicación del principio,
por su vis expansiva, al resto de situaciones con consistencia de interés
legítimo, la jurisdicción, lejos de abandonar el dogma, subrayó a contra-
riis la excepcionalidad de la disposición con el siguiente argumento: «se
illegislatore ha sen tito la necesitii di prevedere il risarcimento dei danni per lesioni
di posizioni soggettive non espresamente definite, ma in teoria riconducibili agli
interessi legittimi, ció significa che per questi ultimi, alZo stato, non esiste in linea
di princiPio tutela» (211).
Así las cosas y dejando al margen los (importantes) daños derivados
de la violación de las normas sobre contratación pública, como los gastos
de participación del empresario excluido o perjudicado por la ilegítima
adjudicación a un tercero, todo el conjunto de daños que pueden derivar
de las denegaciones de bienes adoptadas por la Administración en ejerci-

zia amministrativa italiana, "Giorn. Dir.
arom.», 1999/12, p. 1223.
(207) ZA."IOBINI, G. (Cono ... , cit., p. 195)
entendía que el interés legítimo es una si-
tuación de ventaja paralela a la del derecho
subjetivo que se diferencia de ésta sólo en
su grado de protección y que su lesión legi-
tima el resarcimiento del daño siempre
que esté conectada con una actividad con-
traria a las leyes penales o administrativas.
(208) MIEI.E, E. (lntroduzione ... , cit., pp.
22-27) la considera en el contexto de las
denegaciones, afirmando que en ese ám-
bito el administrado es titular de intereses
legítimos indemnizables. Aux'il, R. (Alcune
rijlesione... , cit., pp. 53-56), que localizaba
aún en ese ámbito derechos subjetivos
cuando la potestad de libramiento está
completamente reglada, entendía que sólo
hay intereses legítimos cuando subsisten
elementos discrecionales, si bien la lesión
de tales intereses era, en su opinión, resar-
cible en los casos en que circunstancias de
hecho habrían debido cabalmente deter-
minar la atribución del bien pretendido al
ciudadano. Participa de estas ideas también
AssINI, N., Responsabilita di Diritto pubblico ... ,
cit., pp. 147-150.
(209) Además de los autores ya men-
cionados, adoptan esta vía, entre otros, eo.
RASANTI, A., Intervento nella tavold redonda
"La responsabilita per lesione di interess¡»,
"Foro amm.», 1982/1, pp. 1701-1705; LI·
PARI, N., Intervento nella tavola ... , pp. 1705-
1707; A\lMENDOIA, S., Risarcibilita dei danni
da lesione di interessi legittimi, en "Atti del
XLIII ... », cit., pp. 333-336.
(210) PIZZETTI, F. G., Risarcibilita ... , cit.,
p. 1384.
(211) Cass., Sez. Un., 5 marzo 1993,
núm. 2667. En esta línea, también la sen-
tencia Cass., Sez. Un., 20 abr. 1994, núm.
3732.
96 ('..\1', l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD .. ,

cio de una potestad discrecional estaban sustraídas a las reglas de la

responsabilidad civil y, de esta manera, permanecían "luckless orphans 01
the Law»(212).
La acción administrativa discrecional dirigida al otorgamiento de
ventajas, arropada casi totalmente por el «dogma» de la irresarcibilidad
del interés legítimo, ha constituido una verdadera isla de inmunidad y
su hundimiento no se ha vislumbrado hasta 1999, con la sentencia núm.
500 del Tribunal de Casación. Como veremos, esta resolución no se ads-
cribe a tal corriente, esto es, no se limita a admitir la responsabilidad
por acto administrativo -en particular, por denegación discrecional-
corrigiendo parcialmente la premisa del daño antijurídico. Dicho de otra
forma, no afirma la resarcibilidad del interés legítimo a partir de un
concepto subjetivo de antijuridicidad que eleva esta posición jurídica '
a la altura del derecho subjetivo. El Tribunal derrumba el «privilegio
jurásico» (213) de «mantelliniana memoria» (214), haciendo suya una
doctrina mucho más incisiva, que afecta a la concepción misma del insti- ~
tuto de la responsabilidad civil. Veamos, pues, estos planteamientos y su
acogida jurisprudencial.

IX. La tendencia que impugna de raíz el «dogma» de la

t
irresarcibilidad del interés legítimo: la fórmula adoptada
por la jurisprudencia a partir de la Sentencia 500/1999, del
t
Tribunal de Casación, de 22 de julio 't
LA PARS DESTRUENS: ~
l. LA AFIRMACIÓN DE LA ESTRICTA FUNCIÓN RESARCITORIA
DE LA RESPONSABILIDAD CML 1
Las corrientes de pensamiento hasta ahora descritas propugnan la ]
responsabilidad de la Administración revisando o corrigiendo levemente '1
alguna de las premisas sobre las que se asienta la regla de la no indemni- ~
zabilidad. La primera reformula el concepto de interés legítimo, redu- '!
ciendo el número de situaciones jurídicas subjetivas integradas en la cate- !
goría; la segunda modula la noción de injusticia, predicando este
atributo de los daños en derechos subjetivos o en intereses legítimos.
Frente a estas tendencias, la que ahora nos ocupa incide, no ya en
la dimensión de alguna de las proposiciones, sino en los presupuestos
conceptuales sobre los que se ha construido el propio sistema de la res-
ponsabilidad civil; esta doctrina no matiza el alcance del «dogma» a la

(212) MONATERI, P. e., Ji "Tort" da iile-
gittimo esercizio ... , cit., p. 978. Recuérdese
que espacios de inmUnIdad subsistían tam-
bién en supuestos en que el libramiento
del bien estaba enteramente regulado por
el ordenamiento, como en el caso de las
licencias urbanísticas.
(213) PALMIERI, A. Y PARDOI.ESI, R., co-
ment. S. Tr. Caso (Seccs. Unidas), 22 julio
1999, núm. 500, «Danno resp.», 1999/10,
p.982.
(214) BlISNELLI, F., La responsabiiita ... ,
cit., p. 10.
 IX. LA TENDENCIA QUE IMPUGNA DE RAÍZ EL .DOGMA» DE LA IRRESARCIBILIDAD ... 97

luz de aportaciones concretas, sino que lo derrumba, desmontando las

bases mismas del modelo en el que se inserta.
Del mismo modo que el paradigma tradicional es tributario del con-
texto ideológico y económico en que nació, el modelo ahora auspiciado
se perfecciona a partir de la constatación de que esos presupuestos han
cambiado. La vinculación de la responsabilidad con la violación de debe-
res preexistentes servía para garantizar los derechos subjetivos y, particu-
larmente, la propiedad como situaciones jurídicas subjetivas prototípicas.
La evolución económica, patente en la multiplicación de nuevas formas
de riqueza, llevó a los autores, en un principio, a retocar las fronteras
del daño antijurídico (en esta línea se sitúan, en cierto modo, las teorías
descritas, que propugnan la ampliación del área de responsabilidad sin
desbordar el marco sistemático tradicional), pero después otros juristas
han socavado los cimientos mismos del sistema adaptándolo a la reali-
dad, a una realidad en la que proliferan daños de muy diversa índole.
Esta corriente purga el sistema de elementos extraños a la función
resarcitoria de la responsabilidad civil, rompiendo con la visión subjetiva
de la antijuridicidad y con el «dogma» de la irresarcibilidad del interés
legítimo. La noción de daño antijurídico recogida en el Código civil no
puede describirse prescindiendo de la función normativa de la responsa-
bilidad civil, que es la compensación económica de la víctima, pero no la
punición del agresor o la reintegración de la situación jurídica subjetiva
lesionada. A partir de la funcionalidad estrictamente resarcitoria del ins-
tituto va a rechazarse la lectura tradicional del artículo 2043 ce, que
identifica el daño injusto con la lesión de una posición jurídica concreta;
y así se socava el «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo y,
con ello, el de la irresponsabilidad en el ámbito de las denegaciones
discrecionales.
A continuación se tratará de resumir brevemente este nuevo plan-
teamiento, que es el de la mayor parte de la civilística italiana a partir
de los años sesenta(215), indicándose después en qué medida ha sido

(215) SCHI.t:SINGER, P., La «ingiusti- 259-268) de la responsabilidad civil de la

zia» ... , cit., pp. 336-347; SC()(;NAMI(;UO, R.
[voz /llecito (Diritto vigente), en AAW, «No-
vissimo Digesto italiano», dir. A. AzARA Y E.
EUI.A, t. 15, Utet, Torino, 1968, pp. 164-
173]; voz Responsabilita civile, pp. 628-657;
Appunti mlia nozione di danno, «Riv. trim.
Dir. proc. civ.», 1969, pp. 464-483; /l risarci-
mento del danno in forma specifica, «Riv. trim.
Dir. proc. civ.", 1957, pp. 201-245; ROIlOTÁ,
S., /{ problema delta responsabilita civile, Giuf-
fre, Milano, 1967, pp 79-126. Téngase en
cuenta que algunos de estos autores se ocu-
paron en trabajos específicos (SCOGNAMI-
GLlO, R., In tema ... , Cit., pp. 311-328; Ro-
DOTÁ, S. y NICOI.Ó, R., La lesione... , cit., pp.
Administración, denostando la regla de la
irresarcibilidad a partir de los ptanteamien-
tos generales descritos con carácter gene-
ral, relativos a la función de la responsabili-
dad civil y al concepto de daño
antijurídico. La civilística posterior ha asu-
mido y matizado sus planteamientos (vide,
ex multis, Ft:RRARI, F., La contraposición ... , cit.
pp. 246-262; AI.I'A, G. Y BESSONE, M., La res-
ponsabilita civile. I.-Prospettiva storica ... , cit.,
pp. 4-5; BARCEI.I.Ol'A, M., Strutture della res-
ponsabilita ... , cit., pp. 401-450; DI MAJO, A.,
Problemi e metodo... , pp. 174-180) y, algunos
de sus autores, han seguido esforzándose
en proyectarlo sobre la realidad de la activi-
98 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...

aceptado por la doctrina y la jurisprudencia administrativas en materia

de daños derivados de acto administrativo.
1.1. La negación de la función preventiv<rpunitiva de la responsabilidad civil
y la regla de la irresarcibilidad
El nuevo planteamiento depura, como venimos diciendo, el insti-
tuto de la responsabilidad civil de toda reminiscencia represiva y afirma,
de esta manera, que la función del instituto no es sancionadora. A la luz
de estas consideraciones, la idea de que los daños son antijurídicos
cuando derivan de la violación de normas que atribuyen derechos o
intereses específicos no cohonesta con la función normativa de la res-
ponsabilidad civil porque deja al descubierto y sin reparación cuales-
quiera otros daños; y, además, porque utiliza el instituto como instru-
mento preventivo-punitivo de comportamientos prohibidos(216).
No existe, para la responsabilidad civil, un principio equivalente al
de nulla poena sine lege que imponga la tipificación de cada una de las
conductas dañosas, pues ella se funda en la cláusula general del artículo
2043 del Código civil. Por eso el resarcimiento no puede concebirse
como un remedio sancionador de comportamientos típicos, esto es,
como una multa por el incumplimiento de concretos deberes legales: la
naturaleza reparadora y no retributiva de la responsabilidad impide refe-
rir la injusticia a la conducta del agresor y configurar el resarcimiento
como una sanción de la violación de una norma distinta de la de aquel
precepto básico(217).
1.2. La negación de la función reintegradora de la responsabilidad civil y la
regla de la irresarcibilidad
En estrecha conexión con lo anterior, se señala que la responsabili-
dad civil no es el vehículo utilizable para la protección directa de las
situaciones jurídicas subjetivas. Esta función, de tipo reintegrador, se rea-
liza a través de la reductio in pristinum de la posición jurídica lesionada y
se distingue sin mayor complicación de la resarcitoria, que no consiste
en la eliminación del daño sino, sencillamente, en el traslado de su coste
de la esfera jurídica del sujeto que lo sufre al patrimonio de quien lo
causa(218) .
Una cosa es la reacclOn frente a un atentado contra un derecho .\

subjetivo o un interés legítimo y otra la reacción frente a un daño; la

dad administrativa (SAL\l, c., Aspettativa edi-
liúa ... , cit., ce. 221-235).
(216) Ex multis, SAI.VI, e., La responsabi-
llita ... , cit., p. 43.
(217) SCOGNAMIGI.IO, R., voz R.esponsabi-
lita civile... , cit., pp. 632-636.
(218) "La funúonf della responsabilita ci-
vile non risiede nella tutela "specifica" delle si-
tuaúoni lese, ma nel trasferimento di un danno
(come pndita economica) dal soggeto che lo ha
concretamente subito ad un diferente soggetto,
mediante l'imputazione a questi dell'obbligazione
risarcitoria. 1 presupposti sono, dijJerenti da que-
lli idonei a dar luogo alle forme "tipiche" di pro-
tezione» (SAL\'I , e., Aspettativa edificatoria ... ,
cit., e. 226)
 IX. lA TENDENCIA QUE IMPUGNA DE RAÍz EL «DOGMA» DE lA IRRESARCIBILIDAD ... 99

primera consiste en la cesación del estado antijurídico de las cosas y en

el restablecimiento de la situación jurídica individualizada; la segunda en
la reparación de un menoscabo patrimonial (219) , mediante su endoso al
responsable.
A partir de estas consideraciones, se señala que el modelo tradicio-
nal de responsabilidad civil, al definir el daño injusto como la lesión en
una posición jurídica concreta, confunde la función reintegradora de
acciones como, por ejemplo, la reivindicatoria o la de anulación de un
acto administrativo ilegal con la función propia de la acción resarcitoria.
El daño injusto se configura, así, como una figura autónoma y diferen-
ciada de la lesión de un interés jurídicamente relevante; la protección
que corresponde en el primer caso es la resarcitoria mientras que en el
segundo es la reintegradora.
Dicho de otro modo y valiéndonos de las formidables palabras de
SALVl (220), «Se cio e esatto, e proprio il ricorso alla categoria dell'interesse legit-
timo nell'ambito della responsabilita civile a risultare improprio. Con quella cate-
goría si definisce infatti la forma di protezione "tipica" di cui godono i beni della
vita nei confronti della p. a. e che si concreta nel potere di annullamento, e
negli altri poten incisivi sull'esercizio della potesta amministrativa. Ai fini del
-divers~ problema della delimÍlazione dell'area oggettiva di risarcibilita di
danni cagionati dall'amministrazione nell'esercizio di quella potesta, la categoria
dell'interesse legittimo nulla e in grado di dire, ne in senso positivo ne in senso
negativo, essendo strutturata -storicamente, normativa mente e formalmente-
per la diferente funzione che si e ricordata. Ne segue, a quanto pare, che la stessa
formulazione del nostro problema in termini di ammissibilita del risarcimento del
danno da lesione di interessi legittimi risulta fuorviante e da abbandonare».
Así las cosas, la afirmación de la sola función resarcitoria de la res-
ponsabilidad civil y la consecuente negación de un cometido reintegra-

(219) Los remedios reintegradores en- laciones jurídico-administrativas. donde se

globan. según SC()(;~AMIGLIO (JI risarci-
mento. ". cit. pp. 228-229) una serie de su-
puestos normativos. difícilmente agrupa-
bles en una figura única. que proveen al
sujeto de acciones con que lograr la remo-
ción del estado antijurídico de las cosas y.
con esto. la restitución de una posición ju-
rídica subjetiva. Cumple esta función. por
ejemplo. la acción reivindicatoria. que
reintegra al dueño en su derecho sobre la
cosa tomándola de quien la tiene sine titolo.
pero no la acción resarcitoria. que con-
mina al causante de un daño a repararlo.
Una cosa es la devolución de la cosa (rein-
tegración) y otra el resarcimiento de los da-
ños que ocasiona la desposesión (compen-
sación). La dualidad de instrumentos
tutelares. con sus diferencias funcionales y
de régimen jurídico se mantiene en las re-
distinguen los remedios anulatorios de ac-
tos ilegales y restablecedores de situaciones
jurídicas individualizadas. que cumplen
una función reintegradora. de la protec-
ción indemnizatoria. que obedece a una es-
tricta función reparatoria. Una' cosa es la
anulación de la resolución administrativa
por la que se deniega una autorizqción
para el ejercicio de una actividad econó-
mica y el surgimiento de la obligación ad-
ministrativa de librarla; y otra. la compen-
sación del daño consistente en el beneficio
dejado de obtener desde la negativa al li-
bramiento hasta la efectiva atribución del
permiso (NICOLO. R. y RODOTÁ. S. La le-
sione... , cit .• p. 268; SALV!. C .• Aspettativa edi-
lizia ... , cit.. c. 225).
(220) SALV!. C.. Aspettativa edilizia ...•
cit.. c. 225.
100 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...

dor tiene el efecto de colocar en un segundo plano la compleja temática

del concepto de interés legítimo. Tradicionalmente, los estudios en
torno a la responsabilidad civil por acto administrativo han exigido en
Italia una toma de posición con carácter previo en torno al concepto de
interés legítimo. Esta toma de posición era primordial, pues predetermi-
naba en gran medida las conclusiones en torno a la admisibilidad de la
responsabilidad civil de los Entes públicos. En este sentido, responsabili-
zar a la Administración pasaba por calificar situaciones con apariencia
de interés legítimo como derecho subjetivo (tendencia correctora de la
premisa relativa al concepto de interés legítimo) o aceptar que la figura
es una posición jurídica de carácter material o sustantivo (tendencia co-
rrectora de la premisa relativa a la noción de daño antijurídico). En
efecto, no era posible, desde esta última perspectiva, defender la indem-
nizabilidad del interés legítimo si se entendía que éste se corresponde
con una categoría meramente formal (con un interés reaccional o un
derecho a la observancia de la legalidad) desconectado del bien que se
pretende a través del recurso o del respeto del ordenamiento jurídico:
en la medida en que estas teorías descarnan la figura de toda sustancia,
impedirían la responsabilidad porque negarían la posibilidad misma de
un daño, porque, en definitiva, rechazarían el objeto mismo del resarci-
miento(221) .
Por el contrario, negada la función reintegradora de la responsabili-
dad civil, la acepción que se adjudique al interés legítimo no prejuzga
ya un resultado en cuanto a la resarcibilidad o irresarcibilidad del daño,
pues la misión de la responsabilidad no es la protección de posiciones
jurídicas, sino sencillamente la reparación de un perjuicio (222). El ju-
rista puede abordar el estudio de la responsabilidad civil de la Adminis-
tración con plena autonomía respecto de la teoría de las situaciones
jurídicas subjetivas y sin tener que adelantar, como punto de partida, la
posición adoptada, de entre las múltiples que ofrece la doctrina, en
torno al concepto de interés legítimo(223).
(221) En este sentido, MIELE, E. (lntro- precisamente, la dificultad que conlleva ha-
duzione al... , cit., p. 11), decía que sólo cer depender la operatividad del sistema
quienes conceptúan los intereses legítimos de conceptos tan problemáticos como son
como intereses sustantivos, referidos a un los que refieren a las posiciones jurídicas ~.

bien no estrictamente formal tienen la pa- subjetivas.

sibilidad abstracta de alcanzar una justifica-
ción de la responsabilidad por actos. En
cambio, según este autor, no la tienen los
que niegan relevancia jurídica a los intere-
ses legítimos como categoría de Derecho
material. En el mismo sentido, más recien-
temente, SCOCA, F., G. voz Interessi protetti ... ,
cit., p. 16.
(222) Una de las razones que, según
SCHLESIN(;ER, P. (La aingiustizia» ... , cit., p.
338), ponían en evidencia la debilidad de
la tesis de la antijuridicidad subjetiva, de-
terminando que no fuera "persuasiva», era,
(223) Esto es particularmente impor-
tante si se tiene en cuenta <l.ue la categori-
zación italiana de las situaCIOnes jurídicas
del administrado es única en el panorama
europeo. La figura del interés legítimo es
figura italianísima y allí donde se ha reci-
bido (España) nunca se ha conectado con
el Derecho de la responsabilidad civil. Es
más, la teoría dominante en el ordena-
miento español define el interés legítimo
como un interés (derecho) formal a la in-
terposición del recurso (GARCÍA m: ENTERRÍA,
E., Sobre los derechos públicos subjetivos,
 IX. LA TENDENCIA QUE IMPUGNA DE RAÍz EL .DOGMA. DE LA IRRESARCIBILIDAD ... 101

Recapitulando la exposición realizada, la idea fundamental es que

el daño -no el interés lesionado-, constituye el núcleo central de la
responsabilidad civil, porque, afirmada la estricta función resarcitoria de
este instituto, no se propone castigar conductas ni reintegrar posiciones
jurídicas concretas, sino, sic el simpliciter, paliar en lo posible las conse-
cuencias perjudiciales de un determinado hecho (224). De esta manera,
lá concepción subjetiva de la antijuridicidad, que informa la regla de
la irresarcibilidad, pero también las dos formas descritas de acceso a la
responsabilidad por acto administrativo, se inserta en un sistema desfa-
sado que adjudica al ilícito civil un papel protagonista que, en realidad,
no le corresponde.
2. LA PARS CONSTRUENS: EL DAÑO ANTIJURÍDICO COMO DAÑO IN]DSTIFICADO y
LA AFIRMACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR DENEGACIÓN DISCRECIONAL
DE ACTO FAVORABLE

Completada esta labor «destructiva» del paradigma tradicional de

responsabilidad civil, los autores han transitado la vía «reconstructiva»,
concluyendo que la antijuridicidad es un atributo que se predica del
daño -no de la conducta- y que hace resarcibles todos los perjuicios
«i~ustificados», id est, todos los que no tienen por qué soportar la vícti-
ma.
La antijuridicidad no se conecta con el comportamiento o hecho
ilícito, sino con los efectos perjudiciales que éste provoca en la esfera
patrimonial de la víctima. El daño antijurídico no es el producido contra
ius, sino sencillamente el realizado non iure o en ausencia de un título
jurídico legitimador(225). Consecuentemente, el sistema se dirige, no
a sancionar una conducta ilícita, sino simplemente a reparar la lesión
injustificadamente sufrida por la víctima, convirtiendo el daño en figura
autónoma, no referida a derechos o intereses objeto de específica atribu-

"REDA», 1975/6, pp. 427-445) sin que esto
haya supuesto jamás la imposibilidad del
resarcimiento, si bien, como veremos (Cap.
111, aps. 1, II Y III), otras razones han impe-
dido la responsabilización de la Adminis-
tración española.
(224) El profesor DeNI (Lo Stato... , pp.
34-35) hizo frente a la noción subjetiva de
la antijuridicidad y a la regla de la irresarci-
bilidad del interés legítimo con esta argu-
mentación, y añadió otra razón. Desde su
perspectiva, admitir que el daño injusto es
únicamente la lesión de derechos subjeti-
vos (u otros intereses específicamente reco-
nocidos, como pretendían los partidarios
de la "risarcibilita degli interessi legittimi») ,
conllevaría reconocer que las personas tie-
nen la obligación de comportarse con pru-
dencia y diligencia única y exclusivamente
en relación a los bienes que son objeto de
específica atribución normativa, pero no
en lo que concierne a cualesquiera otros
intereses. Así entendida la antijuridicidad,
sería correcto afirmar que el Derecho salva-
guarda la libertad de dañar al prójimo
fuera de los casos específicamente prohibi-
dos, es decir, que es admisible una agre-
sión, incluso dolosa, cuando la posición ju-
rídica afectada no se beneficia de' una
previsión ad hoc, estando legitimadas: por
tanto, las acciones más perjudiciales que
trastocan la integridad de determinados in-
tereses.
(225) SCHLESI!'<GER, P., La "ingiusti-
zia» ... , pp. 342-344; SC()(;NAMH;1.I0, R., voz
/llecito (Diritto vigente), cit., pp. 166-170; voz
R.espon,mbilita civile, cit., pp. 632-636; Ap-
punti sulla nozione... , cit., pp. 473-481; /l ri-
sarcimento del danno ... , cit., pp. 228-235.
102 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...

ción normativa, y omnicomprensiva, aglutinante de todo género de me-

noscabos, sin que esto signifique una extensión descontrolada de la tu-
tela resarcitoria, pues otros límites a la responsabilidad civil derivan de
la exigencia de un nexo causal y de la presencia de un criterio jurídico
de imputación(226).
Asumir estos postulados implica rechazar de plano la regla de la
irresarcibilidad del interés legítimo, pues ésta se inserta en un sistema
de responsabilidad de tintes penales y reintegradores que en la actuali-
dad no existe normativamente. Consecuentemente, siempre que la Ad-
ministración ocasiona un daño jurídicamente imputable a ella, nada
debe impedir el surgimiento de la responsabilidad civil, incluso en los
casos de denegación discrecional. Las cuestiones que ahora se plantean,
negada la imposición apriorística de la irresponsabilidad de la Adminis-
tración, son, fundamentalmente, la determinación, en concreto, de
cuándo la acción pública produce efectivamente un daño, de cuándo
éste le es jurídicamente imputable, y de cómo se cuantifica. Como vere-
mos, esta tarea no es sencilla cuando se trata de denegaciones adminis-
trativas discrecionales y, en general, de conductas contrarias al otorga-
miento de bienes o ventajas. El estudio de los mecanismos con que
resolver estos problemas es, precisamente, parte del objeto de este tra-
bajo. Ahora, en cambio, es el momento de situar el nacimiento y desarro-
llo de este planteamiento en la doctrina y su tardío recibimiento en la
jurisprudencia.
3. LA RECEPCIÓN JURISPRUDENCIAL DE ESTA DOCTRINA: LA SENTENCIA 500/1999
DEL TRIBUNAL DE CAsACIÓN. DE 22 DE JULIO

Esta tesis, iniciada con la civilística italiana de la década de los 60,

no fue asimilada por la doctrina administrativista, que sólo últimamente
ha abandonado las otras vías de responsabilización, mucho menos trau-
máticas, pero dificilmente compatibles con la realidad actual y su marco
jurídico.
Sólo los profesores DUNI(227) y LEGUINA VILLA(228) afirmaron la natura-
leza objetiva de la antijuridicidad para negar el carácter típico del ilícito
civil y la regla de la irresarcibilidad del interés legítimo. Quizá la circunstan-
cia de ser un estudioso español de la responsabilidad de la Administración
italiana dio a LEGUINA la perspectiva idónea para decir unas palabras que,
leídas en la actualidad, parecen proféticas: "A este planteamiento objetivo
de la antijuridicidad del daño, que permanece todavía ajeno al campo del
Derecho administrativo italiano, parece aproximarse la opinión de algún
autor, como, por ejemplo MIELE, cuando afirma que "el objeto del hecho
ilícito debe ser contemplado desde la posición de quien sufre injustamente

(226) Algunos autores, partiendo de la
labor destructiva descrita, atribuyen si$nifi-
cados parcialmente distintos a la nocion de
daño injusto: RODOTÁ, S., 11 problema ... , cit..
pp. 79-126; SALV!, c., La responsabilita civile,
cit., pp. 39-44; BARCELLONA. M., Strntture de-
lla responsabilita ... , cit.. pp. 425-439.
(227) Lo Stato ... , cit.. pp. 25-50.
(228) La responsabilidad civil... , cit., pp.
133-139, 182-189.
 IX. LA TENDENCIA QUE IMPUGNA DE RAÍz EL -DOGMA» DE LA IRRESARCIBILlDAD ... 103'

la lesión antes que desde la posición de quien la causa". Esta perspectiva

metodológica, que proyecta una nueva luz sobre todos y cada uno de los
problemas suscitados por la responsabilidad civil, deberá necesariamente
abrirse camino en la moderna doctrina administrativista sobre la responsa-
bilidad de los entes públicos» (229). Debe resaltarse, además, que GARCÍA DE
ENTERRÍA, ya en 1954(230), dijo que la concepción normativa de la antijuridi-
cidad en el sistema español era objetiva y, refiriéndose brevemente a la
experiencia italiana en 1970(231), opinó que su doctrina era «alambicada»
y que estaba «mal planteada».

Eljuez ordinario, por su parte, no se ha hecho eco hasta hace poco,

a la par que la mayor parte de los autores, de esta nueva perspectiva, en
lo que se refiere a los daños causados por la Administración. En el ám-
bito de las relaciones ínter priva tos, en cambio, ese mismo juez ha trasla-
dado estos planteamientos a sus sentencias, que le han servido de funda-
mento para condenar al resarcimiento en supuestos que nada que ver
tienen con derechos subjetivos, como las pérdidas de oportunidad o las
situaciones posesorias(232).
Que el juez ordinario haya adoptado una u otra perspectiva en fun-
ción de la naturaleza pública o privada del agente dañoso, entronca, en
mi opinión, con la desvertebración doctrinal que ha supuesto el que
intérpretes de un mismo instituto presupongan bases conceptuales tan
distintas; mientras que un sector considerable de la doctrina civil aban-
donó ya en los lejanos 60 el paradigma tradicional, afirmando la exclu-
siva función resarcitoria de la responsabilidad por daños con todas sus
consecuencias, los iuspublicistas se ha anclado, por lo general, en la vi-
sión tradicional, de manera que, cuando han auspiciado una mayor res-
ponsabilización de los poderes públicos, han acudido a fórmulas de com-
promiso que, como hemos visto, concilian una mayor tutela
indemnizatoria con los principios del paradigma punitivo-reintegrador
del instituto aquiliano.
No es sencillo explicar por qué esa doctrina -que partía del dato de
la aplicabilidad sin residuos de las normas civiles sobre responsabilidad a
los Entes públicos, como a cualquier otro sujeto- ha sido prácticamente
impermeable a la evolución del instituto impulsada desde ambientes pri-
vatistas. La razón puede estribar, quizá, en una cierta resurrección de
esa corriente autonomista, que explica y analiza la responsabilidad de la
i

(229) lbidem, p. 139. El problema de la pues, finalmente lo descarta, prefiriendo

resarcibilidad del interés legítimo (que es
el de la responsabilidad por denegación de
acto favorable) no se ha empezado a resol-
ver hasta fechas recientes, en que la teoría
de la antijuridicidad objetiva se ha abierto
camino entre la doctrina administrativista.
Por lo demás, acierta LEGlJINA al señalar
que MIELE (Introduzione al tema, cit., pp. 4-
7) sólo se aproxima a este planteamiento,
aceptar los parámetros tradicionales y, a
partir de ellos, promover la introducción
de la responsabilidad en el ámbito de la ac-
tividad jurídica o formal de las Administra-
ciones Públicas.
(230) Los principios ... , cit. p. 176.
(231) Prólogo a LEGlJINA VILLA, J., La res-
ponsabilidad civil... , cit., p. 19.
(232) Vide Cap. I1I, ap. V.l.
104 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDfuD ".

Administración como si fuera distinta de la de los particulares (233) . En

este sentido, hay que destacar la centralidad que ha asumido a lo largo
del siglo pasado -y aún hoy-la figura del interés legítimo en los estu-
dios de Derecho público, pues esto ha podido oscurecer las tentativas
que, partiendo de la funcionalidad resarcitoria del instituto aquiliano,
han querido emanciparlo de la teoría general de las situaciones jurídicas
subjetivas (234) .
En los últimos años, sin embargo, ha aparecido una literatura entre
los cultivadores del Derecho Administrativo que, adscribiéndose a la co-
rriente descrita, impugna de raíz la validez del dogma(235). Por eso,
(233) Se han referido cnUcamente a de la noción de interés legítimo es LumA,
esta tendencia. ABBAMONTE, G.• Sulla risarci- F. (Polemichetta llreve in tamo all'interesse legit-
bilita dei danni da azione... , cit. p. 23; BAR- timo, «Riv. giur. sarda»> 2000/1, p. 304),
BIERI, E .• Rijlessioni.... cit: pp: 744-74?; BAR- para el que "l'interesse leiuimo e soltanto "il
CELLONA. M .• Responsabiltta ClVlle ... , Cit.. pp. diriuo soggeuivo che si difende dal polere, e col
21-22. El primero señala que el manteni- potere si vuole confrontare": solto il falso signifi-
miento del «dogma" ha estado principal- cante vi e un problema reale che si trascina or-
mente determinada por la "concezione della mai da troppo tempo, e vi e un princiPio che
pubblica amministrazione come un ordinamento rappresenta una conquista i termini di civilta
a se stante, con regole sue proprie». Para el se- giuridica, princiPio che quel significant{' falso
gundo, lo que bloquea el sistema de res- ha mortificalo e reso inoperante proprio nella sua
ponsabilidad es «el miedo. de larga tradi- espressione piu elevata».
ción entre los jueces, a invadir el campo (235) QUARANTA, A. (Presenta'done del
institucionalmente reservado a la Adminis- tema., cit. p. 10) constata la generalización
tración o. como se suele decir. de hacer de de una tendencia que "partendo dalla affer-
forma directa o indirecta. administración mazione delta esistmza di un princiPio d'ordine
activa». El último ha puesto de manifiesto generalissimo avente ad oggetto la intangibilita
la influencia de un prejuicio jurídico-polí- del patrimonio individuale di ciascuno come as-
tico. cual es el de la infiscalizabilidad de peuo fonda mentalmente della sua personalita,
los actos soberanos. que. inmutable en su ravvisa la fonte delt'obbligo di risarcirf la dimi-
esencia. ha cambiado de ropaje a lo largo nuzione patrimoniale o la lesione personale (cioe
de los años. transformándose en regla de il danno ingiusto) nel fatto che si pongano in
infiscalizabilidad de las resoluciones discre- essere aui e comportamenti che, senza una va-
cionales y de autonomía de la disciplina. lida causa di giustificazionf, siano comunque
En parecido sentido, BUS~EI.LI, F. D,. La res- suscettibili di incidere negativamente sulla sfera
ponsabilita riviLR delta Stato. cit., pp. 10-13; patrimoninLR dei singoli". Expresan esta ten-
NAPOI.ITANO. G .• Pubbliro e privato... , cit.. pp. dencia los trabajos de COSTA~TI~O, M. (Rela-
44-46. La idea de la especialidad de la res- zione nelta tavola redonda "La responsabilita
ponsabilidad administrativa ha caído con la per lesione di interessi legiUimi», «Foro amm.",
célebre sentencia del Tribunal de Casación 1982/1. pp. 1675-1678 Y La responsabilita ci-
de 22 de julio de 1999, núm. 500. pero no vile delta P.A. Tra doltrina e giurisprudenza,
creo que pueda extraerse la conclusión. en AAW. «Le responsabilici pubbliche. Ci-
como hacen algunos. de que la misma en- viJe. amministrativa ... ". cit.. pp. 167-183).
cierra una concepción general del Dere- CARIlI. E., (Comunicazionf nella tavola rotonda
cho administrativo que. desbordando el "La responsabilita per lesione di interessi legit-
marco institucional concreto que corres- timi". «Foro amm.". 1982/1, pp. 1710-
ponde a la tutela resarcitoria. lo reduce a 1715). G-\IA>"ELLO. V. (Relazione di sintesi, en
la categoría de ordenamiento que excep- «Atti del XLII!...». cit.. pp. 313-317), n:.
ciona el Derecho civil, considerado como SAURO, C. (La risarcibilita dl'l danno ...• cit.. p.
Derecho común (vide ANCIOI.INI. V., Risarci- 466), DE FRANCISCO, E. (JI giudice amministra-
mmto del dan no. pubblica amministrazione e tivo... dispone... ii risarcimento del danno in-
mstituzione. «Dir. pubbl.». 2000/1. pp. 133- giusto, «Urb. app.", 1998/6. pp. 605. 608-
152). 611); AIlBAMoNTE. G. (Sulla risarcibilita dei
(234) Uno de los autores más críticos danni da azione...• cit., pp. 3-33; Sulla risarci-
con las distintas construcciones doctrinales bilita del danno per lesione di interessi legiUimi,
 IX. L<\ TENDENCIA QUE IMPUGNA DE RAÍz EL .DOGMA- DE L<\ IRRESARCIBILIDAD ... 105

aunque es cierto, como se ha dicho, que en pocos ámbitos ha habido un

contraste tan duradero entre doctrina y jurisprudencia (236) , sólo en los
úlúmos años los iuspublicistas han iluminado la mejor respuesta al pro-
blema de la resarcibilidad del interés legítimo, que no pasa, como veni-
mos diciendo, por maquillar los presupuestos del dogma, sino por recha-
za! las bases sobre las que se monta.
r Con la luz que ha proporcionado este planteamiento e impulsado
r por las sugerencias del Tribunal Constitucional y, sobre todo, por las refor-
mas legislativas anteriormente sintetizadas (237) , el Tribunal de Casación
dictó la sentencia 500/1999, de 22 de julio, que acoge esta doc-
trina(238) / (239).

en «Risarcibilita dei danni da lesione di in- responsabilitd aquiliana e ta riparazione del

teressi legittimi», cit., pp. 20-27) que ha
matizado su postura, inicialmente centrada
en el concepto subjetivo de antijuridicidad
(Tuteta degli interessi, cit., pp. 29-41), afir-
mando que el artículo 2043 CC contiene
una cláusula general resarcitoria concer-
niente el daño injusto que, sin hacer men-
ción específica ni a los derechos subjetivos
ni a los intereses legítimos, contiene la idea
de la intangibilidad de! patrimonio. En esta
línea, en parte, CAS~TrA, E. (Profili delta evo-
luzione dei rapporti tra cittadini e pubblica am-
ministrazione, 1993/1, pp. 14-19), quien
consideraba que, cuando se habla de resar-
cibilidad del interés legítimo, se está
usando una fórmula elíptica que oculta la
cuestión verdaderamente importante, que
es la de que concurra el criterio de impu-
tación correspondiente; y, una vez sepa-
rada la problemática del daño de la teoría
de las posiciones jurídicas subjetivas, apela
al principio de atipicidad del ilícito para
hacer frente al «dogma» de la irresarcibili-
dad, dando entrada a la responsabilidad en
todo el arco de la actividad administrativa
de carácter formal. Se sitúa también cerca
del planteamiento desarrollado, CARANTA,
R. (La responsabilitd extracontrattuale... , cit.,
pp. 64-98) que, aunque no define «daño
injusto», demuestra cómo la exaltación del
interés legítimo como figura sustantiva
puso un importante elemento para la ges-
tación y el mantenimiento de la regla de la
irresarcibilidad. Asimismo, resueltamente,
GIOIA, G. (Internento, en Convegno su «La res-
ponsabilitd per lesione degli interessi legittimi»,
«Danno resp.», 1999/10, p. 1000), insis-
tiendo en que «non deve assumere rilievo de-
terminante ta qualificazione formale» de la si-
tuación jurídica del administrado en el
entendimiento de que "i{ nucleo centrale de-
ll'atipicitd del fatto ¡llecito, delta funzione delta
"dan no ingiusto", intendendosi come tale il
danno che t'ordinamento non puo tolterare che
rimanga a carico delta vittima».
(236) Vide supra, ap. VI. 3
(237) Vide idem.
(238) Los antecedentes de la sentencia
se remontan a 1964, año en e! que el Ayun-
tamiento de Fiésole firma con e! señor Vi-
tali un convenio comprometiéndose a in-
cluir los terrenos de éste entre las zonas
edificables establecidas en el Plan Regula-
dor General. El municipio incumple dicho
convenio al aprobar en 1971 el plan sin in-
cluir tales terrenos entre los destinados a la
edificación. El propietario recurre ante el
Consejo de Estado que, por sentencia de
22 de enero de 1990, anula el referido plan
por defecto de motivación por cuanto no
constaban las razones que le habían lle-
vado a la Administración a desatender el
convenio urbanístico. Anulado el plan, el
señor Vitali solicita del Tribunal de Floren-
cia la condena del Ayuntamiento al resarci-
miento de los perjuicios que le había oca-
sionado la imposibilidad de construir. El
Ayuntamiento solicita el planteamiento de
un recurso preventivo de jurisdicción ante
el Tribunal de Casación, en el entendi-
miento de que la controversia no corres-
ponde al juez ordinario. El Tribunal de Ca-
sación podía admitir las pretensiones'del
recurrente sin subvertir la regla de la lrre-
sarcibilidad, puesto que era jurisprudencia
consolidada, como hemos visto (ap. VI.l),
que en los casos en que se incumplen con-
venios urbanísticos hay lesión de derechos
subjetivos. Sin embargo, prefiere recorrer
otro iter, que es el que analizamos a conti-
nuación.
(239) La sentencia ha dado lugar a una
abundantísma serie de artículos y comenta-
rios de civilistas, administrativistas y consti-
106 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
tucionalistas: ANNUNZIATA, M., La tuela risar-
citoria per lesione di interessi legittími operante
nelt'ambito dell'ordínamento giuridíco, «Giust.
civ.», 2000/II, pp. 623 ss.; ALPA, G., Com-
mento, en «Sulla sentenza n. 500 del 1999
delle Sezioni Unite della Cassazione rela-
tiva alla risarcibilita della lesione degli inte-
ressi legittimi», «Giust. civ.», 1999, 427-431
Y Jl revirement delta Corte di Cassazione sulta
responsabjlita per.la lesione di interessi legittimí,
«Resp. ClV. preVld.», 1999/4-5, pp. 907-921;
AGRlFOGLlO, S., Le sezioni unite tm vecchio e
nuovo diritto pubblico: dall'interesse legittimo
alle obbligazioni senza prestazioni, «Eur. Dir.
priv.», 1999, pp. 1221, SS.; A"JGIOLll\I. V., Ri-
sarcimento del danno, pubblica amministrazione
e costituzione, «Dir. pubbl.», 2000/1, pp.
133-152; AZ7AR1TI, G., La risarcibilita degli in-
teressi legittimi tra interpretazioni giurispruden-
ziali e interuenti legislativi. Un commento alla
sentenza n. 500 del 1999 della Corte di cassa-
zione, «Giurispr. cost.», 1999, pp. 4062-
4066; BARCELLONA, M., Responsabilita civile... ,
cit.• pp. 3-69; BENIGNI. A. Le sezioni unite e
la risarcibilita delt'interesse legittimo: prima si
decide, poi si motiva. Ma il cittadino e vera-
mente tutelato?, «Giust. it.», 2001/1,
www.giust.it./articoli. cons. 16 marzo 2002,
11 pp.; BERTI, G., La giustizia amministrativa
dopo il D. Lgs. N. 80 del 1998 e la sentenza
n. 500/1999 della Cassazione, «Dir. pubbl.»,
2000/1, pp. 1-11; BlANCA. M., Danno in-
giusto: a proposito del risarcimento da lesione di
interessi, «Riv. Oir. civ.», 2000/1, pp. 687-
693; BILE, F., La sentenza n. 500... , cit., pp.
897-906; BUSNELU, F. D.• Dopo la sentenza n.
500. La responsabilita civile oltre il "muro» de-
gli inleressi legittimi, «Riv. Oir. civ.". 2000/3,
pp. 335-354; CAsTRO NOVO, C., L 'interesse legit-
timo varea la frontiera della responsabilitá ci-
vile, «Eur. Oir. priv.». 1999, pp. 1221 SS.; CA-
RAI\'TA, R.. La pubblica amministrazione nell'eta
della responsabilita, «Foro it.», 1999/11, ce.
3202-3212. y Responsabilita per lesione di inle-
ressi legittimi, «Resp. civ. prev.», 1999. pp.
930-957; CAIANn:I.LO, V., Postilla in tema di ri-
parto fra giurisdizioni, «Foro amm.», 1999/1,
pp. 2034 ss.; CARBOl\E, V. Commento. «Danno
resp.», 1999/1, pp. 978 ss.; y La Cassazione
riconosce... , cit., pp. 974-976; CUGURRA, G.,
Risarcimento dell'interesse legittimo e riparto di
giurisdizione, «Resp. eiv. prev.», 1999/4-5,
pp. 922-929; CORSARO. L., La sentenza n. 500
del 1999 delle Sezione unite relativa alla risarci-
bilita degli interessi legittimi: il dibattito conti-
nua, «Giust. civ.», 1999/II. pp. 509-512;
COSI, A R., Risarcibilita del danno da lesione
di interessi legittimi: storia di una sentenza,
«Dir. comunit. scambi intern.», 2000/1,
pp. 131-143; DEI.FINO, B., La fine del dogma
delt'irresarcibilita dei danni per lesioni di inte-
ressi legittimi: luci e omlffe di una svolta storica,
«Foro amm.», 1999/1, pp. 2007-2034; OUNI,
G., lnteressi legittimi, risarcimento del danno e
doppia tutela. La Cassazione ha compiuto la ri-
voluzione, «Giust. it.», www.giust.it/articoli.
cons. 16 marzo 2002, 10 pp.; FRACCHIA, F.,
Dalla negazione delta risarcibilita degli interessi
legittimi all 'affermazione della risarcibilita di
quelli giuridicamente rilevanti: la svolta della
Suprema corte lascia aperti alcuni interrogativi,
«Foro it.», 1999/11, pp. 3212-3221; FRAI\'·
ZONI, M., La lesione deU'interesse legittimo e,
dunque, risarcibile, cit., pp. 1025-1046; GAM·
BARO, A., La sentenza n. 500 ed il Diritto civile
dello Stato, «Riv. Oir. civ.», 2000, pp. 355-
389; GRECO, G., Jnteresse legittimo e risarci-
mento dei dan ni: erollo di un pregiudizio sotto
la pressione delta normativa europea e dei contri-
buti della dottrina, «Riv. it. Dir. pubbl. comu-
nit.», 5/1999, pp. 1126-1131; IAN~OTTA, R.,
La sentenza n. 500 del 1999 delle Sezione unite
relativa alla risarcibilita degli interessi legittimi:
il dibattito continua, «Giust. civ.», 1999/II,
pp. 512-518, Y Osseruazione, «Foro amm.».
1999/1, pp. 2004-2007; LAVlTOlA. L., Le no-
vita introdotte dalla sentenza n. 500/99 della
Suprema Corte di Cassazione e cenni mi presu-
postí giuridico normativi e sui contmsti tm dot-
trina e giurisprudenza in materia di risarcibilíta
degli interessi legittimí. «Riv. amm. Repubbl.
it.», 1999/8-9. pp. 741-746; LumA. F., Ago-
nía e morte ingloriosa dell'interesse legittimo,
«Riv. giur. sarda», 2000/2, pp. 903-917; Lu-
MINOSO, A, Danno ingiusto e responsabilita de-
lla P. A. per lesioni di interessi legittimi nella
sentenza n. 500/1999 delta Cassazione, «Oir.
pubbl.», 2000/1, pp. 55-80; MENCHINI, S., JI
nuovo assetto delle tutele giurisdizionali auverso
gli atti amministrativi illegittimi, «Oir.
pubbl.», 2000/1, pp. 81-131; MONATERI, P.
G., JI "Tort» ... , cit., pp. 978-979; MORf.LLI.
M. R., Le fortune di un «obiter»: erolla il muro
virtuale delta risarcibilitá degli interes.~i legit-
timi, «Giust. civ.», 1999/1, pp. 2274 ss.; Mos-
CARINI, L. V., Risarcibilita degli interessi legit-
timi e termini di decadenza. «Giurispr. it.».
2000, pp. 1380 ss.; OpPo, G., Novita e interro-
gativi in tema di tutela degli interessi legittimi,
«Riv. Dir. civ.». 2000/3/1, pp. 391-399;
ORSI BATTA(~L1NI, A. Y MARZLOLl. c., La Cassa-
zione sul risarcimento del danno.... cit.. pp.
487-504; PALMIERI, A. Y PARllOLESI, R., Com-
mento, cit., pp. 980-984; PlznTTI. F. G., Ri-
sarcibilita ... , cit., pp. 1381-1391; PONZANELLI,
G., Commento, «Danno resp.», 1999/10, pp.
 IX. LA TENDENCIA QUE IMPUGNA DE RAÍz EL "DOGMA. DE LA IRRESARCIBILIDAD .,. 107

La sentencia analiza la doctrina judicial relativa a la responsabilidad

de la Administración y constata la utilización de técnicas ambiguas que
han permitido mantener el «dogma» de la irresarcibilidad del interés
legítimo a la vez que brindar tutela resarcitoria a las víctimas de determi-
nados actos, pero afirma que «non puó negarsi che dal descritto stato della
giurisprudenza deriva una notevole limitazione della responsabilita della pubblica
amministrazione nel caso di esercizio illegittimo della funzione pubblica che abbia
determinato diminuzioni o pregiudizi alla sfera patrimoniale del privato» (240) ;
y que «una sijJatta isola di immunita e di privilegio, va ancora rilevato, mal si
concilia con le piú elementari esigenze di giustizia» (241 ).
Admitida como estaba la responsabilidad civil de la Administración
por actos de gravamen y (algunas) denegaciones regladas, la isla de in-
munidad a la que hace referencia la sentencia estaba constituida (funda-
mentalmente) por el ejercicio de potestades discrecionales de otorga-
miento de bienes o ventajas(242). Lajurisprudencia, como hemos visto,
nunca encontró la vía con la que afirmar en estos casos la responsabili-
dad del sujeto público sin contrariar la regla de la irresarcibilidad del
interés legítimo. Ahora, en cambio, «sono maturi i tempi per una sua radi-
cale revisione» (243) , para «affrontare alla radice il problema, comPiendo una
scelta tra le due contrapposte letture dell'art. 2043 cod. civ., incentrate sulla
qualificazione del danno ingiusto» (244).
Esa revisión radical, alimentada con las aportaciones de la corriente
rupturista que hemos visto (245) , consiste en afirmar que «la normativa
984-987; PROTIO, M., E crollato il muro della tura memoria?, "Foro amm.», 2000/2, pp.
irrisarcibilita delle lesioni di interessi legittimi: 350-365; TORCHIA, L., Risarcibilita... , cit. pp.
una svolta epocale?, «Urb. app.», 1999/10, 832-850.
pp. 1067-1093; ROMA~o, A., Sono risarcibili (240) Punto 3 de la motivación de la
ma perche. .. , cit., ce. 3222-3226; Rorro, v., sentencia referida.
Commento, <,Danno resp.», 1999/10, pp. (241) ldem.
987-989; SALEMME, A. A. Y CARPI1'\EI.LI, C., ln- (242) La sentencia se refiere expresa-
teressi legittimo e risarcimento del danno: ques- men te al problema de la responsabilidad
tioni di riparto delle giurisdizioni tra giudice ori- en los casos de "illegittimo diniego del richiesto
nario e giudice amministrativo, "Riv. it. Dir. provvedimento o di ingiustificato ritardo nella
pubbl. comunit.», 1999, pp. 1108 Y SS.; SA- sua adozione».
1'\11'\0, M., Commento, en "Sulla sentenza n. (243) Punto 5 de la motivación.
500 del 1999 delle Sezioni Unite delIa Cas- (244) Punto 6 de la motivación.
sazione relativa alla risarcibilitá della le- (245) Como señalan TORCHIA, L. [ll
sione degli interessi legittimi», "Giust. civ.», danno ingiusto derivante dall'azione amminis-
1999,431-433; SCOCA, F. G., Perun'amminis- trativa: lesione della situazione soggettiva¡' pre-
trazione risponsabile, "Giurispr. cost.», 1999, giudizio resarcibile e tecniche di tutela, en
pp. 4045-4063; SCODlTI:-;I, E., L 'interesse legit- AAW, «Il sistema deBa Giustizia amminis-
timo e il costituzionalismo. Conseguenze della trativa. Dopo il Decreto Legislativo n. 80/
svolta giurisprudenziale in materia risarcitoria, 98 e la sentenza delle sezioni unite della
«Foro it.», 1999/11, ce. 3226-3240; STELLA Corte di Cassazione n. 500/99 (Atti dell'in-
R1cHTER, P., Commento, en "SuBa sentenza» contro di Studio svoltosi a Roma-Palazzo
n. 500 ... », "Giust. civ.», 1999, pp. 433-435; Spada, 18 novembre 1999»>, Giuffre, Mi-
SORICHJJ, G., Appunti su una «svolta epocale» lano, 2000, p. 143J, BlANCA, M. (Danno in-
in merito ad un 'interpretazione costituzional- giusto ... , cit., p. 690), DI M\¡o, A. (La tu-
mente orientata sulla pari dignita tra diritto sog- tela ... , cit., p. 178) YCOR.<;ARO, L., (Tutela del
gettivo ed interesse legittimo: una decisiona a fu- danneggiato ... , cit., pp. 8-9), la Cassazione si-
108 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...

sulla responsabilitd aquiliana ha funzione di riparazione del "danno ingiusto ",

intendendosi come tale il danno che l'ordinamento non puo tolterare che rimanga
a carico della vittima, ma che va trasferito sull'autore delfatto»(246); que «l'a-
rea della risareibilita non e quindi definita da altre norme recanti divieti e quindi
costitutive di diritti (con conseguente tipieita dell'illeeito in quanto fatto lesivo di
ben determinate situazioni ritenute dal legislatore meritovoli di tutela), bensi da
una clausola generale, espresa dalla formula "danno ingiusto ", in virtu della
quale e risareibile il danno che presenta le caratteristiche dell'ingiustizia, e eioe il
danno arrecato "non iure", da ravvisarsi nel danno inferto in dijJetto di una
causa di giustificazione ("non iure") ( ... ). Ne consegue che la norma sulla respon-
sabilita aquiliana non e norma (secondaria), volta a sanzionare una condolla
vietata da altre norme (primarie), bensz' norma (primaria) vo/ta ad apprestare
una riparazione del danno ingiustamente sofferto da un soggetto per eJfetto del! 'at-
tivita altrui» (247); que «in definitiva, ai fini della configurabilita della respon-
sabilita aquiliana non asume rilievo determinante la qualificazione formale della
posizione giuridica vantata dal soggetto, poiche la tutela risareitoria e assicurata
solo in relazione alla ingiustizia del danno, che costituise speeie autonoma» (248) .

El nuevo sistema, tal como resulta de la sentencia, no se inspira en

la corriente que, a partir de la noción clásica de antijuridicidad, trans-
fiere el interés legítimo hacia una categoría concreta que aglutina las
posiciones jurídicas indemnizables. El Tribunal, operando un «radicale
mutamento di rotta» (249) , lejos de declarar la resarcibilidad del interés
legítimo, afirma la neutralidad de la situación jurídica a efectos indemni-
zatorios, adscribiéndose a esta tercera vía de responsabilización (250).

Con la sentencia 500/1999 [considerada significativa (251), revolu-

gue la tendencia inagurada por la doctrina (246) Punto 9 de la motivación.

civil de los años sesenta, tendencia que la
sentencia califica como «via maestra" en el
punto 4 de la motivación. Por eso entiende
BERTI (La giustizia amministrativa ... , cit., p.
6) que el destino de la cláusula general, en
su aplicación a la actividad formal de las
Administraciones Públicas, estaba ya es-
crito en la mejor literatura civil y que, en
este sentido, la sentencia es expresiva del
sinsentido de marcar una rigurosa frontera
entre lo público y lo privado en materia de
responsabilidad por daños; y de ahí que CASo
SESE, S. (Verso la piena ... , cit., p. 1224) haya di-
cho que, a partir de la sentencia, la responsa-
bilidad de la Administración pública «Titorna
nel['ambito del diTiuo comune", pues claudica
el ius singularejurisprudencial, que llevaba a
aplicar o no la tesis de la resarcibilidad priva-
tiva del derecho subjetivo a unos daños u a
otros en función de la índole pública o pri-
vada del agente dañoso.
(247) Punto 8 de la motivación.
(248) ldfm.
(249) SORlu:I.l.I, G., Appunti ... , cit., pp.
352-353.
(250) En este sentido, ORIl.I.O, G. P., Il
danno ... , pp. 86-87. Según VAlAMJ, D. (Pre-
tesa di provvedimento e processn amministrativo,
Giuffre, Milano, 2002, pp. 239-240), la sen-
tencia ha anunciado una alternativa re-
constructiva que renuncia franca y abierta-
mente, como opción metodológica
preliminar, al «auxilio conceptual» de la
noción de interés legítimo en la elabora-
ción sistemática de la tutela resarcitoria de
los daños producidos con ocasión de la tra-
mitación de los procedimientos administra-
tivos, reconociendo claramente la inutili-
dad, cuando no la «vera e propria erroneita»,
de referir los análisis teóricos a la figura.
(251) LUMINOSO, A., Danno ingiusto e res-
ponsabilita ... , cit., p. 55.
 IX. LA TENDENCIA QUE IMPUGNA DE RAÍz EL «DOGMA» DE LA IRRESARCIBILlDAD 109

cionaria(252), histórica(253) , pequeño compendio de teoría gene-

ral(254) , ejemplo de stylejurisprudencial(255) , grand arret(256) o arret de
reglement(257) parangonable a la del asunto Marbury v. Madison(258)] la
Corte di Cassazione, con toda conciencia, cierra y abre una puerta(259),
recupera por completo el modelo de atipicidad del ilícito (260) , de-
rfllmba el que califica como «vacillante princiPio» de la irresarciblidad
del interés legítimo(261) y, con él, el último residuo de la inmunidad
soberana (262).
Completado el iter con que dar cabida al instituto aquiliano en el
ámbito de las denegaciones administrativas de bienes o ven~as, la sen-
tencia hace hincapié en que del nuevo panorama no resulta una exten-
sión indiscriminada de la tutela resarcitoria; niega la validez de la afirma-
ción apriorística que impide la responsabilización en ese ámbito de la
producción jurídica, pero condiciona el surgimiento de la obligación
extracontractual a la efectiva verificación de un daño, ofreciendo una
serie de pautas con que determinar cuándo se aprecia su existencia y
cómo cuantificarlo (263) .
(252) CARANTA, R., La pubblica amminis- los Estados Unidos de Norteamérica el juez
trazione nell'etd ... , cit., p. 487; Y COSI, A. R., Marshall. afirmando el poder del Tribunal
Risarcibilitd del danno ... , cit., p. 131. Aún Supremo de controlar la constitucionali-
más enfático se ha mostrado LWDA, F. (Ago- dad de las leyes y, de esta manera. sin más
nia e mone... , cit.. p. 903). para quien la sen- apoyo normativo que la cláusula de supre-
tencia viene a significar la desaparición del macía de la Constitución. logrando algo
interés legítimo como concepto: "Si parla que el Legislador constitucional de la Eu-
tanto spesso quanto incautamente di rivolu- ropa continental sólo ha conseguido, por
zione, ma questa sentenza val piu di /utte le rivo- diferentes caminos, más de un siglo des-
luzioni che ci vengono anunciate ai nostri tem- pués.
pi». (259) MONATERI. P. G., Il "Ton» ... , cit..
(253) ORSI BATTACLlNI. A. y MARZ¡;OLl. p.978.
C .• La Cassazione... , cit.. p. 488; GRECO. G .• (260) PIZZETTI. F. G .• Risarcibilitd... , cit..
Jnteresse legittimo ... , cit., p. 1127; DUNI, G., p. 1387.
Jnteressi legittimi ... , cit., p. 1; Al.PA, G .• nota. (261) Punto 5 de la motivación.
en Sulla sen/enza n. 500.... cit.. p. 431; PON- (262) Así, TORCHIA, L. (Risarcibilitd ....
ZANELLI, G .• coment. S. Tr. Caso (Seccs. Uni- cit .• pp. 843-845) que destaca igualmente
das). 22 julio 1999. núm. 500, cit.. p. 985; cómo. con la sentencia. el sistema italiano
CARBONE. V., La Cassazione riconosce... , cit., p. abandona definitivamente la perspectiva
974. sancionadora. que se fija en la conducta
(254) GRECO. G .• Jnteresse legittimo... , cit., (cuya ilicitud derivaba de la culpa y de la
p. 1127. lesión de la norma atributiva del derecho
(255) MONATERI. P. G., Jl "Ton» ... , cit., subjetivo). afirmando la naturaleza resarci-
p.978. toria y no retributiva de la responsabili<;lad.
(256) Así. GRECO, G .• Jnteresse legittimo... , trasladando la atención al dan o non iure.
cit.. p. 1127; PALMIERI, A. Y PARDOLESI. R. co- (263) Una de esas pautas es, como ha
ment. S. Tr. Caso (Seccs. Unidas). 22 julio puesto de manifiesto la doctrina (ex multis.
1999. núm. 500, cit.. p. 980; Y GAMBARO, A.. FRA"'ZONI. M.. La lesione... , cit., pp. 1045-
La sen/enz.a n. 500... , cit., p. 355. 1046; BARCt:LLONA. M.• Responsabilitd civile... ,
(257) CARANTA. R. La pubblica amminis- cit., p. 10). enormemente confusa. La sen-
trazione... , cit.. p. 3201. Y Responsabilitd ... , tenCia, después de insitir en que el punto
cit., p. 941. focal del sistema está en el daño y no en la
(258) SCODlTINI. E., L 'interesse legittimo... , posición jurídica del interesado. señala que
cit., p. 3226. equipara la sentencia. por su es preciso, para que surja la responsabili-
carácter interpretativo y gran transcenden- dad, que se haya lesionado un "bene della
cia. con la que en febrero de 1803 dictó en vita». Se trata, no obstante, de un criterio
110 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE lA RESPONSABILIDAD ...

Sobre las importantes consecuencias de esta doctrina en cuanto a la

apreciación del daño en supuestos de resolución denegatoria de carácter
discrecional me ocupo después, al hilo de la explicación de la evolución
histórica de la responsabilidad por actos y, en particular, del juego que
aún hoy desarrolla la regla de la resarcibilidad privativa del interés legí-
timo en el Derecho español (264) .

.~

gue, aunque ~quí~?co, quiere poner de re-
lIeve que la vIOlacIOn de una norma proce-
dimental no da derecho al resarcimiento si
no hay daño. En el Derecho italiano se ad-
mite que la infracción de normas que,
como fas que exigen la apertura de un trá-
mite de audiencia, lesionan un interés legí-
timo. Al apelar al bien de la vida, lo que se
quiere es evitar es que en estos casos, en
los que el comportamiento de la Adminis-
tración puede no haber influido en la inob-
tención del resultado beneficioso apete-
cido, se reconozca sin más el derecho
indemnizatorio, sin examinar si hay o no
un daño. '
(264) Cap. I1I, ap. V.l. Sobre la polé-
mica doctrina que, en cuanto al título de
imputación de los daños producidos con
ocasión de la tramitación de procedimien-
tos administrativos, ha introducido la sen-
tencia del Tribunal de Casación me ocupo
ampliamente en Cap. IV, ap. II; y Cap. V,
ap. II.2.1.
 CAPÍTULO SEGUNDO
LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN
ESPAÑOLA ANTES Y DESPUÉS DE LA LEY DE EXPROPIACIÓN
FORZOSA

l. La fonnulación decimonónica de la irresponsabilidad

1. EL ESPEJISMO DE UNA ADMINISTRACIÓN RESPONSABLE

Durante el siglo antepasado, el ordenamiento español estaba su-

friendo, como el resto de países de la Europa continental, los primeros
síntomas de fracturación del «dogma» de la infalibilidad del monarca y
el corolario de su irresponsabilidad, manifestaciones del privilegio rega-
lista de la desvinculación del Rey al Derecho (Princeps a legibus solutus;
legibus soluta summa potestas).
Nuestros Tribunales, en la línea de la jurisprudencia de otros países
europeos (265 ), admitieron en buen número de casos una responsabili-
dad de las Administraciones públicas basada en el Código civil. Hubo así
un «innumerable» grupo de sentencias que obligaron al Estado y a algu-
nos municipios a reparar los daños derivados del ejercicio normal y regu-
lar del poder público, aplicando determinados preceptos de la legisla-
ción administrativa o como corolario del principio civil de equidad de
que quien causa un daño debe repararlo. La responsabilidad directa del
Estado por los actos de los funcionarios que «actúan en cumplimiento del
servicio que se les encomienda» (266) , se aceptaba en estos casos sin mayores
problemas para proteger a los perjudicados por la ejecución de obras
públicas(267) , derribo de edificaciones(268) o nacionalización de em-
presas (269) .
El profesor S. ROYO-VILLo\NOVA, que recopiló y analizó esta jurispruden-
cia, advertía que tales sentencias eran «muchas» (270) e «innumera-

(265) Vide supra Cap. 1, aps. I y III.
(266) Real Orden de 4 de diciembre
de 1882, en relación con la rotura de un
vehículo por el Inspector de la Aduana de
la Línea de Campo de Gibraltar.
(267) V.gr., STS de 7 de julio de 1882
(responsabilidad de un Ayuntamiento por
los perjuicios causados por las obras de
adoquinado que, al elevar el nivel de la ca-
lle, produjeron acumulaciones de aguas
fluviales e inundaciones).
(268) v.gr., STS de 28 de noviembre de
1894 (responsabilidad de un municipio
por los daños derivados del derribo de una
finca ruinosa).
(269) V.gr., SSTS de 24 de marzo de
1911,2 Y 15 de abril de 1912 (responsabili-
dad estatal frente a fabricantes de fósforos
por la monopolización de su industria).
(270) La responsabilidad de la Adminis-
tración, parte 11, «R. Cienes. Juríds. Socs.»,
núm. 62, p. 80.
112 CAP. n.-LA RESPONSABILmAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ..

bles»(271) y que se referían a daños derivados del «funcionamiento normal

de los servicios públicos» (expresión que después recogería la LEF) (272).
Destacaba, además, la frecuencia con que los Tribunales apelaban en sus
razonamientos al Código civil en estos casos(273), aunque a veces se valie-
ran de normas especiales, como las establecidas en relación con los daños
derivados de: las contiendas y ejercicios militares [los perjuicios sufridos
por los combatientes(274), los ocasionados por «los facciosos» en las pro-
piedades de los fieles al Trono de Isabel 11 durante la primera Guerra Car-
lista(275) o los derivados de la realización de prácticas militares(276)]; el
funcionamiento del servicio ferroviario (277) ; las obras y las requisas para
precaver inundaciones, incendios u otras calamidades(278); la suspensión
de riegos por causa de obras para pantanos(279); la destrucción o el dete-
rioro de objetos con ocasión de su desinfección (280) ; o el sacrifico de ani-
males afectados por enfermedades infecto-contagiosas(281) / (282).
Hubo, además, una serie «nada desdeñable de casos» en los que el
Tribunal Supremo aceptó una responsabilidad directa del Estado, por
culpa, aplicando los artículos 1902 y 1903 ce (283). El primero recogía
-y aún recoge- el principio general de que quien causa un daño a
otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a repararlo. El
segundo, contenía una norma que, según fue interpretada, proyectaba
el referido principio sobre la actividad dañosa del Estado. Regulador de
la responsabilidad por hecho ajeno, rezaba así su apartado quinto: «El
Estado es responsable en este concepto [por hecho ajeno] cuando obra por
mediación de un agente especial; pero no cuando el daño hubiese sido causado
por el funcionario a quien propiamente corresponda la gestión practicada, en cuyo
caso será aPlicable lo dispuesto en el artículo anterior».
Esa jurisprudencia, de la que dio por primera vez noticia el profesor
(271) lbidem, p. 84. (282) Además del trab~o del autor ci-
(272) lbidem, p. 96 tado (ibidem, pp. 29-31), se refiere a estas
(273) lbidem, p. 8I. reglas indemnizatorias especiales, apor-
(274) Título XXV de la Partida 2ª del tando un elenco exhaustivo, MARTÍ:-.¡ Rl:BO.
Código de las Siete Partidas. LID, L., La responsabilidad patrimonial dI' la
(275) Artículo 1 de la Ley de 9 de abril Administración en la jurisprudencia, Civitas,
de 1842. Madrid, 1977, pp. 29-31. También DAGNINO
(276) Artículo 45 del Reglamento de GCERR.1" A., La responsabilidad del Estado y de
grandes maniobras, de 18 de febrero de las Administraciones Públicas: evolución legisla-
1891. tiva y perspectivas constitucionales, Bol. Cole-
(277) Decreto de 14 de junio de 1854 gio Abogados Madrid, 3ª época, AAW, «La
y artículo 14 de la Ley de Policía de Ferro- responsabilidad patrimonial del Estado
carriles, de 23 de noviembre de 1987. (1) », núm. 23, 2002, pp. 17-23.
(278) Artículos 756 y 162 de la Ley de (283) CARCÍA DE ENTERRÍA, E., La respon-
Aguas de 13 de junio de 1879. sabilidad del Estado por comportamimto ilegal
(279) Artículo 183 de la mencionada de sus órganos en Derecho español, en «R. Der.
Ley de Aguas. Adm. Fisc.», núm. 7, 1964; Y «Perspectivas
(280) Artículo 132 de la Instrucción del Derecho Público en la segunda mitad
General de Sanidad de 12 de enero de del siglo XX. Homenaje a Saya~ués Laso»,
1904. Instituto Estudios Administracion Local, t.
(281) Ley y Reglamento de Epizootias IV, Madrid, 1969, pp. 876-877. Aquí se cita
de 1 y 6 de marzo de 1909, respectivamente esta última obra.
(artículo 9 de la primera y artículos 129 y
130 del segundo).
 l. LA FORMULACiÓN DECIMONÓNICA DE LA IRRESPONSABIUDAD 113

GARCÍADE ENTERRÍA(284) , invocaba el artículo 1902 para obligar resarcito-

riamente a la Administración "en concepto de responsable directo de los daños
causados» (285) , en el entendimiento de que «el princiPio ( ... ) de que quien
causa un daño debe repararlo» es un «princiPio jurídico fundamental» y de
que «no existe precepto legal alguno en que se pueda fundar la indemnidad
absoluta de la entidad que ha producido el daño» (286) .
Parece, pues, que este grupo de sentencias entendía que los actos
dañosos realizados por quienes se integraban en la organización pública
eran imputables al Estado, que debería responder directamente (por
hecho propio), en virtud del reenvío del artículo 1903, con arreglo al
1902. En cambio, cuando la conducta lesiva era de un agente especial,
esto es, de un sujeto no inserto en el plantel ordinario de los empleados
públicos, no podría imputarse directamente a la organización estatal con
base en tal precepto. En estos casos y en virtud de lo establecido en el
artículo 1903.5 CC, también cabía afirmar la responsabilidad del Estado,
no por hecho propio, sino por actos o comportamientos ajenos.
Esta incipiente y esperanzadora jurisprudencia, al igual que aquella
otra que en el ordenamiento italiano declaraba una responsabilidad pa-
trimonial de la Administración fundada en el Codice(287) , no tuvo conti-
nuidad, pues, como veremos a continuación, sus planteamientos fueron
pronto sustituidos por otros que, trasunto del viejo dogma de la infalibili-
dad del soberano(288), ampararon una inmunidad patrimonial casi ab-
soluta.
2. LA VUELTA A LA IRRESPONSABILIDAD
A finales del siglo XIX, surgió una jurisprudencia, consolidada a la
postre, según la cual la responsabilidad administrativa se ceñía exclusiva-
mente a los daños ocasionados por agentes especiales, sin abarcar los
causados por los comunes funcionarios(289). Esta corriente no aceptaba
la teoría del órgano y rechazaba, por tanto, la posibilidad de imputar al

(284) La responsabilidad... , cit., pp. 876-
877. El señalado maestro atribuye el mérito
del descubrimiento a L. MARTÍN-RnoRTILLO
BAQUER.
(285) STS de 2 de enero de 1899, to-
mada de C.o\RCÍA DE ENTERRiA, La responsabili-
dad ... , cit:, p. 876; y, junto con FERNÁNDEZ
RODRÍGl:EZ, T. R., Curso .. , cit., t. 11, p. 369,
donde se citan, además, otras sentencias
que se atuvieron al mismo criterio: SSTS de
20 de marzo de 1892, 20 de febrero de
1900, 17 de diciembre de 1902,9 de abril
de 1913,6 de julio de 1917, 18 de abril de
1927 y 2 de octubre de 1934.
(286) STS de 17 de diciembre de 1902
(responsabilidad de un Ayuntamiento por-
que, después de autorizar una línea de edi-
ficación, obligó a los propietarios a sepa-
rarse de ésta en virtud de otro acuerdo que
amplió la anchura de la vía pública).
(287) Vide supra Cap. 1, ap. III.
(288) VILLAR PALASÍ,j. L., Recensión a Los
princiPios de la nueva Ley de ExprOpiación For-
zosa. Potestad expropiataria. Garantía patrimo-
nial. Responsabilidad civil de la Administra-
ción, E. CARCÍA DE ENTERRÍA, Inst. Ests.
Políts., Madrid, 1954, «RAP», núm. 21,
1956, pp. 556, 557.
(289) Esta doctrina se inició en la STS
de 7 de enero de 1898, se desarrolló espe-
cialmente en la de 18 de mayo de 1904 y
se reiteró, entre otras, en las de 8 de julio
de 1911, 17 de diciembre de 1912 y 18 de
febrero de 1914 (CARCÍADE ENTERRÍA, E., La
responsabilidad ... , cit., pp. 876-877).
114 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA

sujeto público la acción dañosa del funcionario. La responsabilidad del

Estado, de proceder, debía ser sólo, según el Tribunal Supremo, por
hecho ajeno y únicamente en los casos en que se demostrara una culPa in
eligendo, entendida como "base generadora de esta clase de obligaciones» (290) .
A partir de aquí, se negaba la posibilidad de una responsabilidad
estatal, ni siquiera por hecho ajeno, cuando el daño lo causaba un fun-
cionario. Se entendía que el artículo 1903 sustraía expresamente este
supuesto a la enumeración de los casos de responsabilidad afirmada por
una actuación mediata o indirecta, como si el Código civil sancionara
expresamente un principio de exoneración del Estado por los daños
ocasionados por sus empleados ordinarios. Además, el Tribunal Su-
premo consideraba que, aunque se admitiese, en línea de principio, tal
responsabilidad, el Estado nunca incurriría en culpa, porque se suponía
que, cuando organizaba los servicios públicos o designaba sus agentes
comunes, actuaba siempre con la máxima previsión.
La imposibilidad de aplicar el artículo 1902 CC a la Administración
y la presunción absoluta de que ésta no incurre en culpa (porque elige
siempre bien a sus empleados) fueron los nuevos pruritos dogmáticos
que, conectados con la especial posición jurídica del poder (como lo
estaba el viejo dogma de la infalibilidad soberana), volvieron a entronizar
una irresponsabilidad casi completa de la Administración; casi completa,
porque, aunque se admitía en hipótesis su responsabilidad por las accio-
nes dañosas de los agentes especiales -en estos casos sí se aceptaba la
aplicación del artículo 1903 y la posibilidad de una culpa in eligend~,
ninguna sentencia llegó a hacerlo efectivamente, por la sencilla razón
de que nunca fue hallado uno de estos mandatarios.
Se consideraba que agente especial era «el que recibe un mandato o
comisión concreta o determinada, ajena al ejercicio de su cargo si es funcionario
público, para que en representación del Estado y obligándole como mandatario
cumpla con el encargo que se le confíe»(291); insólita figura, verdadero ar-
cano, «un extraño personaje que nadie conocía y que hizo decir, tiempo
después, a SÁNCHEZ ROMÁl' que el único agente especial reconocible había
sido el General Primo de Rivera» (292).
Esta situación de liberación cuasiabsoluta no provocó una respuesta
doctrinal contundente. La civilística, que, por entonces, estudió muy
poco los temas de responsabilidad extracontractual, no formuló, por lo
general, la más mínima queja (293). A su vez, los estudiosos del Derecho
(290) STS de 18 de mayo de 1904. XX, además de escasos, no afrontan direc-
(291) ¡dem. tamente el problema de la reparación de
(292) MARTÍN REBOLLO, L., Ayer y hoy de los daños causados por la actividad admi-
la responsabilidad, «RAP», núm. 150, 1999, nistrativa. MIrW;UIjÚN ADRIÁN,]. S. (La respon-
p.330. sabilidad civil extra contractual, Ambrosio Pé-
(293) Los estudios en materia de res- rez y Compañía Impresores, Madrid, 1906)
ponsabilidad civil extracontractual entre fi- y VALVERDE y VAIXERDE, C. (Tratado de Derecho
nales del siglo XIX y mediados del siglo Civil Español, 1. 3, Parle especial. Derechos per-
 l. LA FOR.\1ULACIÓN DECIMONÓNICA DE lA IRRESPONSABIUDAD 115

público mostraron mayoritariamente una actitud de resuelta indiferen-

cia. Algunos elevaron tímidas críticas, pero no alumbraron soluciones
concretas; otros, sin oponerse tajantemente a la jurisprudencia, «acepta-
ban» una responsabilidad indirecta del Estado por culPa in eligendo. Pero
muy pocos insistieron en la genuina interpretación del artículo 1903.5,
proclamando la imputación al Estado de las actuaciones dañosas de los
funcionarios y afirmando, por tanto, su responsabilidad (294) .

sonales o de obligaciones, 2" ed., Tip. Cuesta,
Valladolid, 1920) tratan la responsabilidad
extracontractural, pero no mencionan la
del Estado; G~STFJÓN MARTÍNEZ DE ARI7AIA, F.
(Ensayo sOMe las notas de diferenciación e inte-
gración de los Derechos penal y civil, «RGL}>,
t. 121, Madrid, 1912, p. 468) sólo insinúa
que la responsabilidad de la Administra-
ción puede ser objetiva cuando advierte, ci-
tando a COVlELLO (La responsabilita senw
colPa. Prolusione al corso di Diritto civile nella
R. Universita di Catania, «Riv. it. Scienze
Giuridiche», XXIII, 1, 1897, pp. 211 ss.),
que la teoría del riesgo jurídico puede te-
ner una importante aplicación en el ám-
bito de su actuación; MA."IRESA y NAVARRO,].
M. (Comentarios al Código civil, t. XlI, 4' ed.,
1931, pp. 568 Y 569) se limita a describir
asépticamente el estado de la jurispruden-
cia aplicativa del artículo 1903.5 CC; y DE
MH;Ut:I, GARCILÓPEZ, A., en su excelente mo-
nografia (La responsabilidad sin culpa, Impr.
R. Ibérica, Barcelona, 1931, p. 94), no dis-
cute abiertamente la limitación de la res-
ponsabilidad administrativa a los supuestos
de intervención de agentes especiales, aun-
que insiste en que, cuando así es, tal res-
ponsabilidad es objetiva, sin que sea nece-
sario presumir ninguna culpa in eligendo o
in vigilando en virtud del criterio del riesgo
jurídico. En el magnífico artículo del abo-
gado OSSORIO y GAI.IARDO, El hecho, generador
de obligaciones, «RGLj», t. 164, 1934, está in-
manente, aunque no desarrollada, la idea
de la responsabilidad del Estado, pues, a
propósito de una jurisprudencia del Tribu-
nal Supremo Soviético, favorable a la irres-
ponsabilidad, dice: «Sólo falta saber lo que
pensarán de ello los obreros atropellados
por camiones del Estado ¿Acaso será ésa la
nueva democracia que nos anuncian como
santo advenimiento? Si es así, me quedo
con la democracia vieja, que puede fácil-
mente estatuir este principio, más equita-
tivo y más obrerista: el que atropella, paga»
(p. 293). Lo mismo cabe decir de B. PÉREZ
GoI'\ZÁLEZ y]. ALCUER MICÓ que, en sus ano-
taciones a la obra de EI'\:-JEcCERl1S, L. v NIP-
PERDEY, H. C. [Tratado de Derecho civil, t. 1,
Parte General, Derecho civil (Parte general), vol.
1Q, trad. de la 35;\ ed. alemana, Bosch, Bar-
celona, 1947, p. 541], señalaban 9,ue la pre-
sunción de que el Estado es diligente en
la designación de sus empleados constituía
una peregrina doctrina en la que latía la
controvertida teoría de que el Estado, reali-
zador del Derecho, es concepto incompati-
ble con el de culpa.
(294) GASCÓN y MARi N, ]., en su Tratado
elemental de Derecho Administrativo, Impr.
Clásica Española, Madrid, 1917, se limitaba
a describir acríticamente el estado de laju-
risprudencia (p. 563); fÁBREGAS DEL PILAR y
DiAl DE CEVALLOS,]. M. (Derecho Administra-
tivo, Reus, Madrid, 1924, p. 181) admitía
únicamente «la responsabilidad civil de la
Administración por daños sufridos por im-
perfecciones en el funcionamiento de los
servicios públicos que no sean imputables,
de manera directa, a los funcionarios»;
GCE:-Jt:CHEA,]. N. (Ensayo de Derecho Adminis-
trativo, 2;\ ed., Impr. Corazón de jesús, Bil-
bao, 1915, p. 244), sin oponerse tajante-
mente a la jurisprudencia, «aceptaba» la
responsabilidad del Estado «cuando libre-
mente admite funcionarios ineptos o inmo-
rales, o cuando conociéndolos como tales
no los destituye»; el profesor jORDA."IA DE Po-
ZAS (oposiciones al Cuerpo de Secretarios de
Ayuntamiento. Contestaciones al Cuestionario
drl Ejercicio teórico, t. 11, Derecho Administra-
tivo, Librería Gen. V. Suárez, Madrid, 1924,
pp. 160-161) se mostró algo más belige-
rante, pues, tras constatar que «la jurispru-
dencia ha interpretado este artículo restric-
tivamente», dijo, citando a CIUDAD AURJO-
LES, que <<DO parece pertenecer a ¡este
mundo la efectividad de la responsabilidad
administrativa, desde la del Ministro de la
Corona a la del meritorio temporero del
último Municipio rural»; concluyendo que
«la tendencia es, sin embargo, a ampliar y
garantir los medios de exigencia de ambas
responsabilidades: la de los funcionarios y
la de las Administraciones». En esta línea,
pero insistiendo ya en la necesidad de un
cambio del criterio jurisprudencial por el
que se afirmase la responsabilidad directa
116 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...

La vuelta a la irresponsabilidad del Estado, fundada, como en Italia,

en la inaplicabilidad de la cláusula general del Código civil a la potentior
persona, disfrutó de una prolongada vigencia. Sin embargo, mientras allí
la apelación a ese Mehrwert administrativo sirvió a partir del siglo XIX
para explicar una irresponsabilidad circunscrita fundamentalmente al
ámbito de la producción jurídica (los actos autoritativos), aquí la lectura
jurisprudencial del artículo 1903 amparó la casi completa inmunidad del
poder público en todo el complejo espectro de sus actividades, convir-
tiendo nuestro ordenamiento en una «flagrante excepción en el Dere-
cho comparado» (295). Y esto, en buena medida, por la actitud de la
doctrina que, aunque sin autores que, como allende los Pirineos (en
Francia, WERRIERE; en Italia, MANTELLINI, SAREDO, SCOLARI), alimentaran
dogmáticamente el privilegio, contribuyó con el silencio a su manteni-
miento; pasividad que entroncaba con «la falta de vigor de una sociedad
que en el momento en que se apuntan en Europa las primeras líneas de
fractura de aquel axioma [el de la irresponsabilidad del soberano] no
sólo no había iniciado el despegue económico, sino que se encontraba
envuelta en una crisis general a resultas de la liquidación de los últimos
restos del imperio colonial» (296).

11. La instauración legal a mediados del siglo XX de un sistema

de responsabilidad patrimonial para la Administración
l. EL INTENTO DE CONSTRUCCIÓN DE UN SISTEMA AUTÓNOMO DE RESPONSABILIDAD
DE DERECHO PÚBLICO
Ante la ineficacia del artículo 1903.5 CC y animada por las corrien-
tes «autonomistas» circulantes en Italia (yen Francia), la iuspublicística
española de la primera mitad del siglo pasado llegó a la conclusión de
que la teoría civil de la responsabilidad no servía para brindar tutela
compensatoria a las víctimas de la acción pública. La doctrina del Dere-
cho administrativo emprendió un nuevo camino que conducía a la res-
ponsabilización del Estado; camino cuyo punto de partida consistía en
asimilar el criterio jurisprudencial asentado de que la Administración es

de la Administración ex art. 1902 CC, Royo- Estado (basada única y exclusivamente en

VUJ.M;OVA FERNÁl'IDEZ-CAVADA, S. (La respon-
sabilidad de la Administración, parte n, cit.,
pp. 96-99), FERNÁNDEZ DE VElASCO, R. (Resu-
men de Derecho Administrativo y Ciencia de la
Administración, Bosch, Barcelona, 1931, p.
446) Y Pt:REZ SERRANO, N., en su obra pós-
tuma, escrita entre 1936 y 1939, Tratado de
Derecho Político, Civitas, Madrid, 1976, pp.
181, 182. Téngase en cuenta que el pri-
mero de estos tres autores reivindicaba esa
lectura del artículo 1903.5, aunque enten-
día que, en rigor, los Tribunales debían re-
conocer una responsabilidad objetiva del
el nexo de causalidad) derivada, no del Có-
digo civil, sino de un principio de equidad
genuinamente público presente en las nor-
mas administrativas que contemplaban los
supuestos indemnizatorios especiales. A
este planteamiento me refiero en el epí-
grafe siguiente.
(295) CARCÍA DE ENTERRÍA, E., Los princi-
pios... , cit., p. 151.
(296) CARCÍA DE ENTERRÍA, E. Y FERNÁN·
DEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso ... , t. 11, cit., pp.
367,369.
 !l. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 117

una personalidad peculiar que está y tiene que estar sustraída a la disci-
plina aquiliana de los particulares; y cuyo punto de llegada, lejos de
consistir en el reconocimiento de algunas inmunidades patrimoniales,
se traducía en un régimen compensatorio más garantista que el del Có-
digo civil (según era interpretado).
Al igual que la jurisprudencia, estos autores consideraban que el
Estado, por su especial naturaleza, no podía sujetarse a los preceptos
codificados sobre responsabilidad extracontractual. Pero este plantea-
miento de base no significaba una desprotección del ciudadano, pues se
entendía que la reparación de los daños derivados de la acción adminis-
trativa podía y debía articularse a través de una institución especial de
Derecho público, regida por reglas propias y, por tanto, irreductible a la
regulación común que proporcionaba el Código civil(297).
En esta línea se encuentran, por ejemplo, los planteamientos de GARCÍA
OVIEDO(298) , para quien «La responsabilidad general del Estado es mo-
derna y debe su origen ( ... ) al orden de cosas propias del actual Derecho
público»; de ROyo-VILLANOVA(299) , que defendía la vigencia de un principio
equitativo genuinamente público que, presente en las normas administrati-
vas que consagraban supuestos indemnizatorios específicos, gobernaba la
responsabilidad de la Administración, exigiendo que nadie sufriera indivi-
dualmente un daño producido por un acto que favoreciese a la colectividad;
de TENA YBARRA(300) , que consideraba que «La aplicación de los principios
de responsabilidad contenidos en el Código civil, y concretamente en su
art. 1903, es ( ... ) absolutamente inactual y responde al criterio arcaico de
aplicar a la Administración los criterios del Derecho privado» y reivindicaba
«una superación jurisprudencial, o mejor, su reforma por la vía legislativa
norma!»; y de DE DIEGO SAMPER(301), para quien «el actual Derecho de la
responsabilidad pública ha causado una alteración en sus principios justifi-
cativos» porque, «afirmada la concepción del Derecho Administrativo como
rama autónoma respecto al Derecho privado, la responsabilidad del Estado
asume su propio carácter de instituto de Derecho Público, basado funda-
mentalmente sobre sus propios principios generales comunes a todas las
ramas del Derecho, pero regulado en lo particular por normas propias,
esencialmente distintas de aquellas del Derecho Privado».
Con la finalidad de superar la situación de hipostática irresponsabili-

(297) Ha puesto de relieve que esta (298) Instituciones de Derecho administra-

doctrina fue dominante entre los adminis-
trativistas de la primera mitad del siglo XX,
GARciA DE ENTERRiA, E., La responsabilidad ... ,
cit., pp. 877, 888; y, junto con FERNÁNDEZ
RODRiGUEZ, T. R., en Curso ... , t. n, cit., p.
369, donde se explica cómo ante la reticen-
cia de la jurisprudencia a aplicar el Código
civil, los autores marginaron el Derecho
privado, trasladaron su lucha al campo del
Derecho público y, apelando a la especiali-
dad de las instituciones jurídico-adminis-
trativas, promovieron la responsabilización
de la Administración pública.
tivo, E. Heras, Sevilla, 1927, p. 434. .
(299) La responsabilidad de la Adminis-
tración, parte 1, cit., pp. 638, 639; Y parte 1I,
cit., pp. 79, 80.
(300) Desarrollo y perspectivas del princiPio
de responsabilidad civil de la Administración,
«RAP», núm. 6,1951, pp. 190-191.
(301) La responsabilidad en el régimen lo-
cal, en «Estudios al profesor García Oviedo
con motivo de su jubilación», Vol. 1, Derecho
Administrativo, Publics. Univ. Sevilla, Sevi-
lla, 1954, pp. 2, 4.
118 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...

dad que la jurisprudencia salvaguardaba, se esbozaron así las grandes

líneas de un sistema resarcitorio de Derecho público, que, abstraído de
la regulación civil, iba más allá, porque se desembarazaba de la exigencia
general de la culpa, pasando a justificar la responsabilidad por daños
derivados de acciones perfectamente legales o diligentes. Para algunos
[GARCÍA OVIEDo(302)], esta responsabilidad de Derecho público obligaba
a la Administración a reparar los daños derivados de hechos culposos,
pero también, en ocasiones, de actos o comportamientos legales, cuando
imponían sacrificios especiales. Otros [S. ROYO-VILLANOVA(303) , TENA YSA-
RRA(304), DE DIEGO SAMPER(305)] fueron aún más lejos, afirmando que,
en materia de daños producidos con ocasión del funcionamiento de los
servicios públicos, la responsabilidad subjetiva o por culpa, que existía
entre los particulares, había sido por completo sustituida por la responsa-
bilidad objetiva o por causa, de modo que para declarar responsable a
la Administración, la víctima no tendría en ningún caso que alegar ni
probar una culpa, sino demostrar sólo el lazo causal entre la acción admi-
nistrativa y el daño padecido.

Esta doctrina daba por sentado que la culpa era y debía ser «un
elemento esencial para la responsabilidad entre particulares» (306) y con-
sideraba que reglas y principios propios del Derecho público obligaban
a prescindir universalmente del referido elemento, sustituyéndolo por el
principio de causalidad. Se afirmaba, en definitiva, que en la responsabi-
lidad administrativa el criterio objetivo suplantaba por completo al crite-
rio subjetivo, característico del Derecho civil por su inspiración igualita-
ria e individualista, quedando el particular amparado frente a todo
perjuicio que le pudiera ocasionar la Administración.

De estos planteamientos de apertura fueron (parcialmente) tributa-

rias varias iniciativas legislativas -una incluso de Índole constitucional-
que, si bien dieron lugar a la aprobación de diversos textos, no llegaron, .~.

(302) CARCÍA O\lEDO, e., Instituciones ... ,
cit., pp. 435-445. Este autor consideraba
que la obligación resarcitoria del Estado
surge, aun sin culpa, «siempre que en la
gestión de sus servicios produce a un parti-
cular un daño o le proporciona un perjui-
cio, por motivo de interés público y con au-
torización legal. Verbigracia, el Estado para
la ejecución de una obra expropia un in-
mueble de propiedad partlcular, ocupa
ciertos terrenos, perjudica una finca, desvía
aguas de que nos aprovechamos, nos im-
pone una prestación; o por motivo de ins-
trucción militar causa daño en nuestra pro-
piedad, etcétera». El fundamento especí-
fico de la responsabilidad de la Administra-
ción residía en el principio de raigambre
francesa de igualdad de los ciudadanos
ante las cargas públicas y en la doctrina del
daño especial (pp. 438,439).
(303) La responsabilidad de la Adminis-
tración, parte 1, cit., pp. 626, 630, 638, 643;
Y La responsabilidad de la Administración,
parte n, cit., pp. 79, 80, 99, 100.
(304) Desarrollo ... , cit., pp. 191, 192.
(305) La responsabilidad ... , cit., pp. 4, 5.
(306) La idea es compartida por todos
los autores citados, pero las palabras entre-
comilladas, que expresan con toda claridad
la aceptación del monismo culpabilístico
en el ámbito del Derecho civil, son de
ROYO-VIl,LANOVA, S., La responsabilidad de la
Administración, parte 1, cit., p. 626; Y La res-
ponsabilidad de la Administración, parte n, p.
100.
 11. U. INSTAURACIÓN LEGAL ... 119

como es sabido, a tener aplicación práctica o circunscribieron su alcance

al ámbito municipal.
A iniciativa de Antonio ROyo-VILLANOVA, la Constitución republicana de
1931 incluyó un artículo (el 42) que proclamó la responsabilidad de la
Administración, aunque configurándola como subsidiaria respecto de la
_ principal de los funcionarios; y la Ley de 31 de octubre de 1935, que aprobó
el Texto Articulado de la Ley de Bases de 10 de julio, lo desarrolló, aunque
limitando su alcance al ámbito local. La Guerra Civil impidió la realización
de la voluntad del Poder Constituyente y la aplicación de la Ley Municipal.
Más tarde, la Ley de Régimen Local de 1950 insistió en la responsabilización
de las Corporaciones Locales y, al margen del Código civil, es, según MARTÍN
REBOLW(307) , el primer texto a considerar, verdadero introductor en nues-
tro Derecho del principio de responsabilidad de la Administración públi-
ca(308).
Las reivindicaciones «autonomistas» y las intervenciones del Legisla-
dor no sirvieron para derrumbar el viejo privilegio de raigambre monár-
quica. Por eso puede decirse con CARCÍA DE ENTERRÍA(309) que la doctrina
abandonó apresuradamente las posibilidades del Código civil porque,
con las fórmulas generales que ofrecían sus preceptos, se habría satisfe-
cho, posiblemente, la causa de la responsabilidad.

2. LA INSTAURACIÓN DE UN RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PARA LA ADMINISTRACIÓN

DISTINTO DEL DE LOS PARTICULARES, PERO CON IDÉNTICO FUNDAMENTO
Sólo superado el ecuador del siglo XX, en 1954, llegó el mejor y
más duradero fruto de ese movimiento reformista. En aquel año, el
equipo de la recién inaugurada «Revista de Administración Pública» par-
ticipó en una Comisión constituida en el Instituto de Estudios Políticos
que, presidida por el maestro jORDA1\IA DE POZAS, redactó el Anteproyecto
de la Ley de Expropiación Forzosa. Su propuesta, aceptada casi íntegra-
mente en el texto definitivo, se refería al instituto expropiatorio, pero
incluyó un artículo que, relativo a «otros daños», regulaba de manera un
tanto subrepticia la responsabilidad civil de todas las Administraciones
Públicas.
El profesor CARCÍA DE ENTERRÍA, miembro destacado de aquella Comi-
sión y autor material del precepto fundamental del nuevo sistema (el
artículo 121), ha señalado que la Ley expropiatoria constituía un <<lugar
vergonzante» para la regulación de la responsabilidad civil de las Admi-

(307) La responsabilidad patrimonial de todos en la medida en que la mayor parte

las Administraciones Públicas en España: estado
de la cuestión, balance general y reflexión critica,
«Docum. adm.», La rl'sponsabilidad patrimo-
nial de las Administraciones públicas, núms.
237-238, 1994/1. p. 15.
(308) Me abstengo de profundizar en
el contenido de estos textos yen sus (esca-
sas) aplicaciones, pues son conocidos por
de los trabajos en materia de responsabili-
dad administrativa, cuando realizan consi-
deraciones de carácter histórico, se refie-
ren a ellos. En todo caso, para un estudio
analítico de la cuestión, véase MARTí1' REBO-
LLO, L., ibidem, pp. ll-19.
(309) La responsabilidad ... , cit., p. 877.
120 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
nistraciones públicas, pero que quiso recluirse en ella, como si tuviera
alguna paridad con la expropiación, para hacer pasar inadvertida la ex-
traordinaria novedad que suponía sujetar a la Administración al princi-
pio de responsabilidad (310) .
A mi juicio, la feliz «ocurrencia» fue directamente tributaria de la
experiencia italiana, porque, como hemos visto, ésta había vivido du-
rante el período intersecular una «lucha» por situar la responsabilidad
de la Administración en el campo del Derecho Público, como institución
autónoma inspirada en los principios de la legislación expropiatoria.
Pero en Italia triunfó finalmente la tendencia favorable al sometimiento
del sujeto público al Código civil. Y esto porque los Tribunales cisalpinos,
aunque seguían garantizando ámbitos de inmunidad patrimonial, aplica-
ban el Codice, ya desde mediados del siglo XIX, a los daños derivados de ,..
los entonces denominados actos de gestión. A diferencia de la jurispru-
dencia española, que hasta mediados del siglo XX -e incluso, como
veremos, también después de la entrada en vigor de la LEF, hasta los
años setenta- salvaguardó una casi absoluta irresponsabilidad de la Ad-
ministración, la italiana utilizó en un buen número de ocasiones los
preceptos codificados para condenar a la reparación del daño. En la
década de los treinta llegó, incluso, a abrir la actividad administrativa
formal al Derecho de la responsabilidad, por lo que no extraña que
desapareciera la sensación de que el Codice no servía para obligar extra-
contractualmente a la Administración; sentimiento éste que había ani-
mado las propuestas de instauración de sistemas públicos de responsabi-
lidad.
He aquí, pues, una importante diferencia entre el sistema italiano,
que era y sigue siendo el establecido en el Código civil, Y el español que,
en parte, como consecuencia de una jurisprudencia regresiva, reacia a
aplicar adecuadamente a la Administración los artículos 1902 y ss. CC,
se localiza desde 1954 en normas de Derecho Administrativo.
Con todo, es preciso recalcar que la Comisión redactora y los prime-
ros intérpretes de la LEF, pese al carácter administrativo de la normativa
aplicable, no siguieron los pasos de los autores italianos (VACCHELLI, RANE·
LLETTI, FORTI, ROMANO, CAMMEO) o españoles (GARCÍA OVIEDO, S. Royo-VILLA·
NOVA, TENA YSARRA, DE DIEGO SAMPER) que habían defendido una responsa-
bilidad administrativa diferenciada en su fundamento de la disciplinada
en el Código civil e inspirada en principios genuinamente iuspublicísti-
coso
Es verdad que la labor de la generación de la «Revista de Administra-
ción Pública» era en cierto modo heredera de esa «causa teórica de

(310) Prólogo de 1984 a Los principios ... , básicos artículos 1 y 121, cuya redacción
cie p. 4. En estas páginas confesó el profe- inicial manuscrita por mí conservo» (p. 5).
sor haber puesto «un cierto énfasis en los

..
 n. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 121

autonomía», en la medida en que persiguió el establecimiento de un

, cuerpo normativo ad hoc que regulase la responsabilidad patrimonial de
los Entes Públicos. Sin embargo, su cometido no partía de que la regula-
ción civil de la obligación extracontractual era inaplicable a la Adminis-
tración por su (supuesta) ratio individualista. Antes bien, partía de enten-
der que los Tribunales debieron obligar a la Administración a responder
coñ arreglo a las mismas normas que a los particulares; pero, perdida la
esperanza de que lo hicieran de esa forma, la casi absoluta inmunidad
patrimonial de que gozaba (única en el panorama comparado) sólo po-
día superarse a través de la sanción expresa del derecho del administrado
a ser resarcido por los daños que le ocasiona el funcionamiento de los
servicios públicos.
En este sentido, es reveladora la lamentación de GARcÍA DE ENTE-
RRÍA(311) ante la reticencia jurisprudencial a condenar al resarcimiento del
daño con base en el artículo 1902 ce. También su aguda crítica a la doc-
trina de la primera mitad del siglo XX, a la que acusa de haber abandonado
precipitadamente las posibilidades del Código civil, porque, con las fórmu-
las generales que éste ofrecía, se habría satisfecho sobradamente la causa
de la responsabilidad, «al margen de toda cuestión teórica de "autonomía"
de instituciones, cuestión profesoral que se hizo pagar un poco caro a los
ciudadanos» (312).
Hay que insistir, pues, en que la Comisión redactora tenía clara
conciencia, como ha dicho otro de sus integrantes [el profesor GARRIDO
FALLA(313)], de que una Ley de expropiación forzosa sólo debía regular,
en principio, las indemnizaciones debidas a los particulares como conse-
cuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria y que, si disciplinó la
responsabilidad civil de la Administración, fue por razones estrictamente
coyunturales y no, desde luego, porque ésta tuviera un fundamento dis-
tin to a la de los particulares.
Así pues, al margen del dato, en cierto modo accidental, de que el
régimen resarcitorio del daño producido en el marco de una actividad
administrativa estuviera en una norma de Derecho público, la responsa-
bilidad civil de las Administraciones Públicas y la de los particulares com-
partían un mismo fundamento. Los artífices de la LEF no acogieron la
tendencia «autonomista», que transformaba la razón de ser de aquélla
cuando el daño lo causaba la Administración pública. Al contrario, se
afirmaba expresamente que «la razón que justifica una responsabilid;;td
de la Administración no es, ni tendría razón de ser ninguna para serlo,
distinta de la que justifica la posibilidad de aplicar la misma institución
a las personas privadas» (314) .
En este orden de ideas, debe recordarse que el profesor GARCÍA DE

(311) Los principios ... , cit., pp. 145-151. dad privada, «RAP». núm. 81. 1976/1. pp.
(312) La responsabilidad ... , cit., p. 877. pp. 11-12.
(313) El derecho a indemnización por limi- (314) CARCÍA DE ENTERRiA. E., Los princi-
taciones o vinculaciones impuestas a la propie- pios .... cit., p. 167.
122 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACiÓN ESPAÑOL'\. ...

ENTERRÍA expuso años después una doctrina sobre la obligación contrac-

tual de la Administración pública igualmente expresiva de una voluntad
de encontrar ese equilibrio (necesario) entre la unidad de las institucio-
nes jurídicas y la oportunidad de regularlas específicamente cuando el
sujeto interviniente es un Ente público(315).
Para este autor la obligación extracontractual de un particular es es-
tructural y funcionalmente idéntica a la de una Administración; y la contrac-
tual de un particular es, asimismo, estructural y funcionalmente idéntica a
la de una Administración. En efecto, frente a la tesis «autonomista» de la
Escuela bordo lesa, que consideraba el contrato administrativo como una
figura esencialmente distinta del contrato privado, el maestro negó la exis-
tencia de una diferencia de naturaleza. Pero, afirmada la unidad institucio-
nal, y de la misma manera que en la responsabilidad patrimonial, conside-
raba que existían importantes razones que aconsejaban el establecimiento
de una regulación específica para algunos de los contratos que perfecciona
la Administración. Tales razones, en lo concerniente a la responsabilidad
patrimonial, eran la necesidad de afirmarla expresamente para combatir la
reticenciajurisprudencial a condenar a la Administración y, como veremos
con más detenimiento después, la de superar las concepciones anticuadas
de un sistema civil que se mostraba impermeable a los progresos realizados
allende los Pirineos; y, en lo referente al contrato, la de modular la norma-
tiva negocial privada para adaptarla a las peculiaridades funcionales de la
Administración como organización colectiva y a las exigencias del interés
público que se persigue a través de determinados contratos (los vinculados
al «giro o tráfico administrativo»). Esto pone de manifiesto que, frente al
«rígido y simplista planteamiento dualista de la división Derecho público-
Derecho privado»(316), GARCÍA DE ENTERRÍA afirmó la unidad institucional
de la obligación contractual y la de la extracontractual; unidad que no resul-
taba en absoluto desmentida por la existencia de cuerpos normativos ad hoc
para la Administración.
Idéntica moderación expresaba el profesor Sebastián MARTÍN-RETOR.
TILLO en lo referente, tanto al contrato administrativo como a la responsa-
bilidad civil de la Administración (317). Limitando sus consideraciones
al objeto de esta investigación, hay que subrayar que, en su concepto, la
teoría de la responsabilidad debía ser una «teoría unitaria y general» y
que, en este campo, «un alejamiento sistemático de las elaboraciones
privadas es difícilmente justificable». Por eso se adscribía explícitamente
a la crítica a la doctrina «autonomista» llevada a cabo en Francia por
CHAPus(318). El dato me parece significativo, pues este autor era, junto
a EISENMANN, exponente de la denominada «doctrine unitaire», esto es, de
esa corriente que, justamente en la década en que escribieron los prime-
ros intérpretes de nuestro sistema, se enfrentaba, afirmando la unidad

(315) La figura del contrato administra-
tivo, «RAP», núm. 41, 1963, pp. 99-128.
(316) lbidem, p. 128.
(317) La institución contractual en el Dere-
cho Administrativo: en tomo al problema de la
igualdad de las partes, «RAP», núm. 82,1959,
pp. 59-102; El Derecho civil en la génesis del
Derecho administrativo y de sus instituciones,
Univ. Sevilla, Sevilla, 1960; 2 a ed., Civitas,
Madrid, 1996, pp. 29-64.
(318) R.esponsabilité publique el responsa-
bilité prívée, LGD], Paris, 1953.
 II. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 123

institucional de la responsabilidad civil, a las elaboraciones clásicas que

siguieron al arret Blanco (HAURIOU, DuEZ) (319) . No puede extrañar, por
tanto, que a estos planteamientos, además de GARCÍA DE ENTERRÍA, GARRIDO
FALLA Y MARTÍN-RETORTILLO, se adhirieran VILLAR PAlASÍ(320) y LEGUINA VI-
LL4.(321).
- Las palabras de este último son, en este sentido, concluyentes: «la
responsabilidad es un instituto que, aunque históricamente tuvo su ori-
gen y desarrollo en los ordenamientos privados, pertenece hoya la teoría
general del Derecho por la simple razón de que su fundamento y finali-
dad y los principios en que se inspira son igualmente aplicables a todos
los sujetos jurídicos. Por tal motivo no nos parece correcto hablar, en
general, de cierta especialidad del instituto cuando es aplicado a los
entes públicos».

3. LA REVISIÓN DE LA TEORÍA CLÁSICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PARTE DE LA

DOCTRINA ADMINISTRATIVISTA: LA CONSTRUCCIÓN DE UNA NUEVA TEORÍA GENERAL
Lo cierto es, sin embargo, que la LEF se desviaba de la teoría clásica
elaborada sobre la base del Código civil, alejando la responsabilidad de
la Administración pública de los planteamientos sistemáticos tradiciona-
les. Como veremos, el régimen administrativo era netamente distinto,
pero no porque hubiera una divergencia con los fundamentos que sostie-
nen la responsabilidad entre particulares ni porque la especial natura-
leza de la potentior persona impusiera un tratamiento especial, sino porque
la teoría general entonces vigente constituía un modelo que, tributario
de un contexto histórico, económico e ideológico desfasado, debía supe-
rarse.
La cultura jurídica cisalpina había repercutido en la española, pues,
según parece, de sus corrientes «autonomistas» se tomó la idea de incor-
porar a la Ley de Expropiación la regulación de la responsabilidad civil
de las Administraciones públicas. Pero tuvieron también una decisiva
influencia las doctrinas «civilistas» o, más correctamente, las partidarias
de resolver los problemas del daño administrativo desde la teoría general
de la responsabilidad civil. Me refiero, en particular, a los planteamientos
de uno de los fundadores del Derecho Administrativo, el profes<?r Vitto-
rio Emmanuele ORLANDO, cuya tesis en materia de responsabilidad civil
era, según GARCÍA DE ENTERRÍA(322), «la más constructiva». .
Como vimos en el Capítulo anterior(323), este autor no era partida-
rio de crear un sistema autónomo de responsabilidad para la Administra-

(319) Sobre estas cuestiones en el De-
recho francés, véase la sistematización de
SOCSSE, M., La notion de réparation de domma-
ges en droit administratij jran{:ais, LGD], Pa-
ris, 1994, pp. 63-80.
(320) Recensión cit., p. 557; Y Apuntes de
Derecho Administrativo, Parte General, t. Il,
Uned, Madrid, 1974, p. 478.
(321) La responsabilidad civil... , cit., p.
117.
(322) Los principios ... , cit., p. 173.
(323) Ap. IV.
124 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...

ción que rompiera la esencia unitaria del instituto. Decía que, para hacer
frente a las dudas que suscita la teoría tradicional en tomo a la noción
de lesión antijurídica y al papel de la culpa extracontractual, no había
que quebrar la unidad del sistema, sino buscar una respuesta común,
una nueva teoría que valiera para acomodar a las exigencias de la nueva
realidad toda la responsabilidad, tanto la de la Administración como la
de los particulares.
El profesor CARCÍA DE ENTERRÍA y, en general, el equipo de la «Re-
vista», partían de idéntica voluntad revisionista, sólo que, ante la reticen-
cia judicial a aplicar las normas civiles de responsabilidad extracontrac-
tual al funcionamiento de los servicios públicos, en lugar de reinterpre-
tarlas, promovieron, con la ayuda de la mejor doctrina foránea (del Dere-
cho público y del Derecho privado), un nuevo modelo normativo que,
aunque limitado a los daños causados por las Administraciones públicas,
debía excitar una reformulación general del instituto.
De ahí que, si el nuevo sistema era innovador, no era por considerar
que la Administración, por la especialidad de su posición jurídica, mere-
cía un régimen de responsabilidad distinto (más generoso) que el de los
particulares; sino por la voluntad de brindar a los administrados la tutela
resarcitoria que debía corresponder, en general, a cualquiera que su-
friera un daño. Se entendía que la teoría clásica de la responsabilidad, "1:
aferrada a unas concepciones obsoletas, debía abandonarse ya y que, •
puestos a establecer un régimen para la Administración, lo idóneo era
instaurar un modelo moderno que, en buena medida, debía inspirar una ...
nueva teoría general de la responsabilidad civil, apta para todos los suje-
tos. Por eso VU.IAR PAIASí(324) ha dicho que una de las más valiosas y,.:.".
trascendentes aportaciones de aquella generación y, más concretamente,
t
de CARCÍA DE ENTERRÍA, fue la introducción de los elementos de «una teo-
ría general de la responsabilidad aquiliana y del damnum quod iure fit,
perfectamente aprovechable no sólo para el derecho público, sino tam-
bién para el privado».
Así las cosas, con la entrada en vigor de la LEF, quedó dibujada la
base estructural de una nueva dogmática de la responsabilidad por daños
y expresado el deseo de que la doctrina civil supiera aprovecharla. Los
estudiosos del Derecho administrativo habían aportado «perspectivas
nuevas» y «la preocupación por una teoría general que el Derecho civil
parecía no necesitar» (325); y denunciaban que la ciencia jurídica madre
se había situado en «una posición un tanto acrítica, no sólo para percibir
[las] variaciones, sino también para reflejarlas» (326). De ahí que se

(324) Recensión cit., p. 557. responsabilidad civil capaz de trascender

(325) ASÍ, GARCÍA DE E:--JTERRÍA, E. (Los
principios ... , cit., p. 166), que dice aportar
los dementos de una teoría general por-
que «faltaba, y debe decirse que falta aún
en gran medida, una teoría unitaria de la
todos los casos específicos en que la institu-
ción desarrolla su juego propio».
(326) MARTÍN-RuORTILLO, S., El Derpcho
civil... , cit., p. 66.
 II. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 125

apuntara que el Derecho civil debía «aprehender en todo su significado

los esquemas estructurales de la sociedad presente de modo abierto y
decidido y, además, asimilar aquellos resultados metodológicos alcanza-
dos por la moderna ciencia iuspublicista al reexaminar una serie de con-
ceptos comunes al Derecho público y al Derecho privado», pues tales
resultados podían «prestar una importante y decisiva ayuda»(327).

Ese deseo, y, en particular, la aspiración de que la civilística acome-

tiera la formulación de una nueva teoría general de la responsabilidad
civil, que partiera de la revisión institucional que había suscitado la LEF,
tardó en cumplirse efectivamente. Los trabajos de la doctrina administra-
tivista tuvieron escaso eco en ambientes iusprivatistas y hubo de esperarse
a que nuevas generaciones de civilistas, sobre todo la de los años
ochenta, aprehendieran las aportaciones de la mejor doctrina extranjera;
aportaciones que, como veremos a continuación, habían sido esencial-
mente incorporadas en nuestro ordenamiento con la entrada en vigor
del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones pú-
blicas.

4. LA INESPECÍFICA FORMULACIÓN LEGAL DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

La nueva regulación pivotaba en torno a una disposición cuya redac-

ción inicial correspondió a GARCÍA DE ENTERRÍA Y que, con pocas modifica-
ciones, quedó plasmada en el artículo 121.1 LEF: "Dará también lugar a
indemnización ( ... ) toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos
a que esta ley se refiere, siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamiento
nonnal o anonnal de los servicios públicos o de la adopción de medidas de carácter
discrecional no fiscalizables en vía contenciosa, sin perjuicio de las responsabilida-
des que la Administración pueda exigir de sus funcionarios con tal motivo».

La norma, que con pocas variaciones ha llegado hasta nuestros

días(328) , proclamaba la aplicación del principio de responsabilidad a
toda la actividad de todos los Entes Públicos, tanto a la materializada en
hechos y actuaciones puramente fácticas como a la formalizada en actos

(327) Ibídem, pp. 65-67. Estas palabras,
válidas para un amplio espectro de supues-
tos, fueron escritas desde la contempla-
ción, entre otras experiencias, de la adqui-
rida en el campo de la responsabilidad; y
contienen el mismo lamento y el mismo
deseo manifestado por GARCÍA DE ENTF.RRÍA
en sus Principios. VIl.LAR PAlA~Í (Apuntes ... ,
cit., p. 478)'jor su parte, después de decla-
rar la unida del instituto resarcitorio y de-
nunciar la pasividad de la doctrina civil, a
quien le adjudicaba la misión de elaborar
una teoría unitaria de la responsabilidad,
señalaba que tal teoría debía partir de las
aportaciones de GARdA DE ENTERRÍA.
(328) Pasó, en primer lugar, a la
LRJAE de 1957 y, después, a la LRJPAC de
1992, que regula en la actualidad, la res-
ponsabilidad patrimonial de las Adminis-
traciones Públicas (arts. 139 ss.). También
la Constitución de 1978 recogió en parte la
fórmula inaugurada por la LEF. Sobre el
impacto de la norma constitucional, vidR in-
fra, Cap. n, ap. IV.
•

126 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPA1\rOLA ...

administrativos o reglamentos (329) . Se asignaba a la expresión «servicios

públicos» la acepción más amplia posible [«superduguitiana» (330)],
como sinónimo de actividad -o pasividad- de la Administración PÚ-
blica, de tal manera que el derecho a ser indemnizado por los daños
que ocasionara el funcionamiento de los servicios públicos era, en reali-
dad, el derecho a ser indemnizado por los daños que ocasionara la Admi-
nistración, cualquiera que ésta fuese y con independencia de la parcela
de la actividad en que aquéllos se produjeran.
Toda la actividad administrativa estaba sujeta al principio de responsa-
bilidad. Ahora bien, el régimen previsto en la LEF se reservaba, según
GARCÍADE ENTERRÍA(331), a las actuaciones de Derecho Público de la Admi-
nistración pública. La expresión «servicio público» significaba pura y sim-
plemente, decía este autor, actividad de la Administración, pero como con-
secuencia de la aplicación del criterio general de distinción entre el
régimen civil y el administrativo, había que entender que no se sujetaban a
los principios y efectos de la LEF las acciones administrativas de Derecho
privado, como las de carácter industrial, que solían realizar entes creados
ad hoc. Así las cosas, cuando la Administración se sometiera en su tráfico
externo al Derecho privado, su régimen de responsabilidad era el de las
normas civiles.

La cláusula del artículo 121.1 LEF imponía, asimismo, el carácter

directo -no subsidiario- de la responsabilidad patrimonial de las Ad-
ministraciones públicas, sin perjuicio de la acción de repetición contra
el funcionario causante del daño. De tal norma se deducía que todas las
acciones producidas en el marco de un servicio público (es decir, de un
servicio de titularidad administrativa), se imputaban directamente a la
Administración, fueran legítimas o ilegítimas; provinieran de una per-
sona física integrada en la organización pública (funcionario o agente
de la Administración) o constituyeran comportamientos impersonales o
propios de la institución en sí considerada (332) . Consecuentemente, la •
Administración, y no los funcionarios o agentes públicos, había de res- I
ponder directamente de los daños que se generasen, siempre que se j
satisficieran los requisitos configuradores del crédito indemnizatorio del ~
administrado. ~
El problema fundamental era, precisamente, la determinación de
esos requisitos: la LEF admitía pura y simplemente la responsabilidad de
los Entes públicos, pero no detallaba las condiciones de su exigibilidad. '
El sistema requería que la lesión estuviera ligada al hecho dañoso (el

(329) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Los princi-
pios... , cit., p. 175. También BOQt'ERA,j. M.,
La responsabilidad patrimonial del Estado por
la adopción de medidas no fiscaliwbles en vía
contenciosa, en «Estudios en homenaje a
Jordana de Pozas», t. III, vol. 1, Inst. Ests.
Políts., Madrid, 1961, pp. 224, 228; Y
MARTÍN-RETORTILLO BAQL'ER, L., Responsabili-
dad patrimonial de la Administración y jurisdic-
ción, «RAP", núm. 38, 1962, pp. 214-215.
(330) GUAITA, A., Veinticinco años de la
Administración española: 1939-1964, «Do-
cum. adm.», 1964, núm. 78-79, p. 22.
(331) Los principios ... , cit., pp. 197-203.
(332) GARCÍA DE El\:TERRÍA, E., Los princi-
pios ... , cit., pp. 197-206.
 n. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 127

requisito del nexo causal o de la imputación objetiva del daño) y que éste
fuera imputable a la Administración porque se produjera en el seno de
un servicio de su titularidad pública (el requisito de la imputación de
conducta). Pero no definía claramente los criterios o razones que justifica-
ban la atribución jurídica del daño causado y el consecuente surgimiento
de la responsabilidad (el requisito de la imputación o de la imputación
subjetiva del daño); ni determinaba qué lesiones eran resarcibles y cuáles
no (el requisito de la antijuridicidad o de la relevancia) (333).
Ese alto grado de indefinición no era casual en absoluto, sino un
efecto deliberadamente pretendido, pues, como ha confesado GARCÍA DE
ENTERRÍA(334) , la Comisión redactora del Anteproyecto de Ley quiso
romper abiertamente con la regla de la irresponsabilidad de la Adminis-
tración, pero sin llamar la atención, «dando la impresión de que se tra-
taba de algo casi obvio», y por eso adoptó una fórmula «compendiosa
v concentrada», flexible y general, en lugar de «una seguramente más
~ludable enumeración de supuestos».
No obstante, poco después de la entrada en vigor de la LEF, el
principal artífice de la cláusula general (335) y otros autores, como VILlAR
(333) Las expresiones entre paréntesis el juicio por el que se atribuye a un sujeto
sirven para esclarecer qué aspectos del ré- un determinado hecho, con base en deter-
gimen de la responsabilidad administrativa minadas razones (p. ej., para imputar una
estaban (en mayor o menor medida) defi- conducta a la Administración, la pertenen-
nidos normativamente y cuáles no, pero al- cia de su autor a la organización pública),
gunas se ponen en cursiva porque no eran de aquellos otros por los que se le imputa
manejadas por los autores de la época o (objetiva y subjetIvamente) el daño deri-
son producto de hallazgos relativamente vado de ese hecho. Con la palabra «rele-
recientes. La expresión «imputación obje- vancia» quiere clarificarse la cuestión tradi-
tiva», proveniente de la civilística alemana cionalmente encerrada en el significante
a traves de PANTAl.EÓr-; PRIETO (Causalidad e «antijuridicidad», esto es, la de establecer
imputarión objetiva: mtmos de imputarión, en qué daños carecen de trascendencia resar-
.Centenario del Código Civil», t. 11, Ceura, citoria, siendo insusceptibles de generar
Madrid, 1991, pp. 1971-2003), en el ámbito responsabilidad aun en los casos en que
del Derecho civil, y BEIAnÍEz ROJO (Respon- sean imputables (objetiva y subjetiva-
sabilidad e imputación de daños por el funciona- mente) a un hecho perfectamente atribui-
miento de los servicios públicos, Madrid, 1997, ble al agente dañoso.
pp. 92-134), en el campo del Derecho ad- (334) Prólogo aMIR Pl'IGPEIAT, O., La
ministrativo, nace de la constatación de responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 24.
que el problema de la causalidad es un pro- (335) GARCÍA DE Er.;TF.RRÍA, E., Po(estad ex-
blema jurídico de atribución, y no una propiatoria y garantía patrimonial en la nueva
cuestión de mero hecho. La palabra Ley de Expropiación Forzosa, «AOC,o, 1955/4.
«imputación» se califica en este caso como Artículo publicado como libro, con ligerAs
objetiva, sin confundirse con ese otro juicio modificaciones, un año después: Lo.¡ princi-
de atribución jurídica que se realiza para pios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa,
determinar si el causante (u objetivamente Madrid, Inst. Ests. Políts., 1956 (reeditado,
imputado) es el responsable (o subjetiva- Civitas, Madrid, 1984). Los princiPios -aquí
mente imputado), es decir, si ha de reparar se cita la reedición- ha sido considerado
el daño porque concurre un determinado el estudio dogmático más importante que
título o criterio de adjudicación (culpa, sobre la responsabilidad por daños de la
riesgo creado, etc.). La expresión impu- Administración se ha llevado a cabo entre
tación de «conducta», manejada por MIR nosotros, punto de referencia imprescindi-
PUIGPEIAT (La responsabilidad... nuevo sis- ble para la explicación de los rasgos funda-
tema, cit., pp. 280-283), sirve para separar mentales del nuevo régimen (Así, entre
128 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ."

PALAsí(336) y LEGUINA VILU(337), intentaron dar «una significación téc-

nica a la in específica fórmula legal» (338), formulando una serie de for-
midables precisiones doctrinales, algunas de las cuales se resumen a con-
tinuación, al hilo de la explicación de los rasgos fundamentales del
nuevo sistema.

5. EL DAÑO ANTIJURÍDICO (Il'UUSTIFICADO) COMO ELEMENTO ESTRUCTURAL DEL

SISTEMA

5.1. El daño antijuridico en el paradigma clásico de la responsabilidad civil

El nuevo sistema se estructuraba en torno a la figura del daño antiju-
rídico, 10 que suponía desplazar el núcleo de la atención normativa, pues
se pasaba de la conducta del agente dañoso (central en el paradigma
clásico de responsabilidad civil) a sus efectos perjudiciales en el patrimo-
nio de la VÍctima. Para aprehender la significación de este cambio de
perspectiva es preciso realizar unas consideraciones previas en torno a la
noción tradicional de daño resarcible (antijurídico) en nuestro Derecho
(ayudándonos de algunas aportaciones foráneas que fueron ponderadas
por los creadores del sistema), porque sólo conociendo el modelo frente
al cual se alzaba la LEF podremos entender el nuevo y calibrar en su
justa medida el alcance del cambio que suponía.
Como vimos al hilo del estudio de la experiencia italiana (339) , el
daño antijurídico era, en su modelo clásico, la lesión en derechos absolu-
tos, es decir, en la propiedad y, en general, en todos los derechos afirma-
dos erga omnes. Del mismo modo, para la doctrina y la jurisprudencia
francesa el hecho dañoso sólo constituía un «delito civil» cuando era
«ilícito», es decir, cuando lesionaba un derecho perteneciente a otra

otros, MARTi!\ REBOLLO, L., La responsabili- menaje a Enrique a Sayagués-Laso», t. IV,

dad ... reflexión crítica, cit., p. 33). Su impor-
tancia no se circunscribe al ámbito admi-
nistrativo, pues, como hemos visto, el autor
pretendió aportar los rudimentos con que
construir una teoría unitaria de la respon-
sabilidad civil y, de hecho, adelantó gran
parte de los principios y conceptos que han
asumido después la legislación, la jurispru-
dencia y la doctrina civiles. Su trabajo cons-
tituye, en mi opinión, el primero que en
España afronta clara y sistemáticamente la
labor de construir una nueva teoría para la
responsabilidad civil extracontractual. Por
otra parte, del mismo autor hay que tener
en cuenta también, sobre todo en lo que
refiere a la responsabilidad por actos, La
responsabilidad del lIStado por comportamiento
ilegal de sus árganos en Derecho español,
«RDAF", núm. 7, 1964, publicado también
en AAW, «Perspectivas del Derecho PÚ-
blico en la segunda mitad del siglo XX. Ho-
lnst. Adm. Local, 1969, pp. 873-907, que
propicia mis referencias.
(336) Apuntes... , cit., pp. 468-495. ~
(337) El profesor LEGlJlNA VILLA escri-l
bió un libro (La responsabilidad civil de la "
Administración pública, Tecnos, Madrid,
1970) y varios artículos (El fundamento di
la responsabilidad de la Administración, ".'
«REDA» , núm. 81, 1979; La responsabilidad
del Estado y de las entidades públicas regionaks
o locales por los daños causados por sus agentes
o por sus servicios administrativos, «RAP»,
núm. 42, 1980). Del libro hay una segunda
reedición (1983) en la que figuran como
apéndices los artículos mencionados. Mis
referencias corresponden a esta segunda
edición,
(338) Go\RCÍA \lE ENTERRiA, E., Prólogo a
MIR PlJl(;PEI.AT, O., La responsabilidad...
nuevo sistema, cit., p. 24.
(339) Cap. 1, ap. V1.1
r
r n. LA INSTAURACIÓN LEGAL ...

persona. Este modelo, que negaba la antijuridicidad, la injusticia o la

129

ilicitud -y, consecuentemente, la tutela resarcitoria- a cualesquiera

otros daños, se fraguó en un contexto en el que se enfatizaba la propie-
dad como principal fuente de riqueza, no siendo imaginable la enorme
variedad de daños que, ya en una realidad social como la de la mitad
del siglo XX, podían sufrir los ciudadanos.
Según dijimos, estos planteamientos fueron formulados en Francia
yen Italia bajo la influencia del Derecho alemán que, desde una concep-
ción positivista, huía de la utilización de cláusulas generales basadas en
un principio natural como el del neminem llEdere, y acentuaba la índole
represiva de las acciones de responsabilidad, configurando la indemniza-
ción como una especie de pena privada. Si en Alemania este posiciona-
miento fructificó en el BGB y, en particular, en el artículo 823, que
contenía una serie de ilícitos tipificados fuera de los cuales era difícil
que surgiera la obligación compensatoria, en Francia y en Italia originó
una corriente tendente a recortar el alcance de la cláusula general que,
por influencia de la doctrina iusnaturalista, había sido incorporada en
sus respectivos Códigos civiles; proclividad que condicionaba el surgi-
miento de la obligación resarcitoria a un ulterior requisito, el de la illicéité
o ingiustizia, es decir, la exigencia de que la lesión culposa, para ser
resarcida, afectase a un derecho subjetivo, y no a un simple interés.
El fundamento teórico de este planteamiento, residía, pues, en la
consideración de que la responsabilidad civil se orienta, más que a la
reparación del daño, a la represión de conductas prohibidas, esto es,
al castigo o sanción de las acciones (delitos) que vulneran los deberes
específicos que imponen respetar y no perturbar los derechos absolutos
de los demás. En efecto, los daños antijurídicos eran, desde esta perspec-
tiva, tan sólo las lesiones en derechos subjetivos, pues se consideraba que
derivaban de la violación del Derecho objetivo, es decir, del incumpli-
miento de los deberes de abstención y no perturbación, cuya salvaguar-
dia constituía, por encima de la reparación del daño, la función institu-
cional de la responsabilidad civil.
En España, la doctrina y la jurisprudencia civil, aunque no siempre
se expresaran en esos términos, adoptaban el fondo de este plantea-
miento. Pero es preciso señalar que en ocasiones se hablaba de lesión
causada «ilícitamente» o «antijurídicamente» para aludir al daño ocasio-
nado por culpa o negligencia, y no para hacer referencia a los perjuicios
que, independientemente de su concreta virtualidad fundan te de res-
ponsabilidad, eran abstractamente considerados como resarcibles o sus-
ceptibles de generar la obligación resarcitoria(340). La noción de antiju-
(340) Así lo ha puesto de manifiesto vierte el francés SCH~IDT, D. (Le droits alle-
BesTO LAc;o, J. M., La antijuridicidad del mand et jrancais de la responsabilité... , cit., p.
daño resarcible en la responsabilidad civil extra- 56) en el Derecho galo tampoco se distin-
contractual, Tecnos, Madrid, 1998, pp. 53- guía netamente entre la illecéité y la jaute.
70, 196. Téngase en cuenta que, como ad-
130 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...

ridicidad no siempre se empleaba, pues, para resolver ese juicio de

relevancia, previo al de la atribución jurídica, que sirve para determinar
si el perjuicio es en sí resarcible, para, después, atribuirse al agente da-
ñoso, en virtud de un juicio posterior de imputabilidad.
No obstante, del tenor de las sentencias y de la escasa producción
doctrinal dedicada a la responsabilidad civil en nuestro país, se despren-
día una concepción afín a la franco-italiana (de origen germánico), en
la que la génesis de la obligación resarcitoria se situaba, más que en el
daño, en la violación del Derecho objetivo; el resarcimiento se concebía,
más como represión restauradora del orden jurídico que como repara-
ción del perjudicado; y el daño indemnizable se definía como lesión de
derechos subjetivos. Y esta afinidad no extraña si se tiene en cuenta que
la estructura económica, condicionante del desarrollo doctrinal y juris-
prudencial de la responsabilidad civil, giraba, también en la España del
siglo XIX y principios del XX, en torno a la propiedad.
Son reveladoras en este sen tido las palabras de J. ESCRICHE MARTÍN (341) ,
escritas antes de la entrada en vigor del Código civil. A la pregunta «¿Cuál
es la obligación que producen los delitos y cuasi-delitos?» respondía: «La
de reparar el mal que se ha causado á otro; de modo que cada uno es
responsable del daño que hubiese causado por su hecho, ó por su descuido,
imprudencia ó impericia,>. Después, al señalar qué delitos producen esa
obligación, decía que «las leyes señalaban con especialidad el hurto, la ra-
piña ó robo, el daño hecho contra justicia, y la i~uria, porque en estos hay
ciertas penas pecuniarias establecidas á favor del perjudicado». Más ade-
lante, al ejemplificar el contenido de algunas de esas "penas pecuniarias»,
señalaba que en algún caso las víctimas tienen «derecho á reclamar el pago
doblado del daño». Se insinúan aquí tres rasgos que, en el modelo de la
época, de raigambre inequívocamente punitiva, caracterizaban la responsa-
bilidad civil: la culpa como criterio único y exclusivo de atribución de la
responsabilidad; el hecho ilícito como hecho típico, específicamente pre-
visto por la Ley; y la indemnización como castigo, no como medida estricta
de reparación. En el siglo XX, la doctrina y la jurisprudencia seguían culti-
vando esta línea de pensamiento. El Tribunal Supremo definía la «ilicitud»
como "la violación, no de una relación obligatoria, sino de un derecho, causando
daño a otro por culPa o negligencia» (STS de 30 de junio de 1925) o como
"hecho u omisión contraria a Derecho» (STS de 6 de julio de 1956). En un
plano de mayor tecnificaciónjurídica, GONZÁLEZ LÓPEZ(342) distinguía entre
el juicio de antijuridicidad y el de imputabilidad, señalando que «el acto
antijurídico se engendra por la "desaprobación" legal y que sólo por ella es
engendrado, y que caen bajo la desaprobación todos los actos humanos, sin
tener en cuenta que hayan sido o no imputables, con culpabilidad o sin ella.
Estos nuevos elementos ( ... ) son considerados no en la "determinación" del
acto, sino en otro momento posterior: en las consecuencias jurídicas que el
Derecho impone al acto determinado ya como antijurídico». Pues bien, el

(341) Elementos de Derecho Patrio, Libr. (342) La antijuridicidad, «R. Ciens. Jurs.
Calleja, Madrid, 1840, pp. 198-200, reprod. Socs.», núm. 47, 1929, pp. 234-254, núm.
facsimilar, Lex Nova, Valladolid, 2003. 50, 1930, pp. 39-104.
 n. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 131

autor identificaba ese concepto autónomo de antijuridicidad, indepen-

diente del de culpabilidad, con e! de la violación de! Derecho objetivo y,
en cierto modo, también, con la violación de los derechos subjetivos que
tal Derecho atribuye, considerándolo válido tanto para la responsabilidad
criminal como para la civil. En esta línea, se situaron la mayor parte de los
autores(343) .

5.2. El daño antijurídico en el sistema de responsabilidad patrimonial de las

Administraciones públicas
El sistema de responsabilidad de las Administraciones públicas inau-
gurado con la LEF abandonó, como decíamos, este planteamiento. La
doctrina que lo interpretó se separó, asimismo, de la terminología tradi-
cional, empleando el vocablo «antijuridicidad» para tratar, al igual que
la doctrina italiana, las cuestiones relativas a ese juicio previo al que
aludíamos(344). De ahí que, de ahora en adelante, cuando hagamos
referencia al modelo clásico de responsabilidad (frente al que se alzó la
LEF) , utilicemos la expresión «daño antijurídico», no con esa significa-
ción confusa que a veces ha tenido en nuestro Derecho (como daño
culposo), sino como concepto referible a toda lesión derivada de la viola-
ción de las normas atributivas de derechos subjetivos. Yesto, en el enten-
dimiento de que, por encima de las cuestiones terminológicas, tal op-
ción, que fue la de los primeros intérpretes del nuevo sistema, es
igualmente idónea para explicar qué perjuicios estaban ex ante margina-
dos del Derecho de la responsabilidad civil en el modelo clásico espa-
ñol(345).
(343) v..\L\'ERDE y VA\.\'ERDE, C. (Tra- noción de daño como lesión de derechos
tado ... , cit., pp. 782, 788), después de seña- subjetivos en la doctrina civil de esta época,
lar la dificultad de diferenciar la resronsa- vide, además, DE VIct:NTE DOMIN(;{), E., El re-
bilidad civil de la penal, se refería a daño quisito... , cit., pp. 833-855. Sobre esa idén-
como a «una lesion injusta al derecho de tica concepción en la doctrina y en la legis-
otro»; BONFT RAMÓN, F, (Derecho civil, t. 1, lación administrativa, DE AHU~IADA RA~IOS,
Parte General, Edit. R. Der. priv., Madrid, F. J., La Responsabilidad Patrimonial de las
1959, p. 739) diferenciaba la responsabili- Administraciones Públicas, Aranzadi, Elcano,
dad extracontractual de la contractual 2000, pp. 86-92.
atendiendo a la Índole de la posición jurí- (344) G.-\RciA DE ENTERRiA, E., Los princi-
dica lesionada, señalando que en la pri- pios ... , cit., p. 176. El profesor LEGl'INA VILlA
mera es siempre un derecho subjetivo ab- (La responsabilidad civil..., cit., pp. 130-139)
soluto, y la segunda un derecho subjetivo puso de manifiesto cómo, a partir de la
relativo; SANTOS BRIZ, J. (Derecho de Daños, obra de aquél, los vocablos antijuridicidad
Revista Derecho Privado, Madrid, 1963, pp. o injusticia se empleaban en España y en
24, 29-30) utilizaba el término antijuridici- Italia para tratar el mismo problema. ;
dad en el plano de la selección del daño (345) El profesor LEGUINA (La responsa-
abstractamente indemnizable, y no en el bilidad civil... , cit., p. 130-139), al describir
del concretamente imputable; y definía el estado de la responsabilidad administra-
«antijuridicidad» como <~uicio de menos- tiva en el ordenamiento italiano, puso de
precio hacia el ordenamiento jurídico por relieve cómo tanto éste como el nuestro (a
parte de una determinada conducta» y partir de la obra de GARcíA DE ENTERRiA) dis-
daño antijurídico como <<lesión o riesgo de tinguían con toda claridad el juicio de anti-
un interés jurídicamente reconocido" pro- juridicidad, dirigido a determinar si el
ducido con «infracción de un mandato o daño está justificado y es, consecuente-
prohibición preexistentes reguladores o mente, resarcible, y el de imputabilidad,
protectores del interés lesionado». Sobre la enderezado a concretar si tal daño genera
132 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...

Pues bien, la antijuridicidad del daño no se conectaba ya, en el

nuevo sistema, con el comportamiento o hecho ilícito del agente dañoso,
sino con los efectos perjudiciales que éste podía provocar en la esfera
patrimonial de la VÍctima. El daño resarcible (antijurídico) dejaba de ser
el producido contra ius (por violación de una norma) convirtiéndose
simplemente en el realizado non iure o, lo que es lo mismo, el provocado
con ausencia de un título jurídico legitimador o causa de justificación
(V.gr., la legítima defensa). Se produjo, en definitiva, un tránsito del
concepto de antijuridicidad que, superando su categorización subjetiva
(formulada en atención al tipo o modalidad de acción dañosa), se con-
vertía en un requisito de carácter objetivo, en cuya virtud era indemniza-
ble toda pérdida o menoscabo que la VÍctima no tuviera el deber jurídico
de soportar(346).
Esta idea, la de que el daño antijurídico es el daño injustificado, es
decir, el daño que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar porque
no media un título jurídico legitimador, ha sido explicitada en el texto
actualmente vigente. Así, el artículo 141.1 LPC dispone "Sólo serán indemni-
zables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga
el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley».
La LEF se acercaba así a esa nueva concepción para la que la respon-
sabilidad civil cumplía una función resarcitoria de manera que la antiju-
ridicidad no podía fundarse ya en la valoración reprobable de la acción
dañosa (quia peccatum), sino en el daño considerado de por sí, es decir,
en las consecuencias negativas injustificadas que tal acción producía en
la esfera jurídica del particular(347).
Así concebida la antijuridicidad, el sistema de responsabilidad patri-
monial de las Administraciones Públicas se separaba netamente del para-
digma clásico de responsabilidad civil extracontractual, alumbrando una
nueva noción de daño antijurídico que, aglutinante de todo género de
perjuicios, no se refería en exclusiva a poderes objeto de específica atri-
bución normativa, sin que tal expansión significara una extensión des-

efectivamente responsabilidad porque es lesión». También, LH;l'INA VILlA, j., El fun-

jurídicamente atribuible a quien lo causó.
(346) CARCÍA DE ENTERRiA, E., Los princi-
pios ... , cit., pp. 176, 177,211 Y La responsalJi-
[idad ... , cit., pp. 886-888. Frente a la tesis
de la antijuridicidad subjetiva, CARdA DE
ENTERRiA (Los principios ... , cit., p. 211) decía
que su «construcción excluye la oportuni-
dad de hacer aplicación del concepto de
"interés legítimo" ( ... ) para los casos en
que la regulación del servicio, como ha de
ser lo común, se ordene al interés general
directamente y no a la protección del parti-
cular dañado ( ... ) la responsabilidad no
surge porque la Administración haya vio-
lado esas normas de interés general del ser-
vicio, sino porque ha producido un daño o
damento ... , cit., pp. 311 Y 312.
(347) LEGL:INA VILlA, j. (El funda-
mento... , cit., p. 299) decía, en este sentido,
que «La función de la responsabilidad pú-
blica consiste en este caso, no tanto en san-
cionar una conducta reprochable, cuanto
en reparar objetivamente una lesión cuya
víctima no está obligada a soportarla: se
trata pues de desplazar los efectos negati-
vos del evento danoso desde la esfera jurí-
dica del dañado hacia la Administración ti-
tular del servicio o de la actividad causante
del daño». También SÁNCHEZ MORÓN, M.,
Sobre los límites de la responsalJilidad de la Ad-
ministración> cit., «REDA», núm. 7, 1975, p.
674.
 11. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 133

controlada de la tutela resarcitoria, pues otros límites derivaban de la

exigencia del nexo causal y de una causa jurídica de imputación(348).

La explicación más clara del nuevo significado del requisito de la

antijuridicidad en el sistema de la LEF es, quizá, la ofrecida por el profe-
sor VILLAR PAlAsí(349). El régimen construido por el artículo 121 se ba-
saba, según decía, en tres elementos claves: 1) el daño injusto o daño
resarcible; 2) el elemento imputación; 3) y el carácter directo de la res-
ponsabilidad. Pues bien, al analizar el primero de tales elementos, desta-
caba la necesidad de distinguir el concepto «daño» del concepto «daño
resarcible (irBusto o an tijurídico ) ». El primero «afecta a cualquier interés
patrimonial objetivo»; el segundo «es sólo aquel que se refiere a la lesión
de un interés tutelado por el Derecho». Partiendo de esta clasificación,
el profesor VILLAR destacó, como uno de los formidables cambios intro-
ducidos, la ampliación de los daños resarcibles, esto es, la práctica equi-
paración entre el concepto «daño» y el concepto «daño resarcible», la
consideración de que el Derecho debe proteger a las víctimas frente a
cualquier injerencia lesiva injustificada. Señalaba, en definitiva, que las
lesiones antijurídicas (resarcibles) son «todas las lesiones que tengan este
carácter de lesión» y «que no estén justificadas» porque «todas las lesio-
nes, sin limitación ninguna por el objeto, son objeto de reparación en
la fórmula positiva de nuestro Derecho del artículo 121 de la Ley de
Expropiación Forzosa».

Así pues, de la mano de la doctrina administrativista, y en lo que

refiere al requisito de la antijuridicidad, el Derecho español estaba transi-
tando, a la par que los ordenamientos francés e italiano, un nuevo ca-
mino en el que se abandonaban los conceptos de «ingiustizia» o "illecité»
entendidos como "devoir violé» o lesión de situaciones jurídicas típi-
cas(350) .

( 5.3. La incorporación de la doctrina administrativa del daño antijurídico al

ámIJito del Derecho civil

Esta nueva teoría ha acabado imponiéndose también, sobre todo a

partir de los años ochenta, entre los cultivadores del Derecho privado y
en las sentencias civiles, pues han asumido idéntica noción objetiva de

(348) El profesor LEl;U:-iA (La responsa-
bilidad civil... , cit., pp. 131-139) analizó la
concepción subjetiva de la antijuridicidad
en el Derecho italiano, poniendo de mani-
fiesto que implicaba una reducción de la
categoría del daño indemnizable. Después,
al tratar de la tesis contraria, que afirmaba
una objetivación del elemento, señaló que
en España ésta ha sido sostenida por
CARdA DE EI'\TERRÍA Yla aplaudió, entre otras
cosas, por no limitar la tutela resarcitoria a
determinados perjuicios.
(349) Apuntes... , cit., pp. 483-485.
(350) Sobre estas evoluciones, véase el
Capítulo 1 de esta investigación. También,
DE VICENTE DOMINGO, E., El requisito ... , cit.,
pp. 818-825, Y SCHMIDT, D., Les droits ... , cit.,
pp. 52-58.
134 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA o"

an tijuridicidad (351). Así, por lo menos en lo que refiere al requisito de

la antijuridicidad del daño, se ha cumplido el propósito de CARCÍA DE
ENTERRÍA, MARTÍN-RETORTILLO (Sebastián) y VILLAR PALASÍ, consistente en
que, a partir de las novedades introducidas en la LEF, se afirmara una
moderna y unitaria teoría de la responsabilidad civil, válida para articular
técnicamente la reparación de los daños que ocasiona cualquier sujeto.
El profesor PANTALEÓN(352) ha brindado la explicación más perfeccio-
nada sobre la cuestión y creo que merece la pena ilustrarla con cierto dete-
nimiento, pues resulta interesante comprobar que el planteamiento del pro-
fesor GARCÍA DE ENTERRÍA era exactamente el mismo, aunque dotado de un
grado más tenue de tecnificación(353). El civilista parte de que «la función
que nuestro Derecho asigna a las normas de responsabilidad extracontrac-
tual» no es «la protección de los derechos subjetivos absolutos». Tal función
corresponde a «acciones como la reivindicatoria, la negatoria, las de cesa-
ción o eliminación de la actividad o el estado de cosas lesivo, ete., cuyo
supuesto de hecho requiere sólo la existencia de una situación contraria al
ámbito típico de poder garantizado por el derecho subjetivo en cuestión,
que su titular no tenga el deber de soportar (no que se haya producido un
daño, ni que haya intervenido culpa o negligencia por parte del autor de
la situación), y que se dirige contra quien en cada momento pueda jurídica-
mente poner fin a la situación lesiva del derecho (que no siempre será
quien dio origen a la misma) ». Como no cabe predicar de las normas de
responsabilidad civil una función de reintegración, «la lesión de un derecho
subjetivo no es requisito del supuesto de hecho de las normas de responsa-
bilidad extracontractual». El instituto aquiliano tampoco persigue una fina-
lidad preventivo-punitiva, por lo que el daño resarcible no puede ser el
producido mediante la violación de una norma jurídica. Frente al régimen
de la responsabilidad penal, <<nuestro sistema de responsabilidad [civil] no
es un sistema "típico" (oo.), sino de cláusula general: todo daño debe ser
indemnizable». La función de la responsabilidad civil es resarcitoria o com-
pensatoria y, «desde las premisas anteriores, es evidente que, en nuestro

(351) LAcRl'Z BERm;¡o,j. L., Elementos de
Derecho civil, t. n, Derecho de obligaciones, Vol.
1, Parte General. Delito y cuasidelito, 2¡ ed.,
Bosch, Barcelona, 1985, pp. 502-503; DE VI.
CENTE DOMIN(;O, E., El requisito ... , cit., pp.
837-839; PANTALEÓN PRIETO, F., Comentario al
artículo 1902 del Código civil, en «Comenta-
rio del Código civih>, t. 11, Ministerio de Jus-
ticia, Madrid, 1991, pp. 1971-1995;
YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema. cit., pp.
00 ,
110-118; REGLERO CAMPOS, L. F., Conceptos ge-
nerales y elementos de delimitación, en AAW,
«Tratado ... ", cit., pp. 52-54). Téngase en
cuenta que algún autor cuestiona la pre-
misa de fa que parten estos planteamientos
(la estricta función compensatoria de la
responsabilidad civil), asignando al insti-
tuto resarcitorio el cometido de la preven-
ción de daños (SALVADOR CODERCH, P., Preve-
nir y castigar. Libertad de información y
expresión, tutela del honor y funciones del Dere-
cho de daños, Marcial Pons, Madrid, 1997,
pp. 117-124). Hay quien afirma abierta-
mente, incluso, la validez del plantea-
miento tradicional, montado sobre una
concepción represiva de la responsabilidad
civil y una concepción subjetiva de la anti-
juridicidad (BUSTUS PUECHE, j. E., La antiju-
ridicidad, presupuesto de la responsabilidad ex-
lracontraclual, «Diario La Lep>, núm. 6091,
22 sept. 2004, pp. 1-6).
(352) Comentario ... , cit., pp. 1971-1995.
(353) Como puede comprobarse, esta
doctrina es, en esencia, la de los autores
italianos estudiados supra, Cap. l, ap. lX.2
y 3 (P. SCHLESINGF.R; R. SCOG:-JAMIGLJ(); S. Ro-
DOTÁ; C. SAL\1). Por lo demás, esta comu-
nión del profesor PANTAl.EÓN PRIETO con
aquella civilística ha sido recientemente
puesta de manifiesto por CORSARO, L., Tu-
tela del danneggiatooo., cit., nota 7, pp. 8-9.
 /J. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 135
Derecho, es imposibk afirmar que la responsabilidad extra contractual exige la anti-
juridicidad de la conducta del dañante, y que dicha antijuridicidad consiste en la
violación de la norma primaria (el art. 1902 sería norma secundaria) protectora
del interés ksionado ( ... ). Esta postura, al situar el centro de gravedad del supuesto
de hecho del artículo 1902 ce en la conducta del responsabk, y no en el daño,
contradice la función puramente resarcitoria del precepto: no se impone al dañan te
la obligación de indemnizar porque pueda serie reprochado haber obrado
antijurídicamente, y con el fin de que no vuelva a actuar así, sino porque,
dado que el daño es objetivamente imputable, se estima justo que sea él
quien lo soporte en vez del dañado. Resultando claro, además, que la culpa
del dañan te no es sino una de las razones por las que el ordenamiento
considera justo ( ... ) trasladar la carga dañosa al responsable: uno de los
criterios de imputación de responsabilidad» (354). Sobre la base anterior,
afirma que todo daño es indemnizabk, salvo que esté justificado porque haya sido
causado en «legítima defensa ( ... ), en cumplimiento de un deber (p. ej.,
bomberos que tratan de apagar el fuego). O en el ejercicio de un derecho,
si la causación de daños es connatural al mismo (p. ej. derecho de huelga),
a no ser que una específica norma legal imponga la responsabilidad».
Paradójicamente, la mayor parte de la doctrina administrativa poste-
rior a los años setenta, a diferencia de la civilística, parece no haber
captado la verdadera releva~cia que ha supuesto adoptar un concepto
objetivo de antijuridicidad. Esta radicó principalmente en la negación
del principio de raigambre delincuencial de tipicidad del ilícito, en la
ampliación de la gama de daños indemnizables, en la abstracta admisibi-
lidad de la responsabilidad por cualquier género de pérdida o menos-
cabo efectivo e injustificado, es decir, en un cambio de perspectiva que,
al desplazar la atención normativa de la conducta lesiva a sus efectos
perjudiciales, rechazaba la construcción teórica que limitaba el resarci-
miento a determinados daños.
Muchos autores, sin embargo, influidos quizá, entre otras razones,
por la significación que a veces asumía el vocablo «antijuridicidad» (cul-
pabilidad), han enlazado este formidable cambio con la posibilidad de
que la Administración respondiera, en virtud del nuevo régimen, por
actuaciones perfectamente diligentes.
La admisión de una responsabilidad objetiva fue consecuencia,
como veremos, de la singular regulación que la LEF dedicó a los-criterios
de atribución o títulos de imputación del daño, pero no de ese cambio
de perspectiva -la asunción de una noción objetiva de antijuridici-
dad-, cuya virtualidad fue sencillamente, insisto, la ampliación de la
categoría de los daños abstractamente resarcibles; y digo abstractamente
porque su reparación en concreto dependía precisamente de su imputa-
bilidad jurídica a la Administración, esto es, de la presencia de ese otro
elemento cuya novedosa regulación en la LEF pasamos a estudiar a conti-
nuación.

(354) La cursiva es mía.

136 CAP. Il.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOlA ...
En rigor, el problema que subyace bajo la expresión «antijuridicidad»,
es un problema de «relevancia» dañosa, consubstancial al instituto resarcito-
rio. A mi juicio, no es que, en un nuevo sistema funcionalmente dirigido a
la reparación, deja de plantearse la cuestión de determinar qué daños son
relevantes -resarcibles- y cuáles no, pese a ser jurídicamente imputables
al agente dañoso. La cuestión sigue planteándose en la actualidad, sólo que
no puede admitirse ya una respuesta que atienda a la gravedad de la con-
ducta dañosa o a la consistencia de la posición jurídica afectada. Como
después se verá, el tránsito hacia un sistema virgen de elementos penales
proporcionó una solución nueva al viejo problema de la imputación (dando
carta de naturaleza a otros criterios jurídicos distintos de la culpa); y lo
mismo ha de ocurrir con la cuestión de la relevancia: es un viejo problema
que subsiste aún, pero que, dada la función resarcitoria -no sanciona-
dora- del instituto resarcitorio, no puede solucionarse partiendo de pará-
metros reprobadores.
Desde luego, no es éste el lugar en el que matizar la tesis (impulsada
por GARCÍA DE ENTERRÍA, LEGUINA VILLA Y VILLAR PAlASÍ y después perfeccio-
nada, entre otros, por PANTALEóN PRIETO), de que todo daño injustificado es
resarcible. Basta con constatar su insuficiencia explicativa y apuntar algunas
líneas de reflexión. Hay multitud de casos en los que el ordenamiento niega
la relevancia de daños perfectamente injustificados e imputables. Así, por
ejemplo, el inequívoco daño moral que sufren los hermanos del muerto no
es resarcible (relevante) si éste tenía hijos, de conformidad con el sistema
legal de valoración del daño personal, incorporado como anexo a la Ley
sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor,
según redacción introducida por la disposición adicional 15ª de la Ley de
ordenación y supervisión de los seguros privados, de 8 de noviembre de
1995. Hay aquí un daño que está injustificado y que es imputable al agente
dañoso, pero que no se resarce. Según parece, el sistema encuentra un
criterio jurídico para negarle el resarcimiento, que es admisible porque se
inspira, no en la gravedad de la conducta, sino en la voluntad de cumplir
con la función compensatoria que el Derecho encomienda al instituto resar-
citorio: se prefiere que las cantidades indemnizatorias se concentren en los
sujetos mayormente perjudicados, que son los hijos del fallecido.
Pues bien, parece posible una construcción teórica del requisito de la
relevancia (la «vieja» antijuridicidad) que, partiendo del principio general
de que todo daño injustificado es resarcible (el principio de la reparación
integral), admita excepciones cuando concurran criterios y razones cualifi-
cados para negar el resarcimiento de determinados perjuicios, con indepen-
dencia de su imputabilidad (objetiva y subjetiva) al agente dañoso. Este
planteamiento permitiría que, bajo una teoría unitaria de la responsabili-
dad, se diera una respuesta resarcitoria distinta a un mismo daño que, sin
embargo, se produjera en coyunturas económicas distintas. Así por ejemplo, .~

que la Administración repare mañana un perjuicio que no puede resarcir

hoy porque, de hacerlo, tambalearían las arcas de la hacienda pública. Ade-
más, podría ayudar, quizá, a brindar respuestas a cuestiones tan espinosas
como la de los «daños puramente económicos» (355).

(355) Sobre este tipo de daños y su co- SAL'i, M. Y R1BoT I<;UAIAllA, J., Pure
nexión con el problema de la antijuridici- Economic. .. , cit.; y
SCHMIIlT, D., Le droits ... ,
dad (relevancia), puede verse MARTíl'i CA- cit., pp. 53-55.
 11. LA INSTAURACiÓN LEGAL ... 137

6. LA CONCEPCIÓN POLICÉNTRICA DE LA RESPONSABILIDAD YIA EQUIVALENCIA DE LOS

DIVERSOS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO

6.1. El monismo culpabilístico en el paradigma clásico de la responsabilidad

civil
El otro rasgo definitorio del sistema, quizá el más llamativo, se refe-
ría a las especiales condiciones de imputabilidad del daño. Estas condi-
ciones, que GARCÍA DE ENTERRÍA Y VILLAR PAlAsÍ denominaban «causas de
imputación» y LEGUINA VILLA «criterios de imputación», son «las circuns-
tancias en virtud de las cuales es posible establecer una relación entre el
daño y el sujeto imputado que justifica atribuir a este último el deber de
reparación»(356), los factores «que justifican la atribución de la repara-
ción de un daño a la persona» que lo ocasiona(357).
Al igual que la noción del daño antijurídico, la reglamentación de la
imputación j~Hídica establecida en la LEF se separaba de la concepción
tradicional. Esta, aún vigente en los años 50, era una visión monogenética
(o monocéntrica) del Derecho de la responsabilidad civil, esto es, un mo-
delo para el que la culpa constituía el título único, exclusivo y exclu-
yente, de imputación (358) .
Este planteamiento tenía una sólida apoyatura legal en el artículo
1902 CC porque, al establecer la cláusula general de responsabilidad civil
extracontractual, condiciona el surgimiento de la obligación resarcitoria
a la causación de un daño "interviniendo culPa o negligencia». Sin embargo,
el Capítulo n, del Título XVI, del Libro IV, del Código civil (<<De las
obligaciones que nacen de culPa o negligencia») incluía preceptos cuyos su-
puestos de hecho generaban responsabilidad sin que fuera precis~ la
intervención de ningún género de actuación culposa.
Como ha dicho la profesora María MEDINA ALcoz, la rúbrica de ese
Capítulo era «fiel reflejo de la concepción de la responsabilidad civil que
tenía el legislador del siglo XIX», aunque no «absolutamente respetuosa
con su propio contenido», dado que, junto a supuestos de responsabilidad
por culpa, contemplaba otros de responsabilidad por riesgo(359), cuyo má-
ximo exponente es el artículo 1905: "El poseedor de un animal, o el que se siroe
de él, es responsable de los daños que causare, aunque se le escape o extravíe. Sólo
cesará esta responsabilidad en el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o
de culpa del que lo hubiese sufrido».

(356) GARdA!lE Et\TERRÍA, E., Lo.¡ princi-
pios ... , cit., pp. 203-204.
(357) VlI.IAR PALASÍ,j. L., Apuntes... , cit.,
p.486.
(358) Terminología tomada de CAZ-
I.ETIA, G. P., Responsabilitri aquiliana ... , cit.,
pp. 476, 486; Y de PE:--.IA LÓPEZ, F., Prólo¡.;o a
F. Pr:KA LÓI'EZ, La culPabilidad en la responsa-
bilidad civil extracontractual, Comares, Gra-
nada, 2002, pp. XXXVIII-XXXIX. Por su
parte, CORSARO, L. (CulPa y responsabili-
dad ... , cit., p. 141) habla del principio de
universalidad de la culpa; y BUSNELLI, F. D.
(Nuove frontiere della responsabilitii civile, Jus,
1976/1, p. 44) del reino exclusivo del prin-
cipio de la culpa.
(359) La culPa de la víctima en la produc-
ción del daño extracontractual, Dykinson, Ma-
drid, 2003, pp. 48-49.
138 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...

Tales preceptos ponían en evidencia las deficiencias explicativas del

monismo culpabilístico, pero la doctrina civil trató de mantener este
modelo teórico de responsabilidad, hallando en ellos un fundamento de
signo subjetivista, es decir, una presunción de culpa legalmente estable-
cida con carácter iuris et de iure (360). Parece claro que los referidos
preceptos expresaban una de las tantas anomalías o disfunciones de
aquel paradigma explicativo y la necesidad de que una responsabilidad
basada en diferentes fundamentos ocupara un lugar propio dentro de
la reflexión teórica. Nuestra doctrina civil, en lugar de cuestionar la vali-
dez de los planteamientos subjetivistas, eludió la construcción de un
nuevo modelo teórico y prefirió explicar tales anomalías desde los presu-
puestos dogmáticos del viejo paradigma(361).

6.2. La concepción policéntrica de la responsabilidad patrimonial de las

Administraciones públicas

La formulación normativa de la responsabilidad patrimonial de la

Administración prescindía de toda referencia expresa al elemento subje-
tivo como título de imputación. La cláusula general contenida en el ar-
tículo 121.1 LEF reconocía el derecho de los particulares a ser indemni-
zados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos,
separándose drásticamente de la formulación tradicional (artículo 1902
CC), que sólo obligaba a reparar el daño derivado de las acciones culpo-
sas.

De esta forma, la cláusula general incluía no sólo los daños deriva-

dos de una acción culpable, sino también, en principio, los daños produ-
cidos por una actividad intachable, diligente o lícita; daños éstos a los
que visiblemente aludía la referencia a los casos de funcionamiento normal
de los servicios públicos. Así lo entendió la doctrina administrativista, algu-
nos de cuyos autores, lejos de forzar interpretaciones en clave subjetivista
(como hacían los autores del Derecho civil para explicar los preceptos
~
.,
(360) Vide, al respecto, CASTÁN TOBEÑAS, legal no es una culpa en absoluto: cuando
j., Derecho Civil Español, Común y Foral, t. IV, la Ley presume la culpa del agente y no le
Derecho de Obligaciones. Las particulares rela- permite probar su ausencia, la afirmación
ciones obligatorias, 15" ed., rev. y puesta al de aquélfa no es sino una estratagema jurí-
día por j. FERRA:-':D1S VII.EI.IA, Reus, Madrid, dica, una ficción legal, un procedimiento
1993, p. 992; A. DE CossÍo y CORRAL, La cau- técnico utilizado para justificar artificial-
salidad en la responsabilidad civil: Estudio del mente el origen de la obligación delictual.
Derecho E.spañol, «ADC", t. 19, 1966/3, p. (361) Vide en este sentido las reflexio-
541; Y FERNÁNDEz DE VILLAVICENCIO ARfXALo, nes de DE TRAZEG:--IIES GRA.'JDA (La Responsa-
F., Responsabilidad civil sin culPa y responsabi- bilidad Extracontractual, L n, Pontificia Uni-
lidad objetiva, «Ans. Acad. MatriL NOL», t. versidad Católica del Perú, Lima, 1988, p.
13,1962, p. 35. Sin embargo, ya en la Fran- 492), que emplea en su análisis el estudIO
cia de los años cincuenta ]OSSERAND, L. (De- del científico norteamericano Thomas S.
recho Civil, L n, vol. 1º, Teoría general de las KUHN, traducido al español: La estructura de
Obligaciones, trad. S. Cunchillos y Mante- las revoluciones científicas, Fondo Culto
rola, Bosch Editores, Buenos Aires, 1950, p. Econ., Madrid, 1975.
397), decía que una culpa de pura creación
 II. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 139

codificados que atendían a razones distintas de la culpa), llegaron a defi-

nir el nuevo régimen como un sistema de carácter objetivo(362).

Ahora bien, la extraordinaria amplitud con que se formulaba el

principio de responsabilidad -verdadera elipsis- no podía significar
que la mera causación de un daño constituyera título jurídico suficiente
para la obtención del resarcimiento. La referencia a ese carácter objetivo
servía sencillamente para poner de relieve que la culpa había dejado de
ser criterio único y exclusivo de atribución de la responsabilidad, pero
no para afirmar la desaparición de la imputación jurídica como ele-
mento vertebral del sistema, junto al daño y al nexo de causalidad.

Los profesores GARCÍADE ENTERRÍA(363) y VILLAR PALASí(364) insistían

en que no basta la presencia del daño o lesión patrimonial para afirmar
la existencia de responsabilidad civil; en que es preciso que su produc-
ción sea imputable a la Administración; y, por tanto, determinar en qué
casos se produce tal imputación. En ningún pasaje de sus respectivos
trabajos se dijo que el sistema fuera objetivo, que se abstrajera universal-
mente de la culpa, pues, como ha dicho recientemente el primero,
«nunca existió la idea de que la responsabilidad patrimonial de la Admi-
nistración en nuestro Derecho tuviese que ser una responsabilidad obje-
tiva y absoluta, capaz de incluir supuestos ilimitados de indemniza-
ción»(365) .

El profesor LEGUINA VILLA(366) sí hizo referencia a la objetividad

como nota conformadora del sistema, pero no descuidó mencionar los
títulos que, a su juicio, podían obligar resarcitoriamente a la Administra-
ción. Además, con ese calificativo, no quiso decir que la responsabilidad
surgiera por la mera causación de un daño; utilizó la referencia a la
objetividad para poner de manifiesto, sencillamente, que la culpa había
dejado de constituir «el fundamento mismo del deber de reparación»,
pasando a ser «un simple criterio de imputación de daños».

El artículo 121.1 LEF no definía claramente los títulos juríc:Iicos de

atribución de la responsabilidad, pues utilizaba una fórmula deliberada-
mente imprecisa que anudaba el nacimiento del crédito indemnizato,rio
a la comprobación de que el daño fuera consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de los servicios públicos. Pero los autores citados considera-
ban que la cláusula legal, dada la distinción que realizaba entre el funcio-
namiento normal y el anormal, encerraba la inexcusable exigencia de

(362) Así, LEGUINA VI 1.I A, J., El funda- (365) Prólogo aMIR PVIGPElAT, O., La
mento ... , cit., p. 298. responsabilidad... nuevo sistema, cit., p. 20.
(363) Los principios ... , cit., p. 189. (366) Elfundamento... , cit., p. 314.
(364) Apuntes... , cit., pp. 486.
140 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...

que la Administración reparase únicamente los daños que le fueran atri-

buibles en virtud de un criterio o causa específica de imputación(367).
Así las cosas, la culpa dejó de constituir, como se dijo, «el funda-
mento mismo del deber de reparación», pasando a ser «un simple crite-
rio de imputación de daños»(368), un factor que, junto con otros títulos
distintos, permitía «trasladar los efectos negativos del hecho dañoso
desde el patrimonio de la VÍctima hacia el patrimonio de la Administra-
ción» (369). El sistema de la LEF rechazaba, por tanto, la concepción
monogenética o monocéntrica del Derecho de la responsabilidad civil, adop-
tando un sistema poligenético o policéntrico que, a partir de una fórmula
abierta (la del funcionamiento normal o anormal de los servicios públi-
cos) albergaba, no uno, sino diversos títulos de atribución jurídica.

6.3. Los criterios de imputación reconducibles a la fórmula del

funcionamiento normal o anormal de los seroicios públicos
La alusión al funcionamiento normal abrigaría, conforme a estas pun-
tualizaciones, dos criterios atributivos diferenciados: la realización del
daño por la Administración cuando entrañaba la imposición de un sacrifi-
cio en aras del interés general, y el riesgo creado por la Administración.
El primero es el título de imputación de los daños típicamente admi-
nistrativos, que explica, por ejemplo, la responsabilidad de la Administra-
ción cuando, al realizar obras públicas, dificulta el acceso a los estableci-
mientos comerciales, ocasionando a sus gestores pérdidas económicas.
En estos casos, la causación del daño tiene justificación en el interés de
quien lo causa (la colectividad, jurídicamente organizada en Administra-
ción Pública), pero no en la actitud de quien los sufre, por lo que éste
debe ser indemnizado.

(367) GARCÍA DE El\TERRÍA, E., Los princi-
pios ... , cit., p. 189; La responsabilidad ... , cit.,
pp. 886-889; y, últimamente, en Prólogo a
MIR PC((;PEIAT, O., La responsabilidad ...
nuroo sistema, cit., p. 22; VII.lAR PAIASÍ, J. L.,
Apuntes... , cit., p. 486; LEGl'll\A VII.IA, J., El
fundamento ... , cit., pp. 313-314. Este último
(ibidem, p. 128) señalaba en este sentido
que la concurrencia de un criterio de
imputación era una exigencia, no sólo del
sistema resarcitorio de las Administracio-
nes Públicas, sino, en general, de todo régi-
men de responsabilidad civil; y tal era el
planteamiento de GARCíA DE ENTERRÍA Yel de
uno de sus principales inspiradores, el pro-
fesor ORLANDO. En efecto, el maestro ita-
liano, después de demostrar la insuficien-
cia de la teoría clásica de la responsabilidad
y del monismo culpabilístico, no llegó a la
conclusión de que la teoría nueva debiera
prescindir del elemento subjetivo ni, en ge-
neral, de la existencia de un "perche" o "ele-
mento specifico" para que surja la responsabi-
lidad: "Ma fermato, senza troppe difficoltd,
['elemento negativo, OCCOTTe ora 'determinare il
lato positivo delta nUOVll idea ( ... ). Per se stessll,
quell'ajJermazione {"ogni diritto leso droe essere
risarcito "J non puó, aila lettera, ammetersi come
canone di diritto. Ora, come sempre, non prr
tranno mancare i casi di danno (cioe di lesione
di un diritto) non imputllbili e, quindi, non ri-
sarcibili ( ... ) .,Bisogna dunque -e qui sta il dif
ficile- ricercare l'elemento specifico di quella
nuova forma di responsabilitd" (Saggio ... , cit.,
pp. 361-362).
(368) b:GLlNA VII.IA,j., Elfundamento... ,
cit., p. 298.
(369) ldem, La res!Jonsabilidad del Es-
tado ... , cit., p. 334; y, recientemente, en su
Prólogo a M. BELAllÍt2 ROlO, Responsabili-
dad ... , cit., p. 22.
 11. LA INSTAURACIÓN LEGAL '.. 141

El profesor Luis DÍEZ-PICAZO(370) ha dicho últimamente que las normas

de la LEF constituían tan sólo normas de «indemnización por sacrificios
especiales» y recuerda en este sentido la Exposición de Motivos de la LEF,
que sólo hace referencia explícita a este supuesto de responsabilidad: "Se
ha entendido así, no sin hacerse cargo de que la Ley de Expropiación Forzosa no
puede ser, desde luego, la base nonnativa en que se integren todos los preceptos jurídi-
cos rectores a este respecto, pero sí, al menos, una norma que puede muy bien recoger
una serie de supuestos realmente importantes, en los que ( ... ) cabe apreciar siempre
el mismo fenómeno de lesión de un interés patrimonial privado, que, aun cuando
resulte obligada por exigencias del interés o del orden público, no es justo que sea
soporlada a sus solas expensas por el titular del bien jurídico dañado».
Sin embargo, en esa misma Exposición se declaró que "En el Capítulo
II del Título IV es donde se han intentado formular bases legales de la teoría razonada
al princiPio, de la indemnización por daños», lo que da a entender que la LEF
regulaba otros supuestos de responsabilidad. En este sentido, CARCÍA DE EN·
TERRÍA(371) consideraba que el sacrificio o causación incidental de un daño
en aras al interés general constituía simplemente una de entre las varias
causas de imputación de un sistema de responsabilidad de las Administra-
ciones públicas que había que considerar completo.
El profesor GARRIDO FALLA (372), siguiendo en esto a la doctrina ita-
liana y alemana, entendía que la tutela resarcitoria en estos casos no se
encauza a través del instituto aquiliano, sino por medio de la teoría de
la indemnización, en cuyo seno se discute si las limitaciones y vinculacio-
nes de la propiedad deben indemnizarse.
La reparación de estos daños se ha realizado históricamente en los Dere-
chos italiano y alemán al margen de la teoría de la responsabilidad civil, a tra-
vés de figuras de naturaleza cuasiexpropiatoria. En el primero, se ha institu-
cionalizado la categoría del indennizzo, que se refiere a las compensaciones
que se pagan en estos casos, asimiladas al justiprecio y no al resarcimientO en
concepto de responsabilidad civil(373). En el segundo, El Tribunal Supremo
ha empleado otras figuras que, como la anterior, han quedado al margen de
la responsabilidad patrimonial de la Administración (Amtshaftung), que aún
hoy se identifica con la responsabilidad por culpa (Verschuldenshaftung); y se
inspiran en la lógica de la institución expropiatoria (Enteignung): la «interven-
ción equivalente a la expropiación» (enteignungsleicher EingriJj) y la «interven-
ción expropiatoria» (enteignender EingriJj). A través de ellas, se indemnizan da-
ños no culpables a la propiedad que representan un sacrificio especial
impuesto en aras del interés general, con infracción del ordenamiento jurí-
dico (p. ej., los daños causados en una edificación por una incorrecta ejecu-
ción de las obras de alcantarillado), en el caso de la «intervención equivalente
a la expropiación», o sin ella (p. ej., los daños del supuesto anterior, cuando

(370) Derecho de daños, Civitas, Madrid,
1999, p. 60.
(371) Los principios ... , cit., p. 169.
(372) El derecho ... , cit., p. 15.
(373) ALESSI, R., L'iltecito... , pp. 19-21.
Vide también, con apuntes de Derecho
comparado, MIR PUIGPHAT, O., La responsa-
bilidad... sistemas contrapuestos, cit., pp. 488-
489). Por influencia del Derecho italiano,
un sector de la doctrina argentina ha asu-
mido idéntica distinción (vide, Gm:Rsl, C.
A., La responsabilidad civil de las personas jurí-
dicas, en AAW, «Responsabilidad civil»,
dir. J. MOSSET ITURRASPE, Hammurabi, 1992,
pp. 438440).
142 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOlA ...

su producción es fortuita porque las obras se realizaron correctamente), en

el supuesto de la «intervención expropiatoria» (374). A su vez, para reparar
los perjuicios inmateriales que se causan en los casos anteriores, pero que no
pueden indemnizarse a través de aquellas figuras paraexpropiatorias por el
clásico «prejuicio» de que el daño resarcible es sólo el daño patrimonial, se
utiliza la denominada «acción indemnizatoria por el sacrifico impuesto» (Au-
fopferungsansprnch). Tal acción arraiga en el artículo 75 del Allgemeines Lan-
drecht prusiano de 1794, que establecía la obligación estatal de indemnizar a
quien sufriera un menoscabo en beneficio del bien común. De tal figura se
han ido desligando progresivamente la expropiación, la intervención con
efecto equivalente a la expropiación y la intervención expropiatoria, que-
dando así reducida su operatividad a las acciones públicas sacrificiales que re-
caen sobre bienes jurídicos inmateriales (p. ej., perjuicios derivados de vacu-
naciones o medidas sanitarias coactivas), cuando no hayan sido objeto de
regulación específica(375).
Estos planteamientos no han triunfado en el Derecho español. La
concepción monocéntrica de la responsabilidad, la que identificaba la
responsabilidad con la responsabilidad por culpa, había llevado en Ale-
mania y en Italia a acuñar otras figuras, teóricamente situadas fuera del
ámbito de la responsabilidad, para superar la ausencia de toda garantía
indemnizatoria de los daños no culposos(376). Sin embargo, La LEF, al
abandonar el monismo culpabilístico, abrió la puerta a que, en el marco
de una teoría unitaria de la responsabilidad, se encauzara la reparación
de estos daños bajo el entendimiento de que el sacrificio era sólo una de
las nuevas razones que justificaban el nacimiento del crédito indemniza-
torio. En cierto modo, el régimen de responsabilidad patrimonial dio
carta legal de naturaleza a las teorías que, en el Derecho alemán, preten-
dían erigir el «sacrificio» (Aufopferung) en factor de atribución de respon-
sabilidad extracontractual utilizable, junto a la culpa y al riesgo; y capaz
de englobar todos los supuestos, civiles y administrativos, en los que «al-
guien ha de soportar una usurpación de sus derechos, por revestir mayor
importancia otro interés privado o interés público» [S-oss(377)].
En este sentido, el profesor GARCÍADE ENTERRÍA(378), al perfilar dogmá-

(374) Sobre la ampliación progresiva rechos Humanos, España, Alemania, Fran-

de la primera de estas figuras, que ha aca-
bado articulando el resarcimiento de da-
ños culposos e, incluso, a veces, de perjui-
cios fortuitos derivados de la realización de
un riesgo típico de determinadas activida-
des administrativas; y las consecuentes difi-
cultades de delimitación, MACRER, H., Ver-
waltungsrecht, 13' ed., C. H. Beck, Mün-
chen, 2000, pp. 721-723, 735-739; Y OSSEN.
BiiHL,F., La responsabilidad patrimonial de los
Poderes Públicos en la República Federal de Ale-
mania, en AAVV, «Propiedad, expropiación
y responsabilidad. La garantía indemniza-
toria en el Derecho europeo y comparado.
Unión Europea, Convenio Europeo de De-
cia, Italia», coord. J. BARNÉS VÁZQL'EZ, Tec-
nos/Junta de Andalucía, Madrid, 1996, pp.
943,949.
(375) OSSENBl:HL, F., La responsabilidad
patrimonial... , cit., pp. 940, 941. Sobre estas
cuestiones en el Derecho alemán puede
verse también NIETO, A., Evolución expansiva
del concepto de expropiación lanosa, «RAP»,
núm. 38, 1962/2, pp. 70-72, 76-78.
(376) Sobre la cuestión en el Derecho
italiano, vide Cap. 1, ap. IV. Sobre la respon-
sabilidad patrimonial de la Administración
alemana, vide Cap. V, ap. II.2.2.
(377) La evo(ución ... , cit., p. 55.
(378) Los principios... , cit., p. 169.
 n. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 143

ticamente esta nueva «causa de imputación» (el sacrificium), desconocida

por los planteamientos monistas, señaló que no era original de la responsa-
bilidad de las Administraciones públicas, pues subyace en algunos supues-
tos indemnizatorios previstos en el Código civil. El autor cita, entre otros,
los artículos que reconocen el derecho del propietario a ser indemnizado
por quien, en el terreno de aquél, construye una presa (art. 554), una pa-
rada o partidor para dar riego a su heredad (art. 562) , hace pasar agua (art.
557), penetra por estar su finca enclavada entre otras ajenas (art. 564) o
pasa en persecución de su enjambre de abejas, causando daños (art. 612).
Por eso, el que los daños sacrificiales corrieran a cargo del sistema resarci-
torio de las Administraciones públicas no implicaba en absoluto una des-
naturalización del instituto de la responsabilidad civil.
Es indudable, como el profesor GARRIDO FALLA se ha ocupado de subrayar,
que los daños ex sacrificio guardan similitudes con los de la expropiación for-
zosa. Pero es igualmente indudable que el Derecho español, a partir de la LEF
y las aportaciones de su mejor intérprete, los diferencia, encauzando la repa-
ración de los primeros a través del sistema de responsabilidad patrimonial de
las Administraciones públicas. El daño derivado de la expropiación es el resul-
tado de un negocio jurídico dirigido directamente al despojo patrimonial;
mientras que los perjuicios por sacrificio no son deliberadamente buscados,
sino efecto colateral de un hecho jurídico, de una actuación material poten-
cialmente dañosa de la Administración orientada a la satisfacción de un inte-
rés público y, por eso mismo, legalmente autorizada y legítima (379) .
El segundo título reconducible a la fórmula del funcionamiento nor-
mal era el riesgo creado, que operaría en el marco de actividades adminis-
trativas peligrosas,justificando el surgimiento de la obligación resarcitoria
cuando el hecho dañoso constituyese la realización de un riesgo típico del
desenvolvimiento de esa actividad, lo que podría suceder sin intervención
culposa del agente dañoso en los casos en que la producción del daño se
conectase con un evento interno, directamente relacionado con el funcio-
namiento del servicio (un caso fortuito o fuerza mayor endógena).
Para el profesor LARENz(380) fue el iuspublicista Erich KAlIFMANN
quien, en 1911, formuló con carácter general, el principio de la impu-
tación por riesgo como la solución a un problema de justicia conmutativa:
«El que origina unos hechos que constituyen imponderables para otro,
tiene que indemnizar los daños producidos a quien según las ~speciales
características de la relación jurídica no se le puede exigir que se proteja
por sí mismo». Pero el mencionado principio se había consagrado ames,
ya con formulación perfecta, en la Ley prusiana de ferrocarriles de 3 de
noviembre de 1838(381) y, en Italia, en 1893, el profesor de Derecho

(379) GARciA DE ENTERRÍA, E., Los princi-
pios ... , cit., p. 174.
(380) Derecho Justo. Fundamentos de ética
jurídica, trad. L. Díez-Picazo Ponce de
León, Civitas, Madrid, 1985, p. 120.
(381) El artículo 25 de la Ley prusiana
de ferrocarriles de 3 de noviembre de 1838
prescribía la responsabilidad de la empresa
por daños fortuitos: .. La Compañía está
obligada a indemnizar los daños fortuitos
ocasionados en el transporte a las personas
o los bienes transportados o a terceras per-
sonas o cosas; sólo podrá liberarse de esta
obligación demostrando que el daño se
produjo por culpa propia del perjudicado
o por fuerza mayor inevitable» (Süss, T., La
144 CAP. H.-lA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE lA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOlA ..

administrativo Vittorio Emmanuele ORlANDO ya lo había configurado dog-

máticamen te (382).
La mejor doctrina europea (alemana, francesa, italiana) empezó así a
erigir al riesgo como título de imputación de la responsabilidad civil (de los
particulares y de la Administración), porque fueron surgiendo actividades
humanas especialmente peligrosas que contenían una énergie
accumulée (383). En la doctrina española, no hubo muchos autores que ha-
blaran de este principio de responsabilidad por riesgo(384). Por eso puede
concluirse que CARCÍA DE ENTERRÍA, adelantándose a la generalidad de nues-
tra civilística (como en su día hiciera ORlANDO en el ordenamiento italiano;
y KAUFMANN, en el alemán), asumió este planteamiento, afirmando que son
generadores de responsabilidad objetiva los daños que se producen en el
seno de actividades dotadas de un riesgo específico susceptible de desenca-
denarse fortuitamente.
La expresión funcionamiento anormal constituiría, por otra parte, una
llamada a la culpa -convertida ya en un criterio más de atribución de
responsabilidad-, predicable de la Administración cuando el agente pú-
blico no guarda la debida diligencia o cuando el servicio no funciona o
lo hace defectuosamente porque se aleja de los estándares medios de
calidad exigibles(385).

evolución ... , lª parte, p. 58; LARENz, K, Dere-
cho de Obligaciones, cit., p. 665).
(382) Saggio ... , cit., pp. 364, 365. El
«criterio cualitativo» del origen exterior o
interior de la causa del daño que exonera
o atribuye responsabilidad fue también
tempranamente propuesto, a la luz de la
responsabilidad de navieros, hoteleros,
transportistas y empresas de ferrocarriles,
por el profesor de la Universidad de Viena
Adolf EXNER, en su magnífica obra, Der Be-
griff der hoheren Gewalt (vis majar) im romis-
chen und heutigen Verkehrsrecht, Alfred Hol-
der, Wien, 1883, que los juristas de habla
hispana hemos leído en lengua castellana
gracias a la traducción que realizara en
1905 MIÑANA VII.lAGRASA, E. (De la fuerza ma-
yor en el Derecho mercantil romano y en el ac-
tual, Libr. Gen. Victoriano Suárez, Madrid;
vide, concretamente, las pp. 133-148). So-
bre esta distinción en la doctrina civil espa-
ñola actual, vide BONH RAMÓN, F., Código ci·
vil comentado, 2ª ed., Aguilar, Madrid, 1964,
p. 824; MEDlNA A1.coz, M., La culpa ... , cit.,
pp. 91-98; La fuerza mayor como circunstancia
exoneradora de la responsabilidad civil extra con-
tractual. El tránsito de su suposición a su ex-
presa proclamación, «Bol. Ins. Min. just.»,
núm. 1929, 15 nov. 2002, pp. 3407-3418;
PV((; PEÑA, F., voz Caso fortuito, en «Nueva
Enciclopedia jurídica», t. 3, cit., p. 760;
PANTALEÓN PRIETO, F., Cómo repensar la res-
ponsabilidad civil extracontractual (También la
de las Administraciones Públicas), en AAVV,
«Perfiles de la responsabilidad civil en el
nuevo milenio», coord. J. A. MORE:-JO MARTÍ·
:-JEZ, Dykinson, Madrid, 2000, p. 463; PEÑA
LÓI'EZ, F., La culPabilidad... , cit., pp. 595-
614; Los criterios de imputación objetivos, en
AAVV, «Derecho de responsabilidad civil
extracontractuah>, dir. J. M. PENA LÓPEZ, Cá-
lamo, 2004, pp. 141-143; R.EGI.ERO CAMPOS,
F., El nexo causal. Las causas de exoneración
de responsabilidad: culPa de la víctima y fuerza
mayor. La concurrencia de culp,as, en «Tra-
tado de Responsabilidad CiVIL», cit., pp.
322-356; e YZQl'lERDO TOLSADA, M., Sistpma ... ,
cit., p. 202, entre otros.
(383) CAVANII.lAS MCGICA, S., La transfor-
mación ... , cit., pp. 152-153; PHILO:-IENKO, M.,
Faute el risque créf par les énergies accumulées,
«Revue trim. Droit civil», t. 48, 1950, pp.
305-333.
(384) MIÑANA yVII.lAGRASA, E., La respon-
sabilidad sin culpa, «R. Cienes. jurids.
Socs.», núm. 6,1919, pp. 209-215; CASTEJÓN
MARTÍ:-JEZ DE ARlZAIA, F., Ensayo... , cit., pp.
447-485, Y Comentarios científico-prácticos al
Código penal de 1870, vol. 2º, Tratado de la
responsabilidad, Reus, Madrid, 1926; jIMf:Nt:Z
DE A~ÚA, L., La responsabilidad sin culpa, «R.
Ciencs. jurids. socs.»~ 1920, pp. 200-210;
OSSORIO y GALlARDO, A., El hecho ... , cit., pp.
257-298; Y VALVERIlE y VALVERDE, c., Tra-
tado ... , cit., pp. 594-614.
(385) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Los princi-
 n. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 145

Resulta patente la influencia que en este planteamiento tuvo la doc-

trina francesa que distinguía los supuestos de «falta persona!», para hacer
referencia a la responsabilidad de la Administración por culpa del funciona-
rio, y los de «falta del servicio», para referirse a la culpa de la organización
porque el servicio ha funcionado mal, no ha funcionado o la ha hecho
tardíamen te (386).
Pero, además de la culpa (individual o institucional) de la Adminis-
tración, la fórmula funcionamiento anormal albergaba otro título de impu-
tación: la ilegalidad formal de la acción administrativa. Cuando durante
el ejercicio procedimentalizado de una potestad pública la Administra-
ción violase el ordenamiento jurídico, ésta habría de responder por los
daños ocasionados: «Esta ilegalidad -señalaba CARCÍA DE ENTERRÍA- por
sí sola (como resulta obvio) no genera responsabilidad, en tanto que se
exige inexcusablemente una lesión: la eventual ilegalidad juega aquí
como medida de imputación del daño, y en cuanto éste se acredite como
debido a la actuación irregular, ésta determinará siempre, en nuestro
sistema, el deber de reparación» (387).
6.4. La equivalencia de los diversos criterios de imputación del daño derivado
del funcionamiento de los servicios públicos
Puede afirmarse que el Derecho español, de la mano de la doctrina
iuspublicística, hizo suyos, circunscrito a los daños causados por la Admi-
nistración, los postulados de la mejor doctrina extranjera (del Derecho ad-
ministrativo y del Derecho civil), Y no sólo porque adoptara esa concep-
ción poligenética de la responsabilidad, sino también por el valor que
adjudicaba a cada uno de los títulos de imputación reconocidos. Autores
como jOSSERAND(388) y SALEILLES(389) consideraban que el instituto aqui-
liano está dotado de una variedad de criterios y que todos ellos operan con
carácter general; negaban la existencia de un principio universal de res-
ponsabilidad por culpa que admite derogaciones singulares (cuando con-
curren reglas excepcionales que atienden a distintas razones) y, en su lu-

pios ... , cit., pp. 209-212 Y La responsabili-
dad ... , cit., pp. 893-894; Y LH;UNA VillA, J.,
Elfundamento ... , cit., pp. 313-314.
(386) Sobre esta doctrina, elaborada
por ~I Consejo de Estado, HAURlOU, M., Pré-
cis Elémentaire de Droit Administratif, 5ª ed.
reviso act: por A. HAl'Rlou, Si rey, Paris,
1943, pp. 298-308.
(387) GARCÍA DE E:>ITERRiA, E., La responsa-
bilidad del ... , cit. p. 894 YLos principios ... , cit.,
pp. 210-212. También LF.GUINA ViLlA, J., El
fundamento ... , cit., p. 314. El profesor GARCÍA
DE ENTERRiA (Los principios ... , p. 217) hablaba
de un ulterior criterio de imputación: el en-
riquecimiento injusto. Hemos preferido no
considerarlo porque la figura no corres-
ponde a una tecnica de responsabilidad civil
como la doctrina ha puesto de manifiesto:
COSCU.LUEIA MONTANER, L. M., Consideracio-
nes JOMe el enriquecimiento injusto, «RAP»,
núm. 84, sept.-dic., 1977, pp. 185-202; REBO-
I.LO PUlí;, M., El enriquecimiento ~njusto de la
Administración Pública, prólogo F. Moderne,
Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 245.266;
Ditz-PICAZO, L., Derecho de daños, cit., pp. 48-
56; Yel propio GARCÍA m: ENTERRÍA, Prólogo a
MIR PUIGPF.lAT, O., La responsabilidad... nuevo
sistema, cit., p. 23.
(388) De la responsabilité du fait des choses
inanimés, 1897; y Derecho Civil, t. 11, vol. 1º,
Teona general de las Obligaciones, cit., pp.
289-449.
(389) Étude sur la théorie généraIR de l'obli-
gation d'apres IR premier projet de Code civil
pour l'emPire aliRmand, 3¡ ed., LGDJ, Paris,
1914, pp. 37MOl.
146 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPA..~OLA ...

gar, reconocían la presencia de principios «equivalentes», idóneos para

resolver el cur de la responsabilidad en ámbitos diferenciados de activi-
dad(390).

Particularmente expresivos resultan en este sentido los planteamien-

tos de los civilistas BARASSI y COVIELLO. El primero parte de la inexcusable
necesidad de realizar una lectura de las normas que esté en armonía con
el espíritu del Código civil y con las necesidades de la nueva realidad social.
Insiste en la obligación del jurista de buscar las «armonías» ínsitas en el
texto legislativo y colmar así sus deficiencias e insuficiencias (lagunas).
Proyectado este pensamiento sobre la problemática del resarcimiento,
considera que es preciso huir del literalismo con el que se expresó una
teoría de la responsabilidad exclusivamente centrada en el título subjetivo,
porque es un inútil tributo a la tradición y a las opiniones de un legislador
pretérito; y propone establecer, a través del esfuerzo interpretativo y la fan-
tasía creativa, subsistemas de responsabilidad. Pregonaba, en definitiva, la
necesidad de aprehender la lógica de otros sistemas escondidos en una
serie de normas no reconducibles a la imputación por culpa(391). Tam-
bién COVIELLO criticó el monismo culpabilístico e insistió en la exigencia
de brindar una explicación unitaria de la responsabilidad civil mediante la
admisión de una pluralidad de fundamentos paralelos. Ahora bien, si BA-
RASSI realiza sus propuestas de iure constituto, este último rehúye una inter-
pretación innovadora y adopta una perspectiva de iure constituendo, pues
se limita a proponer que una reforma del Código civil dignifique el papel
selectivo de otros criterios de imputación distintos de la culpa(392).

El profesor CARCÍA DE ENTERRÍA entendía que la cláusula resarcitoria

comprendía una variedad de criterios y que todos -no sólo la culpa-
funcionan con carácter general, con el mismo rango, es decir, sin jerar-
quizarlos. Así las cosas, el régimen de la LEF, según era interpretado,
respetaba la virtualidad atributiva que, tradicionalmente, el ordena-
miento había asignado a la culpa, pero no le otorgaba el rango de título
exclusivo ni le adjudicaba siquiera una superioridad de valor que la hi-

(390) Sobre estos planteamientos y. en Der/'cho de Obligaciones, Espasa-Calpe, Ma-

particular, sobre los que en la misma línea
surgieron en la cultura jurídica germánica
(me refiero a UNGER, Handeln auf eigene Ge-
fahr, JhJb, t. 30 - t . 18 en la nueva serie-,
1891, pp. 363-421; Y a ESSER, Grundlagen
und Entwicklung der Gefiihrdungshaftung,
1941), vid/', PENA Um:z,j. M., Prólogo a PE:\;A
LÓI'Ez, F., La culPabilidad ... , cit., pp.
XXXVIII-LX; PEÑA Um:z, F., ob. últim., cit.,
pp. 65-72; MWINA AH:oz, M., La culpa ... ,
cit., pp. 109-121; HERI\'ÁDEZ GIL, A., La inver-
sión di' la carga di' la prueba y la responsabili-
dad objetiva en los daños causados por automó-
viles: una primera aproximación d/' la
jurisprudencia, en «Obras Completas», t. III,
drid, 1988, pp. 546-547; DíEz-PICAzo, L.,
Culpa y riesgo en la responsabilidad civil extra-
contractual, en «La responsabilidad en el
Derecho», dir. F. PANTALEÚN PRIETO, «An.
Fae. Der. Univ. Autón. Madrid», núm. 4,
Madrid, 2001, pp. 153-166; Y CAZZETTA, G.,
Responsabilitd aquiliana ... , cit., pp. 377-406.
(391 ) Con tributo alta teoria de la responsa-
bilitd per fatto non proprio in special modo a
mazo di animali, «Riv. it. Scienze giur.»,
XXIII, 3, 1897, sept., pp. 348-355; XXIV, 1
Y 2, 1897, die., p. 187.
(392) La responsabilitd sem:a colpa ... , cit.,
pp. 188-216.

.j
 11. LA INSTAURACiÓN LEGAL ... 147

ciera generalmente utilizable en detrimento de los demás títulos justifica-

tivos de la responsabilidad. Por eso su planteamiento era materialmente
idéntico al de los civilistas invocados.
6.5. La incorporación de la doctrina administrativa de la imputación
jurídica del daño al ámbito del Derecho civil
En el ordenamiento civil, la doctrina y la jurisprudencia españolas
han ido acercándose paulatinamente a estos planteamientos, por in-
fluencia, no tanto de los administrativistas mencionados como de la civi-
lística extranjera. Consecuentemente, y pese al escaso eco que en am-
bientes privatistas ha tenido la obra de estos autores, puede constatarse
cómo, también en lo que concierne a este elemento vertebral del insti-
tuto aquiliano (la imputación jurídica del daño), se ha cumplido la aspi-
ración de CARCÍA DE ENTERRÍA, VILLAR PALASÍ y S. MARTÍN-RETORTlLLO de que,
con los rudimentos técnicos y dogmáticos que aportaba el sistema de
responsabilidad de las Administraciones Públicas, se construyera una
nueva «teoría unitaria de la responsabilidad civil» (393).
La identidad es total en lo que refiere a la concepción policéntrica
de la responsabilidad. En efecto, en el ámbito del Derecho civil se ha
abandonado definitivamente el monismo culpabilístico, reconociéndose
unánimemente la existencia, dentro del propio Código civil, de precep-
tos que contemplan una responsabilidad extracontractual en la que se
incurre sin necesidad de culpa o negligencia: se ha acabado generali-
zando el criterio de que, si bien los artículos 1902, 1903, 1906, 1907,
1908 (1 º Y 4º) Y 1909 CC, con templan una responsabilidad subjetiva (ba-
sada en la culpa), los artículos 1905, 1908 (2º Y 3º) Y 1910, por un lado,
y los artículos 361, 558.3º, 562, 564, 569 y 612.1 (ex multís) por otro,
contienen títulos de responsabilidad objetiva [constituidos, por el
riesgo (394) Y por el sacrificio (395), respectivamente].

(393) CARdA DE ENTERRiA, E., I.os princi-
pios ... , cit., p. 166.
(394) En esta línea, vide C.A.STÁN TOIlE·
:';AS, J. Derecho Civil Español, Común y Foral,
t. IV, 15' ed., cit., p. 994; Ar.IlALA.DEJO CARciA,
M., Derecho Civil, t. n, 11· ed., puesta al día,
colab. L. F. Reglera Campos, !3osch, Barce-
lona, 2002, pp. 965-970; DE AN(;EL Y.i,(;l'EZ,
R., Tratado de Responsabilidad civil, Civitas/
Univ. Deusta, Madrid, 1993, pp. 52-58;
CA.\1PUZANO TOMÉ, H., Nociones generales ... ,
cit., pp. 35-81; CAVANJI.lAS MÚGICA, S., La
transformación ... , cit., pp. 133-166; DiEZ-PI.
CAZO, L., Derecho de Daños, cit., pp. 56-62,
108-125, y, con Cl'I.LÓ:-; BAI.LESTEROS, A., Ins-
tituciones de Derecho civil, vol. 1/2, 2' ed.,
Tecnos, Madrid, 1998, pp. 466-471; PEÑA
LÓPEZ, F., La culpabilidad... , cit., pp. 10-196;
RA.GEL SÁ."\CHEZ, L. F., Estudio legislativo y ju-
risprudencial de Derecho Civil: Obligaciones y
Contratos, Dykinson, Madrid, 2000, pp. 448-
449, 459-460; REGLERO CAMPOS, F., Los siste-
mas de responsabilidad civil, en «Tratado ... »,
cit., cap. n, pp. 163-197; ROCA TRÍAS, E., DI'-
recho de daños, textos y materiales, 2' ed., Ti-
rant lo BIanch, Valencia, 1998, _pp. 27-29,
211-272; ROGEL VIDE, C., La responsabilidad
civil... , cit., pp. 89 SS., 187 SS.; e YZQUI~RDO
TOLSADA, M., Sistema ... , cit., pp. 225-243.
(395) Sobre este criterio, que obliga
también al que se hallaba en estado de ne-
cesidad a indemnizar los daños que se cau-
saran a terceros para salvarle (art. 118.1, re-
gia 3' CP), vide PANTALEÓ:'-< PRIETO, F., Cómo
repensar... , cit., pp. 451-453; DiEZ-PICAZO, L.,
Derecho de daños, cit., pp. 56-59; BUSTO LA(;O,
J M., La indemnización debida por los daños
causados en estado de necesidad, «RDP .. , t. 81,
1997/6, pp. 457-485; Y MEDlNA ALcoz, M.,
La culpa ... , cit., p. 46, nota pie 52.
148 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA .. ,

El Legislador civil, por su parte, ha disciplinado en diversas Leyes espe-

ciales supuestos de responsabilidad en los que el título de imputación es,
no la culpa, sino el riesgo. Así, la Ley de Navegación Aérea, de 21 de julio
de 1960; Ley de USO y Circulación de Vehículos a motor, de 24 de diciembre
de 1962, hoy Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Se-
guro en la Circulación de Vehículos a Motor; la Ley de Energía Nuclear,
de 29 de abril de 1964; la Ley de Caza, de 4 de abril de 1970; la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de julio de 1984;
y la Ley de Responsabilidad civil por los Daños causados por Productos
Defectuosos, de 6 de julio de 1994.
En lo que refiere a la operatividad, general o excepcional, de cada
uno de los factores reconocidos, los planteamientos de COVIELLO, BARASSI,
jOSSERRAND y SALEILLES, materialmente adoptados por los primeros intér-
pretes del sistema, no han sido enteramente asumidos por la moderna
iusprivatística española. Mientras que en el marco de la actividad admi-
nistrativa todos los criterios de atribución de responsabilidad operarían,
según los administrativistas citados, con carácter general, en la de los
particulares sólo tiene este alcance la culpa, pues el riesgo y el sacrificio
entran en juego única y exclusivamente, según dice buena parte de la
civilística actual, en los supuestos concretos en que así lo ha establecido
el Legislador, en el Código o en Leyes especiales. No obstante, conviene
hacer una serie de importantes precisiones que revelan cómo también
en este punto se está produciendo un paulatino acercamiento.
No ha habido autores que hayan reivindicado la consagración, vía
interpretativa, de un principio general de responsabilidad por sácrificio,
pero esto no puede extrañar si se tiene en cuenta que los supuestos
tipificados en el Código civil son herederos de una experiencia multise-
cular y propios de una economía agrícola, hoy en claro retroceso, y pare-
cen agotar la casuística (civil) del sacrificio. La doctrina del Derecho
privado no ha sentido la necesidad de afirmar un principio general de
responsabilidad por sacrificio, a diferencia de la del Derecho público,
que la ha notado acuciantemente. Y es que la Administración causa,
por las funciones que tiene encomendadas, un gran número de daños
-muchísimos más que los particulares- que, aunque legalmente autori-
zados por la utilidad que reporta la actividad que los genera, deben
cabalmente repararse bajo el entendimiento de que la víctima no tiene
el deber jurídico de soportarlos.
A su vez, en ambientes privatistas está bastante extendida la opinión
de que la responsabilidad por riesgo es la excepción, de que frente a la
universalidad de la culpa, el criterio del riesgo sólo puede resultar opera-
tivo cuando así lo haya establecido expresamente el Legislador(396).

(396) V.gr., ALBALADEJo CARCÍA, M., Dere- Madrid, 1993, pp. 561-562; o PENA LÓPEZ, A.
cho Civil, t. 11, cit., pp. 926 Y 927; SANTOS l., Criterios de sistematización de las fuentes de
BRlZ, J., La responsabilidad civil. Derecho sus- las obligaciones, "Act. civ.», 1993/4, p. 734.
tantivo y procesal, t. 11, 7" ed., MontecoIVo,
 n. LA INSTAURACIÓN LEGAL ". 149

También aquí se impone la aplicación restrictiva del factor de impu-

tación, pero a diferencia de lo ocurrido con el sacrificio, esta conclusión
es sólo una toma de posición en un intenso debate en torno al trata-
miento jurídico del daño producido con ocasión del desenvolvimiento
de las actividades intrínsecamente peligrosas.
Es preciso advertir, en primer lugar, que, aunque el fundamento
«oficial» de la responsabilidad en las actividades peligrosas carentes de
regulación específica es la culpa, la jurisprudencia se vale de numerosos
expedientes para, de hecho, asegurar la reparación de daños fortuita-
mente causados.
Estos expedientes son, fundamentalmente: 1º La ampliación del con-
cepto de culpa (la culpa ampliada). 2º La inversión de la carga de la prueba
de la culpa (la culpa presumida). 3º El agotamiento de la diligencia debida
(la culpa inventada)(397). Partiendo de las enseñanzas de Theodor
Süss(398), es evidente que estas teorías recorren «caminos tortuosos» para
lograr la «recta finalidad" que proporcionaría la aplicación del principio
institucional de la responsabilidad por riesgo.

Además, cada vez son más los autores que niegan la «extravagan-
cia» (399) de inducir un principio general de imputación por riesgo ( 400)

(397) Son los que la doctrina civil
llama «expedientes paliativos» de la res-
ponsabilidad civil subjetiva pura. Sobre la
denominación, vide, por todos, ROGEL VIDE,
c., La responsabilidad civil exlracontractual en
el Derecho español, Civitas, Madrid, 1977, p.
92; Y Aspectos de la responsabilidad civil extra-
contraclual resultante de daños causados por
productos defectuosos sin y con la jurisprudencia
en la mano, «RGL}" 1999/5, p. 596; Y
GULl.ÓN BALLESTEROS, A., Curso de Derecho Ci-
vil. Contratos en especial. Responsabilidad ex-
tracontractual, Tecnos, Madrid, 1968, p.
474. Para su estudio, vide, además, O'CA-
LlAGHAN MuÑoz, X. v PEDREIRA ANDRADE, A.,
Introducción al Derecho y Derecho Civil Patrim~
nial, vol. 2º, Ceura, Madrid, 1995, pp. 846-
850; CA\'ANILLAS Ml'GICA, S., La transforma-
ción ... , cit., pp. 46-86; MEDINA Al.coz, M., La
culpa ... , cit., pp. 77-91; MEDINA CRESPO, M.,
Responsabilidad civil automovilística. De las
culPas absueltas a las inocencias condenadas,
Comares, Granada, 1996, pp. 39-52; Y PERA
Um:z, F., La culPabilidad ... , cit., pp. 524-
553.
(398) La evolución de la responsabili-
dad ... , cit., p. 154.
(399) Término tomado de MEDINA Al.·
COZ, M., La culpa ... , cit., p. 66.
(400) DE A'IGEL YÁ<;l'EZ, R. (Tratado ... ,
cit., pp. 560-561), para quien de la casuís-
tica de los artículos 1905 a 1910 CC, que
contempla realidades propias del tiempo
en que el Código se promulgó, podría ex-
traerse un principio general de «responsa-
bilidad por actividades peligrosas»; y añade
que dicha generalización «habría de ser
obra de la actividad creadora de los jue-
ces». Con una buena dosis de prudencia,
PEÑA LÓPEZ, F. (Comentario a los artícuLos
1902 a 1910, en «Comentarios al Código
civil», coord. R. BERCO\'ITZ RODRíGüEz-C'\''10,
Aranzadi, EIcano, 2001, p. 2136; Y La cuLPa-
bilidad... , cit., pp. 185-188; Los criterios ... ,
cit., pp. 135-145), para quien no cabe ex-
traer un principio general de imputación
objetiva por riesgo, sino diversos criterios
objetivos de imputación en función de los
distintos riesgos desplegados, que no pue-
den ser reconducidos a uno solo. Resuelta-
mente, MEDINA Al.coz, M. (La cüLpa ... , cit.,
pp. 57-72), para quien junto al principio
institucional de la imputación por culpa,
debe reconocerse el de la imputación por
riesgo, inducido, a partir del denominador
común (identidad) de diversos preceptos
especiales codificados y de las numerosas
Leyes especiales que lo contienen. Por eso
dice la autora (p. 59) que «la culpa y el
riesgo son los dos títulos generales de la
imputación responsabilicia, y no cabe afir-
mar la "superioridad ontológica" del pri-
mero y la marginalidad del segundo».
150 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...

y proponen la aplicación analógica de los artículos 1905, 1908 (2º Y 3º)

Y 1910 CC, para regular la responsabilidad derivada de actividades peli-
grosas carentes de regulación específica, en el entendimiento de que la
objetivación es una «exigencia intrínseca» del tratamiento que debe
darse a la responsabilidad civil en estos casos(401). Afirman, en defini-
tiva, que, junto al principio institucional de la imputación por culpa, se
halla también el principio institucional de imputación por riesgo tal y
como reconocen la mejor doctrina y jurisprudencia en Italia, Francia,
Reino Unido y Alemania.
En Italia, la idea del valor equivalente de los criterios de imputación del
riesgo y la culpa ha sido desarrollada, con algún matiz diferencial, por S. Ro-
DOTA(402), P. TRIMARCHI(403) , G. DUNI(404) y F. D. BUSNELLi( 405). El plantea-
miento de estos autores parte de una firme apoyatura en el Derecho positivo,
el artículo 2050 del Codice civile( 406). Este precepto contempla una responsa-
I
bilidad de tipo subjetivo con presunción de culpa, pero doctrina y jurispru-
dencia lo interpretan, en realidad, como la consagración normativa del prin-
cipio general de una responsabilidad objetiva, por riesgo creado. En este
sentido, quien desarrolla una actividad dotada de peligro específico no re-
sulta exonerado con la simple prueba de que su actuación fue diligente, sino
con la prueba del caso fortuito ajeno a dicha actividad, dentro del cual se in-
cluyen la fuerza mayor, el hecho de tercero y el hecho de la víctima( 407).

(401) MEniNA ALCOZ, M., La culpa ... ,
cit., p. 66. Los demás autores que postulan
la aplicación analógica de tales preceptos
son, principalmente, ROGEL VID~:, C., La res-
ponsabilidad civil..., cit., p. 187; Y Aspectos de
la responsabilidad civil..., cit., pp. 595-596; LJ-
NACERO DE LA FUENTE, M.. Responsabilidad civil
por daños causados por animaks. Sentencia del
Tribunal Supremo (Sala 1 ª) de 13 de febrero de
1996, «RDP», t. 81, 1997/9, p. 651; Y PEJ\;A
LÓPEZ, F., Comentario a los artículos 1902 a
1910, en «Comentarios al Código civil»,
cit., p. 2133; y La culpabilidad ... , cit., pp.
184-196. Otros, por su parte, consideran la
posibilidad de la aplicación analógica de
las Leyes especiales que consagran respon-
sabilidades objetivas. En esta línea, CARCÍA
HIRSCHFELD, J. L., Ensayo sobre temas varios de
Derecho de daños, «RDP», 1979/11, pp. 1049-
1050; YCAVANILLAS MÚGICA, S., La transforma-
ción ... , cit., pp. 141-146. En contra, sin em-
bargo, ALBALAm;¡O, M., Derecho Civil, t. n, De-
recho de Obligaciones, 11' ed., cit., p. 967,
nota pie 7; DiEZ-PICAZO, L., CulPa y riesgo... ,
cit., pp. 163-166; Um:z MuÑoz, R., La objeti-
vación de la responsabilidad extracontractual.
Su consideración en la reciente jurisprudencia
del Tribunal Supremo, «R. Cen. Der.», núms.
652-653, 1999, p. 67; Y SALVADOR CODERCH,
P., Prevenir y castigar... , cit., pp. 148-149.
(402) JI problema ... , cit., pp. 73-74, 89-
90,109-116, Y 164-178.
(403) Rischio e responsabilitd oggetiva,
Ciuffre, Milano, 1961, pp. 11-14,38-49.
(404) Lo Stato ... , cit., pp. 12-18.
(405) La para bola della responsabilitd ci-
vik, «Riv. crit. Dir. priv.», 1988, pp. 649-
655; Nuove frontiere della responsabilitd civik,
Jus, 1976, pp. 66-79.
(406) «Responsabilitd per l 'esercizio di atti-
vitd pericolose. Chiunque cagiona danno ad al-
tri nello svolgimento di un 'attivitd pericolosa,
per sua natura o per la natura dei mezzi adope-
rati, e tenunto al risarcimento, se non prova di
avere adottato tutte k misure idonee a evitare il
dannon.
(407) Por todos, FRANZONI, M., La res-
ponsabililtd oggetiva, t. 1, 1l danno da cose e
animali, Cedam, Padova, 1988; Dei Fatti Ilk-
citi (art. 2043-2059), en «Commentario del
Codice civile Scialoja-Branca», dir. F. CAL-
GA.\iO, Zanichelli, Bologna, 1993; y La activi-
dad peligrosa, en «Responsabilidad por da-
ños en el tercer milenio. Homenaje al
Profesor Doctor Atilio Aníbal AIterini», dir.
A. J. BUERES Y A. KJ.:MELMAjER DE CARLUCCI,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pp.
121-126; Y ZIVIZ, P., Le attivitd pericolose, en
«La responsabilita civile. Saggi critici e ras-
segne di giurisprudenza», dir. CENDON,
Ciuffre, Milano, 1988, pp. 543-581.
 n. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 151

La jurisprudencia francesa elaboró, a finales del siglo XIX, la idea de

un principio general de responsabilidad objetiva por el hecho de cosas. El
Tribunal Supremo francés se basó en la cláusula general del artículo 1384
del Code (408), desarrollada en los artículos 1385(409) y 1386(410), para
superar el monismo aparente de la responsabilidad por culpa regulado por
el artículo 1382(411), ya que -como acertadamente señaló CARBON-
NIER( 412)- los animales eran las cosas peligrosas por excelencia en el siglo
XIX. Sobre la base de dichos artículos la doctrina y la jurisprudencia han
afirmado, partiendo inicialmente de una presunción de culpa, la responsa-
bilidad objetiva del propietario de cualquier cosa que tenga bajo su custo-
dia(413).
El principio de imputación de responsabilidad por riesgo (strict liability;
liability whithout fault) se viene reconociendo en el Derecho anglosajón
desde 1866, cuando el juez BLACKBURN, de la Court of Exchequer Chamber (2ª
instancia), tuvo que solucionar el siguiente asunto: el Sr. Rylands construyó,
junto al molino de su propiedad, un depósito de agua que, por causas
ajenas a su conducta, cedió, inundando la mina de carbón del Sr. Fletcher,
que quedó completamente destruida. Demostrada la ausencia de culpa, el
juez condenó al resarcimiento del daño, sirviéndose de algunos precedentes
que hacían referencia a la responsabilidad que incumbía al propietario de
ganado cuando, al escapársele, se comía la hierba o el maíz del vecino
(cattle-trespass)(414). El juez consideró que no había diferencia entre la res-
ponsabilidad del propietario de animales por los daños causados en su
huida y la del propietario de un fundo cuando lo que se escapa es agua o
cualquier otra cosa susceptible de causar daños( 415). Con este asunto se

(408) "On est responsable non seulement
du dommage que l'on cause par son propre fait,
mais en COTe de celui qui est causé par le fait des
personnes dont on doit répondre, ou des choses
que l'on d sous sa garde n.
(409) "Le propriétere d 'un animal, ou celui
qui s 'en sert, pendent qu 'il est d son usage, est
responsable du dommage que l'animal a causé,
soit que l'animal fut sous sa garde, soit qu 'il fut
égaré ou échaPé n.
(410) "Le propriétaire d'un bdtiment est
responsable du dommage causé par sa ruine,
lorsqu 'elle est arrivée par une suite du défaut
d'entretien ou par le vice de su construction».
( 411 ) "Tout fail quelconque de l'homme,
qui cause d autrui un dommage, oblige eelui par
la faute duquel il est arrivé, d le réParern •
(412) Derecho Civil. Estudio Introductorio,
trad. 1ª ed. fr. Notas Derecho español M.
M. Zorrilla Ruiz, t. n, vol. 3º, Situaciones ex-
tracontractuales y dinámica de las obligaciones,
Bosch, Barcelona, 1971, p. 131.
(413) Sobre esta cuestión, vide, amplia-
mente, PU((; BRCTAL',]., Fundamentos de Dere-
cho Civil, t. n, vol. 2 2 , Contratos en particular.
Enriquecimiento injusto. Responsabilidad civil,
Bosch, Barcelona, 1956, p. 703; LAWSO:-.J, F.
H., Negligenee in the Civil Law, Oxford at the
Clarendon Press, London, 1962, pp. 43-50;
y HERwlRo HIGUERAS,]. L., La responsabili-
dad sin culPa. Responsabilidad objetiva, Edics.
Nauta, Barcelona, 1964, pp. 61-70. Para
una interpretación más reciente de dichos
preceptos, vide VI:-.JEY, G., R.esponsabitité avile.
La responsabililé du fail des eh oses, "Sem.
jur.», Edition Général, Chron., núm. 24,
1995, pp. 267-269.
(414) Vide, BRAZIER, M., The Law of
Torts, 9ª ed., Butterworths, London/Du-
blin/Edinburgh, 1993, p. 379; Y HARVEY, B.
y MARSTON,]., Cases and Comentary on tort,
Pitman Publishing, London, 1994, p. 350.
(415) Se argumentó de la siguiente
manera: "We think that the true rule of law is
that the person who, fOT his own pUlposes, brings
on his land, and collects and keeps there any-
thing tikely to do mischief if it escapes must keep
it in at his perit, and if he does not do so, he is
prima facie answerable fOT all the damage which
is the natural consecuence of its escapen. La re-
solución fue recurrida ante la House of
Lords, donde fue confirmada por el juez
CAlRNS: "If the defendants (... ), have desired to
use it fOT any purpose which I may term a non-
natural use (.. .), and if in consequence of their
doing so (... ), the water came to escape and to
pass off into the cÚJse of the plaintiff, then it
appean to me that that which the defendats
152 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
sentó, pues, el precedente jurisprudencial que impone la exigencia de que
en determinadas actividades peligrosas o descontrolables se aplique una
regla distinta a la de la responsabilidad por culpa; la que el Derecho angloa-
mericano denomina, precisamente, Rylands v. Fletcher rnle(416).
A diferencia de los sistemas jurídicos continentales, el sistema alemán
nunca ha llegado a reconocer que la culpa constituye el fundamento único
y exclusivo de la responsabilidad civil (417). Como recuerda PEÑA
LÓPEZ( 418), la casuística romana de la responsabilidad objetiva fue estu-
diada por la pandectística como tal, es decir, sin reconducirla a la responsa-
bilidad subjetiva mediante herramientas (ficciones) como la presunción de
culpa iuris et de iure. Por eso, aunque en un principio la responsabilidad por
riesgo se consideró como una excepción que había de ser estrechamente
delimitada, se acabó reconociendo que se edificaba sobre un basamento
propio, sobre un principio autónomo de imputación positiva(419). Este
planteamiento, claramente formulado ya por Josef ESSER, fue magnífica-
mente desarrollado por Theodor Süss( 420), quien combatió enérgicamente
«el criterio conservadOr» del Reichsgericht, según el cual «los casos de respon-
sabilidad por riesgo estaban ya exhaustivamente recogidos en la ley», sin
que fuera admisible su aplicación analógica(421). El mismo planteamiento
es defendido en la actualidad por otros autores como KÓTZ(422), aunque
un sector de la doctrina considera que el Derecho alemán obedece al rígido
«principio de la tipicidad de los criterios» (Enumerationsprinúp), sin que
pueda configurarse otra responsabilidad (desprendida de la exigencia gene-
ral de la culpa) al margen de los supuestos expresamente establecidos [M.
II
FUCHS( 423)]. Precisamente por esta razón, es decir, para evitar que desde
estos parámetros -los que Süss criticaba por su literalismo positivista-, se
acabe asignando al riesgo el mero papel de criterio secundario o residual I
de atribución, una autorizada doctrina [MEDICUS( 424), LARENZ( 425)] ha pro-
puesto la consagración legislativa del principio general de responsabilidad
por riesgo.
t
Así las cosas y al margen de la virtualidad casi exclusivamente formal

where doing they where doing at their peril; and
if the course of their doing it the evil arrose to
which 1 have referred (. . .), the defendants would
be liable". Vide HEREDERO Hf(;UERAS, J. L., La
responsabilidad sin culpa, cit., p. 34; H-\RVEY,
B. y MARSTON,J., Cases and Comentary on tort,
cit., pp. 350-35l.
(416) Vide, al Te!Jpecto, BARKER, D. Y PAll·
FlELD, c., Law, 9" ed., Made Simple Books,
Oxford, 1996, p. 211; J0J',;ES, M. A., Textbook
on Torts, 4" ed., Blackstone Press Limited,
London, 1993, pp. 248-249; BRAZIER, M.,
The Law of Torts, cit., pp. 379-393; Y BAKER,
C. D., Tori, 6' ed., Sweet and Maxwell, Lon-
don, 1996, pp. 304-314.
(417) Aunque, como hemos anun-
ciado ya (Cap. 11, ap. n.6.3) y como vere-
mos con más detenimiento después (Cap.
V, ap. 11.2.2), los planteamientos monistas
han condicionado en buena medida el tra-
tamiento resarcitorio de los daños causa-
dos por la Administración.
(418) La culpabilidad... , cit., p. 40.
(419) LARE:>IZ, K.., Derecho de Obligaciones,
t. 1, trad. notas J. Santos Briz, Edit. R. Der.
priv., Madrid, 1958, p. 665.
(420) La evolución de la TPSponsabili-
dad ... , cit., p. 54-58 Y passim.
(421) lbidem, pp. 149-150.
(422) Deliktsrecht, 8' ed., Luchterhand,
Neuwied/Kriftel, 1998, p. 148.
(423) I camUeri fondamentali del sistema
della re.\ponsabilita civile tedesca, «Danno
resp.», 2001/12, p. 1143.
(424) Tratado de las relaciones obligacio-
nales, vol. 1º, trad. A. Martínez Sarrión,
Bosch, Barcelona, 1995, p. 775.
(425) Derecho Justo. Fundamentos de ética
juridica, trad. L. Díez-Picazo Ponce de
León, Civitas, Madrid, 1985, p. 120.
 n. LA INSTAURACIÓN LEGAL" 153

que, en bastantes ocasiones, desenvuelve la culpa en el marco de las

, actividades peligrosas, parece que, incluso en este punto, el de la aplica-
bilidad general del criterio del riesgo, el tratamiento de la responsabili-
dad civil de los particulares se identifica virtualmente con el plantea-
miento de la doctrina administrativista considerada.
Una de las mayores trabas con que topa la tesis que asigna un valor
equivalente a los diversos títulos de atribución radica en la dificultad de
discriminar, a efectos de la imputación jurídica, el ámbito operativo que
corresponde a cada uno. Este problema, cuya resolución constituye un
presupuesto para la aplicabilidad del sistema, ya lo pusieron de mani-
fiesto CARCÍA DE ENTERRÍA, VILLAR PALASÍ Y LEGUINA VILLA, pues, según su
interpretación del régimen de responsabilidad establecido en la LEF, el
empleo de uno u otro criterio de imputación dependía en cada caso de
la índole o tipo del evento lesivo que, en concreto, se produjera. Por eso
se insinuó que la labor de la doctrina y de la jurisprudencia debía orien-
tarse, a partir del análisis de los supuestos concretos, hacia la determina-
ción del ámbito material de cada título de imputación, hacia la selección
de los sectores de actividad y grupos de casos gobernados por uno u otro
criterio (426).
Sin embargo, no ha sido ésta, a la postre, la dirección tomada por
la literatura administrativa, pues, soslayando a menudo el análisis de los
criterios de imputación y su función estructural en el nuevo sistema, ha
enfatizado el carácter objetivo de la responsabilidad civil de la Adminis-
tración. Algunas veces, ese hincapié ha escondido, sencillamente, la vo-
luntad de subrayar la idea de que, con arreglo al nuevo régimen, la
responsabilidad de la Administración podía -pero no en todo caso-
surgir sin culpa, lo que es estrictamente cierto. En otras ocasiones, en
cambio, ha servido para proclamar, marginando la concepción policén-
trica del instituto aquiliano, que la responsabilidad de la Administración
es una responsabilidad objetiva global, sin distinción de casos ni ámbitos
de actividad, y, por tanto, radicalmente desprendida del papel selectivo
que cumple la «imputación» a través de la culpa y los demás criterios
utilizables.
Paradójicamente, el modelo propuesto por CARCÍA DE ENTERRÍA; se está

(426) En este sentido. GARCÍA DE ENTE-
RRÍA. E .• Los principios .... cit.. p. 214; VlI.lAR
PAIASÍ.J. L.. Apuntes..., cit .• p. 486; Y LE<;CII'-iA
VILlA, J., El fundamento ... , cit.. p. 314. Este
último señaló (La responsabilidad .... cit., p.
140): «Tales criterios jurídicos dependen
precisamente de las modalidades dañosas
concretas bajo las cuales se manifiesta el
hecho dañoso. siendo su función la de dar
operatividad r.ráctica a la cláusula general
de responsabIlidad, mediante la delimita-
ción y concreción de la potencial incerti-
dumbre de esta última". Según ha dicho
últimamente el primero de estos autores
(Prólogo aMIR PUIGPElAT, O., La responsabili-
dad ... nuevo sistema. cit.. p. 24). también se
esperaba que el Legislador y la propia Ad-
ministración. por una vía legal y reglamen-
taria. concretaran los ámbitos de operativi-
dad de cada uno de los títulos de
imputación ínsitos en la ambigua formula-
ción legal (funcionamiento n017f!al y funciona-
miento an017f!al).
154 COJ'. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...

imponiendo, al menos en sus rasgos fundamentales, en la doctrina y en

la jurisprudencia civiles, pero no en el ámbito iusadministrativo, donde,
como hemos dicho y como veremos con más detenimiento después, se
ha generalizado la tesis de que la Administración ha de afrontar todos
los daños que ocasiona su actividad; corriente doctrinal cuya formación
ha tenido mucho que ver, en mi opinión, con un defectuoso entendi-
miento de los planteamientos de dicho autor. De tal circunstancia me
ocupo seguidamente.
7. LAs TEORÍAS DE LOS PRIMEROS INTÉRPRETES DEL SISTEMA SEGÚN LA DOCTRINA
SUCESNA

Una vez que, a partir de las estupendas aportaciones doctrinales del

profesor CARCÍA DE ENTERRÍA Y de otros de los intérpretes del sistema, han
quedado expuestas las notas sobresalientes del régimen jurídico del sis-
tema de responsabilidad de las Administraciones Públicas, conviene dar
cuenta de un fenómeno tan curioso como significativo.
La mayoría de los autores que, desde los años setenta del siglo fene-
cido, se han referido al novedoso sistema, coinciden en afirmar que la
voluntad histórica del Legislador y la de los profesores citados era instau-
rar un sistema de responsabilidad objetiva global sin distinción de casos
ni ámbitos de actividad que, radicalmente desprendido del elemento
culposo, sólo reconocía como circunstancias exoneradoras la fuerza ma-
yor, el hecho de tercero y la culpa de la víctima.
Descuidando el planteamiento expuesto -que partía de la ineludi-
ble exigencia de que la Administración respondiera tan sólo por las lesio-
nes que, conforme a una «causa de imputación», le fueran jurídicamente
atribuibles-, se ha dicho, en definitiva, que aquellos autores afirmaron
que la responsabilidad por el funcionamiento de los servicios públicos
se contraía por la pura causación material del daño. Así, un importante
sector de la doctrina, al mostrarse favorable a una responsabilidad de
este tipo, ha dicho que su interpretación era la de los artífices del sis-
tema, partidarios, desde su perspectiva, del puro objetivismo (427).
(427) Así, entre muchos otros, DE lA mentario sistemático a la Ley de Régimen
VAI.I.INA, J. L. (La responsabilidad civil de la Jurídico de las Administraciones Públicas y
Administración Públira, "Docum. adm.», del Procedimiento Administrativo Común.
1964, núm. 78-79, p. 29); NIETO GARCÍA, A. Ley 30/1992, de 26 de noviembre», Car-
(La relación de causalidad en la responsabili- peri, 1993, p. 413]; BEIADÍH ROJO, M. (Res-
dad del Estado, "REDA» , 1975/4, p. 95); ponsabilidad e imputación ... , cit., pp. 29-31);
SÁNCHEZ MORÓ!\<, M. (Sobre los ... , cit. p. 646); MUÑoz MACHADO, S. (Re~ponsabilidad de los
MARTÍN REBOLLO, L. (La responsabilidad ... ju- médicos y responsabilidad de la Administración
risprudencia, cit., pp. 41, 42-47, 57; La res- sanitaria. Algunas reflexiones de las funciones
ponsabilidad... reflexión crítica, cit., pp. 13, actuales de la responsabilidad civil, en Ml'Ñoz
42-43; Ayer y hoy ... , cit., pp. 335, 345, 346); MACHADO, S., «La responsabilidad civil con-
BLASCO ESTEVE, A. [La responsabilidad de la currente de las Administraciones Públicas.
Administración por actos administrativos, pró- Y otros estudios sobre responsabilidad», 23
logo A. NIETO GARCÍA, 2' ed., Civitas, Ma- ed., Civitas, Madrid, 1998, pp. 304-305);
drid, 1985, pp. 29-40; La responsabilidad de MATA Slt:RRA, M. T. (La responsabilidad patri-
la Administración (Título X), en AAW, "Co- monial de la Administración tributaria, Lex
 11. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 155

La mayoría de estos autores ha mostrado su preocupación por el al-

cance, excesivamente generoso, que, desde su perspectiva, asumía y asume
en la actualidad la responsabilidad de la Administración. Por todos son
conocidas las observaciones que, en este sentido, realizaron los profesores
SÁNCHEZ MORÓN y NIETO GARCÍA. Este último, partiendo de que la responsabi-
lidad es siempre objetiva, según el planteamiento de GARCÍA DE ENTERRÍA,
dijo: «La exigencia de responsabilidad no puede ser ni infinita ni imprecisa.
La responsabilidad necesita de un contrabalance técnico que ponga límite
a su ambiciosa formulación inicial ( ... ). Sólo de esta manera dejará de ser
el instituto de la responsabilidad administrativa un juego de azar o una
adivinanza» (428).
Se trata, en realidad, de un planteamiento materialmente idéntico al
que, en los años treinta( 429) y, después de la entrada en vigor de la LEF,
en los años cincuenta (430) , defendía S. ROyo-VILLANOVA, el primer panobje-
tivista de nuestro Derecho. Este autor, fiel partidario de la teoría «autono-
mista», era consciente de que una responsabilidad basada exclusivamente

Nova, Valladolid, 1997, pp. 33-47); GARCÍA
LLOVET, E. (El régimen de la responsabilidad
patrimonial de las Administraciones Públicas
tras la reforma de la Ley 30/1992. Un problema
resuelto, un nuevo problema, en AAW, «La
responsabilidad patrimonial de las Admi-
nistraciones públicas», dir. D. BELLO JA.
NEIRO, Egap, Santiago Compostela, 1999, p.
326); HERNÁNDEZ CORCHETE,]. A., Comentario
al Título X, en «La reforma del procedi-
miento administrativo. Comentanos a la
Ley 4/1999, de 13 de enero», coord. S. FER·
NÁ.'mEZ POIANCO y]. A. HERr-;Ár-;DEZ CORCHETE.
Dykinson, Madrid, 1999, p. 334; JORDAl"O
FRAGA, J. (La reforma del artículo 141, apar-
tado 1, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
o el inicio de la demolición del sistema de respon-
sabilidad objetiva de las Administraciones Públi-
cas, «RAP», núm. 149, 1999, pp. 321 ss.; La
reparación de los daños catastróficos, Pons, Ma-
drid, 2000, pp. 30-36; Ciencia, tecnología, me-
dio ambiente y responsabilidad patrimonial de
la Administración: en especial, los denominados
riesgos del desarrollo, «Docum. adm.», núms.
265-266, en.-ag. 2003, pp. 248-252); SANTA·
MARÍA PASTOR, ]. A. (Prólogo a DE AHUMADA
RAMos, F. ]., La Responsabilidad... , cit., p.
20); FONT 1 Ll.OVET, T. (Prólogo aMIR PUIGPE·
LAT, O., La responsabilidad patrimonial de la
Administración sanitaria. Organización, impu-
tación y causalidad, Civitas, Madrid, 2000,
pp. 17-26, también publicado bajo el título
Hacia la «escala" de responsabilidad: primer
paso, la anulación de actos discrecionales,
«REDA», núm. 106, 2000/2, pp. 238-243);
ROMERO HERNÁNDEZ, F. (La responsabilidad
patrimonial de las Administraciones Públicas,
en AAW, «Ré~imen Jurídico de las Admi-
nistraciones Publicas y Procedimiento Ad-
ministrativo Común. Comentario a la Ley
30/1992, modificada por la Ley 4/1999 y
su conexión con el Regimen Locah>, Con-
sultor, 2000, p. 405); SORO MATEO, B. (La
responsabilidad patrimonial de las Administra-
ciones Públicas, Tecnos, Madrid, 2001, pp.
41-46); P~:REZ MONGUIÓ, J. M. (La Juerza ma-
yor en la responsabilidad extra contractual de la
Administración pública, «R. Arag. Admin.
públ.», núm. 18,2001, pp. 357-358); MONE·
DERO MONTERO DE ESPINOSA,]. l., (Responsabi-
lidad patrimonial de la Administración Pública,
en AAW, «Régimen Jurídico de las Admi-
nistraciones Públicas», 2' ed. rev. ampl.
Aranzadi, Cizur Menor, 2002, p. 978);
MARTÍ"'EZ-CARDÓS RUlZ, L. [ReslJOnsabilidad
patrimonial y servicio público viario, «Bol. 1.
Col. Abogs.», Madrid, La responsabilidad pa-
trimonial del Estado (!l), núm. 24, 2003, p.
70]; MARTÍN MATEO, R. (Manual de Derecho
Administrativo, 22" ed., Aranzadi, Elcano,
2003, p. 417); GARCÍA GóMEZ DE MERCADO, F.
(Manual de contratación y responsabilidad de
la Administración. Estudio sistemático de las
obligaciones de la Hacienda Pública, los contra-
tos y convenios de la Administración y -la respon-
sabilidad patrimonial de hta, Comares, Gra-
nada, 2004, p. 743); GONZÁI.EZ PÉREZ, JI' Y
GO:-JZÁLEZ NAVARRO, F. (Comentario a la Ley
de Régimen Jurídico de las Administraciones PÚ-
blicas y Procedimiento Administrativo Común.
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, t. n, 3' ed.,
2004, pp. 3061-3064).
(428) La relación ... , cit., p. 94.
(429) La responsabilidad de la Adminis-
tración, parte 1, cit., p. 638.
(430) La responsabilidad de la Adminis-
tración, «RAP» , núm. 19, 1956, pp. 38,39,
54,55.
156 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
en la causa y en el resultado obligaría a la Administración «a restablecer de
continuo el equilibrio roto». Por eso apuntó una serie de «límites del princi-
pio para poderle aplicar útilmente»: que el daño, para ser resarcible, fuera
excepcional, material y permanente(431). De esta manera, excluyendo la
resarcibilidad de los daños leves, morales y fugaces, postulaba un sistema en
que bastase la mera causación del daño para constreñir resarcitoriamente a
la Administración.
Después, se han buscado esos «límites» o «contrabalances técnicos»,
que atenúan las drásticas consecuencias a las que puede llevar el sistema
sin trastocar el postulado del objetivismo puro -que atribuyen a GARCÍA DE
ENTERRÍA-, en el concepto de daño resarcible, señalando que éste es sólo
el que entraña un sacrifico especial [BLASCO( 432)] o (retomando implícita-
mente el viejo concepto de la antijuricidad subjetiva) el que incide en dere-
chos preexistentes en el patrimonio jurídico de la víctima [MARTÍN REBO-
LLO(433), DE AHuMADA(434) Y FONT(435)] o (redimensionando la teoría de
la imputación objetiva) el que deriva de acciones objetivamente imputables
a la Administración en virtud de una serie de criterios jurídicos [BELADÍEZ
ROJo (436)]. Pero también se ha propuesto una re interpretación que revita-
lice de alguna manera el papel de la culpa en el sistema [MARTÍN REBO-
LLO( 437)] u otorgue prevalencia a la responsabilidad por funcionamiento
anormal [SANTAMARÍA PASTOR(438)].

Otros se han enfrentado a la tesis panobjetivista, y al hacerlo, han

creído oponerse frontalmente al planteamiento de GARCÍA DE ENTERRÍA Y -.
a la voluntad del Legislador, como si uno y otra hubieran consistido en . ~
asociar el nacimiento del derecho indemnizatorio a la estricta causación¡
física de un daño en el marco de un servicio público(439). De hecho,

(431) lbidem, pp. 639-64l. LF.ÓN (Responsabilidad médica y re:,ponsabili-

(432) La responsabilidad ... actos adminis-
trativos, cit., pp. 189-200.
(433) Ayer y hoy ... , cit., pp. 363, 367-
368.
(434) La responsabilidad... , cit. pp. 118-
140.
(435) Prólogo aMIR PUC;I't:lA.T, O., La
responsabilidad... Administración sanitaria,
cit., pp. 20-25.
(436) La responsabilidad... , cit., pp. 92-
134.
(437) Ayer y hoy ... , cit., p. 367.
(438) Prólogo a DE NWMAIJA, l.a respon-
sabilidad ... , cit., p. 23.
(439) Inicialmente, sólo GARRIDO FALlA.
(El derecho ... , cit., p. 15; Los límites de la res-
ponsabilidad patrimonial: una propuesta de re-
forma legislativa, «RAP» , núm. 94, 1997/2,
pp. 185; Panorama gmeral de la respon.\abili-
dad "civil" de la Administración Pública, en
«La responsabilidad patrimonial de los Po-
deres Públicos. JlI Coloquio Hispano-Luso
de Derecho Administrativo, Valladolid, 16-
18 de octubre de 1997», Marcial Pons, Ma-
drid, 1999, pp. 34 Y 35). Después, PA:-.JTA·
dad de la Administración, Civitas, Madrid,
1995, p. 85; Los anteojos dl'l civilista: hacia
una revisión del régimm de responsabilidad pa-
trimonial de las Administraciones públicas,
«Docu~. adm.», núms .. 237-238, 1994/1, p.
250; Como repensar... , Clt., p. 458 -donde
dice que la responsabilidad objetiva de las
Administraciones Públicas es la "criatura»
de GARCÍA m: E~TERRíA-), al que han se-
guido, entre otros, PARADA (cambiando su
postura procedente, en DITf'Cho Administra-
tivo. Parte GmITal, 12 i ed., Marcial Pons,
Madrid, 2000, pp. 657-660), PAREJO AI.FONSO
(en AAW, «Manual de Derecho Adminis-
trativo», 5' ed., Ariel, Madrid, 1998, pp.
683-685), ENTRENA CUESTA (RRsponsabilidad e
inactividad de la Administración, en AAW,
«La responsabilidad patrimonial de los pa-
deres públicos. III Coloquio Hispano-
Luso ... », cit., pp. 360-363), MAGIDE HERRERO
(El criterio de imputación de la responsabilidad
in vigilando a la Administración; especial refe-
rencia a la responsabilidad de la Administración
en su actividad de supervisión de sectores econó-
micos, en AAW, «La responsabilidad patri-
 n. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 157

frente a los planteamientos objetivistas, se han propuesto «distintas» in-

terpretaciones del sistema que, en realidad, no han hecho más que insis-
tir en la necesidad de afirmar el policentrismo de la responsabilidad en
lugar de la pureza de su carácter objetivo(440). En efecto, tales interpre-
taciones, aunque pretendidamente contrarias a las tesis de GARCÍA DE EN-
TERRÍA, son esencialmente idénticas: afirman también que la obligación
resarcitoria de la Administración sólo surge cuando hay una buena ra-
zón, es decir, cuando concurre un criterio específico de imputación del
daño, como la culpa, la ilegalidad, el riesgo o el sacrificio.
Así, GARRIDO FALLA realizó una propuesta interpretativa que conside-
raba alternativa, porque «no es cierto ( ... ) que por el puro dato de que
el particular que sufre el daño se haya puesto en contacto con la Admi-
nistración, ésta responda»(441), y ésta es, según dice, la tesis «que en-
cuentra un poderoso respaldo en la postura de GARCÍA DE ENTERRÍA Y de
quienes han seguido sus enseñanzas»(442). Al igual que este autor, pero
años después, PANTALEÓN PRIETO ha propuesto otra interpretación para
cuya aceptación bastaría, a su juicio, con "prescindir de la voluntad histó-
rica del legislador» (443). Pero, en realidad, ambas comparten los puntos
fundamentales del planteamiento original de GARCÍA DE ENTERRÍA.
El primero afirma, como éste, que «resulta fundamental justificar la
causa jurídica de lo que se pide» y que tal causa puede ser la culpa, el
riesgo objetivo o la legítima causación de un daño en aras al interés
general ( 444). Hay coincidencia, por tanto, con las tesis de GARCÍA DE EN-
TERRÍA: ninguno de los dos asocian el derecho indemnizatorio de la víc-
tima con la mera causación del daño padecido. La diferencia está en el
fundamento de la indemnización cuando la causa jurídica determinante
no es la culpa ni el riesgo, sino el sacrificio. Para GARRIDO, estos supuestos
no son de responsabilidad por funcionamiento normal, fórmula ésta que
considera válida únicamente para los casos de imputación por riesgo. A
su juicio, forman parte de la teoría de la indemnización -propia del

monial de los poderes públicos. III Colo- la LEF Y los primeros autores que la inter-
quio Hispano-Luso ... », cit., pp. 374-378) Y pretaron, mas o menos claramente, la pa-
B~:Ll.O JANEIRO (La necesaria revisión del régi- ternidad de la tesis panobjetivista y critican
men de la responsabilidad patrimonial de las este planteamiento, pero a diferepcia de
Administraciones Públicas, en AAW, «La res- los anteriores, sus consideraciones doctri-
ponsabilidad patrimoniaL», cit., pp. 381 Y nales se realizan fundamentalmente de le~e
382). Tambien CASINO RUBIO (El Derecho ferenda. '
sancionador y la responsabilidad patrimonial de (440) Por eso GARCÍA DE ENTERRÍA Y FER-
la Administración, «Docum. adm.», núms. NÁNllEZ RODRÍGUEZ (Curso ... , t. n, cit., p. 373)
254-255, 1999/2, pp. 345-352), MIR PUIGPE- han suscrito en lo sustancial algunas de
LAT (La responsabilidad... Administración sani- esas críticas señalando que éstas deben re-
taria, cit., fP' 319-322, Y La responsabilidad ferirse a los excesos cometidos por cierta
patrimonia de la Administración. Hacia un jurisprudencia.
nuevo sistema, Civitas, Madrid, 2002, pp. 29, (441) El derecho ... , cit. p. 15.
40-44) Y DESDENTADO DAROCA (Reflexiones so- (442) Los límites... , cit., p. 185.
Ureel artículo 141.1 de la Ley 30/1992 a la luz (443) Responsabilidad médica ... , cit., p.
del análisis Económico del Derecho, «REDA», 85; Los anteojos... , cit., p. 250.
núm. 108, 2000, pp. 533-563) atribuyen a (444) El derecho ... , cit., p. 22.
158 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOlA

Derecho Administrativo y diferenciada de la responsabilidad-, que es

donde se discute si las limitaciones y vinculaciones de la propiedad de-
ben dar lugar a indemnización (445). Pero en sus últimos trabajos ha
defendido que «la expresión funcionamiento normal cubre los supuestos
de riesgo creado y el de aquellas actuaciones administrativas -en espe-
cial obras públicas- que causan perjuicios singulares» (446).

El planteamiento de PAl'lTALEÓN PRIETo(447) es idéntico al de GARCÍA

DE ENTERRÍA, salvo en lo que refiere al grado de operatividad del criterio
del riesgo. Para este último, la responsabilidad por riesgo encaja en los
supuestos de funcionamiento normal y opera con carácter general en
todas las actividades cuyo desarrollo entraña un peligro para el adminis-
trado, mientras que, para PANTALEÓN, tal título no tiene cabida en la cláu-
sula resarcitoria del sistema, sino sólo en las regulaciones especiales de
responsabilidad que, por la índole de la actividad, lo prevean expresa-
mente. Hay, de nuevo, comunión de ideas en lo elemental: ambos nie-
gan la posibilidad de un sistema puramente objetivo y parten de la con-
cepción policéntrica de la responsabilidad, diferenciándose sólo en la
norma en que residencian el criterio del riesgo (la cláusula general de
responsabilidad administrativa, para uno; y las leyes especiales, para
otro) y en su operatividad (con carácter general para uno; y limitada-
mente a los supuestos en que así está específicamente previsto, para
otro) .

La postura del ilustre civilista es, en esencia, la que adopta MIR

PUIGPELAT, sólo que este entiende que el carácter objetivo puro y global
de la responsabilidad de las Administraciones Públicas es incontesta-
ble, por lo que, en su opinión, sólo a través de una reforma legislativa
puede llegar a afirmarse que el criterio de la culpa del servicio opera
con carácter general y el del riesgo en los supuestos específicamente
previstos (448).

8. LAs CAUSAS DE LA RECEPCIÓN DEFECTUOSA DE LAS TEORÍAS PRECEDENTES

¿Cuáles son los factores que han llevado a la generalidad de la doc-

trina a considerar que GARCÍA DE ENTERRÍA, Y con él, el Legislador, preten-

(445) lbidem, p. 15. ria reforma debería instaurar un sistema

(446) Los límites ... , cit., p. 185; Pano-
rama ... , cit., pp. 34-35.
(447) Responsabilidad médica ... , cit., pp.
85-87; Los anteojos ... , cit., pp. 247-251; Cómo
repensar... , cit., pp. 455-461.
(448) La responsabilidad patrimonial de la
Administración ... , cit., pp. 254-256. En esta
misma línea, BEI.LO jANF.IRO, D., La necesa-
ria ... , cit., pp. 352-353. Asimismo, DF.sDt:N-
TADO DARoü\ (Reflexiones ... , cit., pp. 560-
563), si bien, bajo su concepto, esa necesa-
mixto (subjetivo y objetivo), sin afirmar la
prevalencia del elemento culposo. Tam-
bién VEIA~C() CABALLERO (La información ad-
ministrativa al público, Montecorvo, Madrid,
1998, p. 214), quien, citando a PANTAI.EÓN,
considera necesario distinguir entre causa-
ción e imputación porque, en la actuali-
dad, «la responsabilidad objetiva menos-
precia los criterios de imputación (que, de
una u otra forma contienen un reproche
por el daño)>>.
 II. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 159

dieron que la Administración respondiera siempre que produjera daños

con ocasión de una acción u omisión pública?

8.1. La incertidumbre propia de las etapas de crisis

Hay que tener en cuenta, en primer lugar, el momento en el que
el maestro realizó las precisiones doctrinales analizadas. Los años cin-
cuenta y sesenta fueron años de crisis (transformación) para la responsa-
bilidad civil en los países de nuestro entorno, pero no en España. Dentro
del panorama español, la obra de este autor constituyó una aportación
aislada adscrita a esa corriente europea que estaba transitando paulatina-
mente de un viejo paradigma que asignaba a la responsabilidad civil
cometidos propios de la penal a otro nuevo que, al encomendar al insti-
tuto aquiliano una función resarcitoria, remodelaba la concepción tradi-
cional de cada uno de sus elementos (449). No era sencillo, pues, calibrar
la dimensión que verdaderamente adquiría el sistema de responsabilidad
patrimonial de las Administraciones Públicas que, personalizado en la
obra de GARCÍA DE ENTERRÍA, se insertaba en esa corriente transformadora.
Partiendo de la teoría de las revoluciones científicas de Thomas S.
KUHN (450), puede afirmarse que las tesis panobjetivistas empezaron a
surgir cuando era evidente que el paradigma científico precedente (el
monismo culpabilístico) no servía para explicar y regular la realidad,
como un intento de construcción de una nueva unidad teórica en un
contexto que, desde el punto de vista dogmático, era precario, porque
se estaba, precisamente, en un momento de transición en el que, ni
valían las soluciones tradicionales ni se conocían exactamente, como es
obvio, las que estaban por venir(451).
Así las cosas, se pensó que el nuevo reglmen era el producto de
la evolución de un sistema estrictamente subjetivo a otro estrictamente
objetivo, esto es, de un modelo en el que sólo hay responsabilidad si hay
culpa a otro mucho más progresivo, en el que la hay siempre que el

(449) El cambio de paradigma jurídico (450) La estructura ... , ci t.

se corresponde con la transformación del
modelo social de convivencia, con la nece-
sidad de transitar entre «il ristretto mondo
aristocratiw, sempre piu in discesa, e il mondo
delt'uomo mana"; con el "declino del "tfTTibile
diritto" e delta msi delta proprietii immobiliare,
superata ( ... ) da altri indici rilevatori di ric-
chez.za che denotano il passagio dall 'avere (il
possidentl', illatifondista), all'essere (professia-
nista, imprenditore)>>; con la evolución de
«una soáetií di possidenti, a una societa impren-
ditoriaÚ', in cui f essaltata l'attivitii economira
e anche i risrhi di chi agisre» (V. CARBO:-.iE, II
giudice amministrativo adotta la responsabilitii
da "contatto procedimentate», «Danno resp.»,
2002/2, p. 192).
(451) Con insólita c\arivencia, el profe-
sor ORlANDO dio cuenta va a finales del si-
glo XIX de este fenómcino en el -ordena-
miento italiano, insistiendo en la necesidad
de evolucionar hacia una "nuova forma tli
responsabilitii», porque "il diritto trova la lua
base immediata ( ... ) nella roscienza delta comu-
nitii, la guate "avverte", piii o men chiaramente,
la non rispondenza dei verchi istituti a bisogni
e necessita nuove, e tende, in varie guise, a nua-
vamente forggiare gli istituti med,esimi con un
Ú'nto, ma rontinuo processo di adattamento"
(Saggio ... , cit., p. 360).
160 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...

daño no se deba a una fuerza mayor (extraña). Dicho de otro modo, el

arraigo del paradigma clásico en el ordenamiento español y la falta de
un modelo nuevo claramente consolidado en los países que lo estaban
abandonando ocultaba el giro que verdaderamente se estaba produ-
ciendo; un giro que, aunque parecía copernicano, era mucho más mode-
rado: la afirmación de una concepción policéntrica de la responsabilidad
que, al incorporar nuevos títulos justificativos, como el del riesgo, obli-
gaba a la Administración a reparar algunos (pero no todos) de los daños
que causa fortuitamente.

8.2. La reticencia jurisprudencial a aPlicar el nuevo sistema

Tuvo una importancia determinante, además, la actitud de la juris- f
t
prudencia administrativa. Como veremos, el novedoso sistema tardó mu- ~. <
cho en aplicarse con cierta regularidad. La doctrina, reaccionando
frente a esta tendencia renuente, puso de manifiesto el contraste entre
el generoso tenor de la Ley y la insuficiente protección brindada por la
J'urisdicción, que parecía afectada por «un desfallecimiento en su activi- ~t
dad aplicativa» (452). Ante este panorama, los autores se preocuparon •
de recalcar las ventajas amplificadoras del nuevo sistema, más que de
profundizar en el análisis de los límites institucionales apuntados por
GARCÍA DE ENTERRÍA, VILLAR PALASÍ o LEGUlNA VILLA, uno de los cuales era lai
exigencia de que, en todo caso, concurriera una causa o título de impu- --1
tación jurídica.
En efecto, en este tiempo, las reflexiones doctrinales en materia de
daños enfatizaron con vehemencia la sujeción de la Administración a un :,
sistema del que se decía que tenía carácter objetivo, para proclamar y ~i
ensalzar sus diferencias con la teoría clásica de la responsabilidad (ajus-
tada al monismo culpabilístico) y, con ello, para promover una mayor
tutela jurisdiccional; pero, comprensiblemente, no se perdieron en disqui-
siciones (técnicamente necesarias) en torno a los títulos de imputación
y a los círculos de actuación que corresponde a cada uno.
El profesor MUÑoz MACHADO ( 453) explica de la misma manera el por-
qué de lo que, a su juicio, constituía otra disfunción aplicativa del sistema:
la tendencia a que una sola Administración se hiciera cargo de la reparación
del daño aunque alguna otra hubiera colaborado causalmente en su pro-
ducción. Señala en este sentido: «la jurisprudencia contencioso-administra-
tiva fue extremadamente conservadora en la aplicación del nuevo régimen
de responsabilidad instaurado por la LEF y la LRJAE ( ... ). La doctrina cien-
tífica, convencida de que radicaba aquí una de las garantías del Estado de
Derecho ( ... ) espoleó siempre a los Tribunales en beneficio de una com-
prensión lo más flexible y abierta posible a favor de reconocer indemniza-
ciones a los ciudadanos. En este estímulo, en la enfatización de esa facili-

(452) CARCÍA DE ENTERRÍA, E., Prówgo a (453) La responsabilidad... , cit. 162.

LEGUNA VILl.A, J,
La responsabilidad civil...,
cit., p. 16.
 11. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 161

dad, se cifraron no pocos comentarios sobre las por otra parte indiscutibles
mejoras que había traído el sistema de responsabilidad para las garantías
ciudadanas. Los análisis, por tanto, se han hecho casi siempre del lado de
la garantía y casi nunca del punto de vista del patrimonio público garantiza-
dor».

8.3. La ambigüedad de determinados planteamientos teóricos

Los profesores CARCÍA DE ENTERRÍA YLEGUINA VILl.A, presionados, desde
luego, por la urgencia de desmontar el privilegio de la inmunidad patri-
monial de la Administración e inevitablemente limitados por la inexis-
tencia de un marco dogmático consolidado alternativo a la teoría tradi-
cional, expusieron algunos de sus planteamientos técnicos con cierta
ambigüedad, lo que, a la postre, puede explicar que se les haya atribuido
la paternidad de la tesis objetivista de signo radical.

Estos autores -en un primer momento, LEGUINA VIl.LA y, en el Curso,

GARCÍA DE ENTERRÍA- enfatizaron también el carácter objetivo de la res-
ponsabilidad civil de la Administración ( 454) .
Pero este hincapié escondía, según hemos visto, el deseo de enaltecer
la extraordinaria novedad de que, con arreglo al nuevo régimen, la respon-
sabilidad de la Administración pudiera en detenninados casos surgir sin culpa.
También se utilizaba la expresión en otro sentido, para destacar la existen-
cia de algunas de las otras características del nuevo sistema: 1) el criterio
de la anormalidad sirve para imputar daños derivados de culpas individua-
les, pero también los ocasionados por el deficiente o nulo funcionamiento
de la organización, lo que implica una cierta objetivación del concepto
de culpa; 2) la conducta generadora del daño se considera una conducta
administrativa susceptible de generar una responsabilidad directa de la Ad-
ministración (si concurre una concreta causa de atribución), siempre que
se produzca en el marco de un servicio de titularidad administrativa, sin
que tenga ninguna relevancia, a estos efectos, la presencia o ausencia de
elementos de culpabilidad, anormalidad o ilicitud. La utilización de la ex-
presión «responsabilidad objetiva» en estos sentidos, o, por lo menos, la
ausencia de una explicación ad hoc y clarificadora del significado que se le
atribuía pudo coadyuvar en la gestación del equívoco.

A su vez, aunque ambos definieron brillantemente la noci9n obje-

tiva de antijuridicidad inmanente en el sistema de la LEF, no la comple-
taron con una serie de importantes precisiones, lo que pudo contriquir
también a la defectuosa recepción doctrinal y jurisprudencial de su teo-
ría interpretativa. En este sentido el profesor CARCÍA DE ENTERRÍA ha seña-
lado recientemente que con «esa nota de la antijuridicidad del daño»,
que «ha intentado explicarse con el concepto ( ... ) de perjuicio que el
dañado no tiene el deber jurídico de soportar han tropezado a menudo

(454) LE<;UINA VIlLA (LosJundamentos ... , cit., p. 22) Y GARCÍA DE ENTERRiA Uunto con
cit., p. 298; recientemente también, en Pró- FER1'Á.'<OEZ ROORÍGUEZ, T. R., en Curso ... , t.
logo a BELADÍEZ ROJO, M., Responsabilidad ... , 11, cit., pp. 373-375).
162 CAP, n,-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOI.A ,..

tanto la doctrina como la jurisprudencia» (455). En este orden de ideas

ha dicho, junto con FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, que «es probablemente en este
punto [el de la antijuridicidad] donde se encuentra el origen de los 1
equívocos, excesos y malentendidos que han venido a proyectar una
cierta sombra sobre el sistema legal en estos últimos años» (456).
En primer lugar, no dijeron explícitamente que estaban tomando de
j
la experiencia jurídica de otros ordenamientos -como el francés o el ita-
liano-, el significante «antijuridicidad subjetiva», ni que lo hacían bajo la 1
perspectiva de que, por encima de matices terminológicos, servía para ex-
presar un rasgo material del que también participaba la teoría clásica de la
responsabilidad en el Derecho español y del que el nuevo modelo quería
abominar: la teoría de la sola resarcibilidad de las lesiones en derechos
subjetivos, que partía de la consideración de que las indemnizaciones se
reservan a los daños derivados de conductas reprobables (las que infringen
los deberes de abstención y no perturbación impuestos en las normas atri-
butivas de derechos absolutos),

Pero ya hemos visto que el profesor VILlAR PALASÍ afirmó con toda clari-
dad que la objetivización de la antijuricidad suponía ampliar los estrechos
márgenes en los que se ha movido tradicionalmente el concepto de daño
resarcible; y que LEGUINA VILLA puso de manifiesto cómo, tanto en Italia
como en España (a partir de la obra de GARCÍA DE ENTERRiA), se distinguía el
juicio de antijuridicidad, dirigido a determinar si el daño está i~ustificado
(y es, por tanto, resarcible), y el de imputabilidad, enderezado a concretar
si tal daño genera efectivamente responsabilidad porque subsiste una buena
razón para adjudicarla (un criterio de atribución), Por otra parte, aunque,
en mi opinión, ya en los PrinciPios de GARCÍA DE ENTERRiA se percibe inequívo-
camente este concepto objetivo de antijuridicidad, últimamente lo ha acla-
rado definitivamente(457), al referirse al ordenamiento italiano y poner de
manifiesto cómo idéntica noción convive, sobre la base del artículo 2043 ce
--que consagra el principio de responsabilidad por culpa-: el del "dan no
ingiusto», Si bien, la explicación de GARCÍA DE ENTERRiA YFERNANDEZ RODRÍGUEZ
en su Curso es también bastante meridiana y demuestra la compatibilidad
de una responsabilidad subjetiva con una antijuridicidad objetiva.

Si se tiene en cuenta, además, que el término antijuridicidad a veces

se ha empleado en nuestro Derecho con otro significado, como sinó-
nimo de culpa o negligencia, se comprenderá por qué la ausencia de
esa aclaración puede estar en la génesis de la referida confusión. En
efecto, la doctrina, partiendo, probablemente, de la identificación del
concepto de daño antijurídico con el de daño culposo, ha creído que
proclamar -como hacían GARCÍA DE ENTERRÍA Y LEGUINA-, que el nuevo
sistema había objetivizado la antijuridicidad era tanto como afirmar que

(455) Prólogo aMIR PUII;PEIAT, O., La (457) En el prólogo a la obra de MIR

responsabilidad... nuevo sistema, cit., p. 21. Pl'I(;PEIAT, O., La responsabilidad ... nuevo sis-
(456) Curso ... , t. n, cit., p. 379. tema, cit., p. 21.
 11. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 163

éste había objetivizado la responsabilidad, prescindiendo por completo

del requisito de la culpa( 458).
Además, los trabajos de estos autores no esclarecían perfectamente
las consecuencias concretas del nuevo planteamiento: la adopción de un
concepto amplio y abierto de daño resarcible, incompatible con la teoría
tradicional que, partiendo de un principio de tipicidad (anormativo),
consideraba que sólo la violación de normas atributivas de derechos sub-
jetivos desencadena la mecánica de la responsabilidad civil ( 459). Esta
circunstancia ha podido también determinar que la doctrina haya trasla-
dado el carácter objetivo que acompañaba a la antijuridicidad del daño
a la responsabilidad de la Administración.
La identificación de la antijuridicidad objetiva con la responsabilidad
objetiva está extendidísima en la doctrina. Así, GARRIDO FALLA ( 460) escribió:
«La tesis de GARCÍA DE ENTERRÍA se resume, pues, en lo siguiente: desplazar
'; el punto de vista de la conducta del sujeto responsable (existencia de culpa)
al de los efectos que el hecho produce en un patrimonio. Así, la responsabi-
lidad se da siempre por alguien que soporta un hecho que no está jurídica-
mente obligado a sufrir».
Hay que tener en cuenta, además, y estamos ante un factor verdade-
ramente importante, que algunas de estas ambigüedades se han mante-
.~ nido en los trabajos posteriores de los maestros mencionados( 461). Así,
en el Curso de Derecho Administrativo de los profesores GARCÍA DE ENTERRÍA
Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, indiscutible referencia en el panorama adminis-
trativo español desde que en 1974 se publicara la primera edición, hay
ciertos pasajes que pueden dar a entender que toda lesión antijurídica
da derecho a indemnización(462). Es lo que ocurre, en particular, con
la explicación brindada a la responsabilidad por riesgo -menos mati-
zada que en los PrinciPios-, que puede generar la impresión de que la

(458) Precisamente, porque muchas
veces se confunde la antijuridicidad con la
culpabilidad, DE TRAZEGNIES (La Responsabi-
lidad... , cit., pp. 504-505) opina que de en-
tre todos los adjetivos utilizados para refe-
rirse a la cuestión del daño resarcible
(injusto, antijurídico, ilícito, injustificado),
«quizá el más exacto es el de daño injustifi-
cado si entendemos por ello que una per-
sona recibe un daño de un tipo que la so-
ciedad no justifica que sea asumido por la
propia víctima como parte de la vida social
ordinaria».
(459) El profesor LEGUINA VILLA (La res-
ponsabilidad civil... , cit., pp. 131-139) puso
en relación las tesis de fa antijuridicidad
objetiva en Italia y en España, señalando
que ambas impiden concebir el daño como
el producido con la violación de normas
atributivas de posiciones jurídicas concre-
tas, pero lo hizo en un estudio del Derecho
italiano. Esa claridad, que la tuvo, según
hemos visto, VII.lAR PAIASÍ, falta en sus estu-
di?s de la r~sfonsabilidad en el ordena-
mIento espano .
(460) El derecho ... , cit., p. 12.
(461) No así CARcíA DE ENTERRÍA en su
Prólogo a MIR, O., La responsabilidad ... nuevo
sistema, donde se esfuerza en reiVindicar su
visión originaria del sistema.
(462) Junto con FERNÁND~:Z, T. Ri, el
propio G.-\RcíA Dt: ENTERRÍA ha confesado
(Cur.so ... , t. n, cit., p. 379) que «es posible,
incluso, que a esos equívocos, excesos y ma-
lentendidos hayan contribuido algunas
afirmaciones nuestras, que formulamos en
términos demasiados rotundos ( ... ) en
nuestro afán de hacer inteligible un sis-
tema legal que tan llamativamente se
aparta de los planteamientos tradiciona-
les».
164 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...

Administración debe reparar todos los daños fortuitos que se produzcan,

en el entendimiento de que la actividad administrativa es en sí misma
arriesgada, es decir, que el criterio del riesgo sirve para adjudicar a los
entes públicos todos los daños que causen, salvo fuerza mayor extraña al
servicio, intervención de tercero y culpa de la víctima.
Han dicho estos autores que <<la titularidad de la empresa administra-
tivajustifica, también, la imputación a la Administración de los daños resul-
tantes del riesgo creado en interés -no necesariamente económico- de
la misma, con independencia, pues, de toda idea de culpa, objetiva o subje-
tiva. Así resulta no sólo de la referencia legal al funcionamiento normal de
los servicios públicos, sino también del hecho de que los artículos 121 LEF
Y 139 LPC, y el propio artículo 106.2 de la Constitución (como ocurre en
los supuestos civiles de riesgo: arts. 1905 y 1908 Ce) se limiten a excluir
"los casos de fuerza mayor", precisión ésta que indica claramente que los
daños fortuitos quedan a cargo de la Administración titular del servicio o
actividad en cuyo marco se producen» (463). Sin embargo, GARCÍA DE ENTE-
RRÍA escribió en sus PrinciPios que «El análisis de esta causa formal de impu-
tación se descompone en dos elementos: primero, determinación del con-
cepto de caso fortuito; segundo, riesgos creados por la empresa
administrativa» (464). Y en relación con este segundo elemento, lejos de
afirmar que toda la actividad administrativa es en sí misma arriesgada a
efectos de imputación -cosa que tampoco se dice en el Curso, aunque
puede parecerlo-, señaló que aunque no es ciertamente una tarea capaz
de ser afrontada teóricamente, hay que «concretar ahora la extensión de
los riesgos creados por la empresa administrativa, y de cuya actualización
fortuita puede surgir responsabilidad» (465). Consecuentemente, según él,
era primordial concretar los supuestos y tipos de actividad en que debía
operar el riesgo creado como criterio de atribución de responsabilidad civil.

Debemos referirnos también, por su posible incidencia en la gesta-

ción de estos equívocos, a las dificultades intrínsecas que conlleva la
determinación del ámbito operativo del criterio del sacrificio, que ha
podido motivar la extensión de esta modalidad de responsabilidad obje-
tiva (propia de las actividades incidentalmente lesivas realizadas en pro
del interés general) a todo el ámbito de la actuación administrativa; y la
circunstancia de que sólo en algunos trabajos recientes se haya distin-
guido nítidamente la imputación de conductas, que es el plano en el que
se atribuye a la Administración un determinado comportamiento (para
lo cual no adquiere relevancia su carácter prudente o culposo, sino el
dato de la pertenencia a la organización colectiva del autor), de la impu-
tación de daños, que es el plano en el que se atribuye a la Administración
un determinado daño derivado de una conducta previamente imputada
al sujeto público (para lo cual la culpa constituye uno de los criterios
utilizables) (466).

(463) Curso ... , t. 11, cit., p. 40l. (466) Véase MIR PUI(;PEIAT, O., La res-
(464) P. 213. ponsabilidad... nuevo sistema, cit., pp. 280-
(465) P.214. 283.
 II. IA INSTAURACIÓN LEGAL ... 165

8.4. Los "indicios» de autonomía o especialidad

Por otra parte, subsistían muchos datos que inducían a pensar que
la LEF consagraba un instituto «especial» que establecía una responsabi-
lidad puramente objetiva, incomprensible desde los parámetros del De-
recho civil. Esa circunstancia pudo hacer pensar que los primeros intér-
pretes del sistema entendían que la nueva regulación de la
responsabilidad estaba, por la singular naturaleza de la Administración,
desvinculada por completo de la disciplina civil y que por eso prescindía
de la exigencia «tradicional» de una causa jurídica de imputación. Ha
podido motivar, también, una cierta tendencia a soslayar el tratamiento
civil del instituto y su evolución a lo largo de los años, tanto en España
como en los países de nuestro entorno; un tratamiento y una evolución
cuyo conocimiento permite comprender con plenitud las extraordinarias
aportaciones de los administrativistas citados y confirmar su validez gene-
ral para todo el ámbito de la responsabilidad.
Tal conocimiento es fundamental, pues permite desmentir la idea, tan
extendida entre los cultivadores del Derecho público, de que, frente a un
sistema administrativo caracterizado por su estricta objetividad, existe una
responsabilidad entre particulares, centrada en la culpa. Lo normal es que
los trabajos que contienen tal aseveración introduzcan después alguna mati-
zación (la mención de que existen nuevas corrientes objetivadoras en el
ámbito del Derecho civil), pero no ponen de relieve la definitiva instaura-
ción en España yen los países de nuestro entorno de un modelo de respon-
sabilidad para los particulares que, como hiciera tiempo atrás el de nuestra
legislación administrativa, reconoce (más o menos claramente) la existencia
de varios criterios de imputación (entre ellos, la culpa) dotados de una
identidad de valor.

Uno de tales datos fue, sin duda, la circunstancia de que el movi-

miento del que (aparentemente) traía causa la LEF fundara sus reivindi-
caciones en la autonomía y especialidad de la responsabilidad patrimo-
nial de las Administraciones Públicas y emprendiera para ella, en el
marco del Derecho público -y, por tanto, completamente liberada de
la «culpa civil»- la búsqueda de un nuevo fundamento. Tal circunstan-
cia ha podido determinar que la doctrina se haya situado, en realidad,
en la línea de los autores que, como ROyo-VILIANOVA, TENA YBAlffiA Y DE
DIEGO SAMPER, daban por sentado que el criterio subjetivo (la culpa) era
un elemento esencial de la responsabilidad entre particulares, pero que,
en el sistema administrativo, debía sustituirse por el criterio objetivo (la
causa) .
A los efectos que consideramos, tuvieron también su importancia
otros «indicios de autonomía o especialidad», como la abierta disparidad
de la nueva cláusula general respecto de su equivalente en el Código
civil; la proclamación del principio de responsabilidad de las Administra-
ciones Públicas en una norma de Derecho Público; o que esta norma se
dedicase a la expropiación forzosa, que es una institución típicamente
166 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...

administrativa, desconocida en Derecho privado, a través de la cual se

obliga a la Administración a reparar los daños al margen de toda idea
de culpa.
En relación con estos factores, hay que recordar que GARCÍA DE ENTE-
RRÍA abordó con decisión la labor de diferenciar la expropiación de la
responsabilidad, definiendo la primera como negocio jurídicamente diri-
gido al despojo y la segunda como actuación incidentalmente lesiva;
pero que causaron confusión las palabras de este autor en torno al por-
qué de la regulación de la responsabilidad de la Administración dentro
de la disciplina dedicada al instituto expropiatorio: «no puede enten-
derse como un convencionalismo sistemático, forzado en este caso por
motivaciones de oportunismo legislativo»(467). En efecto, GARRIDO FA-
LLA( 468) entendía que estas palabras encerraban una toma de posición
radicalmente distinta en torno al problema del resarcimiento del daño
derivado del funcionamiento de los servicios públicos: que la responsabi-
lidad de la Administración es objetiva.
En cualquier caso, la postura de GARCÍA DE ENTERRÍA es explicable, pues
se perseguía la responsabilización de las Administraciones Públicas y, a tal
efecto, no servía una actitud crítica frente a la LEF, que destacara la pinto-
resca ubicación de las normas de responsabilidad. Que éstas son las razones
que le movieron a justificar la extravagante inserción sistemática de la nor-
mativa sobre responsabilidad de las Administraciones Públicas lo demues-
tran las palabras con que años después calificó la LEF: un «lugar vergon-
zante» para las normas de la responsabilidad y sólo admisible a partir de
razones coyunturales y de mera oportunidad(469).
Pero, quizá, el «indicio» más determinante residía en ese principio
general de garantía de la integridad patrimonial del administrado que,
según el planteamiento de GARCÍA DE ENTERRÍA, informaba tanto el insti-
tuto de la responsabilidad patrimonial de la Administración como el de
la expropiación forzosa (470). La proclamación de tal principio pudo
deberse a la voluntad de justificar el singular y extraño encuadre sistemá-
tico de la normativa sobre responsabilidad, al ubicarla en una Ley dedi-
cada al instituto expropiatorio. De hecho, en mi opinión, prescindiendo
de consideraciones de oportunidad y estricta coyuntura, resultaba difícil
identificar su íntima funcionalidad.
La doctrina sucesiva se ha esforzado en concretar el contenido del
principio y, a veces, ha localizado en él un fundamento genuinamente
público para la responsabilidad de la Administración. En efecto, la for-
mulación de tal principio por parte de los primeros intérpretes de la
LEF ha constituido, a mi juicio, uno de los factores que, reforzado por
una «vocación especialista» de nuestra doctrina administrativista (471) ,

(467) Los principios ... , cit., p. 166. (470) Los principios... , cit., pp. 163-165.
(468) El derecho ... , cit., p. 12. (471) COSCULLUElA MONTANER, L., Consi-
(469) Prólogo de 1984 a Los principios... , deraciones ... , cit., p. 189.
cit., p. 4.
 n. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 167

han hecho creer a buen número de autores que el régimen resarcitorio

de aquélla se inspiraba en criterios completamente ajenos al Derecho
civil de daños y que imponía una completa objetivación de la responsabi-
lidad de las Administraciones Públicas.
Así, muchos han creído «ir de la mano» de CARCÍA DE ENTERRÍA, al
afirmar la existencia de un principio administrativo de garantía que
obliga a los Entes públicos a compensar todos los menoscabos que se
irroguen; un principio que, según dicen (reinterpretando las palabras
del maestro), exige abandonar la perspectiva del Derecho civil, centrada
en la conducta dañosa, y que, al prescindir de la comprobación de su
carácter culposo o diligente, traslada el punto de inflexión hacia el patri-
monio de la víctima, restaurándolo siempre que haya sido dañado por la
Administración.
Según MIR PUIGPEIAT(472) , este argumento en pro de una responsabili-
dad especial y objetiva está muy extendido entre los autores y es caracterís-
tico de la literatura administrativista española. Me parece revelador en este
sentido que no se haya acudido a este principio administrativo de garantía
ni siquiera en los países que han tratado de emancipar la responsabilidad
administrativa de la teoría general de la responsabilidad civil (con relativo
éxito, Francia; sin él, Italia).
La idea de que el instituto aquiliano cambia de fundamento y fisiono-
mía cuando el agente dañoso es la Administración ha generado la creencia
de que la teoría general elaborada en ambientes iusprivatistas nada tiene
que decir en cuanto a los daños causados por el funcionamiento de los
servicios públicos. Así, por ejemplo, MOROTE SARRIÓN(473) dice que el sis-
tema constituye «una regulación cerrada, propia y de carácter público» que
no tiene «que hacer uso de los principios del Derecho civil». Esa «especial
naturaleza» explica también las reticencias doctrinales a utilizar la expre-
sión «responsabilidad civil» de la Administración, prefiriendo en su lugar
la de «responsabilidad patrimonial». En ocasiones se usa esta última fór-
mula con la sola intención de dejar claro que la reparación del daño ocasio-
nado por la Administración se realiza a través de un cuerpo normativo dife-
renciado(474); pero otras porque se entiende que «la responsabilidad
patrimonial goza de una naturaleza jurídica singular que la distingue de la
responsabilidad extracontractual civil ( ... ) porque su fundamento se en-
cuentra en principios distintos de los de la responsabilidad civil, como son
el carácter antijurídico de la lesión, la teoría del riesgo, la socialización
de los daños derivados de la actuación administrativa y la responsabili9ad
administrativa como parámetro de verificación del funcionamiento de; los
servicios públicos o como mecanismo redistributivo» [SORO MATEO ( 4 75)].
Otros han señalado, pensando que partían de planteamientos pare-
cidos a los del maestro, que el sistema socializaba los riesgos colectivos a

(472) La responsabilidad ... , nuevo sis- (474) Así, por ejemplo, COSCl'L1.l.!EI.A
tema, cit. pp. 193, 196). MO:-.JTANER,L. M., Manual... , cit., pp. 559-
(473) La responsabilidad solidaria de las 567.
Administraciones Públicas en los procedimientos (475) La responsabilidad ... , cit., pp. 37-
bifásicos, «RAP», núm. 154, 2001, p. 112. 38.
168 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...

partir del principio de igualdad ante las cargas públicas y la idea de

que las consecuencias negativas de la actividad pública deben soportarlas
todos los ciudadanos (porque a todos beneficia) y no sólo el patrimonio
individual del perjudicado(476); o que la responsabilidad objetiva global
se justifica por razones de solidaridad y exigencias de redistribución de
riqueza.
El profesor MARTÍN REBOLLO (477) , aunque ha matizado su postura pre-
cedente, favorable a la pura objetividad, sigue manteniendo que la respon-
sabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas constituye una deri-
vación del Estado social de Derecho. Por la indiscutible autoridad del autor,
este planteamiento ha sido asumido por otros estudiosos de la responsabili-
dad administrativa. Así, alguna doctrina tributarista( 478), que adjudica al
sistema una función de redistribución y solidaridad social; y, siguiendo las
teorías de autores franceses, DAGNINO GUERRA( 479), que considera que hay
una diferencia insoslayable entre los daños causados por un particular y
los producidos por una Administración; y que la misma determina que la
responsabilidad en que se incurre por estos últimos sirva a una variedad de .
singulares cometidos, convirtiéndose, así, en un instrumento funcional-
mente polivalente, inspirado en los principios de igualdad y legalidad y
marcado por la exigencia de evitar perjuicios futuros ( 480). Estos posiciona-
mientos, que han dado origen a una «hermenéutica desmesurada de la
cláusula general de responsabilidad» (481), están conectados con la perspec-
tiva «autonomista» que, favorecida por los numerosos «indicios» de especia-
lidad del sistema, ha condicionado el análisis de la responsabilidad adminis-
trativa; pero también, según MARTÍNEZ-CARDós(482) , con «el triunfo del
Estado intervencionista, fruto del revisionismo marxista y del hegelianismo
de izquierda».

A su vez, los autores que han negado de plano la validez de estas

teorías dentro de nuestro ordenamiento, han dicho que el principal artí-
fice de su formulación ha sido CARCÍA DE ENTERRÍA, influido en sus Princi-
pios por el profesor francés de Derecho civil Boris STARK( 483).

(476) Entre otros, MARTÍN REBOLLO, L.,
Ayer y huy ... , cit., p. 327, recordando la tesis
que desde hace tiempo viene defendiendo.
También ENTRENA CUESTA, R., Curso de Dere-
cho Administrativo, t. 1, vol. 1, Concepto, fuen-
tes, relación juridico-administrativa y justicia
administrativa, 13ª ed., Tecnos, Madrid,
1999, p. 370. También BELADÍEZ ROJO, M.,
Respomabilidad... , cit., pp. 52-53; Mu;\;oz MA-
CHAIJO, S., La resjJOnsabilidad civil ronru-
rrente... , cit., pp. 31-32; MOROTE SARRIÚN, J
V., La responsabilidad ... , cit., pp. 98,125-126;
SORO MAno, B., La responsabilidad... , cit.,
pp. 37-38.
(477) La responsabilidad... reflexión en-
tica, cit., p. 26
(478) MARTÍN QuERALT, J, Responsabili-
dad patrimonial... , cit., p. 166; MATA SIERRA,
M. T., La responsabilidad patrimonial..., cit.,
pp. 65-69; Mu;\;oz m:L CASTILLO, J L., Prólogo
a ob. anterior, p. 10.
(479) La responsabilidad del Estado y de
las Administraciones Públicas ... , cit., pp. 28-
32.
(480) En esta línea, también, entre
otros, MOROTE SARRIÚN, J v., La responsabili-
dad ... , cit., p. 98, DOMÍN(;U:Z LUIS, J L., Res-
ponsabilidad patrimonial y acción terrorista:
ronrurrencia dI' nfXO causal por inactividad de
la Administración, «RAP», núm. 90, 1996, p.
287; SORO MATEO, B., La responsabilidad ... ,
cit., pp. 37-38.
(481) M-\RTÍ:\Ez-C.-\Rn()s Rnz, L., Respon-
sabilidad patrimonial y servicio ... , cit., p. 70.
(482) ¡dem.
(483) La teoría de la garantía de
STARCK, ya formulada en 1947, puede verse
 n. LA INSTAURACIÓN LEGAL ". 169

Según PANTALEóN PRIETO (484) «la llamada teoría de la garantía, cons-

truida por B. STARCK ( ... ) proporcionó al profesor GARCÍADE ENTERRÍA el anda-
miaje dogmático de su criatura, la responsabilidad objetiva de las Adminis-
traciones públicas» (485). A su vez, el profesor MIR PUlGPELAT, que sigue en
este punto al civilista español, afirma que GARCÍA DE ENTERRÍA fundó la res-
ponsabilidad objetiva global de la Administración en el principio de garan-
tía patrimonial y que tal principio tiene sus orígenes en la teoría del autor
francés ( 486).
Sin embargo, ya hemos visto como el maestro se dejó influir en mayor
medida por algún autor alejado de las doctrinas panobjetivistas (ORLANDO).
Es cierto que, en sus PrinciPios, GARCÍA DE ENTERRÍA citó a STARCK y que éste,
al formular su «teoría de la garantía», no se limitó a abandonar el monismo
de la culpa, sino que, yendo más allá, superó la concepción policéntrica del
instituto aquiliano y configuró (para algunos daños) la responsabilidad civil
como una responsabilidad puramente objetiva, por completo desprendida
del elemento subjetivo y exclusivamente basada en el elemento causal. Pero,
aunque el civilista francés debió de ejercer su influencia en la superación
del monismo culpabilístico, no lo hizo hasta el punto de contribuir a la
creación de un fundamento iuspublicista en el que apoyar una responsabili-
dad (casi) ilimitada. Además, el profesor español, a diferencia del francés,
hizo hincapié en que la cláusula legal y la distinción que realizaba entre el
funcionamiento normal y el anormal escondían la inexcusable exigencia de
que la Administración reparase únicamente los daños que le fueran imputa-
bles en virtud de una causa jurídica específica de atribución. Afirmó, en
definitiva, una concepción policéntrica de la responsabilidad, incompatible
con el sistema de estricta objetividad propuesto por STARCK. Pero es que,
además, como ha destacado el propio PANTALEÓN(487), GARCÍA DE ENTERRÍA
nunca aceptó el argumento técnico que en la «teoría de la garantía», lo-
graba contener, a modo de freno, el alcance de la responsabilidad. El profe-
sor Boris STARCK entendía que sólo debían repararse los daños causados en
derechos subjetivos y de esta forma -respetando el criterio tradicional de
lesión resarcible, esto es, manteniendo en este aspecto el paradigma clásico
entonces vigente- conseguía que una responsabilidad puramente objetiva
no desembocase en un sinfín de resarcimientos. Pues bien, ya sabemos que
una de las importantes consecuencias que tuvo el abandono de la perspec-
tiva del comportamiento del agente dañoso, propulsado por el maestro es-
pañol, y el consecuente traslado del «punto focal de la atención normativa»
al patrimonio de la víctima fue precisamente la afirmación de un concepto
amplio de daño resarcible, abstraído de la índole de la posición jurídica
subjetiva indirectamente afectada.

Pero, aunque afirmó la vigencia de ese confuso principio de garan-

tía patrimonial, en ningún caso lo empleó GARCÍA DE ENTERRÍA para funda-

en Droit rivil. Obligations, Lilec, Paris, 1972,
pp.34-4l.
(484) Cómo repensar... , cit., p. 458.
(485) Pero, como veremos a continua-
ción, este autor ha puesto de manifiesto al-
guna de las importantes divergencias en los
planteamientos de uno y otro (Responsabili-
dad médica ... , cit., p. 78, Y Los anteojos... , cit.,
p.246).
(486) La re.ljJOnsabilidad... nuevo sistema,
cit., pp. 193-194.
(487) Responsabilidad médica ... , cit., p.
78; Los anteojos... , cit., pp. 246.
170 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOlA ...

mentar un sistema «autónomo» o «especial» de responsabilidad patrimo-

nial de la Administración que conectase la obligación resarcitoria con la
mera causación de un daño. Conviene reiterar que negó expresamente
la viabilidad de una responsabilidad «autónoma» de Derecho público y
que, al exponer su inteppretación del nuevo sistema, declaró su adscrip-
ción a la tesis de ORlANDO y, con esto, su voluntad de revisar los esquemas
tradicionales del Derecho civil sin romper la unidad fundamental del
instituto resarcitorio, expresando su deseo de que las innovaciones intro-
ducidas en la LEF sirvieran a la construcción de una «teoría unitaria de
la responsabilidad civil», una teoría general aplicable a todos los sujetos.
El indicado profesor dejó claro, en este sentido, que el sistema no
podía apoyarse en un principio genuino del Derecho público, cual era
el de igualdad ante las cargas públicas. Y esto porque, «aunque se trata
de un argumento de gran vigor plástico, no es sin duda válido como
explicación jurídica», pues es uno de esos expedientes «infraestructura-
les y absolutamente indeterminado en sus aplicaciones de los que la
mecánica jurídica no necesita sino en las fases constituyentes» (488). Le-
jos de afirmar la virtud fundan te de principios de este tipo, afirmó con
claridad meridiana -lo hemos visto y creo que merece la pena insistir
en ello-, que el fundamento de la responsabilidad civil es unitario: «La
razón que justifica una responsabilidad de la Administración no es, ni
tendría razón de ser ninguna para serlo, distinta de la que justifica la
posibilidad de aplicar la misma institución a las personas privadas» (489).
9. LAs CONSECUENCIAS DE LA RECEPCIÓN DEFECTUOSA DE L-\S TEORÍAS PRECEDENTES
Hechas estas aclaraciones y vistas las causas de la defectuosa recep-
ción doctrinal de las tesis de CARCÍA DE ENTERRÍA Y algunos de los primeros
intérpretes del sistema, conviene anunciar algunas de sus consecuencias.
La confusión está en la génesis de dos tendencias jurisprudenciales para-
dójicamente contradictorias, una de los cuales es objeto central de esta
investigación.
Influido por la indiscutible autoridad de los autores a los que se
«imputaba» la teoría panobjetivista, un sector de la doctrina ha defen-
dido, como ya se ha dicho, esta tesis y, con ello, ha puesto la semilla de
una responsabilidad pública desmesurada que, a partir de los años no-
venta, ha germinado en una corriente jurisprudencial -aberrante la ca-
lifican algunos( 490)- en casos de daños derivados de actuaciones mate-
riales. Como veremos, algunas sentencias han llevado hasta sus últimas
consecuencias la tesis de que el sistema impone una responsabilidad
objetiva global cuyo surgimiento se vincula única y exclusivamente a la

(488) Los principios... , cit. p. 172.
(489) GARcíA DE ENTERRiA, E., Los princi-
pios ... , cit., p. 167. En esta misma línea se
sitúan, como hemos visto, MARTiN-RnoRTI·
LLO BAQUER, S. (E/Derecho civil..., pp. 29, 64)
Lt:GCINA VIl.!A, J. (La responsabilidad civil... ,
cit., p. 117).
(490) GARCÍA LLOVET, E., El ré¡;imen ... ,
cit., p. 328.
 111. LA ESCASA VIRTUALIDAD DEL SISTEMA DURANTE LOS AÑos CINCUENTA y SESENTA 171

demostración de que el daño se ha producido en el seno de un servicio

público (491) .
Por otro lado, la defectuosa recepción de la noción objetiva de anti-
juridicidad propuesta por CARCÍA DE ENTERRÍA así como la idea de que la
Administración es un sujeto «especial» que, por razones de naturaleza,
ha de sujetarse de diferente manera a las normas de responsabilidad,
explican también, al menos en parte, una tendencia doctrinal y jurispru-
dencial que, invirtiendo el sentido de la anterior, ha sido contraria a la
responsabilidad por los daños derivados del ejercicio irregular de las
potestades administrativas. La descripción y la explicación de estos fenó-
menos constituyen el objeto principal de las páginas siguientes y del
Capítulo IIl.

III. La escasa virtualidad del sistema durante los años cincuenta

y sesenta
Pocos años después de la entrada en vigor de la LEF, en 1957, el
Legislador trasladó el régimen jurídico de la responsabilidad civil admi-
nistrativa, del lugar donde estaba establecido (en su Título IV, "indemni-
zación por ocupación temporal y otros daños»), a la Ley de Régimen Jurídico
de la Administración del Estado, manteniendo sus rasgos fundamentales,
pero, eso sí, marcándolo con la impronta solemne que le aportaba este
texto normativo, codificador de los principios esenciales de la organiza-
ción, del procedimiento e, incluso, del Derecho de la Administración
Pública (492).
La fórmula se localizó a partir de entonces en el artículo 40 LRJAE,
que decía «1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por el Estado de
toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de
fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento normal
o anormal de los servicios públicos o de la adopción de medidas no fiscalizables en
vía contenciosa. 2. En todo caso, el daño alegado por los particulares habrá de ser
efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o
grupo de personas ( ... ) ».
Por otra parte, el artículo 41 sometió a la jurisdicción civil el. enjuicia-
miento de la responsabilidad derivada de actuaciones administrativas de
Derecho privado, lo que fue interpretado como un refrendo normativo a
la tesis doctrinal de que tal responsabilidad era exigible conforme al CÓdigo
civil: «Cuando el Estado actúe en relaciones de Derecho privado, responderá directa-
mente de los daños y perjuicios causados por sus autoridades, funcionarios o agentes,
considerándose la actuación de los mismos como actos propios de la Administración.
La responsabilidad, en este caso, habrá de exigirse ante los Tribunales ordinarios».
Pero al margen de la utilidad argumentativa del artículo, algún autor [L.

(491) Lo ha puesto de manifiesto, con (492) Se refieren a esta solemnidad

parecidos términos, MARTÍN REBOLLO, L., La CARCÍA DE ENTERRÍA, E. Y FERNÁNDEZ RODRÍ-
responsabilidad... reflexión crítica, cit., p. 42. t. n, cit., p. 371.
(;UEZ, T. R., Curso ... ,
172 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...

MARTÍN-REToRTILLO( 493)] cuestionó la dualidad de jurisdicciones competen-

tes en materia de responsabilidad, bar.yando la posibilidad de! estableci-
miento de un sistema de jurisdicción única, que sólo ha sido atendida por
e! Legislador de 1992, con la aprobación de la LPC.

El nuevo sistema de responsabilidad tardó tiempo en ser «moneda

corriente» en la práctica ( 494). En aquel contexto cultural, bastante do-
minado todavía por la idea de la resignación frente al daño, por la ten-
dencia a la aceptación de los males como desgracias providenciales, los
abogados y los ciudadanos no sacaron partido a las posibilidades del .)
sistema(495). Los Tribunales, a su vez, continuaban como por inercia I
amparando la inmunidad patrimonial de la Administración: unas veces
ignoraban el nuevo régimen, aplicando la doctrina legal sentada sobre
el artículo 1903 ce, y otras se refugiaban en la falta de acreditamiento
de los daños aducidos o en la ausencia de nexo de causalidad ( 496).
Existía una insensibilidad general ante la problemática de! daño cau-
sado por la Administración (497), que explica la escasa virtualidad de la que
gozaba e! nuevo sistema y de la que era particularmente expresiva la actitud
de un sector de la doctrina civil. Me refiero a los autores que, al igual que
los Tribunales, ignoraban el nuevo régimen, entendiendo que aún regía el
Código civil y que, según consolidada doctrina jurisprudencial, el Estado
«sólo se hace responsable de los actos que realiza por medio de un agente
especial, pero no si causa el daño un funcionario al cual corresponda, por
razón de su cargo, la gestión practicada» (498). Otros factores que pudieron
favorecer la tendenciajurisprudencial a no aplicar el sistema son: el confuso
encaje sistemático de la responsabilidad por estos daños, en una Ley dedi-

(493) Responsabilidad patrimonial... , cit.,
p.207.
(494) MARTir-; REBOLLO, L., Ayer y hoy ... ,
cit. p. 337.
(495) CARdA DE ENTERRiA, E., Prólogo a
LEGl'INA VII.I.A, j., La responsabilidad civil...,
cit., p. 17. El profesor PI SCÑER (Reflexiones
sobre la responsabilidad administrativa, en
«Homenaje a Segismundo Royo-VilIanova»,
Moneda y Crédito, Madrid, 1977, p. 684) se
ocupó también de registrar este fenómeno,
destacando «la dificultad que ha existido
siempre en España para pedir indemniza-
ciones, criterio en contraste con lo que
ocurre en la esfera legal en otros países,
por ejemplo Norteamérica, en la que cons-
tantemente se aprecian casos en que se de-
claran daños y perjuicios en la esfera profe-
sional, singularmente contra médicos». En
este orden de ideas, YZQl'IERUO TOUiADA (AL-
gunas predicciones de don José Castán ante el
Derecho Privado Moderno, en «El pensa-
miento jurídico de Castán Tobeñas», Univ.
Ponto Comillas, Madrid, 1991, p. 183) ha
subrayado hoy cómo en la conciencia so-
cial dominante, si se sufría un daño, era
porque Dios lo había querido. Vide tam-
bién de este autor La responsabilidad civil
ante el nuevo milenio: algunas cuestiones para
el debate, en «Estudios de Responsabilidad
civil en homenaje al ProfesoI Roberto Ló-
pez Cabana», coords. R. DE AJ..;CF.L YÁCf'EZ y
M. YZQl'IERI)O TOLSADA, Ciudad Argentina!
Dykinson, Madrid, 2001, pp. 231-234.
(496) LEGUINA VILLA,j., Elfundamento ... ,
cit., pp. 239-257; PARt]O ALFO:-.JSO, L. y SA:\TA-
~ARiA PASTOR, j. A., Derecho Administrativo... ,
cit., pp. 679 Y 680. Al hilo de esta tenden-
cia, CARcíA DE ENTERRÍA (Prólogo a LECUIM. VI-
LLA, j., La responsabilidad civil..., cit., p. 14)
puso de manifiesto el rigor insólito con
que los jueces exigían la prueba de la cau-
salidad y de la existencia del daño; insólito
porque era «siempre en beneficio de los
dañadores y responsables».
(497) Se ha referido a ella CARdA DE
ENTERRiA, E., Prólogo a LEGl'I;\;A VII.U., j., La
rl'sponsabilidad civil... , cit., p. 13.
(498) BORRE/.!. y SOLER, A. M., Dern:ho ci-
vil español, t. III, Obligaciones y contratos,
Bosch, Barcelona, 1955, p. 601.
 IV. LA BENDICiÓN CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA ... 173

cada a la expropiación forzosa; la ausencia de tradición en materia de res-

ponsabilidad y la ambiciosa formulación de la LEF( 499).

IV. La bendición constitucional del sistema y su aplicación

progresiva a las actuaciones materiales de la
Administración. El peligro de una responsabilidad
desmesurada
En la década de los setenta, sin embargo, empezó a consolidarse
una doctrina jurisprudencial favorable a la responsabilidad de la Admi-
nistración por los daños derivados de comportamientos u operaciones
materiales: accidentes de circulación por mal estado o deficiente señali-
zación de las carreteras; roturas en conducciones de agua; explosión en
cañerías del servicio de gas; maniobras militares; derrumbamiento de
instalaciones de propiedad municipal (lavadero); inundaciones en culti-
vos por las obras realizadas en el cauce de un río, por el deterioro de
los desagües de un colector público o por la construcción de un puente;
contaminación de las aguas fluviales por vertidos de residuos que impide
la explotación de actividades concretas; obra pública viaria que causa
daños a fincas urbanas colindantes, impide el acceso a un local industrial
o provoca el cese del negocio, etc.(500).
Cuando en 1977 se inició el proceso constituyente, la cláusula de
responsabilidad establecida en la LRJAE era ya corrientemente utilizada
por los Tribunales. La Constitución dio después el «espaldarazo»(501)
definitivo al principio de responsabilidad de las Administraciones públi-
cas, reconociendo con el máximo rango normativo el derecho de los
administrados a ser indemnizados por toda lesión que fuera consecuen-
cia del funcionamiento de los servicios públicos.
Tal reconocimiento se localiza en el artículo 106.2 CE, que establece:
"Los paniculares, en los términos establecidos por la ley, tendrán el derecho a ser
indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo
en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funciona-
miento de los servicios públicos». No menos relevante es, en este sentido, el
reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona (art. 10) y de
los derechos a la vida, a la integridad psicofísica (art. 15); al honor, a la
intimidad, a la propia imagen (art. 18.1); y a la propiedad privada (art. 3.3.1

(499) NIETO, A., Prólogo a BIA~C() Es-
TEVE, A. La responsabilidad ... actos administra-
tivos, cit. p. 14; también CARdA DE ENTERRiA,
E. Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso... ,
cit., p. 372.
(500) Han estudiado estos pronuncia-
mientos LF.GUINA VILLA,]. (La responsabilidad
del Estado ... , cit. pp. 326-332), de quien se
toma el elenco, y, con mayor detalle,
MARTÍN REBOLLO, L. (La responsabilidad patri-
monial... jurisprudencia, cit., obra dedicada
precisamente al estudio de las sentencias
en materia de responsabilidad dictadas du-
rante los años setenta).
(501) La expresión es de LEGl'lNA VILLA,
La responsabilidad patrimonial de la Adminis-
tración, de sus autoridades y del personal a su
servicio, en LEGl'l:-JA VII.IA ]. Y SÁNCHEZ
MORÓN, M. «La nueva Ley de Régimen Jurí-
dico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común»,
Madrid, Tecnos, 1993, p. 396.
174 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
CE). Es importante destacar que la garantía constitucional de estos bienes,
hecha desde el vértice del ordenamiento jurídico español, proyecta su efica-
cia en el campo de la responsabilidad civil de los particulares(502), pero
también en el de la Administración. El derecho a la reparación de los daños
causados por la Administración, tanto patrimoniales como extrapatrimonia-
les, se fundamenta también en esta garantía, es decir, en el derecho consti-
tucional ---de configuración legal- a la integridad del patrimonio personal
y económico, oponible frente a todos, particulares y Entidades públi-
cas(503) .
La intervención del constituyente en materia de responsabilidad de la
Administración ha dado lugar a un debate en el seno de la doctrina en
torno a los extremos de la regulación ordinaria que hay que considerar
constitucionalizados. MIR PUlGPELAT(504) ha señalado que el artículo 106
CE impone los que denomina «límites operativos» o «de funcionalidad», a
los que el legislador ordinario se encuentra subordinado: la necesidad de
que, para que haya responsabilidad, se sufra un daño; y de que tal daño
derive de una acción imputable a la Administración. A estos límites se suma,
en su acertado planteamiento, la «garantía institucional» de la responsabili-
dad civil de la Administración española, que impide que la Ley pueda elimi-
nar el instituto o suprimirlo en sectores concretos. Al margen de estos as-
pectos, no hay acuerdo en la doctrina sobre el alcance de la previsión
constitucional en lo que refiere a la imputación jurídica del daño. LEGl'INA
VILI..A(505) entiende que el carácter objetivo de la responsabilidad se ha
elevado al máximo rango normativo. Frente a este planteamiento, diversos
autores se han alzado y afirman que la remisión que se realiza a favor de la
Ley impide considerar que el constituyente ha querido fijar un régimen
específico de imputación (506). La interpretación de estos autores es de
perfecto recibo porque, como ha señalado REBOLLO PllIG, la Constitución
consagra un derecho de configuración legal, encomendando a la Ley «mu-
cho más que una simple concreción de una previsión constitucional que

(502) REGLERO, L. F., Conceptos genera-
les... , cit., pp. 74-75.
(503) Se ha encontrado un ulterior
aroyo constitucional en el artículo 9.3 que,
a enumerar una serie de principios funda-
mentales, establece que "La Constitución
garantiza ( ... ) la responsabilidad y la inter-
dicción de arbitrariedad de los poderes pú-
blicos». Sin embargo, se ha dicho última-
mente, por razones cuya exposición excede
en mucho el objeto de esta investigación,
que tal mención se refiere, no a la respon-
sabilidad de carácter patrimonial, sino a la
de tipo político (GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Y
Ft:R."JÁNDEZ RODRÍGUt:Z, T. R., Curso ... , t. 11,
cit., p. 389).
(504) La responsabilidad... nuevo sistema,
cit., pp. 221-222.
(505) La responsabilidad... seroicio, cit.
418, 442; La reforma de la Ley de Procedi-
miento, «Just. adm.», abo 2000, núm. 7, pp.
13-14.
(506) DE LA MORENA y DE L-\ MOR]':NA (Ac-
tividad autorizatoria y Responsabilidad Patri-
monial, «Consultor», núm. 7, 1995, pp. 949-
950); MARTÍf\; REBOLLO (Ayer y hay ... , cit. pp.
341-342); CASIf\;O Rl'BIO (El Derecho sanciona-
dor y la responsabilidad patrimonial de la Admi-
nistración, «Docum. adm.», núm. 254-255,
1999, mayo-dic., pp. 356 Y 357); LÓPEZ ME-
"'CIJO (Responsabilidad administrativa y exclu-
sión de los riesgos del progreso. Un paso adelante
en la definición del sistema, «R. And. Adm.
Públ.", núm. 36, 1999, p. 15); DE AHUMADA
RAMOS (La responsabilidad... , cit., pp. 37-40);
GARRIDO FALLA (Los límites ... , cit., pp. 187-
188); MIR PUIGPELAT (La responsabilidad...
nuevo sistema, cit., pp. 215, 222); REBOLLO
PUIG, M., Sof7re la reforma del régimen de res-
ponsabilidad de la Administración, en AAVV,
«Estudios para la reforma de la Administra-
ción pública», dir. F. SAIf\;Z MORE"'o, lnap,
Madrid, 2004, pp. 218-219.
 rv. LA BENDICIÓN CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA ... 175

haya que considerarse definidora por completo»; y, como ha dicho MIR, la

responsabilidad es «una pieza que debe adaptarse a los cambios ( ... ), es un
régimen dinámico, variable a lo largo del tiempo, que debe adaptarse a las
cambiantes circunstancias sociales, ideológicas y, por supuesto, económico-
presupuestarias». A lo que cabría añadir que no parece que nuestra Consti-
tución obligue al legislador ordinario a «instaurar algo (la responsabilidad
civil de las Administraciones públicas por absolutamente todos los riesgos
propios de la actividad administrativa) que no ha previsto ningún ordena-
miento jurídico homologable al nuestro» (507).
Pero téngase en cuenta, en cualquier caso, que LEGUINA no ha afirmado
que la Constitución imponga un sistema de responsabilidad objetiva global
porque, según su planteamiento, ni siquiera lo hace la legislación ordinaria.
El emplea e! término «objetivo» para expresar la idea de que en e! nuevo
sistema la culpa es sólo uno de los títulos de imputación, no e! fundamento
exclusivo de la responsabilidad. Consecuentemente, lo que alcanza rango
constitucional es, para este autor, esa concepción poligenética de la respon-
sabilidad. Por eso, al final resulta que PANTALEÓN y LEGUINA están de acuerdo
en lo fundamental, porque también e! primero admite que e! carácter cons-
titucional del sistema tal y como él lo interpreta: «Sólo desde la interpreta-
ción que acaba de proponerse cabe sostener sensatamente, a mi juicio, que
el artículo 106.2 CE, como resulta de su comparación con e! artículo 121
LEF, impone también al legislador ordinario la indemnización de los daños
consecuencia de! funcionamiento normal de los servicios públicos». La dife-
rencia fundamental entre los planteamientos de estos autores se localiza en
e! criterio del riesgo específico, cuya operatividad es, para LEGUlNA, general y
constitucionalmente sancionada; y para PANTALEÓN, limitada a los supuestos
concretos en que así lo ha establecido el legislador ordinario. Pero hay
autores(508) y numerosas sentencias(509) que sí han defendido la estricta
objetividad de! sistema y su encaje constitucional.
Con la promulgación de la Constitución, han empezado a abundar
las sentencias que, adhiriéndose a la doctrina panobjetivista, señalan,
generalmente en el primero de sus Considerandos (sentencias más anti-
guas) o FundamentosJurídicos (sentencias modernas), que los requisitos
de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que-
dan limitados a la existencia de un daño y a la de una relación material
de causa a efecto entre éste y el funcionamiento del servicio público, sin
que tenga que intervenir el elemento culposo(51O). Pero dicho esto,

(507) PANTAI.EÚN, F., Responsabilidad mé-
dica ... , cit., p. 87; Los anteojos ... , cit. p. 25l.
(508) Entre otros, BEIADíEZ ROJO (Res-
ponsabilidad ... , cit., pp. 29-30), jORDANO
FRAGA, J. (La re/orma ... , cit., p. 336, La repa-
ración ... , cit., p. 56, Ciencia y tecnología ... ,
cit., pp. 249-250), Gil. IBÁÑEz (La evolu-
ción ... , cit., p. 75) Y MARi!\! LÓPEZ, Daños por
productos: estado de la cuestión, Tecnos, Ma-
drid, 2001, pp. 264-265.
(509) SSTS de 5 de noviembre de 1979
(Ar. 4014), 4 de julio de 1980 (Ar. 3410),
10 de junio de 1986 (Ar. 6761) Y 20 de fe-
brero de 1989 (Ar. 2526), aunque, última-
mente, otras han sostenido la tesis contra-
ria: SSTS de 5 de febrero de 1996 (Ar.
987), 11 de marzo de 1999 (Ar. 3035), 28
de junio de 1999 (Ar. 7143) Y 13 de enero
de 2000 (Ar. 659).
(510) Así, por citar sólo algunas, las
SSTS de 2 de febrero de 1980 (Ar. 743), 25
de septiembre de 1984 (Ar. 4685) y 11 de
abril de 1986 (Ar. 2633) declaran: «no es
posible hoy en nuestro sistema exigir para la via-
bilidad de la pretensión indemnizatoria de daños
y perjuicios la concurrencia de los requisitos clá-
176 CAP. H.-LA R.ESPONSABILlDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOL-\.

tales sentencias, aunque no adjudican formalmente relevancia a la culpa

ni, en general, a los criterios jurídicos de imputación, suelen analizar lo
sucedido y condenan al resarcimiento del daño sólo después de compro-
bar que ha habido un funcionamiento anormal(511), la actualización
de un riesgo creado por la Administración(512) o la lícita imposi-

sicos: realidad del daño, culPa o negligencia y
relación de causa a efecto, sino que una exégesis
razonable del artículo 40 LRJAE en armonía
con lo preceptuado por el artículo 121 y concor-
dantes de Úl LEF ( ... ) sólo impone para configu-
rar Úl responsabilidad que se acredite: a) Úl efec-
tiva realidad de un daño ( ... ); b) que sea
consecuencia del funcionamiento normal o anor-
mal de los seroicios públicos ( ... ) c) que no se
haya producido fuerza mayor».
(511) Por ejemplo, las SSTS de 28 de
enero de 1972, 8 de febrero de 1973, 29
de mayo de 1984 (Ar. 6228) -accidentes
producidos como consecuencia del mal es-
tado de las carreteras-; 11 de abril de
1986 (Ar. 2633), 25 de septiembre de 1984
(Ar. 4685) Y 28 de febrero de 1989 (Ar.
1373) --daños causados a industrias por el
deficiente estado de colector de aguas-;
17 de febrero de 1989 (Ar. 1373) -hundi-
miento parcial de un inmueble por su defi-
ciente conservación-; y 1 de abril de 1995
(Ar. 3226) --omisión de las medidas de se-
guridad idóneas para evitar los riesgos deri-
vados de la utilización de fuegos artificia-
les-o
(512) Así, la STS de 4 de marzo de
1981 (Ar. 894) -lesiones a un menor por
explosión de una granada recogida en un
campamento militar-o En supuestos de
responsabilidad derivada del uso de armas
por agentes de la policía, se atienen al
mismo criterio las SSTS de 2 de febrero de
1980 (Ar. 743) -lesiones causadas por po-
licía que confundió a la victima con un
atracador y terrorista-, 18 de enero de
1982 (Ar. 346) -fallecimiento de un joven
que visitaba a su novia ocultamente por dis-
paros efectuados por policías que, ante la
desobediencia de las reiteradas órdenes de
alto, creyeron que se trataba de un delin-
cuente- 5 de diciembre de 1986 (Ar.
8109) -lesiones por el rebote de un pro-
yectil disparado por un policía-, y la de
27 de mayo de 1987 (Ar. 3488) -muerte
causada por un policía fuera del servicio,
pero con su arma reglamentaria-o Esta úl-
tima, después de afirmar que el sistema se
caracteriza por su estricta objetividad, de-
clara que la responsabilidad de la Adminis-
tración se justifica en este supuesto porque
la garantía resarcitoria ha de alcanzar «a los
casos en que la organización y el funcionamiento
de los seroicios públicos creen situaciones de
riesgo cuya realización concreta ( ... ) sea suscepti-
ble de imputarse razonablemente a aquel riesgo
específico, grave y peculiar cuyo origen se encul'n-
tre en el concreto sistema de organización y fun-
cionamiento del propio seroicio que impone la
Administración». Este caso es, en rigor, un
supuesto de realización fulposa (no for-
tuita) del riesgo, pues era evidente la negli-
gencia en que incurrió el funcionario poli-
cial. Lo singular del asunto es que el
Tribunal Supremo empleó la doctrina del
riesgo (no para exonerar a la víctima del
deber de demostrar la culpa administrativa,
en el entendimiento de que el uso de ar-
mas constituye una actividad intrínseca-
mente peligrosa para la que el riesgo es tí-
tulo jurídico de imputación, sino) para
resolver el juicio previo de imputación de
conducta, esto es, para atribuir a la Adminis-
tración el comportamiento de un agente
que actuó fuera de servicio. Hubo también
realización culPable del riesgo en el asunto
de la STS de 18 de enero de 1982, pues,
aun~ue se afirma que el sistema de respon-
sabihdad es puramente objetivo, se con-
denó al resarcimiento porque había que-
dado demostrado que la "Úl reacción policial
fue claramente desproporcionada a la situación
creada por la víctima en cuanto que es a todas
luces desproporcionado producir con disparos de
arma de fuego Úl muerte de una persona que se
limita a huir ante Úl policía sin haber dado
muestra alguna de agresividad o resistencia».
Sobre esta sentencia, véanse los comenta-
rios de FER.'\JÁNDEZ FARRERES, G., Responsabili-
dad patrimonial de la Administración derivada
del uso de ÚlS armas por los agentes públicos: Úl
fijación del nexo causal cuando en Úl produc-
ción del daño concurre Úl propia víctima,
«REDA», núm. 34, 1982, pp. 497-503; St:.
QUEIRA DE FUENTES, F., Responsabilidad patri-
monial de Úl Administración con ocasión del uso
de ÚlS armas por los agentes públicos. (Efecto no
exonera torio de Úl conducta ilícita de Úl víctima
por quiebra del princiPio de proporcionalidad en
la actuación de los funcionarios de Policía),
«RAP», núm. 99, 1982, pp. 263-269. Sobre
el riesgo como título sintetico y elíptico de
imputación que comprende supuestos de
realización fortuita o culposa del riesgo en
 IV. LA BENDICiÓN CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA ... 177

ción de un sacrificio que la víctima no tiene el deber de tole-

rar( 513). Así las cosas, aunque los Tribunales han venido declarando
que la responsabilidad patrimonial de la Administración es puramente
objetiva, no han condenado al resarcimiento del daño sino en presencia
de un título jurídico de imputación, que se enmascara tras el requisito de
la antijuridicidad (considerando antijurídico el daño cuando hay culpa,
movilización de un riesgo específico o sacrificio) o el de la causalidad
(apreciándola cuando hay culpa, desencadenamiento de un riesgo espe-
cífico o sacrificio) (514) .
Últimamente, sin embargo, cuando se ha pasado de una situación
generalizada de resignación a otra de generalizada reivindicación (515) ,
ha surgido una línea jurisprudencial que ha llevado hasta sus últimas
consecuencias la doctrina del objetivismo(516) y, de esta manera, ha
condenado a la Administración a la reparación de daños derivados de
actuaciones materiales que no le eran jurídicamente imputables.
Hace tiempo que ese fenómeno de reivindicación creciente se está veri-
ficando en los países europeos que han gozado, tradicionalmente, de mejor
salud económica que el nuestro. En Italia empezó a manifestarse en los
años 50, cuando el abogado GENTILE(517) hablaba de la «sinistrosis» como
escogitación judicial con la que se esconden eufemísticamente actitudes de

actividades singularmente peligrosas, vide
Cap. I1I, ap. V.2.2.
(513) Así, SSTS de 27 de enero de
1971 y 9 de abril de 1985 (Ar. 1802) -da-
ños causados a determinados vecinos por
unas obras públicas que les dificultaron el
acceso a sus domicilios y les privaron de luz
y ventilación-; y 14 de febrero de 1990
(Ar. 1313) -desperfectos en un edificio
con ocasión de unas obras de pavimenta-
ción-.
(514) En este sentido, YZQI..'IERDO TOI.-
SAllA (Sistema ... , cit., p. 279), quien dice que
<<los jueces ( ... ) siguen utilizando el requi-
sito de la antijuridicidad como expediente
erudito y a beneficio de inventario, camu-
flando en él el discurso sobre la concurren-
cia o no de los otros requisitos de la res-
ponsabilidad». También, pero destacando
cómo la tendencia generalizada era conde-
nar en supuestos de anormalidad en el fun-
cionamiento del servicio, GARRIIlO FAI.lA
(Los límites ... , cit., p. 179), MARTíN REBOLLO
(Ayer y hay ... , cit., pp. 336-337), MAGIDE HE-
RRERO (El criterio... , cit., pp. 374-378), DES-
DE:-.JTAIlO DAROCA (Reflexiones ... , cit., p. 540),
CASI:--;O RUBIO (El Derecho ... , cit., p. 348, 356-
357), MIR PI..'IGPElAT (La responsabilidad ...
nuevo sistema, cit., p. 60), l..A(;UM DE PAZ, J.
C. (Responsabilidad de la Administración por
daños causados por el sujeto autorizado,
«RAP» , núm. 155,2001, pp. 42-46), REBO-
1.1.0Pw;, M. (Sobre la reforma ... , cit., pp. 224-
225), Y GARdA DE ENTERRíA (Prólogo aMIR
PU)(;PF.lAT, O., La responsabilidad... nuevo sis-
tema, cit., p. 24; y, junto con FERNÁNDEZ
ROIlRÍ(;U:Z, Curso ... , t. 11, cit., p. 372). Este
último ha señalado que «aunque en la gran
mayoría de los casos ( ... ) el manejo del sis-
tema se ha hecho sobre el supuesto carac-
terístico del funcionamiento anormal del ser-
vicio ( ... ) las precisiones con que
intentamos dar una significación técnica a
la inespecífica fórmula legal ( ... ) son preci-
siones doctrinales, que ni la Ley ni los Re-
glamentos y ni siquiera la jurisprudencia
en su amplitud hizo suyOS».
(515) MEDI:-.JA A.J.(:oz, M., La culpa ... ,
cit., pp. 39-40.
(516) Así lo entiende MARTíN REBOLLO
(La responsabilidad... refoxión critica, ci t., p.
42) qUIen, al referirse a esta líneajurispru-
denClal, señala que «puede resultar ¡sor-
prendente, pero que no hace sino llevar a
sus últimas consecuencias lo que en sede
doctrinal se ha defendido: la inclusión en
el sistema de responsabilidad pública de to-
dos los supuestos de imputación por "el
funcionamiento normal de los servicios pú-
blicos"».
(517) Citando a Rosso, G., Nevrosipost-
traumatiea, invaliditií e danno risarcibile, «Riv.
giur. cire. trasp.», 1952, c. 601.
178 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...

simulación y de finalidad especulativa. En este sentido, y destacando cómo

ese afán reivindicativo se está intensificando hoy día en España cuando está
involucrada la Administración, MARTÍN REBOLLO (518) ha dicho que «la
misma sociedad que predica el nuevo individualismo -a veces incluso en
términos radicales y militantes- ciega y deriva cualquier línea de responsa-
bilidad personal para endosarla siempre al anónimo Estado» porque «el
inconsciente colectivo ya no acepta las desgracias y siniestros como desgra-
cias providenciales", pues «esa actitud no forma parte ya de una concepción
religiosa de la vida» y porque «se ha olvidado, al menos en este tema, el
fatalismo árabe, y no digamos ya la concepción señorial de la vida que hacía
inelegante la actitud de reclamar". El profesor Lorenzo MARTÍN-RETORTI.
LLO(519) se refiere, además, a otro factor explicativo: «el Estado, y sus insti-
tuciones han sido temidos durante siglos en España. La dureza del poder
generó un miedo asimilado como algo natural. Y, por lo mismo, cuando el
Estado aflojó sus garras entra en escena una especie de afán de compensa-
ción: como si hubiera sonado la corneta y todo el mundo hubiera de procu-
rar enriquecerse a costa del Estado".
Se ha iniciado así una línea jurisprudencial que, ignorando por com-
!
1,
pleto la exigencia legal del requisito de la imputación y apoyándose en
consideraciones de equidad o solidaridad, ha declarado el derecho in-
demnizatorio de la víctima por la sola circunstancia de que el daño se
ha producido en el marco de un servicio de titularidad pública. En esta
línea, destaca la STS de 14 de junio de 1991 (Ar. 5115) Y destaca porque
fue objeto de una feroz crítica por parte de un civilista, el profesor PANTA-
LEÓN(520), que, como ha dicho MIR(521), en buena medida «ha abierto
una brecha en la que parecía una construcción inexpugnable», provo-
cando la división de la doctrina en dos sectores, el favorable a «mante-
ner» el carácter objetivo de la responsabilidad(522) y el partidario de
«limitarlo» (523).
El Tribunal declaró la responsabilidad del INSALUD, condenándolo al
pago de unos 10.000.000 de pesetas a una paciente por las graves secuelas
asociadas a una intervención quirúrgica. La recurrente había ingresado en
un Hospital público aquejada de aneurismas gigantes en ambas carótidas.
El cirujano decidió ocuparse en primer lugar del aneurisma del lado dere-
cho y, aunque no había ex ante ningún motivo para pensar que esta opción
conllevara un mayor riesgo, se supo ex post, una vez finalizada la operación,
que, muy probablemente, la intervención sobre el otro aneurisma habría
evitado el daño. Quedó demostrado, por tanto, que la actuación del ciru-
jano, aunque irreprochable desde el punto de vista de la lex artis, ocasionó
graves perjuicios a la recurrente y esto fue suficiente para declarar la respon-

(518) MARTÍN RESOLLO, L., Ayer y hoy ... ,
cit., pp. 320-321.
(519) De la eficiencia y economía en el sis-
tema de responsabilidad patrimonial de la Admi-
nistración. De las indemnizaciones derivadas de
hechos terroristas, «RVAP», núm. 19, 1987, p.
105.
(520) Responsabilidad médica ... , cit., pp.
67-81; Los anteojos ... , cit., pp. 239-245.
(521) La responsabilidad ... nuevo sistema,
cit., p. 30.
(522) A tales autores nos hemos refe-
rido supra, Cap. 11, ap. lI. 7.
(523) A estos autores nos hemos refe-
rido supra, Cap. 11, ap. 11.7.
 V. BALANCE: ... 179

sabilidad patrimonial porque «lo único relevante para la Sala ha de ser la inci-
dencia, a efectos de causalidad, de la intervención quirúrgica llevada a cabo en un
centro de la Seguridad Social»; porque la «ausencia de dolo o culpa, impericia o
negligencia resulta intrascendente» (524).
Han surgido así un cor~unto de autores que, para hacer frente a la
responsabilidad desmesurada a la que conduce el panobjetivismo pro-
mueven un retorno a la culpa como regla general que sólo admite las
excepciones específicamente previstas. Ante las injusticias de un sistema
exacerbado, en lugar de recuperar y desarrollar el sistema equilibrado
que el Derecho español diseñó en 1954, se propone, en definitiva, la
involución hacia un régimen que pivote en torno a la culpa.
::
v. Balance: los cambios y las constantes en la evolución
histórica de la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones públicas
A la espera de un cambio de orientación que atribuya a los criterios
de imputación -y, entre ellos, a la culpa- la importancia que verdade-
ramente asumen en el sistema normativo, se puede concluir que el es-
tado de la responsabilidad patrimonial de la Administración ha sufrido
un cambio colosal entre los años cincuenta y noventa. Utilizando la feliz
expresión de MIR, muy plástica, aunque demasiado extremada, se puede
registrar que en el ámbito de la actividad administrativa material se ha
pasado «de la más absoluta de las irresponsabilidades, a la responsabili-
dad más absoluta»(525).
(524) Da cuenta de una doctrinajuris- rriente doctrinal que sostiene que el riesgo
prudencial análoga en supuestos de daños asumido por la víctima constituye un indi-
producidos en Escuelas o Centros públicos ferente que no afecta a la determinación
GARCÍA DE ENTERRÍA, Prólogo a MIR, O., La res- de la responsabilidad (objetiva) con cargo
ponsabilidad de la Administración ... , cit., pp. a la Administración municipal organiza-
25, 26: «cualquier herida o rasponazo en dora del festejo (Bt:Lo\DÍEZ ROJO, M., Respon-
las rodillas o en los brazos o la cara de un sabilidad... , cit., pp. 124-126), frente a la
alumno, la ruptura de unas gafas o el ras- que afirma la eficacia exoneradora del
gado de un prenda de vestir, accidentes tan riesgo consentido [BLANQl'ER CRIADO, D., Li-
habituales entre los niños, determina una bertad, responsabilidad y fiestas populares, en
reclamación automática de responsabili- BLA:-':Ql'ER CRIADO, D. Y Gl'IIÜ:1' GAl.I:\ID(), M.
dad a la Administración». También hay A., «Las fiestas populares y el Derecho», Ti-
sentencias que, sobre la base de una res- rant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 103-147,
ponsabilidad patrimonial objetiva y alu- esp. p. 115; YMEllI:\IA A1.coz, M., La asunción
diendo a la justicia distributiva, ignoran la del riesgo por parte de la víctima. Riesgos tduri-
virtualidad exoneradora del riesgo asu- nos y deportivos, Dykinson, Madrid, 2004,
mido por la víctima en los daños sufridos pp. 153-162; La asunción de los riesgos en el
en el ambito de los festejos taurinos popu- ámbito taurino yen los deportes, en «IXJorna-
lares, declarando, en consecuencia, la res- das de responsabilidad civil y seguros» (Za-
ponsabilidad del Ayuntamiento organiza- ragoza, febrero 2004), Colegio Abogados
dor del encierro. Vide, en este sentido, las Zaragoza, Zaragoza, 2004, pp. 64-114J.
SSTS de 11 de mayo de 1992 (Ar. 4303), (525) MIR Pl'IGPElAT, O., La responsabili-
17 de octubre de 2000 (Ar. 8631), 14 de dad ... nuevo sistema, cit., p. 43. La expresión
diciembre de 2000 (Ar. 2001, 554) Y 3 de puede ser exagerada porque, como ha di-
mayo de 2001 (Ar. 4227). Esta tendencia cho MARTÍN REBOLLO (Ayer y hoy ... , cit., pp.
jurisprudencial se corresponde con la co- 320, 327), aún se ignora la cuantía exacta
180 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONw.. DE lA ADMINISTRACiÓN ESPAÑOLA ...

En esta brusca evolución hay, no obstante, dos notas o elementos

que, ajenos a los planteamientos de GARCÍA DE ENTERRÍA, VILLAR PALASÍ o
LEGUINA VILLA, han permanecido, sin embargo, casi invariables desde el
siglo XIX hasta nuestros días: una concepción monocéntrica de la res-
ponsabilidad y la creencia de que la Administración pública, por su espe-
cial naturaleza, no puede sujetarse de la misma manera que los particula-
res al principio de responsabilidad(526).
En efecto, hasta mediados del siglo gobernaba una concepción mo-
nocéntrica de la responsabilidad porque se entendía que una sola ratio
podía amparar la reclamación de daños y perjuicios: la culpa proporcio-
nada por el agente dañoso; y, en la actualidad, subiste una concepción
correlativa, desde la perspectiva jurisprudencial y doctrinal que estamos
analizando. Sólo que ahora, tal razón no es ya la culpa, sino la estricta
causación material de un daño. Se ha evolucionado, por tanto, de un
monocentrismo de raigambre canónica, que se apoya única y exclusiva- J
mente en el pecado (culpa), a un monocentrismo de carácter nihilista,
que se apoya única y exclusivamente en la causa y descarta la realización
de una selección de supuestos basada en diferentes valores (títulosjurídi-
cos), tal y como ocurre en el sistema español de responsabilidad de los
particulares y en todos los de nuestro entorno cultural, tanto civiles como
administrativos.
A su vez, y en relación con la segunda de tales notas, ha permane-
cido incólume la idea de que el régimen jurídico de la responsabilidad
de las Administraciones públicas tiene un fundamento distinto. Durante
el siglo XIX y hasta mediados del siguiente se apelaba a ciertos rasgos
«especiales», de genética propia, de las personas jurídico-públicas, para
salvaguardar su irresponsabilidad -por ejemplo, a su capacidad para
elegir siempre bien a los empleados públicos-; y en la actualidad se
subrayan otras notas igualmente «especiales» y propias para justificar una
responsabilidad exacerbada -por ejemplo, que es potentior persona habili-
tada para sacrificar intereses privados en aras del interés general-o
El profesor PANTALEÓN PRIETo(527) ha destacado brillantemente cómo
la referida jurisprudencia desconoce que la responsabilidad civil de la Admi-
nistración y la de los particulares tienen un mismo fundamento y reciben
una similar regulación. A raíz de la STS de 14 de junio de 1991 (Ar. 5115)

de las indemnizaciones ahora conseguidas lidad patrimonial de la Administración PÚ-

y, además, porque la sensación de desbor-
damiento, aunque apoyada en pronuncia-
mientos concretos, no está avalada por un
análisis concluyente de la jurisprudencia. A
su vez, la idea es sólo válida en la medida
que se refiera a la actividad administrativa
material.
(526) Desde una perspectiva iuscompa-
ratista, MIR (La responsabilidad ... nuevo sis-
tema, cit., p. 43) destaca otro elemento
constante en la evolución de la responsabi-
blica, "la singularidad del régimen español
en el contexto europeo», y dice al respecto:
«singularidad, en efecto, al iniciar la dé-
cada de los años cincuenta sin someter a la
Administración a régimen de responsabili-
dad alguno, y singularidad, después, al so-
meterla al régimen de responsabilidad más
estricto».
(527) Responsabilidad médica ... , cit., pp.
74 Y 75; Los anteojos ... , cit., pp. 244 Y 255.
 v. BALANCE: ... 181

-que, como hemos visto, condena a indemnizar por unas lesiones deriva-
das de una intervención quirúrgica impecable-, ha escrito: «Si el hospital
donde se intervino a doña María ( ... ) hubiese sido de propiedad privada, a
los tribunales civiles, según una jurisprudencia muy consolidada que cuenta
con un generalizado respaldo doctrinal, no se les hubiera ocurrido conde-
nar al propietario del hospital (ni, naturalmente, al cirujano) a satisfacer
indemnización alguna ( ... ). No veo ninguna razón convincente para conce-
der ( ... ) esos más de diez millones de indemnización cuando no se le conce-
den a quien resulta igualmente incapacitado a causa de un desafortunado
resbalón en la bañera. Y me parece obvio que los merecería más el segundo
si, por razón de su incapacidad, él y su familia quedaran en una situación
de necesidad económica más grave que la de doña María ( ... ) y su familia.
y no tendría nada claro si no estaría aún más justificado emplear dichos
millones en adquirir más aparatos de diálisis para proporcionar más años
de vida a más enfermos de riñón, o en acabar con la peligrosa curva donde
estadísticamente se matan o lesionan varias personas cada año, o en ayudar
a los que mueren de hambre en el Tercer Mundo». Que la jurisprudencia
brinda a veces un trato injustificadamente distinto a la Administración lo
ha puesto de relieve también CARCÍA DE ENTERRÍA(528), al dar cuenta del
tratamiento resarcitorio de daños producidos en los Centros escolares. Se-
gún expresa, contrasta la generosidad con se reparan los daños producidos
en Escuelas públicas con la práctica judicial en los Centros privados de
enseñanza: «Parece claro que se está utilizando la institución de la responsa-
bilidad patrimonial como una técnica de protección social»(529).
El Mehrwert O plusvalor administrativo, la idea de que la Administra-
ción ha de responder necesariamente de distinta manera, esa teoría de que
la protección resarcitoria se sujeta, cuando se trata del funcionamiento
de los servicios públicos, a un ius singulare o Derecho esencialmente di-
verso, ha informado también el tratamiento jurisprudencial brindado a
los daños derivados del ejercicio irregular de las potestades administrati-
vas desde los años setenta hasta nuestros días, y no precisamente para
garantizar a las víctimas un régimen indemnizatorio más generoso de
responsabilidad administrativa.

(528) Prólogo a MIR, O., La responwbili- Administración en la sanidad v en la ense-

dad ... nuevo sistema, cit., p. 26.
(529) A esta misma conclusión llegan
DíAZ ALARART (La responsabilidad de los centros
docentes por los hechos dañosos de sus alumnos
menores de edad, en A~LrA GONZÁI.t:Z, C. I. y
DíAZ ALA,RART, S., «Responsabilidad de la
ñanza», Montecorvo, Madrid, 2000, pp. 82-
83) Y ATIENZA NAVARRO (La responsabilidad ci-
vil por los hechos dañosos de los alumnos meno-
res de edad, Comares, Granada, pp. 265,
273-274) .
 CAPÍTULO TERCERO
LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO
EN EL DERECHO ESPAÑOL: EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y SITUACIÓN
ACTUAL

l. El mantenimiento de una irresponsabilidad casi total hasta

los años ochenta
Volviendo a los años setenta, hay que insistir en que la responsabili-
dad que por entonces se estaba consolidando era la derivada de hechos
de la Administración, pero no la contraída por sus actos jurídicos o for-
males. La responsabilidad en estos supuestos era prácticamente descono-
cida, y lo ha seguido siendo hasta mediados de los ochenta.
Según BLAsco, los Tribunales contenciosos parecían no haber acu-
sado la existencia de un sistema de responsabilidad civil cuando el daño
se producía no por medio de una actuación material, sino a través de
un acto administrativo (530). Mientras que era relativamente sencillo res-
ponsabilizar a la Administración, por ejemplo, por el desbordamiento
de un canal, era prácticamente imposible obtener una indemnización
por la denegación improcedente de una licencia o la imposición de una
sanción ilegal (531) .
Particularmente expresiva era, en este sentido, la metáfora de NIETO,
según la cual la responsabilidad por actos constituía una auténtica «bella
durmiente del ordenamiento positivo», porque, aunque legislativamente
exigible ya en el siglo XIX -con arreglo a los artículos 1902 y 1903 del
Código civil- y, desde luego, a partir de 1954 -con la entrada en vigor
de la LEF-, aún no había sido recibida por los Tribunales(532). El
mencionado autor denunciaba que «Los Ayuntamientos y los Ministerios
deniegan sus licencias -cuando no las suspenden- aun a sabiendas de
la injusticia y remiten al empresario, no ya a la Audiencia, al Tribu~al

(530) BLAsco ESTEvE, A., La responsabili-
dad ... actos administrativos, cit., p. 73; La res-
ponsabilidad de la Administración por los daños
causados por actos administrativos: doctrina ju-
risprudencial, «RAP», núm. 81, 1980, p. 196.
(531) lbidem, p. 24. Dejando al margen
algunos supuestos aislados y alguna modali-
dad específica de actuación, la casi totali-
dad de la actividad formal de la Adminis-
tración Pública estuvo sustraída al princi-
pio de responsabilidad. La jurisprudencia
venía ya estableciendo una correlación casi
automática entre la anulación o revocación
de una licencia y el derecho a percibir in-
demnización (SSTS de 14 de octubre de
1969, Ar. 4583; 7 de mayo de 1971, Ar.
3214; 22 de junio de 1976, Ar. 4215; 16 de
diciembre de 1977, Ar. 361; Y 11 de febrero
de 1978, Ar. 626).
(532) NIETO, A., Prólogo a BlASeo Es.
TEVE, A., La responsabilidad... actos adminis-
trativos, cit., p. 15.
 1
184 CAP. m-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATI\'O ...

Supremo, a conciencia del escarnio de su remisión. ¡Y mientras tanto los

juristas ensalzan las fórmulas de exigencia legal de la responsabilidad
administrativa!» (533).
En esta línea, y a propósito del (casi inexistente) tratamiento resarci-
torio brindado a los daños derivados de actos ilegales de gravamen,
CARCÍA DE ENTERRÍA(534) escribió: «Rarísima y completamente excepcio-
nal es la anulación de un acto que va acompañada de un deber de repa-
ración por los daños causados por la ejecución previa y coactiva de dicho
acto, como resulta de elemental comprobación. El privilegio de la ejecu-
ción previa de los actos administrativos queda entonces convertido en
un extraño privilegio de dañar con impunidad y queda privado así de
todas sus efectivas razones de fondo. Que la Administración haga, pero que
indemnice, decía H<\uRlou, explicando uno de los mecanismos esenciales
del régimen administrativo. Entre nosotros, la Administración hace, pero
no paga, con lo cual el régimen administrativo, esto es, el Estado de Dere-
cho en su aplicación a las exigencias de funcionamiento de la Adminis-
tración, ha quedado a medio camino» (535) .
La Administración española seguía respondiendo menos que la ita-
liana. Los Tribunales cisalpinos eran igualmente reacios a condenar al
resarcimiento del daño cuando el hecho dañoso era una actuación admi-
nistrativa formal, pero, según hemos visto, en la década de los años se-
tenta los actos ablatorios ilegales estaban plenamente sujetos al Derecho
de la responsabilidad. La doctrina y la jurisprudencia italianas encontra-
ron la fórmula con que burlar en estos casos -sin derrumbarlo- el
«dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo: la corrección -par-
cial- de la premisa de que frente al ejercicio de la potestad administra-
tiva el interesado nunca puede invocar derechos subjetivos. Seguía consi-
derándose que la situación jurídica del que se opone a la imposición de
un acto restrictivo era de interés legítimo o diritto affievolito, pero se afir-
maba, al mismo tiempo, que en los casos en que ese sacrificio es im-
puesto ilegalmente, vulnerando el ordenamiento jurídico, y en que esta
ilegalidad resulta comprobada por el juez administrativo, determinando
la anulación del acto, la lesión de ese interés legítimo se transforma en
lesión de derecho subjetivo (536) .
La idea de que la particular índole del sujeto público incide en
el funcionamiento de la mecánica resarcitoria, ese planteamiento que

(533) NIETO, A., ibidem, p. 20.
(534) Prólogo a LEGLJI:-iA VIl.I...... J., La res-
ponsabilidad civil..., cit., pp. 20-21.
(535) Igualmente raras y excepcionales
eran las sentencias que declarasen la res-
ponsabilidad patrimonial de la Administra-
ción por retraso en la tramitación de pro-
cedimientos, pues la jurisprudencia consi-
deraba que los daños derivados de la de-
mora no son indemnizables por la existen-
cia de otros remedios para paliar las
consecuencias de la inactividad (SSTS de
10 de diciembre de 1971, 26 de septiembre
de 1977 y 30 de marzo de 1981). Sobre el
tema, PARADA, R., Derecho Administrativo....
cit.. p. 655.
(536) Vide Cap. l. ap. VII.
 n. LAS JUSTIFIC..ACIONES TEÓRICAS DE LA IRRESPONSABILIDAD 185

permite el alumbramiento de principios genuinos, desconocidos en la

práctica civil, esa consideración de que la Administración, por su autori-
dad y supremacía, se somete de distinta manera al Derecho de la respon-
sabilidad, constituyó, a mi juicio, uno de los factores que llevó a consoli-
dar ámbitos de irresponsabilidad en ambos países.

11. Las justificaciones teóricas de la irresponsabilidad

i l. lA REGlA DE QUE LA ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATlVO NO PRESlJPONE EL

DERECHO A INDEMNIZACIÓN Y SU UTILIZACIÓN JURISPRUDENCIAL COMO PRINCIPIO
DE EXONERACIÓN

Entrando en el análisis del razonamiento jurídico de las sentencias,

hay que señalar que los Tribunales, tras anular el acto ilegal, no condena-
ban a la Administración al resarcimiento de unos daños que parecían
,, evidentes -y de los que no se declaraba que hubieran quedado sin pro-
bar-, aduciendo en gran número de ocasiones que «la mera anulación
de un acto administrativo no presupone el derecho a indemnización» (537) .

Esta fórmula, que llegó a convertirse en cláusula de estilo, como

recurso tópico ante cualquier pretensión resarcitoria(538), se amparaba
en el artículo 40.2 LJ de 1956, que disponía que «la simple anulación en
vía administrativa, o por los Tribunales contenciosos de las resoluciones adminis-
trativas, no presupone derecho a indemnización». Dicha norma constituía, en
realidad, una cautela legal dirigida a impedir que toda anulación de
actos administrativos comportase necesariamente una condena al resarci-
miento; regla enderezada, pues, a evitar que la jurisprudencia declarase
la responsabilidad civil de la Administración de modo automático, sin la
comprobación previa de que concurren los requisitos de la responsabili-

(537) SSTS de 3 de mayo de 1961 (Ar.
2031),8 de febrero de 1964 (Ar. 1652), 16
de abril de 1966 (Ar. 2034),14 de octubre
de 1971 (Ar. 4266), 17 de diciembre de
1981 (Ar. 5427), 7 de noviembre de 1982
(Ar. 4253), 4 de abril de 1983 (Ar. 551), 30
de septiembre de 1985 (Ar. 4297), 27 de
noviembre de 1987 (Ar. 9323), y 30 de no-
viembre de 1987 (Ar. 9330). Esta última re-
solvía un recurso interpuesto contra una
sentencia que había anulado la denegación
de autorización para la apertura de oficina
de farmacia, ordenando el libramiento de
la autorización y condenando al resarci-
miento del daño. El TS la revocó en lo con-
cerniente a la responsabilidad, aduciendo
que "la mera anulación de un acto no da dere-
cho a pedir esta indemnización". Asimismo, la
de 16 de abril de 1966 denegó el resarci-
miento aduciendo "que en virtud de lo antes
razonado procede estimar en parte el recurso, de-
clarando que las Resoluciones ministeriales, ob-
jeto del mismo, no son conformes a Derecho y
anulándolas por consecuencia en cuanto dejan
sin ejP.cto el título definitivo de bonificables, tí-
tulo que se mantiene como válido y vigente sin
Perjuicio de que la Administración rectifique el
error que existiera en la determinación del ~m­
porte de la sobretasa permanente de calefacci(m,
sin dar lugar a la indemnización de daños y
perjuicio.! causados por la anulación del acto, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.2
LRJ, expresivo de que la misma no presupone
por sí sola derecho a indemnización".
(538) Esta valoración es de BLASCO E~
TEVE, A., La responsabilidad ... actos adminis-
trativos, cit., p. 96 Y La responsabilidad de la
Administración por los daños causados por actos
administrativos: doctrina jurisprudencial, cit.,
p.212.
186 CAP. III.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ..

dad patrimonial(539). Sin embargo, la disposición funcionaba, de he-

cho, como una especie de principio de exoneración de responsabilidad
en los supuestos de anulación de una resolución administrativa, como si
constituyera una prohibición virtual de resarcir los daños derivados de
actos ilegales cuando éstos hubieran sido eliminados con efectos retroac-
tivos(540) .
Lo cierto es que las sentencias se limitaban, por lo general, a invocar i~.,
la norma del artículo 40.2 sin explicar las razones que, a su juicio, funda- ~
mentaban la claudicación de la pretensión resarcitoria. Más allá de la :
simple cita de que la anulación no presupone el derecho indemnizato-
rio, los Tribunales se abstenían de explicar por qué la Administración no
estaba obligada a reparar el daño, permaneciendo así su razonamiento in
scrinio cardis (541). La irresponsabilidad estaba posiblemente conectada
con dos órdenes de justificaciones que, aunque no expresados clara-
mente en las sentencias denegatorias, formaban parte aún del bagaJe '10'

cultural -residuo heredado de construcciones pasadas- de la jurispru-

dencia de la época: la teoría de que el proceso contencioso persigue la
depuración del ordenamiento jurídico, pero no la protección de la es-
ferajurídica de los particulares(542); y, sobre todo, la de que el restable-

(539) Partiendo de este plantea- Tribunales, en supuestos de denegación

miento, algunas sentencias, exponentes de
una línea minoritaria, estimaron pretensio-
nes resarcitorias conectadas con actos ad-
ministrativos. Así, las SSTS de 14 de fe-
brero de 1972 y 3 de enero de 1979 (Ar.
7). Esta última (comentada por SAINZ Mo-
RE]'.;ü en «REDA», núm. 20, p. 116), relativa
a la delimitación de un polígono militar de
experiencia de tiro dice «no es la mera anu-
lación de los actos impugnados lo que puede dar
derecho a la indemnización -arto 40.2 de la
LRJ-, sino la producción de un daño, lesión o
perjuicio sufrido por el patrimonio del adminis-
trado, siempre que este perjuicio sea consecuencia
de la actuación de la Administración y no exista
obligación de que el administrado lo soporte».
(540) Han analizado críticamente esta
corriente doctrinal, entre otros, GARCÍA DE
ENTERRÍA, E., La responsabilidad del Estado... ,
cit., p. 7; LEGLTINA VILLA, J., La responsabilidad
del Estado... , cit., p. 328; BIA~CO Esn:VE, A.,
La responsabilidad ... actos administrativos, cit.,
pp. 86-87, Y La responsabilidad de la Adminis-
tración por los daños causados por actos admi-
nistrativos: doctrina jurisprudencial, cit., pp.
204-213; ALONSO GARCÍA, c., La responsabili-
dad patrimonial de la Administración por denl'-
gación ilegal de licencias de urbanismo, "RAP»,
1992/1, p. 216.
(541) No obstante, en alguna ocasión
(SSTS de 11 de noviembre de 1971, Ar.
4415, Y 9 de mayo de 1970, Ar. 2623), los
improcedente de licencia, expresaron al-
guna razón, como la de que no existía en
nuestro ordenamiento positivo un pre-
cepto específico que regulase la responsa-
bifidad en estos casos. Se trata de un argu-
mento abiertamente contrario a la LRJAE,
que establecía un sistema de responsabili-
dad aplicable a toda la actividad de todas
las Administraciones Públicas y aplicable,
por tanto, a toda denegación de acto favo-
rable. Alguna otra sentencia también exte-
riorizó el porqué de la negación del resar-
cimiento, escudándose en la falta de
reclamación administrativa previa, es decir,
en la imposibilidad de pronunciarse sobre
pretensiones resarcitorias «vírgenes de enjui-
ciamiento» (STS de 9 de febrero de 1971,
Ar. 731). El argumento era, como algún
autor puso de manifiesto (GoNZÁI.EZ PtREZ,
J., Comentarios a la LJCA, Madrid, 1978, p.
658; E. GARCÍA m: E]'.;nRRÍA, Prólogo a LEGl'INA
VILLA,J., La responsabilidad civil..., cit., p. 19;
BI.ASCO Esnn, A., La responsabilidad... actos
administrativos, cit., p. 85), contrario al or-
denamiento, pues los artículos 42 y 84 c)
LJ 1956 permitían a los administrados soli-
citar tutela resarcitoria ante la jurisdicción
contencioso-administrativa sin pedirla pre-
viamente en la vía administrativa.
(542) Parecida insinuaClon en E.
GARCÍA m: E]'.;TERRÍA, Prólogo a LEGL:INA ViLlA,
J., La responsabilidad civil..., cit., p. 19. Sobre
 II. LAS JUSTIFICACIONES TEÓRICAS DE lA IRRESPONSABILIDAD 187

cimiento del statu quo ante, proporcionado por los pronunciamientos

anulatorios y las condenas a dictar nuevo acto reparan in natura el daño,
haciendo innecesario el resarcimiento monetario(543).
La idea de que la anulación del acto ilegal constituía tutela bastante
para el administrado entroncaba, en cierto modo, con la visión revolucio-
naria de la justicia administrativa, que concebía el proceso como un me-
canismo de control, orientado única y exclusivamente a la depuración o
eliminación de actos ilegales, y no a la protección de los derechos e
intereses individuales (544) . Esta jurisprudencia, que brindaba la protec-
ción anulatoria, pero no la resarcitoria, se ajustaba en cierto modo al
viejo modelo de jurisdicción objetiva, aquel del que no podían derivar
declaraciones de derechos ni condenas a la indemnización de daños y
perjuicios sino tan sólo pronunciamientos de anulación de actos admi-
nistrativos.
Ahora bien, resaltada la influencia que pudiera tener la concepción
revisora del proceso, el sistema jurisdiccional entonces vigente se había
separado, al menos parcialmente, del modelo tradicional descrito. En la
Ley Jurisdiccional de 1956 el contencioso era un proceso que, aunque
dirigido en todo caso a la revisión, podía dar lugar a la adopción de
otras medidas distintas de la anulación, de otros remedios, como los
pronunciamientos condenatorios, encaminados al pleno reestableci-
miento de la posición jurídica del administrado(545). Además, la en-
trada en vigor de la Constitución vino a «reafirmar el arrinconamiento

el modelo de jurisdicción objetiva, CARciA (SANTAMARÍA PASTOR, J. A., PrinciPio de Dere-

DE ENTERRiA, E., Contencioso-administrativo ob-
jetivo y contencioso-administrativo subjetivo a fi-
nales del siglo Xx. Una visión histórica y com-
paratista, en "Problemas del Derecho
Público al Comienzo de siglo», Civitas, Ma-
drid, 2001, pp. 65-86.
(543) En ocasiones, los Tribunales se
basaban en una muy rigurosa apreciación
de la prueba del nexo de causalidad, ne-
gando de esta forma la existencia de res-
ponsabilidad (vide STS de 10 de marzo de
1969, Ar. 1514). Alguna vez declararon que
la obligación de reparar los daños denva-
dos de un acto administrativo ilegal corres-
pondía al funcionario responsable de la
gestión practicada y sólo subsidiariamente
a la Administración (STS de 16 de noviem-
bre de 1969, Ar. 5318).
(544) Este modelo, elaborado en Fran-
cia a finales del siglo XVIII, condicionó du-
rante todo el siglo XIX la configuración de
nuestro sistema contencioso, afirmándose
una tendencia favorable a la idea de que
los Tribunales debían limitarse a declarar
la conformidad o disconformidad jurídica
del acto, confirmándolo o anulándolo
cho Administrativo, n, 2i ed., Ceura, Madrid,
p. 656). Sobre su enorme influencia en la
Justicia administrativa italiana y, en particu-
lar, en el tratamiento resarcitorio de los da-
ños derivados de actos, vide supra, Cap. 1,
ap. III.
(545) Las medidas reintegradoras de la
posición jurídica distintas de la anulación
del acto administrativo sólo las podía pre-
tender el titular de un derecho subjetivo
(artículo 28.2), considerándose derechos
subjetivos los derechos de crédito correlati-
vos a una obligación administra-tiva defi-
nida en todos sus elementos (v.gr. los dere-
chos de los funcionarios, contratistas o
concesionarios). A los demás sujetos la Ley
sólo les permitía obtener la anulación de
una eventual resolución denegatoria o la
declaración de que la denegación era con-
traria a Derecho, si bien la jurisprudencia
fue estimando pretensiones condenatorias
sin exigir la titularidad de un derecho sub-
jetivo (HURGO LORA, A., Las pretensiones de
condena en el contencioso-administrativo,
Aranzadi, Elcano, 2000, pp. 164, 164, 172-
173).
188 CAP. III.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...

definitivo de las interpretaciones más radicales de la teoría del carácter

revisor de la Jurisdicción contencioso-administrativa»(546); y ello por
imposición del artículo 24 que, al reconocer el derecho a la tutela judi-
cial efectiva, impone la consideración de que todo recurso contencioso-
administrativo es subjetivo y pleno, que todo proceso está encaminado a
la protección de la esfera jurídica del administrado y, consecuentemente, .'
que la jurisdicción ha de adoptar las medidas adecuadas para su com-
pleto restablecimiento (547) .
Por eso, quizá, y pese al reflejo que el viejo modelo jurisdiccional
pudo tener en la jurisprudencia, la explicación teórica que sostuvo de
forma velada el privilegio de la irresponsabilidad se localizaba principal-
mente en el Derecho sustantivo, esto es, en una específica concepción
del sistema de remedios tutelares de la esfera jurídica del administrado.
2. LA TEORÍA DE QUE LA ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO YLA
CONDENA JUDICIAL A DICTAR OTRO CONSTITUYEN FORMAS DE REPARACIÓN z
IN NATURA INCOMPATIBLES CON EL RESARCIMIENTO POR EQUIVALENTE

A mi juicio, los Tribunales se mostraban reacios a declarar la respon-

sabilidad civil de la Administración porque partían de que los pronuncia-
mientos anulatorios y las órdenes de hacer tenían de suyo un efecto
reparador que impedía la adopción del remedio indemnizatorio; de la .,
idea de que, restablecida judicialmente la posición jurídica del adminis-
trado, el daño desaparecía porque ya se había satisfecho mediante una
compensación in natura, sin que procediera, por lo tanto, adoptar otras
medidas, igualmente reparadoras, como la condena al abono de una
concreta cantidad(548).
Lo demuestra el hecho de que en los pocos supuestos en que la
jurisprudencia tuvo a bien resarcir el daño ocasionado por un acto admi-
nistrativo era imposible restablecer la posición jurídica del administrado.
Eran, en particular, casos de denegaciones ilegales de acto favorable en
los que eljuez, tras anular la resolución, no podía, en virtud de obstácu-
los de carácter material o jurídico, ordenar a la Administración la emana-
ción de un nuevo acto secundum ius.
Se estimó la pretensión resarcitoria del recurrente en las SSTS de 3 de
diciembre de 1959 y 6 de junio de 1967 (Ar. 3116). La primera anuló el acto

(546) COSCl"l.Ll'ElA MONTANt:R, L. M., y Procedimiento de las Administraciones Públi-

ManuaL, cit., p. 499.
(547) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Con ten-
cioso-administrativo objetivo... , cit., pp. 79--80.
También, de este mismo autor, Hacia una
nueva justicia Administrativa, 2ª ed. amp\.,
Civitas, Madrid, 1992, pp. 59-60; y, junto
con FERl'\ÁNDEZ, T. R., Curso ... , t. 11, cit., p.
585.
(548) También los profesores GARRmo
FALlA y FERNÁ.1\¡DEZ PASTRANA (Régimen jurídico
cas. Un estudio de las Leyes 30/1992 y 4/1999,
3ª ed., Civitas, Madrid, 2000, p. 375) opi-
nan que había un rechazo jurisprudencial
a la idea de establecer una relación de
causa a efecto entre la ilegalidad de un
acto y la responsabilidad porque se suponía
que la anulación del acto administrativo
constituía, de suyo, suficiente satisfacción
para el recurrente.
 11. lAS JUSTIFICACIONES TEÓRICAS DE LA IRRESPONSABILIDAD 189

de adjudicación de un contrato, reconociendo el derecho del recurrente a

obtenerlo, pero no condenó a la Administración a concedérselo porque
subsistía un obstáculo de carácter material: el contrato había sido ya ejecu-
tado. La segunda anuló la denegación de una licencia de exportación y,
como en la anterior, no condenó al libramiento por imposibilidad material,
pero sí al abono de una indemnización. A su vez, en los casos en que,
solicitada licencia urbanística, la Administración suspendía el procedi-
miento con ocasión de la preparación, modificación o revisión del instru-
mento urbanístico, si el otorgamiento de la licencia era incompatible con
la nueva ordenación (impedimento de carácter jurídico), los Tribunales
condenaban a la indemnización del costo de los proyectos técnicos [SSTS
de 24 de noviembre de 1977 (Ar. 4643), Y 27 de abril de 1982 (Ar.
3976)] (549).
La denegación ilegal de un acto favorable constituye, como se sabe,
un supuesto en el que la mera anulación de la resolución negativa no
restablece la posición jurídica del administrado, pues lo que le interesa
no es tanto la eliminación del acto como la efectiva obtención de la
ventaja pretendida. Resulta, pues, revelador que la jurisprudencia conde-
nara al resarcimiento en estos casos, en que no cabía ya la condena a la
emanación de nueva resolución, esto es, cuando era ya imposible prote-
ger la posición jurídica del administrado, y que, por el contrario, no
declarase la responsabilidad de la Administración en casi ninguno de
los supuestos en que se reconocía el derecho al recibimiento del bien
pretendido. En efecto, cuando la denegación contrastaba con el ordena-
miento jurídico, lo normal era que la sentencia declarase la nulidad del
acto y reconociese el derecho del particular a la obtención del bien pre-
tendido o, según los casos, la obligación de la Administración de dictar
nueva resolución, positiva o negativa, conformada a Derecho(550). Pero
fueron verdaderamente insólitas las resoluciones que, además, condena-
ran al resarcimiento del daño(551).

(549) Sobre el título de imputación en octubre de 1969 (Ar. 4583) Y 7 de mayo de

estos casos, que no es, evidentemente, la
ilegalidad del acto, dado que el acto es per-
fectamente legal, vide infm, Cap. V, ap. 1.2;
Cap. VIII, ap. IV.I. Téngase en cuenta, ade-
más, que había una regulación específica
que declaraba la responsabilidad por sus-
pensión del procedimiento (artículo 22.3
LS 1956), y esto, rosiblemente, llevó a los
jueces a reparar e daño en estos casos. Se-
gún BIASCO (La responsabilidad... actos admi-
nistrativos, cit., p. 101), la existencia de pre-
ceptos específicos (172.2 LS 1956 y 3
RSCL) que declaraban el derecho a indem-
nización explica también por qué en otros
casos aislados los Tribunales han conce-
dido indemnizaciones: los supuestos de ac-
tos ilegales por los gue se otorgaban licen-
cias urbanísticas. ASI, por ejemplo, SSTS de
23 de noviembre de 1962 (Ar. 4482), 14 de
1971 (Ar.3214).
(550) Así lo ha puesto de manifiesto,
AI.ONSO CARdA, C., La responsabilidad patri-
monial... , cit., p. 216.
(551) No lo hicieron, entre otras, las
SSTS de 3 de mayo de 1961 (Ar. 2(31) -li-
cencia para la construcción de edificio--.--;
17 de diciembre de 1981 (Ar. 5427), 4 de
abril de 1983 (Ar. 551), 30 de septiembre
de 1985 (Ar. 4297), 27 de noviembre de
1987 (Ar. 9323), 30 de noviembre de 1987
(Ar. 9330) -autorización para la apertura
de oficina farmacéutica-; y 17 de diciem-
bre de 1981 (Ar. 5427) -licencia para ins-
talar un molino triturador de cereales-o
Un asunto verdaderamente excepcional,
en el que se combinaron ambos pronuncia-
mientos, es el de la STS de 4 de abril de
1964, que declaró: «Que la negativa del
190 CAP. III.-lA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...

Tal tipo de respuestas induce a pensar que la jurisprudencia conce-

bía el resarcimiento como un remedio alternativo a la anulación y a las
órdenes de hacer, como una modalidad subsidiaria de tutela, relegada a
los casos en los que la mera anulación no aporta nada al recurrente y
en los que no cabe la adopción de otra medida restauradora de la situa-
ción jurídica afectada por la resolución ilegal. Esto, a sensu contrario,
supondría que los Tribunales, en los demás casos, cuando la anulación
tenía alguna virtualidad tutelar (v.gr., anulación de un acto de grava-
men) o cuando se adoptaba otra medida igualmente reestablecedora
(por ej., condena al libramiento de un acto favorable o, sencillamente, .,
de una nueva resolución), se abstenían de fijar una cantidad en concepto .. ~
de indemnización porque entendían que el daño había sido reparado 1
ya in n a t u r a ' l

En este sentido, las pocas sentencias que condenaron al resarci-·I

miento del daño recogían explícitamente la idea de que el resarcimiento 1
es un instrumento meramente sustitutivo que sólo entra en juego cuando
es imposible la supuesta reparación in natura o por equivalente.
En la mencionada sentencia de 3 de diciembre de 1959, el Tribunal
Supremo, después de declarar que el recurrente fue injustamente excluido
y que, por ofrecer la mayor baja, debió adjudicársele el contrato, aseveró .~
que "ya que la norma de la posibilidad de ejecución de los acuerdos municipales,
no obstante su impugnación, no elimina la necesidad de operar la restauración del
orden jurídico por los medios que la Ley determina», y "al ser imposible el cumPli-
miento de la obligación de hacer del Ayuntamiento y el de la decisión judicial revo-
cando el acuerdo municipal y declarando al demandante como legal adjudicatario
del remate -puesto que la obra indebidamente adjudicada, está ya ejecutada-, ha
de operarse la sustitución de la obligación que se ha hecho imposible, y de lo sustancial
de la resolución judicial que no puede ejecutarse, por la equivalencia de una indemni-
zación de daños y perjuicios», La STS de 6 de junio de 1967 (anulación de una
denegación de una licencia de exportación), señala en esta misma línea:
"Que si bien es cierto que procede estimar el recurso, declarando la nulidad en Derecho
de la Orden denegatoria, dada la índole coyuntural y temporalmente efectiva de la
operación denegada, la declaración de nulidad no supone per se el restablecimiento
directo del derecho lesionado con el quebrantamiento legal, por lo que en sustitución
de tal restablecimiento -que exigía conceder la licencia, fuera del contingente o cupo
del transcurrido año 1964-, lo pertinente es reconocer (",] la existencia de daños y
perjuicios a resarcir o indemnizar por la Administración»,

Por eso podemos concluir que los Tribunales, aunque sólo expresa-
ban el argumento en cuestión cuando condenaban al pago de indemni-
zaciones, lo empleaban en todos los supuestos de daños derivados de

Ayuntamiento a autorizar las olrras de cine de
verano con la consiguiente imposibilidad de
alrrir al público el local durante la temporada
estival de 1962, ha comportado una serie de per-
juicios al recurrente de los que son muestra algu-
nos de los documentos acreditados en autos, lo
cual fuma la declaración de su casación a tenM
del apartado c) del artículo 84 de la LeyJurisdic-
cional, dejando diferida la determinación de su
cuantía al Periodo de ejecución de Sentencia",
 III. LAS RAZONES METAJURÍDlCAS DE LA IRRESPONSABILIDAD 191

actuaciones formales de la Administración, sirviendo, la inmensa mayo-

ría de las veces, para justificar la respuesta negativa.
En mi opinión, la jurisprudencia no se había desprendido aún de
la concepción delincuencial de la responsabilidad civil, según la cual el
resarcimiento es una sanción que se impone cuando la conducta del
agente dañoso ha violado la norma que atribuye a la VÍctima un derecho
subjetivo. El elemento que hacía antijurídico y resarcible el daño causado
era, en efecto, el de la conducta infractora del responsable y, desde estos
parámetros, no era posible diferenciar funcional y estructuralmente la
tutela que proporciona este remedio de la que brinda la anulación del
acto ilegal y la condena judicial a la Administración a que dicte otro
nuevo; la tutela anulatoria y la condenatoria están ciertamente subordi-
nadas a la comprobación de que hay ilegalidad en el comportamiento
administrativo y están funcionalmente dirigidas al restablecimiento de la
situación jurídica del administrado.
Por eso, si se hubiera generalizado efectivamente esa noción objetiva
de antijuridicidad de la que hablaron GARCÍA DE ENTERRÍA Y LEGUINA VILLA
a la entrada en vigor de la LEF, se habrían percibido fácilmente, quizá,
esas diferencias funcionales y estructurales. Según estos autores, la res-
ponsabilidad civil no se orientaba ya a la sanción de conductas, sino a la
reparación de daños, lo que colocaba necesariamente al resarcimiento
en un distinto plano que lo hacía indiscutiblemente compatible con la
tutela anulatoria y la condenatoria(552).

111. Las razones metajurídicas de la irresponsabilidad

Son varias las razones que pueden explicar este fenómeno. Fue proba-
blemente decisiva, como acabamos de ver, la confusión generalizada entre
antijuridicidad objetiva y responsabilidad objetiva, pues atestigua en parte
por qué se mantuvo la noción subjetiva y tradicional de daño antijurídico
y, con esto, el fundamento virtual por el que los Tribunales consideraban
que los pronunciamientos anulatorios y las órdenes judiciales de hacer di-
rigidas a la Administración reparaban in natura el daño causado.
Otro factor, quizá más determinante, residía en la actitud de los
autores, quienes, al no estudiar, por lo general, la responsabilidad por
actos, dejaron de brindar a la jurisprudencia soluciones concretas al prQ-
blema de la reparación del daño derivado del ejercicio irregular de los
poderes formales de la Administración. Algunos, como GARCÍA DE ENTE-
RRiA, LEGl'INA, MARTÍN REBOLLO, NIETO y, sobre todo, BLAsco, analizaron
críticamente la tendencia jurisprudencial a privilegiar a la Administra-
ción, insistiendo en que ésta está obligada por el principio de responsabi-
lidad a reparar los daños derivados de toda sus actuaciones, tanto de las

(552) Sobre las diferencias funcionales y estructurales de estas formas de tutela vide
in/m, Cap. N, ap. IV.
192 CAP. I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTR-\TIVO ..

materiales como de las formales. Pero la generalidad de la doctrina, más

preocupada por la responsabilidad por hechos que por la de los actos,
no se alzó abiertamente frente a esta tendencia jurisprudencial(553).

Este «extraño vacío» doctrinal (554) , verdaderamente singular si se

tiene en cuenta la importancia cualitativa y cuantitativa de los daños que
ya entonces derivaban de las actuaciones administrativas formales(555),
se debió, según NIETO, a una dilatada autocomplaciencia generada por
la gran conquista del Derecho administrativo: la posibilidad de fiscalizar
y anular las decisiones del poder(556). Lograda esta alta cota, la generali-
dad de la doctrina no se decidía a dar un paso más, es decir, a exigir la
reparación del daño irrogado por los actos jurídicos de la Administra-
ción. La consecución del remedio anula torio cobraba una importancia
tal, que oscurecía y marginaba la relevancia del resarcimiento en el
marco de la producción jurídica administrativa (557) .

Pero, junto a estas razones, la explicación del fenómeno reside en

la existencia de un respeto magnificado a la maiestas administrativa (558)
o, en mayor medida, en la extendida consideración, más o menos cons-
ciente, de que la Administración, cuando ejercita formalmente sus pode-
res y cuando realiza actuaciones puramente fácticas, no puede sujetarse
de la misma manera al Derecho de la responsabilidad.
La STS de 7 de junio de 1984 (Ar. 3449), que desestimó la pretensión
indemnizatoria de los daños y perjuicios derivados de un acuerdo de dene-
gación de licencia, decía expresamente en este sentido que el instituto re-
sarcitorio se aplica principalmente a las actuaciones administrativas materia-
les: "la responsabilidad administrativa [está] especialmente vinculada al mundo
de los hechos más que al de la actividad estrictamente jurídica». El propio LEGUINA
VILLA, aunque crítico con esta tendenciajurisprudencial favorable a la irres-
ponsabilidad de la Administración, consideraba también que «el ámbito

(553) BIA~CO (La responsabilidad... actos
administrativos, cit. p. 24 Y La responsabili-
dad ... doctrina jurisprudencial, cit., p. 195)
denunciaba una propensión doctrinal a
considerar la responsabilidad de la Admi-
nistración corno derivada únicamente de
hechos o actividades materiales y que los
actos no recibían la atención específica que
merecen, dejando incógnitos aspectos
esenciales del tema. Su obra sigue siendo
hoy una «excepción destacable» dentro del
panorama doctrinal, poco proclive a fijarse
en las especialidades de la responsabilidad
por actuaciones formales de la Administra-
ción (MIR PCIGPElAT, O., La responsabilidad ...
nuevo sistema, cit., p. 311).
(554) Se refiere a él, A. NIETO, Prólogo a
BLASCO ESTEVE, A., La responsabilidad ... actos
administrativos, cit., p. 15.
(555) Para A. NIETO GARCÍA (Prólogo a
BIASCO ESTEW, A., La responsabilidad... actos
administrativos, cit., p. 15) mucho mayor que
la de los daños que originan los hechos. i
(556) lbidem, p. 16.
(557) Idem. En parecidos términos se
han expresado después, GARRIDO FALLA Y
FE¡u,;Á.:,m:z PASTRA.'.:A, Régimen jurídico... , cit.,
p.375.
(558) E. GARCÍA DE E:-<TERRÍA, Prólogo a
LH;UINA VIllA, J., La responsabilidad civil... ,
cit., p. 22. También A. NIETO (Prólogo a
Busco ESTEVE, A., La responsabilidad... actos
administrativos, cit., pp. 15-16), quien puso
de manifiesto cómo seguía «asustando» la
admisión de la responsabilidad civil por el
ejercicio irregular de las potestades admi-
nistrativas. Se ha referido igualmente a la
natural asimilación del miedo frente a «la
dureza del poder» MARTÍN-RETORTILI.O, L.,
De la eficiencia ... , cit., p. 105.
 IV. LA NORMALIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO 193

"natural" de aplicación del principio general de responsabilidad es ( ... ) el

de los actos u operaciones materiales de la Administración»(559).

Al igual que en el ordenamiento italiano, la aplicación del Derecho

español de la responsabilidad civil encontraba mayores dificultades
cuando el perjudicado se topaba con la autoridad del poder, esto es, en
el ámbito de la actividad formal de las Administraciones Públicas. Si el
ejercicio de las potestades formales de la Administración quedaba sus-
traído al Derecho de la responsabilidad -casi por completo en España
y limitadamente a las denegaciones de acto favorable en Italia-, pero
no las actuaciones administrativas puramente fácticas o materiales, fue,
posiblemente, en mi opinión, por esa especial naturaleza del sujeto pú-
blico, por ese plusvalor o Mehrwerl administrativo, constantemente afir-
mado en las sentencias y en la literatura administrativa española desde
finales del siglo XIX hasta nuestros días.

IV. La nonnalización de la responsabilidad por acto

administrativo
Sobrepasada la primera mitad de la octava década, se consolidó una
jurisprudencia favorable a declarar la responsabilidad patrimonial por
actos ilegales de gravamen de la Administración. Así, por ejemplo, se
condenó a la Administración a la indemnización de los daños derivados
de unas resoluciones ilegales (expresas o presuntas) que ordenaban: el
cierre de un restaurante (560) , de un taller de pirotecnia(561) y de una
discoteca (562); el desalojo de una parada de taxis (563); la retirada de
unas tuberías (564) ; la suspensión de una licencia de obras previamente
concedida(565); el derribo de un inmueble(566); el cese de la actividad
veterinaria de un sujeto (567); la revocación de un acto expropiato-
rio(568), de unas licencias de importación de productos(569) y la autori-
zación de la instalación de establecimientos comerciales(570).
En esa misma época, se inauguró, además, una cierta tendencia a
responsabilizar a la Administración por los daños derivados de denega-

(559) La responsabilidad... servicios admi- (566) STS de 4 de abril de 1989 (Ar.

nistrativos, cit., p. 328.
(560) SSTS de 28 de septiembre de
1987 (Ar. 8262) Y28 de noviembre de 1988
(Ar.9222).
(561) STS de 19 de diciembre de 1989
(Ar.9867).
(562) STS de 7 de mayo de 1989 (Ar.
1950).
(563) STS de 16 de septiembre de 1988
(Ar.675).
(564) STS de 7 de abril de 1989 (Ar.
2915).
(565) STS de 4 de julio de 1988 (Ar.
5861).
1978) .
(567) STS de 6 de febrero de 1988.(Ar.
785). ;
(568) STS de 18 de octubre de 1986
(Ar.5355).
(569) SSTS de 14 de mayo de 1987 (Ar.
3607) -denegación de licencia de impor-
tación de aerosoles- y 9 de marzo de 1989
(Ar. 2211) -denegación de licencia de im-
portación de productos cárnicos-o
(570) STS de 15 de julio de 1985 (Ar.
4217).
194 CAP. III.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
1
1
!

ciones regladas contrarias a Derecho. Se brindó así protección resarcito-

ria a un taxista que no pudo explotar satisfactoriamente su actividad
profesional como consecuencia de denegar a su auxiliar el preceptivo .~

permiso de conducción(571). También a los vecinos de un municipio

en el que había instalado un vertedero clandestino, por los daños deriva-
dos del rehúse de su petición de clausura(572).

Se empezaron a generalizar, asimismo, las condenas al abono de in-

demnización por los daños y perjuicios derivados de otras importantes de-
negaciones ilegales regladas: licencias de importación(573), de apertura
de establecimientos públicos(574) y de urbanismo (575) . En 1990, este úl-
timo supuesto, el de denegación ilegal de una licencia urbanística, quizá
por la relevancia económica de las actividades cuyo ejercicio se condiciona
a la obtención del permiso (la construcción, la remodelación o la demoli-
ción de un inmueble, así como determinados usos del suelo, del subsuelo
y los demás previstos en los planes), fue objeto de específica atención nor-
mativa(576): la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen
Urbanístico y Valoración del Suelo, declaró en su artículo 21, expresa-
mente y por vez primera en nuestro Derecho, la responsabilidad patrimo-
nial de la Administración por «denegación improcedente de licencias de urba-
nismo», remitiéndose a las normas que regulan con carácter general el
régimen indemnizatorio de los daños ocasionados por las Administracio-
nes Públicas (577) .

En realidad, el precepto no introdujo nada nuevo, pues la tutela

resarcitoria por denegación improcedente de licencia era exigible, desde
1954, con arreglo al sistema general, establecido para toda la actividad
administrativa. Ahora bien, el decisum jurisprudencial de aplicarlo a ese
supuesto concreto constituía todavía una llamativa novedad. De ahí que

(571) STS de 25 de mayo de 1987 (Ar. (577) La legislación urbanística ha re-

7133).
(572) STS de 25 de mayo de 1988 (Ar.
3962).
(573) STS de 20 de febrero de 1989
(Ar.2526).
(574) STS de 28 de julio de 1986 (Ar.
6904), sobre denegación improcedente de
apertura de una sala de fiestas.
(575) SSTS de 29 de abril de 1986 (Ar.
4380) Y 28 de julio de 1986 (Ar. 6904).
(576) DE lA MORENA (Actividad autariza-
taria ... , cit., p. 953) se refiere, en este sen-
tido, a «los graves perjuicios individuales
que los Municipios podrán causar a los ad-
ministrados sujetos a la carga de no poder
ejercer sus derechos, si antes no son autori-
zados a ejercerlos, solicitando y obte-
niendo, uno por uno y caso por caso, la
correspondien te licencia".
gulado tradicionalmente supuestos específi-
cos de responsabilidad: por la modificación
o revisión del planeamiento; por la imposi-
ción de limitaciones singulares que compor-
ten una restricción del aprovechamiento ur-
banístico; por anulación y revocación de
licencias; y por suspensión del otorgamiento
de licencias. Pero sólo en 1990, con la nueva
Ley del Suelo, 8/1990, se introdujo la men-
ción específica de la responsabilidad por de-
negación improcedente. En la actualidad,
resulta de aplicación a estos supuestos el ar-
tículo 44.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril,
de Régimen del suelo y valoraciones, que se
expresa en los mismos términos que el ar-
tículo 21 de la derogada.
 IV. lA NORMALIZACiÓN DE lA RESPONSABILIDAD POR AGrO ADMINISTRATIVO 195

la doctrina, lejos de considerar superflua la norma contenida en el ar-

tículo 21, la recibiera con albricias (578) .

De hecho, la referida disposición ha producido, posiblemente, efec-

tos muy saludables en nuestro ordenamiento, pues, desde su entrada en
vigor, se han multiplicado las sentencias estimatorias de pretensiones
resarcitorias conectadas con denegaciones de licencias urbanísticas(579)
y, en general, con todo tipo de denegaciones regladas contrarias a Dere-
cho: denegaciones del despacho aduanero para la importación de unas
motocicletas(580); de apertura de un quiosco(581); de la petición de
una empresa editora relativa a la inserción de publicidad institucional
de la Administración (582) y de la homologación de los niveles de BUP
y cau de un Colegio(583).

Así las cosas, cuando entró en vigor la Ley 30/1992 -que regula
actualmente la responsabilidad de las Administraciones Públicas mante-
niendo los rasgos fundamentales del sistema inaugurado con la
LEF(584)-, la mayor parte de la actividad jurídica administrativa (la
formalizada mediante actos de gravamen y denegaciones regladas de ac-
tos favorables) estaba plenamente sujeta al principio de responsabilidad.

(578) Así, AI.O:-.Iso GARCÍA, C., La respon-
sabilidad... , cit., p. 211. Téngase en cuenta,
además, que algún autor (BIASCO ESTEVE,
A., La responsabilidad ... actos administrativos,
cit., p. 105 Y La responsabilidad ... jurispruden-
cial, cit., p. 219) consideraba que la falta de
un precepto específico había impulsado a
la jurisprudenCia a rechazar las demandas
de resarcimiento derivadas de denegacio-
nes ilícitas de licencia.
(579) SSTSde 18demarzode 1991 (Ar.
2239); 24 de marzo de 1992 (Ar. 3386); 27
de enero de 1998 (Ar. 338); 4 de noviembre
de 1997 (Ar. 8203); 16 de febrero de 1999
(Ar. 4438); 14 de febrero de 2000 (Ar.
1947); 7 de marzo de 2000 (Ar. 2731); Y22
de diciembre de 2000 (Ar. 10581).
(580) STS de 19 de noviembre de 1991
(Ar.1984).
(581) STS de 4 de febrero de 1993 (Ar.
78).
(582) SSTS de 2 de julio de 1994 (Ar.
6673) Y 17 de abril de 2000 (Ar. 4824).
(583) STS de 23 de mayo de 2000 (Ar.
5935).
(584) La tradicional cláusula de respon-
sabilidad pasó a ubicarse en el artículo 139.1
de la LRJPAC: "Los particulares tendrán dere-
cho a ser indemnizados por las Administraciones
Públicas correspondientes de toda lesión que su-
fran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo
en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión
sea consecuencia del funcionamiento normal o
anormal de los seroicios públicos». La nueva Ley
mantiene la fórmula del artículo 40.2 LRJAE
de 1957, que establecía que "la simple anula-
ción en vía administrativa o por los Tribunales
contenciosos de las resoluciones administrativas
no presupone derecho a indemnización», pero in-
troduce una aclaración que impide con ca-
rácter definitivo la invocación de esta norma
para amrarar el fallo desestima torio. En
efecto, e artículo 142. 4 LPC dispone que
"la anulación en vía administrativa o por el or-
den jurisdiccional contencioso-administrativo de
los actos y disposiciones administrativas no presu-
pone derecho a indemnización», y señala des-
pués que ésta podrá reclamarse "si la resolu-
ción o la disposición impugnada lo fuese por
razón de su fondo o forma» en el plazo de un
año a partir de la notificación de la senten-
cia (vide GARCÍA DE E)\;TERRÍA E. Y FER."'ÁNDEZ
RODRÍGUEZ, T. R., Curso de ... , cit., pp. 385-
386). Sobre las modificaciones realizadas
por la Ley de 1992, vide L. MARTÍN RESOLLO,
La responsabilidad ... reflexión critica, cit., pp.
23-24; para los cambios sobrevenidos con la
reforma de 1999, me remito a GARCÍA DE EN·
TERRÍA E. Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R.,
Curso ... , t. 11, cit., p. 380; MARTÍ:-.I REBOl.LO, L.,
Ayery hoy ... , cit., p. 317-371. Sobre la circuns-
tancia exoneradora establecida en el ar-
tículo 141.1, en particular, Cap. IV, ap. III.
196 CAP. IlI.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...

v. Conclusiones comparativas yproblemas actuales de la

responsabilidad por actos
1. EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR RESOLUCIONES
DENEGATORIAS DE CARÁCTER DISCRECIONAL

1.1. La teoría de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo y su

renovado vigor en el Derecho español
Aunque la responsabilidad por actos es hoy una realidad, lo cierto
es que no proliferan sentencias que condenen a abonar indemnizaciones
en supuestos de denegaciones discrecionales, esto es, en casos en que el
interesado no obtiene un acto favorable para cuyo libramiento o rehúse
la Administración disfruta de un margen de opinabilidad o de valora-
ción. Este fenómeno ha sido convenientemente registrado por MIR(585),
quien atestigua cómo la jurisprudencia declara con mayor facilidad la
responsabilidad de la Administración cuando el acto administrativo in-
cide en situaciones jurídicas preexistentes que cuando se limita a dejar
de crear nuevas situaciones jurídicas favorables. Piénsese en la ilegítima
exclusión de un interesado en un procedimiento administrativo dirigido
a la selección de la propuesta más ventajosa o del candidato con mayores
méritos o en la resolución ilegal de tal procedimiento.
Se trata, desde luego, de un problema menor, pues estas actuaciones
son, en términos cuantitativos, pocas, dentro del amplio espectro de ope-
raciones (formales y materiales) que lleva a cabo la Administración. Pero
tal circunstancia no obvia la necesidad de analizar la razón por la que no
abundan los fallos condenatorios en estos casos ni mitiga la urgencia de
reparar, cuando proceda, cualquier daño causado por la Administración.
Este fenómeno obedece, en primer lugar, a la escasa litigiosidad que
producen algunas de estas actuaciones. Me refiero, en particular, a la
temática de la contratación pública, que, tradicionalmente, ha cobrado
una importancia menor en el quehacer cotidiano de nuestra jurisdicción
contencioso-administrativa; importancia menor que no deja de sorpren-
der, dadas las enormes dimensiones de aquel mercado y la de los daños
que pueden sufrir los empresarios perjudicados.
El apaciguamiento de los licitadores obedece, según se ha dicho, a su
temor a pleitear con la Administración, en el entendimiento de que ésta
podría represaliarles, descartándoles en los procedimientos venideros (586) .

(585) La responsalJilidadoo. nuevo sistema, administrativa en la adjudicación de contra-

cit., pp. 320-32l.
(586) En este sentido, BELTRÁN DE FELIPE
(Discrecionalidad administrativa y Constitu-
ción, Tecnos, Madrid, 1995, p. 118) ha di-
cho, en cuanto a la escasa controversia en el
ámbito de la contratación: «No faltan razo-
nes para pensar que existe abundante juris-
prudencia en materia de discrecionalidad
tos, pues varias de las técnicas contractuales
se rigen por las reglas del concurso (oo.), que
permite en principio un margen de aprecia-
ción en manos de la Administración contra-
tante. Sin embargo, las sentencias son relati-
vamente escasas». Aduce como prueba el
hecho de que la magnífica recopilación de
jurisprudencia de A. BETANCOR y L. PAJU:/o
 V. CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ... 197

A esto habría que añadir la creencia generalizada entre los operadores eco-
nómicos y los profesionales del Derecho de que la Administración, cuando
contrata y, en particular, cuando lo hace acudiendo al concurso como
forma de selección de candidatos, tiene una libertad tal, que cualquier re-
curso que se interponga está destinado al fracaso(587). También ha podido
influir, en el pasado, la circunstancia de que el número de empresas compe-
tidoras era reducido, pues es posible que el candidato vencido renunciara
a intentar ganar a través de la vía jurisdiccional, convencido, por la estre-
chez del círculo de potenciales competidores, de que lo conseguiría en el
futuro, cuando la Administración convocase nuevos procedimientos(588).
Sin embargo, en la actualidad, cuando las condiciones económicas y el
propio ordenamiento jurídico han favorecido un mayor dinamismo empre-
sarial y la apertura del mercado a la libre concurrencia, la contratación
pública empieza a ocupar en mayor medida la labor de nuestros jueces,
como puede comprobarse con un simple vistazo a los más recientes reperto-
rios jurisprudenciales. El mayor número de reglas formales y garantías faci-
lita el control de la actividad administrativa y el mayor número de empresa-
rios dificulta el acceso al mercado de la contratación pública; y tales
circunstancias se han traducido, posiblemente, en un crecimiento de las
controversias porque animan al empresario que se siente preterido ilegíti-
mamente a reclamar la adjudicación del contrato y/o una indemnización.

A este factor hay que añadir la circunstancia de que, pese a las formi-
dables aportaciones de GARCÍA DE ENTERRÍA en orden a afirmar la resarcibi-
lidad de todo perjuicio objetivamente antijurídico (injustificado), está
muy extendida una opinión que, montada sobre una concepción subje-
tiva de la antijuridicidad, considera que la tutela resarcitoria no entra en
juego cuando la posición jurídica del interesado no es configurable en
términos de derecho subjetivo. Así, el profesor BOQUERA ha sostenido que
la ilegítima adjudicación de un contrato no genera ningún género de
responsabilidad patrimonial porque el licitador perjudicado no es titular
de un derecho subjetivo a la obtención del contrato (589) ; y, en la actuali-

-que escriben el Capítulo referido a con-
tratos administrativos en PARt]O N.FO;.JSO, A.
y SA:-;TA~ARÍA PASTOR]. A., (dirs.), Derecho ad-
minütrativo... , cit., pp. 39~77- no dedique
ni una sola página a la litigiosidad en mate-
ria de selección de contratistas.
(587) El profesor GOl\zÁl.I-:Z-VARAS (El
control judicial sobre la adjudicación del con-
trato mediante concurso, «Just. adm.», 2003,
núm. 18, pp. 60-61) dice en esta línea que
«está generalizada la opinión del escaso al-
cance del control judicial en casos en los
que la Administración acude al concurso
como forma de selección de contratistas o
personal a su servicio ( ... ). Pero debo inci-
dir en la necesidad de desmentir el tópico
de que la Administración, cuando contrata
o selecciona personal, tiene a priori una li-
bertad o discrecionalidad tales que consi-
gue frustrar toda expectativa legítima de
los concursantes».
(588) El fenómeno ha estado proba-
blemente alimentado por el clima de co-
rrupción en el que, tradicional'!lente, ha
estado sumida la contratación pública, tal
y como ha denunciado GARcíA DE El\TERRÍA,
Democracia, jueces y control de la Admini5tra-
ción, Civitas, Madrid, 1995, p. 114.
(589) La selección de contratistas, Inst.
Ests. Políts., Madrid, 1963, pp. 214-220. El
autor expuso este planteamiento al comen-
tar la STS de 3 de diciembre de 1959. El TS
anuló el acto de adjudicación de un con-
trato y declaró el derecho del recurrente a
obtenerlo, pero como éste ya estaba consu-
mado, condenó a la Administración a abo-
nar una cantidad por los beneficios dejados
de percibir. Pues bien, para BOQUERA, el Tri-
198 CAP. IIJ.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...

dad, autores como MARTÍN REBOLLO (590) , DE AHUMADA(591) y MIR PUIGPE-

LAT(592) han visto en la teoría de la resarcibilidad privativa del derecho
subjetivo (o, en cualquier caso, de intereses específicamente protegidos)
el necesario contrapeso con que corregir el desmesurado alcance de una
responsabilidad patrimonial que es captada como puramente objetiva.
En este sentido, es particularmente expresiva la línea que ha trazado
el profesor FONT 1 LLOVET(593). Movido por la finalidad de corregir el
«monolítico» carácter objetivo de la responsabilidad administrativa
-pero sin cuestionarlo abiertamente-, propone la introducción de
«modulaciones» en el sistema, una de las cuales consiste, precisamente,
en considerar que daño resarcible es sólo aquel que incide en derechos
subjetivos. Desde su punto de vista, cuando un acto administrativo no
rompe el statu quo ante, sino, sencillamente, deja de crear una situación
jurídica cuya constitución dependía de una apreciación subjetiva de la
Administración, «no puede hablarse de denegación de un derecho pre-
existente», sino de «una situación neutra consistente en asumir las conse-
cuencias económicas, para bien y para mal, de la valoración administra-
tiva». Estos planteamientos se corresponden con una tendencia aún en

bunal debió limitarse a declarar e! vicio de-
terminante de anulación y no conceder una
indemnización, pues en este caso, como en
todos los supuestos de ilegítima adjudica-
ción de un contrato, e! simple licitador no
podía demostrar la titularidad de un dere-
cho subjetivo lesionado.
(590) Señala, en efecto, que «se pueden
abordar algunos de los problemas que tanto
desde e! plano ideológico como técnico y
metodológico plantea hoy e! instituto de la
responsabilidad pública» a partir de la cláu-
sula constitucional del Estado Social, de la
que, a su juicio, tal instituto es una deriva-
ción. Para él, tal cláusula es de garantías,
pero también de límites; y éstos condicionan
el sistema resarcitorio de las Administracio-
nes Públicas. Así enfocada la cuestión, «ca-
bría encuadrar la lesión desde la perspectiva
expropiatoria de un derecho previamente
integrado en el patrimonio del dañado ( ... ).
En suma, para hablar de lesión en e! sen tido
de la LEF habría que hablar antes de dere-
cho o interés previamente existente, identi-
ficado e integrado en el patrimonio jurídico
de la VÍctima ¿Qué derecho y qué interés?
Cualquiera, dice la Ley. Pero quizá, en pri-
mer lugar, un derecho implícito en la Cons-
titución: el derecho al buen funciona-
miento de una Administración cuya función
es servir (art. 103 CE)>> (Ayery ... , cit., pp. 361-
363).
(591) Este autor entiende que <da des-
mesurada extensión del instituto resarcito-
rio a que nos conduce la aplicación literal de
la tesis defendida por la doctrina mayorita-
ria» exige «una mayor definición en el con-
cepto de lesión indemnizable». Desde su
punto de vista, se recupera así la voluntad
histórica de! legislador y se defiende, con
esta base, un «concepto de lesión en sentido
estricto», en el que encaja únicamente «la
privación de verdaderos derechos o bienes
jurídica~ente protegidos» (La Responsabili-
dad ... , CIt., pp. 30-31). El profesor Df. AHu-
MADA ha vuelto a defender la irresarcibilidad
del interés legítimo en un reciente trabajo:
Requisitos de la responsabilidad patrimonial de
las Administraciones Públicas: el daño, el título
de imputación, la relación de causalidad, Bol. 1.
Col. Abogs. Madrid, 3' época, AAW> «La
responsabilidad patrimonial del Estado
(lh núm. 24,2003, pp. 63-15l.
(592) Dice este autor, «en relación con
los actos administrativos anulados que de-
jan de crear situaciones favorables», que
«quizá sí sea conveniente distinguir entre
potestades regladas y discrecionales, entre
-sobre todo-- licencias regladas y licen-
cias discrecionales, y separar los casos en
los que e! particular ostenta un verdadero
derecho de aquellos otros en que única-
mente le asiste una simple expectativa» (La
responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 321).
(593) Prólogo aMIR PLCIGPEl.AT, O., La
responsabilidad... Administración sanitaria,
cit., pp. 19-24.
 v. CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD. 199

boga tanto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (594) como en la

doctrina legal del Consejo de Estado.
Destaca en este sentido el Dictamen de 965/1999, de 22 de abril, que
corresponde a una reclamación de indemnización frente al Ministerio de
Educación y Cultura por una funcionaria docente. Los hechos tuvieron su ori-
gen en la Resolución de 2 de agosto de 1993, por la que se publicó la lista
definitiva de aspirantes seleccionados para el acceso al Cuerpo de Profesores
de Enseñanza Secundaria. Al haberse adjudicado 1 punto al expediente aca-
démico de la reclamante y entender ésta que, de acuerdo con las bases de la
convocatoria, le correspondían 2, por tener una calificación media de 8,7 (so-
bre 10), formuló recurso de reposición (que fue desestimado), acudiendo se-
guidamente a lajurisdicción contencioso-administrativa. La Audiencia Nacio-
nal, mediante sentencia de 21 de junio de 1996, anuló las resoluciones
impugnadas y declaró que la demandante tenía derecho a que su expediente
académico recibiera una asignación de 2 puntos. Por Orden de 14 de noviem-
bre de 1996, se dio cumplimiento a dicha sentencia y se reconocieron a la
reclamante aquellos 2 puntos, por lo que la puntuación obtenida por la
misma quedó cifrada en 15,125. Con base en tal puntuación, se la incluyó en
la relación de aspirantes seleccionados en el procedimiento de acceso y se la
nombró funcionaria en prácticas con efectos administrativos desde el 15 de
septiembre de 1996 y con efectos económicos desde la toma de posesión. Pos-
teriormente, por Orden de 9 dejulio de 1997, se la nombró funcionaria de
carrera, con efectos administrativos y económicos desde el día 15 de septiem-
bre siguiente. En 8 de junio de 1998, la indicada funcionaria, partiendo de
que debía haber adquirido la condición de profesora de enseñanza secunda-
ria con los restantes aspirantes el día 1 de octubre de 1994 y no habiéndola
adquirido hasta el día 15 de septiembre de 1997, como consecuencia de la
puntuación que originariamente se le adjudicara de forma indebida, formuló
una reclamación por responsabilidad patrimonial. El Consejo de Estado dic-
taminó que no procedía reconocimiento alguno de indemnización por
cuanto que, en definitiva, la reclamación se contraría a la mera existencia de
expectativas. Se daba por sentado que, de haber sido incluida originaria-
mente en la lista de aspirantes, habría superado la fase de prácticas, pero se
desaconsejaba la indemnización porque su inclusión en la lista de aspirantes
no suponía la adquisición automática de la condición de funcionaria de ca-
rrera y, no habiendo un derecho subjetivo, no cabía entender que hubiera
sufrido un daño resarci ble (595) .

(594) En este sentido, es paradigmática judicación de las plazas. El Tribunal Su-

la STS de 7 de diciembre de 1998 (Ar.
10 176). Se desestima una reclamación por
los daños causados como consecuencia de
la extemporánea resolución de un con-
curso de traslados para cubrir plazas del
Cuerpo de Farmacéuticos Titulares de la
Administración Local. El concurso fue re-
suelto cuatro años y ocho meses después
de haber sido convocado y, al tiempo de
resolverse, los recurrentes habían pasado a
la situación de jubilados, dejando así de
cumplir un requisito necesario para la ad-
premo declinó indemnizar aduciendo; en-
tre otras razones, que ninguno dé los
recurrentes había acreditado que le corres-
pondiera indefectiblemente la titularidad del
derecho a obtener la plaza solicitada sino
la de simples expectativas de adjudicación,
que no son merecedoras de resarcimiento.
(595) Esta doctrina se encuentra en
antiguos Dictámenes del Consejo de Es-
tado, y, se mantiene en la actualidad, entre
otros, en los de 25 de julio de 2002, núm.
1697 y 15 de julio de 1999, núm. 2076.
200 CAP. IlI.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ' ..

Como puede constatarse (y antes de descubrir cómo estos posiciona-

mientos encierran un problema serio y verdadero), resulta que, al final,
10 que parecía un expediente teórico italianísimo, el de la indemnizabili-
dad privativa del derecho subjetivo, ha funcionado y funciona aún en
España. El iterque condujo a su afirmación en el ordenamiento cisalpino ~"

como regla de irresponsabilidad por acto administrativo era desde luego

original y ajeno por completo a la experiencia española, pues consistía
en admitir que nunca un ciudadano puede oponer derechos subjetivos
frente al Poder(596). Ahora bien, ya sabemos que en la década de los
noventa la virtualidad limitativa de la referida regla había quedado fun-
damentalmente circunscrita, precisamente, a los casos en que la Admi-
nistración ejercita irregularmente una potestad discrecional de la que
depende el disfrute de una utilidad.

Por eso, y esto es algo de lo que la doctrina parece no ser del todo
consciente, la experiencia española se acerca en mucho a la italiana (an-
tes de la sen tencia 500/1999, de 22 de julio), pues ambas se valen de un
mismo expediente que, tal como se ha dicho, no es de recibo, porque
sólo es admisible en un sistema que, funcionalmente dirigido a la preven-
ción y castigo de hechos ilícitos, tipifique las conductas sancionables o
los intereses merecedores de protección resarcitoria.

Los autores que han estudiado la regla de la irresarcibilidad del

interés legítimo en el Derecho italiano consideran, según parece, que
ésta no existe en nuestro ordenamiento. Parecen entenderlo así SALERNO
y MORENO(597) al señalar: «La posibilidad o imposibilidad de condenar
al resarcimiento de daños a una Administración que ha violado los inte-
reses legítimos de un ciudadano es uno de los problemas más controver-
tidos del Derecho administrativo italiano, y muestra bien a las claras el
retroceso comparado del ordenamiento público cisalpino en el proceso
de la lucha contra las inmunidades del poder». También MIR(598), quien
dice que hay países en los que la cuestión «ni siquiera se plantea», y,
entre éstos se encuentra, según él, el nuestro: «Entre los países que des-
conocen la problemática de la resarcibilidad de los intereses legítimos se
encuentra España. Ninguna relevancia tiene, en España, que la posición
jurídica de la víctima afectada por la actuación de la Administración
merezca la calificación de derecho subjetivo o de mero interés legítimo.
Lo único determinante es que la víctima no tenga el deber juríd.jco de
soportar el daño» (599). En esta línea, aunque sin referirse directamente

(596) Han destacado conveniente- (598) La responsabilidad ... sistemas con-

mente este contraste, SALER:\'O, A. y Mo.
RENO, R., La responsabilidad ... , cit., pp. 421-
423,454456; MIR PVIGPEIAT, O., La responsa-
bilidad ... sistemas contrapuestos, cit., pp. 471-
484; Y FF.RNÁNDEZ SALMERÓN, M., Nuroas ten-
dencias ... , cit., pp. 531-537.
(597) La responsabilidad... , cit., p. 421.
trapuestos, cit., pp. 483, 484.
(599) Pero lo curioso es que, como se
ha dicho, este autor propone en otro lugar
(La responsabilidad... nuroo sistema, p. 321)
la recuperación de la denostada regla para
el Derecho español.
 V. CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE lA RESPONSABILIDAD.. 201

a la experiencia italiana, el profesor LEGUINA VILLA(600) ha dicho recien-

temente que es inimaginable en el Derecho español un debate «acerca
de si la potestad discrecional de la Administración puede o no causar
daños patrimoniales a los particulares de los que aquélla deba respon-
der» porque se exija, para imputar una lesión, «que se haya lesionado
un derecho subjetivo preexistente, y ya se sabe que en principio no cabe
oponer derechos subjetivos frente a la discrecionalidad administrativa».
1.2. EL problema subyacente: eL resarcimiento de La pérdida de oportunidad
Ya hemos resaltado la incompatibilidad de esa teoría con las bases
funcionales y estructurales de la responsabilidad civil (601). Ahora hay
que señalar que, bajo el manto que aquélla proporciona, se esconde un
verdadero problema, común a todos los ordenamientos: la dificultad que
conlleva brindar protección resarcitoria cuando no se alcanza la com-
pleta certeza de que, de no haber mediado el hecho ilícito, la VÍctima
habría perdido la ventaja pretendida.
La cuestión de fondo es la imposibilidad de afirmar la certeza del
daño o, lo que viene a ser lo mismo, la de apreciar el nexo causal entre
la pérdida de la utilidad deseada (por ej., el contrato administrativo o el
puesto en la función pública) y la irregularidad administrativa, cuando
la subsistencia de un margen de valoración discrecional impide realizar
un pronóstico seguro en torno al resultado final que habría arrojado un
procedimiento limpio de irregularidades (602) • El ejercicio de la discre-
cionalidad pudo orientarse en la dirección que interesaba al adminis-
trado, pero pudo seguir el sentido contrario, es decir, el interesado pudo
obtener el contrato o el puesto, pero pudo también no obtenerlo. La
aleatoriedad intrínseca que esto conlleva imposibilita llegar a la conclu-
sión de que, de haberse tramitado limpiamente el procedimiento, el
recurrente habría obtenido el bien auspiciado. Por eso la cuestión subya-
cente bajo la regla de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo es
una cuestión seria: la dificultad de indemnizar la pérdida de una ventaja
que aparece como incierta o meramente hipotética y no como un daño
seguro y efectivo (603) .
(600) Prólogo a BEIADÍEZ ROJO, M., RRs- de su actividad. Sin embargo, no creo que la
ponsabilidad ... , cit., pp. 16-17. reducción de la gama de daños indemniza-
(601) Vide Cap. 1, ap. IX y Cap. 11, ap. bies sea una «buena herramienta", a los
11.5. efectos indicados (la expresión es de PAN'rA·
(602) Parecida insinuación en SORACE, u:ó:-:, RRsponsabilidad médica ... , cit., p. 90; 'Lo,¡
D., Problemi e prospettive delle responsabilitd anteojos ... , cit., p. 253, que la utiliza al hilo de
pubblirhe... , cit., pp. XV-XVI. otros expedientes paliativos del puro objeti-
(603) Junto a esta cuestión jurídica, sub- vismo). Aquella tesis trata de paliar las con-
yace, bajo la regla de la resarcibilidad priva- secuencias de un sistema legal (que se consi-
tiva del derecho subjetivo, una lógica preo- dera, pero que, en realidad, no es) excesiva-
cupación financiera, porque se parte de la mente generoso, pero viene a limitar el
evidencia de que es insostenible un sistema juego del resarcimiento en un ámbito en el
puramente objetivo que, acríticamente, que, precisamente, la doctrina panobjeti-
traslade a la Administración el coste de to- vista, no sólo no ha garantizado mayores co-
dos los perjuicios que se causan con ocasión tas de tutela, sino que ha dejado de servir
202 CAP. I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR AGrO ADMINISTRATIVO ...

Así las cosas, cuando se afirma la irresponsabilidad porque el intere-

sado no es titular de un derecho al puesto o al contrato administrativo,
se ofrece, desde la perspectiva de la certeza del daño -no desde la de
la antijurididad-, una solución que, en principio, es coherente con uno
de los elementos vertebrales del instituto resarcitorio, pues, no exis-
tiendo nexo causal entre la actuación administrativa y la pérdida de la
ventaja final (las ganancias que habría deparado el contrato o el sueldo
funcionarial), falta un requisito elemental, sin el cual no cabe declarar
la responsabilidad civil.
Pero se trata de un problema que no es en absoluto exclusivo de las
actuaciones administrativas discrecionales, sino común a todo el ámbito
de la responsabilidad. Es inagotable la lista de supuestos en los que,
habiéndose producido un hecho ilícito, no puede afirmarse con seguri-
dad que éste haya impedido la obtención de una ventaja. Baste por el
momento con recordar tres casos de cierta tradición en los estudios de
la materia: el pintor que envía a una exposición un cuadro que, por
J
culpa del porteador, no llega al destino, impidiéndole concursar para la
1.,
l

obtención de un premio; eljinete que, contratado para montar un caba-

llo, no llega a tiempo para competir por su culpa, perjudicando al pro-
pietario del animal; el abogado que deja transcurrir el plazo para presen-
tar el recurso, privando así a su cliente de la posibilidad de obtener la
sen tencia favorable en la instancia superior (604) .
En estos casos no puede decirse, en principio, que el hecho ilícito
haya provocado la pérdida de la utilidad porque el pintor pudo perder
el galardón, el caballo, fracasar en la carrera, y el cliente, ver desestimado
su recurso. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia civil, tanto en
España como en la mayoría de los países de nuestro entorno, viene consi-
derando, con base en fundamentos teóricos de diverso signo, que en
estos supuestos puede haber un daño cierto y efectivo, que no es la
pérdida de la ventaja, sino la pérdida en sí de la oportunidad de obtener-
la.
La pérdida de oportunidad es un concepto dañoso que, acuñado
en Francia(605) y utilizado en una amplia gama de casos en Gran Bre-
para contrarrestar la tendencia histórica a la •
de la responsabilité -segundo de los tres to-
irresponsabilidad: el de la actividad adminis- mos dedicados a la Responsabilidad civil, en
trativa formal. Traité de Droit civil, dir. J. GHESTII'-, LGDj,
(604) MAZEAU[) y TUNC, Tratado ... , cit., París, 2' ed., 1998, ap. 278, p. 71). Al mismo
ap. 219, p. 308; PACCHI()~I, G., Delitti e quasi criterio se adscribió después el Tribunal de
delitti, cit., p. 109. Casación, Sala Civil, en sentencia de 17 de
(605) La primera resolución que acogió marzo de 1911, relativa a un mandatario
el resarcimiento por una oportunidad per- procesal que se abstuvo de ejercitar la acción
dida fue el arrel de 17 de juho de 1889, de la (idem). Pero, según CHABAS la doctrina de la
Chambrede Requetes, relativo a un supuesto en chance, presentida en resoluciones anterio-
el que por culpa de un huissierjudicial se im- res, se consolida definitivamente después,
pidió la tramitación de un procedimiento, en el aTTel de la Chambre de Requétes de 26 de
sin que por ello pudiera resolverse positiva- mayo de 1932, sobre la actuación negligente
mente para el actor (VIN~:Y, G., Les conditions de un notario (La perdita di uchance» nel di-
 v. CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ...
taña(606), Norteamérica(607), Bélgica(608) , Italia (609)
ritto francese delÚl responsaúilitii civile, «Resp.
civ. previd.», 1996, pp. 227 ss.).
(606) En el Derecho inglés, los oríge-
nes de la teoría de la "loss of a chance» se
encuentran en el Derecho contractual, en
supuestos de responsabilidad por incum-
plimiento (úreach of contract). La primera re-
solución que reconoció la figura, leading
case en la materia, se remonta a 1911. Se
trata del asunto ChaPlin v. Hichs, de la Court
of Appeal, que admite la resarcibilidad de la
chance por la posibilidad frustrada de ganar
un concurso de belleza. Un agente teatral
convocó un concurso de belleza, con el
compromiso de que contrataría como ac-
trices durante tres años a las 12 candidatas
que él eligiera entre las 50 más votadas por
los lectores de un periódico, abonando 20
libras esterlinas mensuales a las 4 primeras,
16 a las 4 siguientes y 12 a las otras 4. La
demandante fue una de las preselecciona-
das, pero el agente no le comunicó la fecha
;.
de la entrevista personal prevista en las re-
gias del concurso, de modo que no fue una
de las 12 elegidas finalmente; y su de-
manda fue acogida con el reconocimiento
de una indemnización de 100 libras. La ex-
plicación técnica del caso es que la deman-
dante tenía una posibilidad entre cuatro de
ser escogida, por lo que esa chance consti-
tuía un valor económico que, al serie sus-
traído, debía dar lugar a la correspon-
diente indemnización (vide JUNES, M. A.,
Textbook on Torts, 4' ed., Blackstone press
limited, London, 1993, p. 146).
(607) En los Estados Unidos de Nor-
teamérica existen varios antecedentes juris-
prudenciales de principios de siglo en el
ámbito del Law of Contracts, pero los auto-
res están de acuerdo en afirmar que la doc-
trina de la chance sólo empezó a desarro-
llarse a partir del asunto inglés ChaPlin v.
Hiehs, que proporcionó una nueva aproxi-
mación a los problemas de pérdida de
oportunidad en todo el ámbito del Common
Law (FEI.DM~"I, H. R., Chance as Proteeted Inte-
rests: Recovery for the Loss of Chanee and Ine-
reased Risk, «University of Baltimore Re-
view», núm. 17, 1987, p. 140). Tributarias
de esta nueva perspectiva fueron, por ejem-
plo, las sentencias de la Texas Court of Civil
Appeals de 1917 en el asunto Kansas City
M. & o. Ry. Co. V. Bell, que reconoció al
demandante el valor de la oportunidad de
ganar el premio disputado en una feria ga-
nadera frustrada por el retraso en el trans-
porte de los animales; y del Tribunal Su-
203
O Argen-
premo de Iowa, de 1921, en el caso Wachtel
v. National Alfalfa Journal Co., que tutela
por este concepto a un sujeto que no pudo
obtener el galardón al mejor vendedor por-
que su empresa anuló el certamen, priván-
dole de una posibilidad de victoria (vide
MANGAN, M. T., The loss of a chance doctrine:
a small price to pay for human lije, «South Da-
kota Law Review», núm. 42, 1996-1997, pp.
285-293; ELLIS, L. R., Loss of chance as techni-
que: toeing the line at fifty percent, «Texas Law
Review», núm. 72, 1993, pp'. 377-382). Cua-
tro años más tarde, el Tnbunal de Apela-
ción de Ontario aplicó la teoría de la opor-
tunidad perdida a un caso similar (Toronto
Hockey Club v. Arena Gardens ofToronto Ltd.);
y es que en Canadá ha influido la doctrina
angloestadounidense de la pérdida de
oportunidad, pero también la Jurispruden-
cia francesa, sobre todo en las controver-
sias que resuelve la Cour d'appel de Quebec
en última instancia (COOPER, K., Assessing
Possiúilities in Damage Award. The loss of a
ehance or the ehanee of a Loss, «Saskafchewan
Law Review», núm. 37, 1973, p. 226, citado
por MCLLER, C., La parte ... , cit., p. 165).
(608) En Bélgica, hay rastros de una
aplicación práctica de la teoría de la pérdida
de oportunidad «<perte d'une chance»; "verlies
van een kans») en una sentencia arbitral de
10 de octubre de 1927 (VANSWEEVELT, T., De
civielrechtelijke aansprakelijkheid van de genees-
heer en het ziekenhuis, Tesis doctoral, Antwer-
pen, 1992, ap. 449, citada por MÜLLER, C., La
perte... , cit., p. 149). Después de un largo pe-
ríodo de olvido, la doctrina resurgió con las
sentencias de del Tribunal de Casación, de
6 de febrero de 1961 y 19 de enero de 1984,
que constituyen, sobre todo esta última, las
decisiones que verdaderamente reciben la
figura en el Derecho belga (idem).
(609) En Italia, casi un siglo después
de que Francia admitiera la figl!ra, la Sec-
ción laboral de la Corte di Cassazione, en dos
importantes sentencias, estimó la preten-
sión resarcitoria en relación con la dtance
de dos sujetos que habían visto sacrificadas
sus posibilidades de ser contratados o as-
cendidos por la empresa. En el asunto de
la primera resolución, de 19 de noviembre
de 1983, núm. 6906, un empresario había
solicitado a la oficina de colocación una se-
rie de trabajadores para una eventual con-
tratación. Tales trab¡¡Jadores fueron some-
tidos a las pruebas fisicas previstas, pero no
a los correspondientes tests psicotécnicos,
privándoles así de la oportunidad de ser
204 CAP, I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ,.,
tina(610) (entre otros), tiene a priori unos contornos imprecisos(611).
contratados. En el caso de la segunda sen-
tencia, de 19 de diciembre de 1985, núm.
6506, se concedió el resarcimiento por pér-
dida de chance a un sujeto que, después de
superar dos concursos de promoción pro-
fesional, fue excluido de la prueba oral de-
finitoria como consecuencia de una
norma, posteriormente declarada ilegal,
que prohibía la participación en concursos
convocados por la empresa de la que se era
dependiente (ZENO ZENCOV!CH, V., Il danno
per la perdita de un 'utilitd futura, «Riv. Dir.
comm.», 1986/2, pp. 217 ss.; DE CUPIS, A.,
JI risarcimento delle perdite di una «chance»,
«Giurispr. it.», 1986, ce. 1181-1183; PRH\CI-
C;ALLI, A. M., Quand'e piu SI che no: perdita
di «chance» come danno risarcibile, «Foro it».,
1986/1, pp. 326-327, 330-331).
(610) La Cámara Nacional Civil viene
aplicando la doctrina de la chance para valo-
rar el detrimento patrimonial que sufren
los padres a raíz de la muerte un hijo me-
nor, calculando «la rawnable posibilidad de
ayuda que éste podría haber prodigado a aqué-
llos». Así lo ha hecho, por ejemplo, en los
asuntos "Mourrat, Rodolfo c. Chávez, Carlos»,
de 7 de febrero de 1989; Nasta, Hugo E. r.
Navarro, Luis R. y otro», de 30 de marzo de
1990; "Mosca de Fink, Carlota E. y otros c. Det-
Am Medinaah, Israel V otro», de 15 de no-
viembre de 1990, del' que se extrae la frase
entrecomillada; y Gómez, Máximo R. y otros
c. Clerici, Aníbal A. y otro, de 27 de febrero
de 1991 (extractos de estas y otras senten-
cias en materia de pérdida de oportunidad,
en la sistematización de jurisprudencia ar-
gentina llevada a cabo por GHERSI, C. A.,
Teoría general de la reparación de daños, As-
trea, Buenos Aires, 1997, pp. 400-403).
(611) Sobre todo para el estudioso es-
pañol porque en nuestro país no ha sido
aún convenientemente estudiada. En un
rápido repaso de las monografias españolas
sobre Derecho de daños, BORREI.L MACIÁ, A.
(Responsabilidades derivadas de culPa extracon-
tractual civil... , cit.) no aborda el estudio de
la figura, aunque, al referirse al daño even-
tual, menciona, con cita de A. DE Cl'PIS, el
caso del caballo que es llevado tarde para
participar en una carrera (p. 255), pero se
abstiene de efectuar al respecto la más mí-
nima puntualización. ROGEI. VIDE, C. (La
responsabilidad civil extracontractual... , cit., p.
60) da por sentada la resarcibilidad de una
chance perdida de ganancia patrimonial,
pero no estudia especificamente la figura,
dándola por conocida y limitándose a
apuntar las dificultades que pueden surgir
para probar su «consistencia», sin aclarar si
se refiere a su existencia o a su cuantifica-
ción. SANTOS BRlZ, J. (La responsabilidad ci-
vil. .. , 4;\ ed. «Act. Rev.», cit., nota 276 pie
p. 269; Comentario del artículo 1902... , en
AAW, «Comentarios al Código civiL»,
Edersa, cit., nota 281 pie p. 300), con oca-
sión del estudio dedicado al lucro cesante, ,-':.
hace sólo una mera referencia a la oportu-
nidad perdida, al aludir a la responsabili-
dad civil del abogado que deja transcurrir
el plazo sin interponer un recurso; aunque
parece reivindicar la figura de la «chance»
cuando afirma que «entre un extremo [la
certeza absoluta] y otro [la falta absoluta
de certeza] cabe una graduación que habrá
de hacerse, en cada caso, con criterio equi-
tativo, distinguiendo la mera "posibilidad"
de la "probabilidad", y teniendo en cuenta
que tal vez, en algún caso, sea indemniza-
ble la mera "posibilidad", sin bien en me-
nor cantidad que la "probabilidad", base
de los lucros cesantes propiamente dichos»
(obras cits., p. 269, Y pp. 299-300, respecti-
vamente). R. DE ANGEl. YÁ(;¡::EZ no presta
atención a la oportunidad perdida en su
Tratado ... , cit., porque ni siquiera considera
oportuno estudiar los conceptos de daño
emergente y lucro cesante que da por con-
sabidos, remitiéndose al efecto a la teoría
de la responsabilidad contractual (p. 671),
donde queda aquélla sin analizar; pero des-
pués se ha ocupado de ella en Algunas pre-
visiones sobre el futuro de la responsabilidad ci-
vil (con especial atención a la reparación del
daño), Civitas, Madrid, 1995, pp. 82-84,
donde da cuenta sumaria de un trabajo de
CHABAS, F. (La perle d'une chance en dttf¡it fran-
(ais, en AAW, «Développements récents
du droit de la resp9nsabilité civile», dir. O.
Gl'II.Ulll, «Centre Etudes Juridiques Euro-
péennes», Geneve/Zurich, 1991, pp. 131
ss.). PASCUAL Esn:VILL, L. (Hacia un concepto
actual de responsabilidad civil, Bosch, Barce-
lona, t. 2º, La responsabilidad extracontractual
aquiliana o delictual, vol. 2º, Parte Especial,
1990, pp. 543, 544) se limita a registrar la
existencia de la probabilidad perdida como
concepto dañoso, reproduciendo uno de
los ejemplos recogidos en el Tratado de los
hermanos Mazeaud, pero no presta parti-
cular atención a la figura. CAMI'L'ZANO TOMf:,
H. (Nociones generales ... , cit., pp. 41-43) no
incluye referencia alguna a esta modalidad
dañosa. CO;';CEPCIÚN ROIlRÍGCEZ, J. L. (Dere-
cho de daños, 2;\ ed., Bosch, Barcelona,
r V, CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES pE LA RESPONSABILIDAD,
1999) no la contempla porque ni siquiera
estudia el daño. ROCA TRÍAs, E., en su Dere-
cho de daños, Textos y Materiales (Tirant lo
blanch, Valencia, 2' ed., 1998) se limita a
diferenciar, de un lado, los daños materia-
les y los daños morales y, de otro, el daño
emergente y el lucro cesante, según crite-
rio clásico, pero no se ocupa de fa oportu-
nidad perdida (pp. 124-127). DíEZ-PICAZO
I L., en su Derecho de daños, cit., dedica un
capítulo a la <<iloción jurídica del daño in-
demnizable» (Cap. XIV, pp. 307-329), ~ero
I no incluye el causado por una oportumdad
perdida. Tampoco se ocupa de esta figura
dañosa G. VON WICHMANN ROVIRA, en su am-
plio estudio La Responsabilidad extracontrac-
tual o Derecho de daños, en AAW, «Institu-
ciones de Derecho privado», coord. gen, J.
F. DELGADO DE MIGUEL, t. 111, Obligaciones y
contratos, coord. V. L. SIMÓ SAATOI'JA, vol. 3º,
Thomson-Civitas/Cons. Gen. Not., Madrid,
2003, tema 16, pp. 849-1209.
El primer autor que ha abordado el estu-
dio de la oportunidad perdida dentro de
un Manual o Tratado sobre responsabili-
dad civil ha sido M. YZQUIERDO TOLSADA,
quien en su Responsabilidad civil contractual
y extra contractual, Reus, Madrid, 1993, de-
dica a la figura algo más de dos páginas
(pp. 190-192), llevadas luego a su Sistema ... ,
cit. (pp. 152-154), al igual que había hecho
en Aspectos civiles del nuevo Código penal,
Dykinson, Madrid, 1997, pp. 116-118. Des-
pués, este daño ha sido objeto de conside-
ración en el Tratado de Responsabilidad Civil,
coord. F. Rn;u:Ro CAMPOS, cit., concreta-
mente en el capítulo dedicado a El daño,
de E. DE VICENTE DOMINGO, quien acomete
su estudio con la misma parquedad (pp.
213-215), retomando las ideas expresadas
en su monografía sobre el daño corporal
(Daños corparales: tipologia y valaración,
Bosch, Barcelona, 1994, pp. 130-133); Y en
el Manual dirigido por PENA LÓPEZ J. M.
(Derecho de responsabilidad civil extracontrac-
tual, cit.), que realiza unas breves, pero
afortunadas consideraciones en el CapItulo
sobre La responsabilidad civil de los proJesiona-
les, redactado por M. M. NAVEIRA ZARRA (pp.
288-291).
Si en los Manuales y Tratados de Respon-
sabilidad civil deja de estudiarse o se estu-
dia muy poco el daño por la oportunidad
perdida, no puede extrañar que deje de
contemplarse en los Manuales de Derecho
civil; y, en este sentido, constituye una ex-
cepción el Manual de LACRUZ BERDEJO, J. L.
(Elementos ... , t. 11, vol. 2, cit., p. 480),
205
donde, al tratar de la certeza del daño, se
señala que los Tribunales se muestran rea-
cios a reconocer indemnización por la pér-
dida de una oportunidad de ganancia, pese
a que la eventualidad de ésta constituye un
«valor r.atrimonial» apreciable mediante la
expresIón matemática del cálculo de pro-
babilidades. En los últimos años, la doc-
trina especializada en algunos ámbitos de
la responsabilidad civil ha emgezado a ocu-
parse de esta figura. R. DE ANGEL YÁGÜEZ
hace unas indicaciones muy sumarias sobre
la pérdida de la oportunidad en Responsabi-
licIad civil par actos médicos. Problemas de
prueba, Civitas, Madrid, 1990, pp. 123-129;
Y también se refiere a ella, de forma muy
fugaz, en prólogo a DE CUEVILLAS MATOZZI, l.,
La relación de causalidad en la órbita del Dere-
cho de daños, Tirant lo blanch, Valencia,
2000, pp. 24-25, obra en la que, por cierto,
deja de estudiarse. M. MEIlINA CRESPO alude
a ella en La valaración civil del daño corparal.
Bases para un Tratado. Análisis juridico del sis-
tema incluido en la Ley 30/95. Doctrina y juris-
prudencia, Dykinson, Madrid, concreta-
mente en t. 111, vol. 2º, Las consecuencias
patrimoniales. El lucro cesante. Propuestas gene-
rales "de legeferenda», 1999, pp. 169-170, Y
en t. IV, El fallecimiento, 2000, pp. 144-146,
pero no realiza un estudio general de esta
especie de daño, debido, quizá, a que se
ciñe a los baremos del sistema legal que co-
menta y a que trata sólo de las oportunida-
des de lucro que pierden quienes resultan
perjudicados por un daño corporal. Tam-
bién hay una breve referencia a la chance
perdida en MWINA Al,coz M. y MEOINA
CRESPO, M., Personal injury compensation in
Spain, en AAW, «Personal Injury Compen-
sation in Europe», dir. W. RESCH, coords.
M. BONA y PH. M~:An, PEOPII, ~:SEARCH
GROUP, KWWER, DEVENTER, 2003, pp. 443-
444. En cambio, le dedica bastante aten-
ción SERRA RODRÍGUEZ, A., en La responsabili-
dad civil del abogado (Aranzadi, Elcano, 2'
ed. revis., 2001, pp. 233-268), con esqidio
de las aportaciones de las doctrinas fran-
cesa e italiana. También se refiere a ella So-
LER PRESAS, A. (La valaración del daño en el
contrato de compraventa, Aranzadi, Elcano,
1998, pp. 76-77). Mas los trabajos especiali-
zados tienen el inconveniente de que abor-
dan el estudio de la figura dentro de un
concreto ámbito jurídico (el daño causado
por el incumplimiento del contrato de ser-
vicios médicos o jurídicos; el daño causado
por el incumplimiento del contrato de
compraventa; el daño corporal causado en
206 CAP. I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...

Además, el fundamento de su resarcibilidad no es fácilmente aprehensi-

ble. Pero, afirmado su carácter indemnizable por nuestra jurisprudencia
civil (612) , parece que es preciso analizarla, perfilarla técnicamen te y fijar
los términos en que la Administración ha de repararla porque lo seguro
es que no hay ninguna razón que justifique que un mismo daño quede
sin reparación cuando se produce en un contexto administrativo y que,
en cambio, venga convenientemente compensado si el causante es un
particular.
1.3. La utilidad de la experiencia italiana
A los efectos indicados, es particularmente alumbradora esa doc-
trina [ya explicada(613)] que en el ordenamiento italiano viene recla-
mando la homologación, en el marco perjudicial administrativo, de los
criterios con que se aprecian y cuantifican los daños causados por los
particulares(614). Se dice que no es admisible que lesiones cualitativa-
mente iguales tengan un tratamiento resarcitorio dispar por la sola razón

un accidente de circulación), sin partir de tivos, que no admiten la invención de re-

la construcción de una doctrina general vá-
lida para cualquier supuesto, sin perjuicio
de las especialidades de matiz propias de
los diversos sectores de la actividad dañosa.
(612) En España ha marcado un hito
la STS, Sala 1', de 10 de octubre de 1998
[comentada por YZQUIERllO TOLSADA, M., Ne-
gligencia profesional del abogado que deja pres-
cribir la acción. Determinación del daño resarci-
ble. Comentario de la STS, (Sala 1 ª) de 28 de
enero de 1998, «CCJC», 1998, abr.-ag., margo
núm. 1279, pp. 673-688], sobre un trabaja-
dor que, tras sufrir la amputación de una
mano, perdió la oportunidad de que le
fuera reimplantada, debido a las condicio-
nes en que se produjo su transporte al hos-
pital, pues llegó en un avanzado estado de
congelación que impidió el éxito de la ope-
ración realizada; aunque ya antes el con-
cepto era manejado por el Tribunal Su-
premo (sentencia de 11 de noviembre de
1997 [Ar. 7871]) Ypor instancias inferiores
(SSAP de Asturias de 16 de enero de 1989,
B de abril de 1997, 19 de enero de 2004;
SAP de Valencia de 28 de septiembre de
1994; SAP de León de 16 de diciembre de
1994; sentencia del Juzgado de Primera ins-
tancia núm. 55 de Madrid, de 2 de diciem-
bre de 1994), sobre todo en casos de res-
ponsabilidad de abogados y procuradores.
En la actualidad, no es dificil encontrar
pronunciamientos que, sin grandes dosis
de precisión, acuden a la figura (STS de 8
de abril de 2003, Ar. 2956).
(613) Vide Cap. 1, ap. IX.
(614) Desde estos parámetros explica-
gIas ad hoc para determinados supuestos,
sino que persiguen el análisis de la singular
proyeccion que, en razón de las caracterís-
ticas propias de cada caso, cobra un mismo
arsenal dogmático, el profesor DI MoJo
(Danno ingiusto e danno risarcibile nella lesione
di interessi legittimi, «~Corro giur.», 2000/3, p.
396) dice: "La tanto declamata distinzione tm
le diverse forme di interesse legittimo, e ció a se-
conda che si tmUi di interesse C. d. "oppositivo",
e cioe di interesse a non vedere legittimamente
sacrificata una propria situazione giuridica di
vantaggio (e sia essa la proprietd o aitm situa-
zione) per violazione di regole procfllJimentali o
di interesse c.d. pretensivo, e cioe, di interesse ad
ottenere un provvedimento favorevole, non puó
autlonzzare la costrnzione di un diverso criterio
di ingiustizia». Afirma en España exacta-
mente lo contrario, el profesor FONT (Pró-
logo aMIR PC¡CPELAT, O., La responsabilidad ...
Administración sanitaria, cit., p. 23), al
aplaudir unas sentencias que «dan un paso
más y aventuran la idea de que la antijurici-
dad puede estar en conexión con el tipo
de potestad administrativa al dictar el acto
anulado», porque si es discrecional, «cabe
pensar que el particular vendria obligado a so-
portar las consecuencias derivadas de su ejercicio
siempre que el mismo se haya mantenido
dentro de unos márgenes de apreciación no sólo
razonados sino razonables». Sobre esta doc-
trina, que supone, en realidad, una aproxi-
mación de la responsabilidad por actos a
los parámetros de una responsabilidad por
culpa me ocupo ampliamente en el Cap. V,
ap.II.2.3.
 V. CONCLUSIONES COMPARATNAS y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ... 207

de que el agente dañoso es, en unos casos, un particular, y en otros, un

Ente público. Denunciaban, en particular, cómo la jurisprudencia ita-
liana indemnizaba la perdita di chance en asuntos civiles, pero no cuando
el agente dañoso era una Administración(615).
Se puso así de manifiesto la contradicción en que incurría el juez
~; ordinario, pues -partiendo de la funcionalidad resarcitoria del instituto
aquiliano- venía ordenando la reparación de la pérdida de chance cau-
sada por un particular (por el abogado que interpone intempestiva-
mente el recurso o el empresario que resuelve irregularmente el con-
curso de promoción laboral), pero -aplicando un expediente tributario
de un paradigma preventivo-punitivo, el de la irresarcibilidad del interés
legítimo- rechazaba hacer lo mismo cuando ese daño lo ocasiona la
Administración (al excluir ilegalmente a un licitador o al resolver irregu-
larmente un concurso de promoción funcionarial).
La comparación pone de relieve cómo en Italia (antes de la senten-
cia 500/1999, de 22 de julio, del Tribunal de Casación) yen España se
plantea un mismo problema (el de la pérdida de oportunidad) que,
resuelto (de peor o mejor manera) cuando el sujeto involucrado es un
particular, es esquivado cuando está por medio la potestad administra-
tiva, en virtud de un concreto expediente teórico (el de la resarcibilidad
privativa del derecho subjetivo).
Como hemos visto, la circunstancia de que la Administración dis-
frute, cuando ejercita potestades formales, de un régimen jurídico espe-
cial y privilegiado no es nada nuevo. No por casualidad, en la mayor
parte de los países europeos el primero de los sectores administrativos
que se ha abierto al principio de la responsabilidad ha sido el de las
actividades puramente fácticas o materiales: se trata del ámbito en el
que, por lo general, la autoridad o la especial posición del sujeto público

(615) BARIlIERI, E. M., Rijlessioni sul risar-
cimento del danno ... , cit., pp. 741-743 Y PAl.-
MAS, C., Il risarcimento del danno ... , cit., pp.
1233-1234. Destacan, asimismo, las observa-
ciones de FRACCHIA F. (Risarcimento danni da
r. d. lesionf di intrressf legittimi: debe riguardare
i soli intrressi a "risultato garantito», «Foro
it.», 1999,IlI, c. 481) en orden a subrayar
que la verdadera novedad que ha supuesto
la sentencia del Tribunal de Casación de
22 de julio de 1999, núm. 500, es la posibi-
lidad de que el interesado que pierda una
oportunidad no asegurada (a risultato non
garantito) de obtener una resolución favora-
ble obtenga un resarcimiento. Señala, ade-
más, que la jurisprudencia precedente e in-
cluso las primeras orientaciones subsi-
guientes no están en "piena sintonia con l'o-
rientamento seguito dal giudice ordinario in re-
lazione ai rapporti lavoratore-datore del lavoro
privato. Tale orientamento, infatti, soprattutto
in tema d'illegittima esclusione del soggetto dalla
partecipazione ad un concorso per la promozione
ad una qualifica superiore o dalla valutazione
romparativa, ammette la risarcibilita del danno
ingiusto anche ove l'attore si limiti a dimos(rare
la probabilitd di ottenrre il bene finale della
vita». En esta misma línea, MARZUOLI, e., La
responsabilitd delle pubbliche amministrazioni
prr attivitd amministrative: note introduttive,
en AAW, «La tutela dell'interesse al prov-
vedimento», dir. G. D. FALCON, Univ. Studi
Trento, Trento, 2001, pp. 134-135; Y PA-
TRONl GRlFFl, F., Rifessioni problematiche su al-
cuni el.ementi dell'illecito, en AAW, "La tutela
dell'interesse al provvedimento", cit., p.
220.
208 CAP. III.-LA RESPONSABILIDAD PATRlMONIAL POR AGIO ADMINISTRATIVO ...

no se percibe o se percibe en menor medida; y, no por casualidad, aún

1
en España (y hasta hace poco, en Italia), siguen exentas de reparación
las pérdidas de oportunidad de obtener una ventaja para cuya atribución
o reconocimiento el ordenamiento otorga a la Administración poderes
discrecionales: la decisión discrecional encarna, más que ninguna otra,
ese Mehrwert, pues expresa la valoración subjetiva de la potentior persona y
no, como la de carácter reglado, el resultado de la simple y rigurosa
aplicación mecánica de la Ley.
Para determinar si el interesado tenía posibilidades reales de obte-
ner el acto favorable, como en cualquier supuesto, civil o administrativo,
en que se aprecia la subsistencia o no de un lucro cesante o una oportu-
nidad real frustrada, el juez está obligado a imaginar qué habría suce-
dido en el procedimiento si la Administración hubiera acomodado su
actuación al ordenamiento jurídico. Es preciso, en definitiva, realizar un
juicio pronóstico que, a partir de los datos que figuran en el expediente
y la normativa aplicable, arroje las probabilidades que tenía el interesado
de obtener el acto favorable en un procedimiento limpio, sin irregulari-
dades(616). Pues bien, es posible que los mismos prejuicios que han
evitado históricamente que el juez fiscalice la legalidad de los actos dis-
crecionales operen también como obstáculo en este ámbito, impidiendo
que una representación ideal del curso de los acontecimientos deter-
mine si el interesado tenía posibilidades serias de obtener el acto favora-
ble(617) .
Con todo, no creo que los autores y los jueces de hoy pretendan de
manera consciente salvaguardar (pequeñas) parcelas de inmunidad. A
mi juicio, la razón de ser de este fenómeno estriba sobre todo en la
tendencia, más claramente afirmada en España, pero indudablemente
presente también en Italia (antes de la sentencia 500/1999, de 22 de
julio, del Tribunal de Casación), que aborda el estudio de la responsabili-
dad administrativa desprendida del cuadro institucional en que se in-
serta. Me refiero a esas corrientes «autonomistas», que surgieron con
una inequívoca voluntad garantista, dando incluso lugar, en España, a
una responsabilidad administrativa exacerbada, porque, enraizada en el
pensamiento de los autores la idea de la especialidad, ha servido de base
a las proclamas panobjetivistas. Es verdad que estas corrientes, no sólo
no persiguen (en la actualidad) privilegiar a la Administración, sino que,
al contrario, tratan de sujetarla a un régimen más severo que el de los
particulares. Sin embargo, al insistir en la singularidad (de la misma
manera que, en el pasado, los teóricos de la inmunidad patrimonial sobe-
rana), han perdido de vista, en gran medida, el marco dogmático, mu-
cho más general, en el que se inscribe la responsabilidad administrativa

(616) Sobre esta cuestión, pero limi- (617) Véanse supra, Cap. 1, ap. IX.3 las
tando nuestras consideraciones al daño observaciones de Giuseppe ABBAMoNTE,
por lucro cesante, nos ocuparemos con Enzo BARBIERI, Mario BARCEI.LONA, Fran-
cierto detenimiento supra Cap. V, ap. IV. cesco Donato BUSNEI.I.I y Guido NAPOLITANO.
 V. CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD... 209

y, con esto, la perspectiva y la capacidad para percibir la disparidad de

tratamiento que sufre la víctima que pierde la oportunidad de obtener
una ventaja, según que el agente dañoso sea un particular o una Admi-
nistración Pública.
Ya sabemos que, sobre todo a partir de la varias veces citada senten-
cia 500/1999, de 22 de julio, del Tribunal de Casación, ha claudicado
en Italia ese ius singulare, esa regla de irresarcibilidad, alzándose la pér-
dida de oportunidad como figura dañosa.
Hay ya un articulado cuadro jurisprudencial en torno a este concepto
dañoso(618), aunque, como suele ocurrir en las etapas de tránsito(619),
algunas sentencias no hacen gala de excesivo refinamiento técnico. Al con-
trario, como ha dicho PROTTO(620) , ciertos pronunciamientos expresan una
«assoluta incertezza» en cuanto a los principios que gobiernan la reparación
de la pérdida de oportunidad. Un buen ejemplo de lo que es, según parece,
una correcta utilización de la figura nos lo ofrece la sentencia del TAR de
Lombardía (Sección I1I), 23 de diciembre de 1999, núm. 5049, relativa a
un procedimiento para la adjudicación de un contrato de servicios de lim-
pieza en el que la empresa recurrente había quedado clasificada en se-
gundo lugar, por detrás de una cooperativa que resultó finalmente adjudi-
cataria. El Tribunal acogió, en parte, el recurso interpuesto por aquélla,
anulando todos los actos del procedimiento y, en particular, los de invita-
ción y adjudicación de la cooperativa porque no se respetó la normativa
comunitaria y, en particular, porque no se aplicó correctamente el método
de la oferta económica más ventajosa, pues no hubo prefijación de los crite-
rios de adjudicación, ni se condujo el procedimiento en coherencia con
aquel método, seleccionándose la oferta atendiendo únicamente a su di-
mensión estrictamente económica. Siendo imposible la condena a la repeti-
ción del procedimiento, el TAR estudia las posibilidades resarcitorias del
recurrente, esforzándose en determinar en qué medida un concurso aco-
modado a Derecho hubiera finalizado con una resolución favorable a éste.
Concluye que la empresa pudo hacer valer «una posibilita di suceso presumibil-
mente non priva di consistenza» toda vez que era ya titular del servicio y que,
en el procedimiento anulado, ocupó el segundo puesto de la clasificación.
La sentencia no resuelve específicamente el problema de la concreta cuanti-
ficación del daño por pérdida de chance, pues se acoge al novedoso instru-
mento establecido en el artículo 35 del Decreto Legislativo 80/98, en virtud
del cual, el Tribunal puede optar por f~ar los criterios que informen una
negociación entre las partes del quantum resarcitorio(621). En este asunto,

(618) Así lo califica FRACCHIA, F., Risar-
cimento danni da c.d. lesione di interessi legit-
timi: deve riguardare i soli interessi a «risultato
gamntito»? nota S. TAR Puglia, Secc. Lecce,
4 abril 2000, núm. 1401, «Foro it.", 2000/
3, c. 479.
(619) PARTISA~I, R. (Lesioni di un inte-
resse legittimo... , cit., p. 566) se ha referido
a las dudas e incertidumbres que se están
planteando y a que esto es lo que «spesso
accade quando si inagum una nuova fase stori-
ca».
(620) Responsaúilita delta pubblica ammi-
nistmzione per lesione di interessi legittimi: alta
ricerca del bene perduto, «Urb. app.", 2000/9,
p.995.
(621) Sobre este sistema, sus ventajas
(inmediatez en la obtención del resarci-
miento) e inconvenientes (conflictividad
entre la víctima y la Administración), CAR-
BONE, V., Provvedimento illegittimo e dannoso:
il nuovo orientamento delta giustizia amminis-
tmtiva, «Danno resp.", 2001/3, pp. 314-
316; DE PAI.MA, M., La decisioni del giudice
210 CAP. III.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIM. POR ACTO ADMINISTRATIVO ...

se ordenó a la Administración que realizara una propuesta que tuviera en

cuenta: el importe base del procedimiento; un porcentaje de utilidad presu-
mible del 10%; y «un coeficiente di riduzione correlato alle probabilitiL che, in
base ad una ragionevole presunzione, l'odierna ricorrente avrebbe potuto avere di
aggiudicarsi la gara, in esito alt'ipotetica rinnovazione delta stessa».
Lo que ahora interesa destacar es que el bagaje dogmático que ha
encarrilado la reparación de la pérdida de chance causada por la Adminis-
tración, anunciado por aquella doctrina y enteramente asumido en la
sentencia mencionada, estaba fundamentalmente incorporado en el or-
denamiento español desde 1954. En efecto, la regla de la irresarcibilidad
ha desaparecido en Italia, dando paso a la pérdida de oportunidad como
concepto indemnizable, cuando se ha interiorizado la idea de que, para
determinar si un daño es o no antijurídico (resarcible), no hay que aten-
der al tipo o modalidad de acción dañosa, sino a los efectos perjudiciales
que provoca, y esto constituye una de las elementales aportaciones que,
según la formidable interpretación de GARCÍA DE ENTERRÍA, introdujo el
régimen español de responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Públicas.
Esta idea, consecuente con un sistema que persigue reparar perjui-
cios (y no castigar comportamiento reprochables), supone que una le-
sión es injusta, no porque se produzca por la violación de determinadas
normas o intereses (antijuridicidad subjetiva o contra ius), sino porque
la víctima no tiene el deber jurídico de soportarla, esto es, porque no
concurre ninguna específica causa de justificación que legitime la causa-
ción del daño (antijuridicidad objetiva o non iure). Abandona<ia la ten-
dencia a descartar, en los asuntos administrativos, la indemnizabilidad de
los perjuicios que afectan a «situaciones jurídicas subjetivas de segunda
categoría», se ha afirmado en el Derecho italiano la pérdida de oportuni-
dad como figura perjudicial que debe ser convenientemente atendida.
Pues bien, si la asunción de una noción objetiva de antijuridicidad
-ésa que está en las bases del sistema español de responsabilidad patri-
monial- ha tenido esos efectos, no puede extrañar que defendamos la
necesidad de analizar y perfilar los contornos de la figura en nuestro
ordenamiento (622).

amministrativo sul risarcimento del danno: la
procedura di determinazione del danno di cui
all'art. 35 d. 19s. N. 80/98, en GAROFOLI, E.
R, RACCA, G. M., DE PALMA, M., «Responsa-
bilita delIa pubblica amministrazione e ri-
sarcimento del danno innanzi al giudice
amministrativo», Giuffre, Milano, 2003, pp.
483-501.
(622) Lo que no significa que haya que
aceptar necesariamente el concepto da-
ñoso «pérdida de oportunidad». De lo que
se trata es de que, una vez constado el pro-
blema, se detecte cuál es la mejor solución,
que puede no ser la utilización de la figura.
Así, por ejemplo, en el Derecho angloame-
ricano, cuando se considera que la pérdida
de oportunidad no pueda ser la respuesta,
se emplea un estándar probatorio más
suave que el español (id quod plerumque acci-
dit) para apreciar el nexo causal entre el
hecho ilícito y la pérdida de la ventaja: mOTe
probable than noto Conforme a este criterio,
sobre cuya validez para el Derecho español
no es posible pronunciarse aquí, se consi-
dera acreditada la causalidad cuando la
probabilidad de que el supuesto agente da-
 v. CONCLUSIONES COMPARATIVAS y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ... 211

En este orden de ideas, GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ(623)

han dicho que «la amplitud de la fórmula legal» del artículo 139 LPC in-
cluye «sin violencia alguna todo tipo de daños, incluidos, por supuesto,
los que la pérdida de oportunidades reales (loss of real opportunities) puede
indudablemente suponer para una persona»(624). A su vez, el Tribunal
Europeo de Derecho Humanos, pese a no estar en condiciones de utilizar
con rigor técnico la figura estricta de la chance (porque, por su status singu-
lar, no lo está para representarse el curso de los acontecimientos y, a su
través, determinar en que medida el interesado hubiera podido obtener la
ventaja), y aunque sólo sea a través de reducidas indemnizaciones, reconoce
el rango resarcible del daño por pérdida de oportunidades reales(625); y,
por influencia de éste, el Consejo de Estado ha acogido la categoría(626),
de la misma manera que, la jurisprudencia administrativa en algún caso de
responsabilidad de la Administración sanitaria(627).
Por lo demás, nuestro ordenamiento ha positivizado el concepto de
pérdida de oportunidad y la exigencia de su adecuada reparación al trans-
poner la Directiva 92/50/CEE en la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre
contratación en los sectores excluidos (agua, energía, transportes y teleco-
municaciones). Esta Ley reconoce a «cualquier persona que tenga o haya tenido
un derecho subjetivo o un interés legítimo en la adjudicación de alguno de los contra-
tos incluidos en la misma» (artículo 54.1) el derecho a reclamar una indemni-
zación (artículo 51.1), cuando «se haya probado que ha habido infracción de lo

ñoso haya causado e! daño es más alta que
la probabilidad de que no, de modo que,
si la prueba alcanza el umbral del 51 %, res-
ponderá de todo el daño, pero, en cambio,
si la probabilidad es sólo del 49%, no hay
responsabilidad y la víctj,ma no percibe,
por tanto, nada (vide DE A"iGEI. YÁGÜEZ, R.,
Algunas previsionl's soflre el futuTO de la respon-
sabilidad civil [con especial atención a la repa-
ración del daño], Civitas, Madrid, 1995, pp.
77-78; VON WICHMANN RO"IRA, G., La Respon-
sabilidad ... , cit., p. 1039).
(623) Curso ... , t. n, cit., p. 383.
(624) Esta observación, coherente con
el principio de atipicidad que informa el
instituto resarcitorio en nuestro Derecho,
nace, precisamente, de la constatación de
que, en algunos casos, no se brinda la de-
bida protección resarcitoria al interesado y,
en particular, al funcionario que no obtuvo
la plaza que fue ilegítimamente adjudicada
a otro, porque «de haberse acomodado a
Derecho la provisión de la vacante resuelta
por la Orden ministerial anulada, pudo,
acaso, ser nombrado para dicha plaza, pero
pudo también no haberlo sido» (Dictamen
del Consejo de Estado de 14 de julio de
1969, núm. 3492).
(625) Pueden reseñarse, en tal sentido,
cinco sentencias: la de 9 de abril de 1984,
resolutoria del caso Goddi (TEDH-57, Bol.
Jurispr. const., núm. 49, 1985, mayo, pp.
584-594); la de 12 de febrero de 1985, reso-
lutoria del caso Collozza (TEDH-69, Bol. Ju-
rispr. const., núm. 59, 1986, marzo, pp.
403-410); la de 19 de diciembre de 1990,
resolutoria de! caso Delta (Bol. Jurispr.
const., núm. 178, 1996, febr., pp. 43-45
-resumida-); y la de 10 de julio de 1998,
resolutoria de los casos Tinnelly y McEldulf.
(626) El Consejo de Estado se ha pro-
nunciado insistentemente a favor de la re-
sarcibilidad de la que denomina "pérdida
de oportunidad procesa),>. Se trata de un
supuesto muy específico: el del perjudi-
cado por un hecho dañoso que, actuando
como acusador en un proceso penal, sufre
la frustración de la acción penal (y, por lo
tanto, momentáneamente, la de la civil), al
producirse su prescripción extintiva como
consecuencia de la persistente paralización
del procedimiento (Dictámenes 35/19?9,
de 18 de marzo; 1582/1999, de 24 de ju-
nio; 3423/1999, de 22 de diciembre; 3425/
2000, de 14 de diciembre; 1671/2001, de
19 de julio; 857/2001, de 21 de junio;
2043/2002, de 26 de septiembre; 2752/
2002, de 31 de octubre).
(627) SAN de 8 de julio de 2003 (Ar.
6161), en relación con la muerte de una
paciente como consecuencia de una insufi-
ciencia cardiaca tardíamente diagnostica-
da.
212 CAP. I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR AGrO ADMINISTRATIVO ...

dispuesto en la presente Ley y que el reclamante hubiera tenido una posibilidad real
de obtener el contrato si no se hubiera cometido la infracción» (artículo 63.2) (628).
Tal indemnización «deberá cubrir cuando menos los gastos ocasionados por la .~
preparación de la oferta o la participación en el procedimiento de contratación» (art. ~
63.3). Estas previsiones suponen que e! licitador que no pudo participar .~
en el procedimiento por causa imputable a la Administración (e! que fue .~
ilegítimamente excluido de éste o aquél que no resulta finalmente se!eccio- jI
nado, siéndolo otro en violación de las reglas de contratación), puede tener
derecho a una cantidad en concepto de responsabilidad patrimonial, y esto
aunque sea titular de un mero interés legítimo y aunque no subsista la
completa certeza de que, de haberse acomodado a Derecho la actuación
administrativa, hubiera sido efectivamente adjudicatario, pues es suficiente
que hubiera tenido «una posibilidad real de obtener el contrato». La circunstan-
cia de que en estos casos el aspirante no sea titular de un derecho subjetivo
al acto favorable no impide e! surgimiento de! deber de reparar el daño
causado, pues basta con que «tenga o haya tenido un interés legitimo en la
adjudicación». De! mismo modo, la posibilidad de que e! ejercicio legal de
la discrecionalidad hubiera podido confirmar e! tenor denegatorio de la
actuación obliga a superar la idea de que, en estos casos, no hay daño
efectivo porque las ganancias dejadas de obtener son inciertas y meramente
hipotéticas. Según la Ley, esta circunstancia no constituye un obstáculo in-
soslayable, pues se reconoce la posibilidad de un resarcimiento cuando el
licitador tuviera, simplemente, posibilidades reales de resultar seI~cionado.

Así las cosas, podemos concluir que identificar la naturaleza del

daño por la pérdida de una oportunidad y desvelar los criterios con que
proceder a su determinación y cuantificación constituye un importante
reto, de indudable trascendencia en el marco de la actividad administra-
tiva de carácter formal y, en particular, en los procedimientos de índole
competitiva. Me limito aquí a llamar la atención sobre esta cuestión de
la que me ocupo en una monografía de próxima publicación.

2. LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIÓN DOGMÁTICA EN TORNO A LOS CRITERIOS DE

IMPUTACIÓN, EN GENERAL

2.1. Planteamiento
En todos los ordenamientos de nuestro entorno cultural rige la re-

(628) Estas previsiones coinciden, en
parte, con las establecidas en la Directiva
del Consejo de la que la Leyes norma de
transposición, la numo 92/13/CEE, de 25
de febrero. El artículo 2.7 dispone:
«Cuando una persona interponga una de-
manda por daños y perjuicios por los gastos ha-
bidos en la preparación de una oferta o la parti-
cipación en un procedimiento de formalización,
únicamente se le exigirá que pruebe que ha ha-
bido violación del Derecho comunitario en mate-
ria de formalización de contratos o de las normas
nacionales que transponen este Derecho, y que
hubiera tenido una posibilidad Teal de obtener el
contrato, posibilidad que se ha visto comprome-
tida debido a esa violación». Este mandato co-
honesta con lo señalado en el undécimo
Considerando, que señala que «cuando una
persona presente una demanda de daños y per-
juicios por los gastos realizados con ocasión de
la preparación de una oferta o de la participa-
ción en un procedimiento de formalización de un
contrato, no se le exigirá, para obtener el reem-
bolso de dichos gastos, que pruebe que en ausen-
cia de esta violación se le habría adjudicado el
contrato».
 V. CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ... 213

gla de que no basta la causacíón material de un daño para convertir al

sujeto que lo ocasiona en responsable, exigiéndose la concurrencia de
una circunstancia específica que sirva para individualizar el juicio de
responsabilidad (629) . Tal circunstancia o presupuesto se conoce común-
mente como título, criterio, causa o factor de imputación (o de atribu-
ción) del daño (o de la responsabilidad).
Según hemos visto (630) , se ha entendido históricamente que una
única circunstancia determinaba el surgimiento de la responsabilidad ci-
vil: la culpa. Sin embargo, en todo el panorama europeo se ha acabado
imponiendo una concepción policéntrica de la responsabilidad civil, se-
gún la cual la culpa constituye uno solo de los diversos tí tulos que justifican
que quien causa un daño deba repararlo: los sistemas jurídicos utilizan en
la actualidad una pluralidad de factores de atribución para solucionar, en
ámbitos materiales diferentes, la cuestión de la imputación jurídica de los
perjuicios y, consecuentemente, de la responsabilidad civil.
Así lo entiende la civilística española en relación con los daños cau-
sados por los particulares, reconociendo la existencia de normas regula-
doras de la responsabilidad civil basadas en la culpa, en el riesgo y en el
sacrificio (631). Idéntica concepción ilustra el régimen resarcitorio de los
daños causados por las Administraciones Públicas, según su más cohe-
rente entendimiento. La cláusula general de responsabilidad, hoy conte-
nida en el artículo 139 LPC, y la distinción que realiza entre el funciona-
miento normal y el anormal, encierran, según la mejor doctrina, la
inexcusable exigencia de que la Administración repare los perjuicios que
le sean jurídicamente atribuibles, no bastando, pues, la mera causación
material del daño(632).
(629) DI MAJO, A., La tutela ... , cit., pp. culPa a qUf respectivamente Sf refieren las exprf-
168, 169, 181. A los sistemas italiano, fran- siones funcionamiento normal y anormal de los
cés, británico y alemán nos hemos referido servicios públicos ( ... ) debe tenerse en cuenta como
en el Cap. U, ap. U.6.3. uno de los elementos delimitadores de la citada res-
(630) Cap. n, ap. U.6.l. ponsabilidad". La segunda reconoce con ma-
(631) Vide Cap. 11 ap. 11.6.3. yores precauciones el policentrismo de la
(632) GARcíA DE E:-':TERRíA, E., Los princi- responsabilidad patrimonial de las Adminis-
pios ... , cit., p. 189, Y Prólogo aMIR PUGI'FIAT, traciones Públicas. Después de afirmar que
O., La responsabilidad... nuevo sistema, cit., p. "la responsabilidad patrimonial se funda en pos-
22; b:(;n:-':A VILlA,J., Elfundamento ... , cit., pp. tulados objetivos, los cuales excluyen a priori las
313-314; GARRIDO FAI.IA, F., El derecho ... , cit., norione.\ subjetivas de culPa o negligencia», se-
p. 22, Los límitfs ... , cit., p. 185, YPanorama ... , ñala que "es cierto, sin embargo, que subsiste el
cit., pp. 34-35; PA"TALEÓ:-< PRIETO, F., Respon- requisito de que el daño causado sea antijun'dico
sabilidad médira ... , cit., pp. 81-87, Los anteo- y, en consecuencia, que ronstituya un Perjuicio o
jos ... , cit., pp. 247-251, Y Cómo rfjlensar... , cit., sacrificio patrimonial que no deba soportar el per-
pp. 455-461; PARADA, R., Derecho Admini-ltra- judicado»; y también, y esto es lo más intere-
tivo, t. 1, pp. 657-660. En la jurisprudencia, sante -junto con la afirmación de que el sis-
parten de idéntica concepción policéntrica tema es a priori objetivo-, que "los Perjuicios
las SSTS de 17 de diciembre de 1981 (Ar. necesitados de resarcimiento" son "aquellos que se
5427) y 4 de noviembre de 1997 (Ar. 8203). generan en determinados supuestos en que la Ad-
La primera señala que la cláusula de "respon- ministración previamente ha creado un riesgo, o
sabilidad directa de la Administración y la distin- se dan las circunstancias similares a las propias
ción que dentro de ella existe entre responsabilidad de la culPa».
objftiva y responsabilidad con intervención de
214 CAP. IlI.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...

El problema es, ya lo hemos dicho, que el indicado precepto no

define claramente los títulos jurídicos de imputación, pues utiliza una
fórmula imprecisa que se limita a proclamar la responsabilidad de la
Administración por los daños que sean consecuencia del funcionamiento nor-
malo anormal de los servicios públicos. Por eso se ha dicho que la doctrina
y la jurisprudencia deben localizar, a partir del análisis de los casos con-
cretos, los criterios de imputación que, según el tipo de actividad dañosa
de que se trate, encajen en la genérica formulación legal, como modali-
dades del funcionamiento normal o del funcionamiento anormal del
servicio realizado (633) .

Pues bien, buena parte de los autores, al igual que la jurisprudencia,

no ha emprendido este camino, pues ha considerado que el sistema
establece una responsabilidad objetiva, por la (casi o, a veces, sin casi)
pura causación material del daño, y, consecuentemente, un sistema en
el que no se adjudica la debida relevancia normativa a los criterios jurídi-
cos de imputación. La cuestión es, pues, retomar el camino iniciado por
el profesor CARCÍA DE ENTERRÍA, considerando que la alusión al funciona-
miento normal alberga dos títulos diferenciados de imputación, el sacrifi-
cio y el riesgo, y que la culpa -individual e institucional- se reconduce
al funcionamiento anormal; y tratar de perfilar el juego operativo que
ha de corresponder a cada uno de tales criterios.

2.2. El papel de la culPa y la selección del criterio de imputación utilizable en

el sistema de responsabilidad patrimonial

Aunque la jurisprudencia suele afirmar la total irrelevancia del crite-

rio culposo, normalmente se esfuerza en averiguar cuál era en el caso
concreto el estándar de actuación exigible que revele si hay anormalidad
y responsabilidad patrimonial. Una buena parte de la doctrina, por su
parte, a la vez que aplaude las bondades de un sistema objetivo de res-
ponsabilidad, reivindica la fijación normativa de estándares de cali-
dad(634). Pues bien, si la responsabilidad administrativa fuera estricta-
mente objetiva, por la causación material del daño, ninguna utilidad
tendrían tales estándares: la víctima tendría derecho a ser indemnizada
demostrando que ha sufrido un daño con ocasión del funcionamiento
del servicio, sin importar si éste ha sido normal o anormal. Es evidente

(633) GARCÍA DE E~TERRÍA, E., Los princi-
pios ... , cit., p. 214, Y Prólogo aMIR PlJIGPELAT,
O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p.
24; Y LEGUINA VIl.LA, j., La responsabilidad ci-
vil..., cit., p. 140, Y El fundamento ... , cit., p.
314. También MAGI[)E HERRERO (El criterio ... ,
cit., pp. 334-380) Y DESDENTADO DAROCA (Re-
flexiones solJre... , cit., pp. 535, 552) parecen
afirmar la necesidad de concretar la signifi-
cación de la ambigua formula legal aten-
diendo a las características de la actividad
administrativa que produzca el daño.
(634) Así, MARTÍN REBOl.LO (La responsa-
bilidad ... reflexión crítica, cit., pp. 13, 31, 56)
YSANTAMARÍA PASTOR (Prólogo a DE AHUMADA
RAMos, F. j., La responsabilidad ... , cit., pp.
20, 24-25), aunque ambos autores -más
decididamente el segundo- proponen
una relavalorización del papel de la culpa
en el sistema.
 V. CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ... 215

que alguna funcionalidad tiene el criterio culposo en el sistema vigente.

La cuestión es determinar cuál es exactamente.

Los autores más beligerantes con la tesis panobjetivista entienden

que la culpa constituye el criterio general(635) o, dando por sentado
que el sistema es puramente objetivo, que el Legislador debería adjudi-
carle tal alcance (636). A mi juicio, la respuesta a esta espinosa cuestión
pasa por afirmar, insisto, que la cláusula resarcitoria abriga una variedad
de criterios y que todos -no sólo la culpa- funcionan con carácter
general, con el mismo rango, es decir, sin jerarquizarlos.

El criterio del sacrificio y el del riesgo se aplican con este carácter

porque el Legislador no ha tipificado los supuestos en que entran en
juego. Esto no significa que tengan una operatividad ilimitada. Tales
criterios surgen para imputar los daños generados por actividades que
presentan determinadas características. El del sacrificio, para esas opera-
ciones materiales que, orientadas a la satisfacción de un interés público,
pueden, por su potencialidad dañosa, causar perjuicios de manera cola-
teral; el del riesgo, para las actividades administrativas caracterizadas por
su intrínseca peligrosidad, es decir, cuando su desenvolvimiento sujeta
al administrado a un riesgo específico.

En cuanto al primer criterio, es difícil determinar cuándo hay un

sacrificio y cuándo una carga general, pero no concretar el ámbito den-
tro del cual puede aquel título entrar en juego. La doctrina y lajurispru-
dencia, tanto del Tribunal Supremo como del Consejo de Estado, se
están esforzando en discriminar unos casos de otros(637). Ahora bien,
tal tarea no se presenta formalmente como un intento de sistematización
de supuestos en que se puede hablar, a efectos de imputación, de sacrifi-
cio antes que de carga colectiva. Se plantea como un problema general,
común a todos los casos de responsabilidad: el de determinar cuándo
un daño es individualizado. Este enfoque sistemático no parece del todo
correcto porque si hay daño, éste habrá de considerarse individualizado
en todo caso, por más que haya una pluralidad de víctimas, y habrá de
indemnizarse siempre que concurra el criterio de imputación que resulte
pertinente. Por el contrario, el número de afectados, la naturaleza y la
entidad del daño habrán de ser criterios relevantes para determinar
cuándo los perjuicios colaterales de una actividad material lícita dirigipa
a la satisfacción de un interés público son jurídicamente imputables a la
Administración porque existe un sacrificio (especial).

(635) F. GARRIDO FALI.A. El derecho ...• cit. (636) O. MIR PCI(;PEI.AT, La responsabili-
p. 15. Los límites .... cit.. p. 185. Y Pano- dad ... nuevo sistpma, cit., pp. 254-256.
rama ...• cit.. pp. 34-35; Y F. PANTAI.EÓ~ (637) Vide DE AHl'MADA RAMOS, La res-
PRIETO. Responsabilidad médica .... cit.. pp. 79- ponsabilidad... , cit., pp. 151-16l.
81. Los anteojos ... , cit.. pp. 247-251, Y Cómo
repensar... , cit., pp. 455-461; BEI.LO JA~EIRO,
D., La necesaria ... , cit., pp. 381-382.
 1
-¡

216 CAP. III.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...

Más complicado es fijar el círculo operativo del criterio del riesgo .~

-es decir, determinar qué actuaciones hay que considerar arriesgadas
(riesgosas) a efectos de imputación-, pero hay algo seguro: que su fun-
cionalidad tiene que quedar circunscrita. Puede entenderse con PANTA-
LEÓN(638) y con GAMERO(639) que las regulaciones sobre responsabilidad
civil extracontractual en ámbitos específicos de actividad son aplicables
a la Administración, como a cualquier otro sujeto, con abstracción del
agente considerado. Desde el momento en que tales regulaciones no
excluyan a la Administración de su ámbito de aplicación, ésta resultará
incluida. Pues bien, muchas de estas regulaciones imponen una respon-
sabilidad objetiva, por riesgo, por consideración de la peligrosidad in-
trínseca de la actividad desarrollada. En estos casos, la Administración
responderá de los daños derivados de la actualización del riesgo lípico
de la actividad en cuestión conforme a lo establecido en cada una de
estas disciplinas. Cuando el daño se produce, en cambio, en el marco
de actividades administrativas arriesgadas que no han sido objeto de re-
gulación, la Administración debe responder igualmente, según la tesis
tradicional, por los daños fortuitos que se produzcan. El problema funda-
mental con el que tropieza esta teoría reside en la ausencia de una refle-
xión, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, que haya tratado
de concretar cuáles, de entre la variada multitud de actividades que de-
sempeña la Administración, hay que considerar arriesgadas a los efectos
de su imputación. Por la seguridad que aporta, resulta atractiva la tesis
de PANTALEÓN, que otorga prevalencia a la culpa en detrimento del riesgo,
limitando su juego a los supuestos en que así se establece de forma espe-
cífica. Pero, a mi juicio, es posible llevar a cabo un estudio de ese tipo,
paralelo al que, para actividades desarrolladas por los particulares, está
realizando un sector de la doctrina civil, que niega que el Código dé
preferencia a la responsabilidad por culpa, induciendo un principio ge-
neral (institucional) de responsabilidad por riesgo(640).
Parece claro, por tanto, que los criterios del riesgo y del sacrificio,
por su propia Índole, rigen en ámbitos concretos de actividad (641 ). El

(638) Responsabilidad médica ... , cit., pp.
82-83; Los anteojos ... , cit., p. 250.
(639) Responsabilidad Administrativa:
Conflictos de Jurisdicción, Elcano, Aranzadi,
1997, p. 76.
(640) DE ÁN(;EL YÁGÚEZ, R., Tratado ... ,
cit., pp. 560-561; PESA LÓPEZ, F., Comentario
a los artículos 1902 a 1910, en "Comen tarios
al Código civi!>" cit., p. 2136; La culPabili-
dad ... , cit., pp. 185, 188; Los criterios de impu-
tación ... , cit., pp. 135-141; MEIJINA Au:oz,
M., La culpa ... , cit., p. 57-59; ROGF.L VIDE, c.,
La responsabilidad ... , cit., p. 187, YAspectos... ,
cit., pp. 595-596; LINACERO DE lA FUENTE, M.,
Responsabilidad .. ., ci t., p. 651; J. L. GARCÍA
HIRSCHFEW, Ensayo ... , cit., pp. 1049-1050; Y
G-\.\'A'IILL\S MÚ;ICA, S., La transformación ... ,
cit., pp. 141-146. Téngase en cuenta que el
artículo 141.1 LPC se refiere a un supuesto
concreto de fuerza mayor interna, adjudi-
cándole una virtualidad exoneradora gene-
ral y alcanzando, por tanto, a los supuestos
de responsabilidad por riesgo en los que,
en principio, tal tipo de circunstancias no
impiden el surgimiento de la responsabili-
dad. Sobre esta cuestión me ocupo supra
Cap. IV, ap. IIl.
(641) Lo mismo sucede, como veremos
(Cap. IV), con el factor que, encerrado en
la fórmula del funcionamiento anormal,
rige en la actividad administrativa de carác-
ter formal.
 v. CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS AGfUALES DE LA RESPONSABILIDAD.. 217

criterio culposo, en cambio, puede virtualmente servir para imputar los

daños que provoca cualquier acción administrativa. De lo anterior se
deriva que allí donde no entren en juego ninguno de los criterios de
ámbito operativo circunscrito, rige el de la culpa(642). Se trata de una
conclusión perfectamente consecuente con las teorías negadoras de la
existencia de un principio universal de responsabilidad por negligencia
(que admite derogaciones cuando concurren reglas excepcionales que
atienden a distintas razones) y que, en su lugar, reconocen la vigencia
de principios de responsabilidad «equivalentes» (643). En efecto, hay una
paridad de valor de los distintos criterios que es perfectamente compati-
ble con la consideración de que la culpa constituye la cláusula de cierre
del sistema porque es el título idóneo para resolver la cuestión de la
imputación en los sectores de actividad y grupos de casos que no reúnen
(642) Hay una culpa individual cuando vicio funciona mal se dice que hay culpa
el daño ha sido causado por un agente pú- de la Administración sin necesidad de com-
blico que no ha guardado la diligencia de- probar si los agentes involucrados han
bida. Para determinar si ésta eXiste no es guardado la diligencia debida. El Legisla-
preciso atender a los conocimientos y a la dor y la propia Administración deberían fi-
capacidad del agente público. Como re- jar en la medida de lo posible ese modelo
cuerda MIR PUIGPELAT (La responsabilidad ... objetivado de conducta, esto es, concretar
nuevo sistema, cit., p. 257), sí lo hacía la no- los estándares de actuación de los Entes
ción tradicional, coherentemente con el Públicos porque sólo así existirá un verda-
principio filosófico ilustrado en virtud del dero parametro comparativo con que de-
cual sólo puede considerarse que el sujeto terminar si el servicio ha funcionado bien
causante del daño ha hecho mal uso de su o mal y, consecuentemente, si hay culpa
libertad individual si, atendiendo a su capa- (institucional) de la Administración o no
cidad y conocimientos, debía haber ac- (MARTÍN REBOl.LO, L., La responsabilidad ... re-
tuado de otro modo. Para saber si existe flexión critica, cit., pp. 31, 56, Y Ayer y hoy ... ,
culpa, no hay, pues, que considerar las con- cit. 363-365;]. A. SANTA.\1ARÍA PA.~TOR, Prólogo
cretas características del agente dañoso a DE AHnlADA RAMOS, F. j., La responsabili-
(culpa subjetiva o in concreto), sino compa- dad ... , cit., pp. 24-25; MIR PL'IGPEIAT, O., La
rar su comportamiento con un modelo ob- responsabilidad ... nuevo sistema, cit., pp. 260-
jetivo de conducta, fijado por el ordena- 275). A estos efectos, MIR PUGPEIAT ha des-
miento, que es el del buen padre de familia tacado la importancia de las cartas de servi-
(culpa objetiva o in abstracto), equivalente cios, destacando cómo las que se aprueban
a la del reasonable man del Derecho anglosa- en el Derecho italiano son «bastante más
jón (ibidem, p. 258; PA:";TAl.EÚ:--¡, F., voz atrevidas», pues alguna vez hacen referen-
C";llpa, en Ena.clopediaJurídica Básica, vol. I º, cia a las consecuencias resarcitorias que
ClVltas, Madnd, 1995, p. 1864; CA\'Al'JII.LAS conlleva su desobediencia. Sobre las cartas
Ml'(;ICA, S., La tramformarión ... , cit., pp, 61- de sl'TVirios en el Derecho italiano, CA.\IMELLI,
62), En estos casos, se dice, la Admmistra- M., VI mponsabilitii delle pubblirhe amminis-
ción ha incurrido en culpa porque la con- trazioni 11er i SPTlIizi, en AAVV, «Le responsa-
ducta (culposa) del agente dañoso se im- bilita pubbliche. Civile, amministrativa, dis-
puta a la Administración, por el dato de su ciplinare, penale, dirigenziale», dir. D.
integración en la organización administra- SORACE, CEDAM, Padova, 1998, pp. 3-16;
tiva, Encerrada en la fórmula del funciona- CANO CAMPOS, T., La directiva del Presidente
miento anormal, hay, además, una culpa del Consejo df Ministros italiano df 27 df enPro
institucional, que se verifica cuando el de 1994 SObrf la prestación df servicios públicos,
daño deriva de la falta de funcionamiento «RAP», núm. 139, 1996, pp. 473-496.
o del funcionamiento defectuoso del servi- (643) Vide las menciones hechas en el
cio público. En estos casos, lo relevante no Capítulo Il (ap. 6.4) al pensamiento de Jo-
es que el funcionario haya ajustado su ac- seph UM;ER, Josef EssER, Louis JOSSERAND,
tuación a un modelo objetivo de conducta, Raymond SALFII,I.ES, Nicola COVIELLO, Ludo-
sino que no lo haya hecho la Administra- vico BARASSI, Pietro TRIMARCHI, Stefano Ro·
ción en su conjunto. Por eso, cuando el ser- 1l0T y Francesco Donato BL;SI\El.1.1.
 1
218 CAP. I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
.,
las condiciones que presuponen la aplicabilidad de los otros criterios. Se :r:;
trata, en definitiva, de una tesis que recuerda la del profesor BUSNE.
LLI (644), que considera que la culpa es la «regola finale» del sistema, aque-
lla que gobierna los hechos ilícitos <<non tipizzati» y «non lipizzabili».
Debe resaltarse, además, que la afirmación del riesgo como título
general de imputación no supone en absoluto la marginación de la culpa
en el marco de las actividades intrínsecamente peligrosas. Responsabili-
dad por riesgo no es responsabilidad sin culpa sino responsabilidad aun-
que no haya culPa. Es, esencialmente, la idea que expresa el administrati-
vista francés Paul AMSELEK, cuando, al referirse a la responsabilidad
administrativa «sans jaute» (<<pour jaute de service», que no «pour,aute»)
escribe: «plulót que responsabilité sans jaute, on devrait parler de responsabilité
meme sans jaute» (645) .
El riesgo como título de imputación es una noción que absorbe el
criterio culposo (646) . Es, en palabras de MEDINA ALcoz (María) (647),
una noción sincrética y elíptica. Es sincrética, porque incluye la culpa (reali-
zación culpable del riesgo desplegado) y el caso fortuito (realización
casual del riesgo desplegado) como subcriterios de imputación; y es elíp-
tica, porque oculta los componentes de su realización (la culpa y el riesgo
en sentido estricto o daños fortuitos). Estas consideraciones sirven para
acreditar que -como señala la autora(648)-la culpa cumple un papel
importantísimo en el instituto de la responsabilidad civil, porque su rango
atributivo no sólo se predica cuando constituye el único título de impu-
tación (subsistema de responsabilidad subjetiva), sino también cuando
funciona dentro del factor riesgo (como subcriterio de atribución), te-
niendo en cuenta, además, que, estadísticamente, la mayor parte de los
daños producidos en el seno de las actividades referidas corresponden a
una realización culpable, lo que es fácilmente comprobable con la con-
sulta de cualquier repertorio jurisprudencial.
Tal planteamiento sirve también para explicar la funcionalidad de la
culpa en los casos en que entran en juego otros títulos objetivos de impu-
tación, como el sacrificio. Por eso, cuando se afirma -como se hace en
esta investigación-, que la inducción del riesgo y del sacrificio, como títu-

(644) Nuov(' frontiere delta responsabi-
litd ... , cit., pp. 66-79.
(645) La responsabilité sans Jaute des per-
sones IJUbliques d 'apn!s la jurisprudence admi-
nistrative, en AAW, «Méfanges Eisen-
mann», 1975, p. 234. En el mismo sentido,
alguna doctrina civil española: FER:-':~"DEz
DE VII.lAVICE:-':UO, F., R.e~pon.5abilidadad ci-
vil..., cit., p. 31; USARTE ALVAREZ, c., Princi-
pios de Derecho Civil, t. n, Derecho de Obligacio-
nes, Trivium, Madrid, 1996, p. 333; Y
AlABAIA.llE]O, M., Derecho Civil, t. n, cit., p.
945, nota pie 3.
(646) ROIlOTÁ, S., Il problema ... , cit., p.
176; Al.PA, G. Y BESSONE, M., La responsabilitd
civile, l. Prospettiva ... , cit., p. 530; MOSSET
ITl'RRASI'E, J., Responsabilidad por culPa J res-
ponsabilidad por riesgo creado, en «Estudios
sobre responsabilidad por daños», t. 1,
reimp., Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 1980, p.
31; MmlNA CRESPO, M., La responsabilidad ci-
vil..., cit., pp. 54, 55.
(647) MEDlr-óA Al.coz, M., La culPa de la
víctima ... , cit., nota 74 pie p. 51, pp. 101-
102 Y p. 225.
(648) lbidem, nota 311, p. 116.
r V. CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ".

los de atribución de la responsabilidad patrimonial de las Administracio-

219

nes Públicas, se encuentra en la expresión «funcionamiento normal del

servicio público», lo que se está afirmando, en realidad, es que en esa fór-
mula encaja la realización fortuita del riesgo o del sacrificio, pues resulta
evidente que cuando el daño se debe a una realización negligente, aun-
que, naturalmente, el riesgo y el sacrificio siguen operando como criterios
(sincréticos y elípticos) de imputación, su tipificación normativa se en-
cuentra, a mijuicio, en la fórmula del funcionamiento anormal.
3. LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIÓN DOGMÁTICA EN TORNO AL CRITERIO DE
IMPUTACIÓN DEL DAÑO "PROCEDIMENTAL», EN PARTICULAR
Partiendo de este marco teórico, la cuestión que planteo consiste en
determinar si los criterios mencionados operan en el ámbito de la activi-
dad administrativa formal de la Administración; y, caso de recibir una res-
puesta negativa, si, dentro de la fórmula «funcionamiento normal o anor-
mal», puede abstraerse un único factor o son varios los criterios
detectables.
En el marco de la doctrina (minoritaria) que se ha ocupado de los
criterios de atribución las respuestas no son unívocas, pero hay un cierto
consenso en descartar una explicación unitaria de la imputación jurídica
del daño producido por actuaciones formales de la Administración; o,
al menos, eso es lo que parece, pues los pocos autores que han acome-
tido la cuestión encuentran fundamentos distintos según que el acto sea
legal o ilegal (649). En lo que no hay acuerdo en absoluto es en el criterio
que en cada caso justifica la responsabilidad: para algunos es uno de los
que ya conocemos (la culpa o el sacrificio), para otros, en cambio, hay
que acudir a criterios distintos.
En relación con los actos ilegales, GARCÍA DE ENTERRÍA YLEGUJI\'A VILLA
consideran que la ilegalidad del acto funciona como criterio jurídico de
imputación. La ilegalidad constituye, desde su perspectiva, el funda-
mento (ratio) de la responsabilidad en estos casos(650); y MIR PUIGPELAT

(649) Expresa este sentir general MIR
PUIGPElAT (La responsabilidad ... nuevo sistema,
cit., p. 312), para quien «la Ley debería par-
tir de una distincion fundamental entre ac-
tos administrativos ajustados a Derecho y ac-
tos administrativos contrarios a Derecho.
Los primeros no deberían dar lugar -al me-
nos en principio- a responsabilidad patri-
monial de la Administración, puesto que
rara vez ocurrirá que un acto administrativo
ajustado a Derecho constituya funciona-
miento anormal de los servicios públicos.
Los segundos, en cambio, sí».
(650) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Los princi-
pios ... , cit., pp. 210-212, Y La responsabilidad
del..., cit. p. 894; Y LH;ulf\:A VII.IA,]., El funda-
mento ... , cit., p. 314. En esta línea, entre
otros, BIAsco ESTEvE (La responsabilidad ... ar-
tos administrativos, cit., pp. 135-157, 222-
233), BIA"'QuER (La responsabilidad patrimo-
nial de las Administraciones Públicas, lnap, Ma-
drid, 1997, pp. 51-52), LAVILI.AAL<;/NA (Dere-
cho a indemnización por anulación de actos
administrativos, en «Actas de las Jornadas so-
bre la Función Consultiva», Publics. Cons.
Consult. And., Granada, 1998, pp. 55-71) Y
GUICHOT (La responsabilidad extracontractual
de los poderes públicos según el Dererho Comuni-
tario, Tirant lo Blanc, Valencia, 2001, pp.
574-577, especialmente en notas 995 y 996).
De los planteamientos de estos autores y sus
diferencias, me ocupo en el Cap. VI, ap. n.
 1
-.

220 CAP. I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...

considera que el título está constituido por la culpa, la cual debe presu-
mirse iuns tantum cuando el acto es contrario a Derecho(651).

En cuanto a los daños derivados de actos lícitos (652) , sólo el profe-

sor BLASCO ESTEVE(653) ha intentado, para todos los supuestos, una cons-
trucción dogmática general con la que justificar la causa de la responsa-
bilidad. Considera que el ordenamiento admite la responsabilidad por
determinados actos administrativos legales debido a la especial gr~edad
del sacrificio que imponen a las víctimas. Desde su punto de vi~a, en
estos casos, la responsabilidad de la Administración se apoya, pues, en
el criterio sacrificial(654).

Desde perspectivas sectoriales, con la atención puesta en determina-

das actuaciones (u omisiones) formales, se han realizado otra serie de con-
sideraciones para concretar el criterio jurídico determinante de la respon-
sabilidad. Según GARCÍA-TREVIJANO GARNlCA(655) , en lo concerniente a los
daños derivados de la desestimación por silencio negativo de un acto favo-
rable o de una demora injustificada en su otorgamiento, el criterio justifi-
cativo de la responsabilidad es el incumplimiento de la obligación de resol-
ver dentro de un «plazo razonable», que se distingue del normativamente
fijado. En una línea similar, GÓMEZ PUENTE(656) considera que rige en estos
casos el criterio de la culpa, de la que es indicativa, en principio, la circuns-
tancia de que se haya superado el plazo máximo de terminación, pero que
sólo concurre efectivamente cuando se demuestre que la duración del pro-
cedimiento haya sobrepasado el límite de lo razonable. Por otra parte, y en
el marco de los trab~os dedicados a los principios de buena fe y confianza

(651) La responsabilidad patrimonial..., (653) La responsabilidad... administrati-

cit., pp. 311-316. Pero la propuesta de este
autor se formula de iure rondendo.
(652) Piénsese, en la reducción del
aprovechamiento por la alteración del pla-
neamiento que, según el artículo 41 de la
Ley del Suelo de 1998, da lugar a indemniza-
ción cuando tal alteración se produce antes
de que transcurran los plazos previstos para
la ejecución o, de haber transcurrido ya,
cuando la ejecución no se ha llevado a
efecto por causas imputables a la Adminis-
tración; en el daño derivado de la suspen-
sión del procedimiento de otorgamiento de
licencia con ocasión de la preparación, mo-
dificación o revisión del instrumento urba-
nístico, que, según consolidada doctrinaju-
risprudencial, debe ser igualmente indem-
nizado; o en el lucro que dejan de percibir
los aspirantes a una plaza en la función pú-
blica que, como consecuencia de un impor-
tante retraso en la tramitación del concurso,
no pueden resultar adjudicatarios porque,
cuando recae la resolución final, han pa-
sado ya a la situación de jubilados.
vos, cit., pp. 189-207.
(654) En una línea semejante, PA:\TA.
U:Ó:\l PRIETO (Responsabilidad mPdira ... , cit.,
p. 82; Los anteojos ... , cit., p. 248) entiende
que el título de imputación de los daños
derivados de la alteración del planea-
miento es el sacrificio.
(655) El silencio administrativo en el Dere-
cho español, Madrid, Civitas, 1990, pp. 228-
233. En esta misma línea, AGL'Ano I CL'noIÁ,
V., Silencio administrativo e inactividad, Mar-
cial Pons, 2001, pp. 242-243.
(656) La inactividad de la Administra-
ción, 3ª ed., Aranzadi, Pamplona, pp. 845-
847, 857-858. En parecida línea se sitúan
ENTlU:NA CUt:STA (Responsabilidad e inactivi-
dad de la Administración, en «La responsabi-
lidad patrimonial de los poderes públicos.
III Coloquio Hispano-Luso de Derecho Ad-
ministrativo, Vanadolid, 16-17 de octubre
de 1997, Marcial Pons, Madrid», 1999, pp.
365-369) Y MA(;¡m: HERRERO, M., El criterio ... ,
cit., pp. 382-384.
 V. CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD.. 221

legítima, GoNZÁLEZ PÉREZ(657) , CASTILLO BLANCO (658) y GARCÍA

LUENGO(659) han encontrado en ellos el fundamento de la responsabili-
dad por determinados actos lícitos: resoluciones denegatorias de licencias,
subvenciones u otras ventajas que, aunque válidas y legales, se encuentran
precedidas de actuaciones administrativas que generaron en el aspirante
la convicción o la razonable esperanza de recibirlas.

Tenemos, como vemos, una serie de precisiones doctrinales dispersas

y enormemente valiosas porque, en general, la cuestión de la imputación
no ha interesado a la doctrina, dada la extendida aceptación de la tesis de
la responsabilidad administrativa de índole objetiva, por la causación ma-
terial del daño (660) . Pero, de cualquier forma, son insuficientes.

A mi modo de ver, la inexistencia de una explicación unitaria de la

responsabilidad patrimonial en el marco del procedimiento tiene que
ver con la tendencia típica de los ordenamientos latinos a enfatizar la
teoría de las formas en lugar de la de las relaciones jurídico-administrati-
vas. Para nuestros autores, el núcleo crucial de la responsabilidad en
estos casos se sitúa en el acto administrativo, y no en la relación jurídica

(657) El jrrinciPio general de buena p en el nismo. La Administración responsablR, "El Con-

Derecho Administrativo, 3 a ed., Civitas, Ma-
drid, 1999, pp. 141-142.
(658) La protección de confianza en el De-
recho Administrativo, Marcial Pons, Madrid,
1998, pp. 285-318.
(659) El prinrijJio de protm:ión de la con-
fianza en el Derecho Administrativo, Civitas,
Madrid, 2002, pp. 52-68.
(660) La doctrina ha estudiado atenta-
mente la responsabilidad en materia urba-
nística, realizando multitud de aportaciones
que serán tenidas en cuenta en este trabajo,
pero, por lo general, ninguna relativa al tí-
tulo de imputación, pues parte de que este
elemento es ajeno al sistema de responsabili-
dad patrimonial de la Administración. Así,
M07\TORO CHI~ER, M. j., La responsabilidad pa-
trimonial de la Administración por actos urbanís-
ticos, Montecorvo, Madrid, 1983; GONzALEZ
PtREZ,j., El nuevo régimm de las licencias de ur-
banismo, 2' ed., Consultor, 1992, pp. 515-
541, Y Comentarios a la Ley sobre el Suelo y Valo-
raciones. (Ley 6/1998, de 13 de abril), Civitas,
Madrid, 1998, pp. 703-798; MARTÍI\ REHOLLO,
L., La responsabilidad patrimonial de las Admi-
nistraciones Públicas en el ámbito urbanístico,
<<Serv. Publics. Univ. Cantabria», Santander,
1993; S~:V".IA MERINO, l., La responsabilidad
patrimonial de la Administración por la aproba-
ción de Planes Urbanísticos MunicipalRs, Fede-
ració Valenciana Municipis i Provincies, Va-
lencia, 1994; GONZÁLEz BERENGUER, j. L.,
Indemnizaciones derivadas de daños en el urba-
sultor», núm. 23, 1995; MAR BEL, T., La res-
ponsabilidad patrimonial de la Administración
por motivos urbanísticos, «R. Der. urb.», núm.
147, 1996, pp. 77-131; CHI:-ICHILLI. PEIl\ADO,j.
A., Urbanismo y responsabilidad patrimonial,
«R. Der. urb.», núm. 162, 1998, pp. 55-105;
LAso BAEZA, V., El nuevo régimen de los supues-
tos indemnizatarios m la Ley 6/1998, de 13 de
abril, «R. Der. urb.», núm. 163, 1998, pp.
137-167; BLASCO, A., Supuestos indemnizatorios
m la nueva Ley del Suplo dI' 1998, «Doc. adm.»,
núms. 252-253, sept. 1998-ab. 1999, pp. 361-
399, Y&sponsabilidad de la Administración por
actos urbanísticos, en AAVV, «Manual de ur-
banismo», Inap, Madrid, 2001, tema 19, pp.
929-968; GARdA GÓMEZ DE MERCADO, F., La rl's-
ponsabilidad patrimonial de la Administración:
Especial consideración dl'l ámbito urbanístico,
«R. Der. urb.», núm. 182, 2000, pp.- 11-60, Y
Manual de contratación y responsabilidad de la
Administración. Estudio sistemático de las obli¡ja-
ciones de la Hacienda Pública, los contratos y con-
vmios de la Administración y la rl'sponsabilidad
patrimonial de ésta, Comares, Granada, 2004,
pp. 815-844; BELTRÁN AGUIRRE,j. L., Comenta-
rio general al Título V, en AAVV, «Comenta-
rios a la Ley sobre Régimen del Suelo y Valo-
raciones. Ley 6/1998, de 13 de abril», 2' ed.,
Aranzadi, Elcano, 2002, pp. 707-765; IVARS
BAÑUI$,j. A. Y VILLARlNO SAMAl.EA, G., La res-
ponsabilidad por actos de naturaleza urbanística,
Inap, Madrid, 2003.
222 CAP. IlI.-lA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...

que lo precede y que, formalizada en el procedimiento administrativo,

une a la Administración con el interesado. Es particularmente significa-
tivo el que la expresión acuñada para hacer referencia a la tutela resarci-
toria de los daños «procedimentales» (y que, por su arraigo en nuestro
Derecho, nosotros empleamos igualmente) sea «responsabilidad patri-
monial por acto administrativo». Desde estos parámetros, es lógic~ que
no se encuentre un concepto común, válido para explicar la mecánica
de la responsabilidad tanto cuando el origen del daño está en la ilegali-
dad del acto como cuando lo está en la inexistencia del mismo o en
acontecimientos previos, que han tenido lugar antes de su aprobación.
En cambio, si se desvía la atención hacía la relación jurídica, es plausible
una construcción general que remita a un régimen jurídico único para
resolver la múltiple variedad de casos que pueden plantearse con ocasión
de la tramitación de procedimientos administrativos(661).
En mi opinión, es posible descubrir un título jurídico único que,
incluido en la fórmula del funcionamiento anormal del servicio, explica
el an y el cur de la responsabilidad por los daños derivados de todas las
acciones (y omisiones) formales de la Administración, tanto legales
como ilegales. Como veremos, la tesis que en este sentido se sostiene
tiene una sólida apoyatura legal y, aunque no introduce cambio revolu-
cionario alguno, aporta un marco teórico con el que resolver determina-
das cuestiones discutidas y otras que, indiscutidas, no están, a mi juicio,
correctamente tratadas por la doctrina ni por lajurisprudencia(662).

(661) En este sentido, resultan particu- (662) Porque la abstracción jurídica

larmente útiles los hallazgos de la doctrina
alemana en orden a destacar cómo la teoría
de la relación jurídica representa un buen
complemento de la de las formas jurídico-
administrativas porque, frente a la visión es-
tática de esta última, ayuda a percibir más
claramen te las estructuras materiales que in-
fluyen en las normas jurídicas (SCHM/DT As..,.
MANN, E., La teoría ... , cit., pp. 312-314).
puede servir como «método de transición
en cuanto es explicativa de una lado de la
realidad, y de otro, permite la solución de
casos singulares de un modo coherente
con la estructura, es decir, respetando en
todo caso el elemento esencial de coheren-
cia del sistema» (VII.lAR PAlAsí, J. L., La in-
tnpretación y los apotegmas jurídico-lógicos,
Tecnos, Madrid, 1975, p. 50).
f
!
J

PARTE SEGUNDA

EL RÉGIMEN JURÍDICO SUSTANTIVO DE LA

RESPONSABIUDAD PATRIMONIAL POR ACTO
ADMINISTRATIVO
 l

CAPÍTULO CUARTO
EL INCUMPliMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN

I. El incumplimiento lesivo de un deber procedimental como

fuente de responsabiliJad patrimonial
l. LA PREEXISTENCIA DE UNA RElACIÓN JURÍDICA COMO ELEMENTO CARACTERÍSTICO
DE lA ACTIVIDAD PROCEDIMENTAL Y EL INCUMPLIMIENTO COMO FACTOR DE
ATRIBUCIÓN

Como hemos visto, algunos autores han localizado en la culpa o

en el sacrificio los títulos justificativos de algunos de los supuestos de
responsabilidad por actos(663). A mi modo de ver, tales criterios no
pueden tener virtualidad atributiva alguna cuando el daño deriva de una
actuación formal. La doctrina que los ha individualizado, encajándolos,
junto con el riesgo, en la referencia al funcionamiento normal o anor-
mal, se basa principalmente en la teoría moderna de la responsabilidad
extracontractual; teoría que abandona el monismo de la culpa y considera
que los criterios del riesgo creado y del sacrifico impuesto constituyen
buenas razones para justificar que un sujeto que ha guardado la diligen-
cia debida tenga que indemnizar el daño causado.
Tal teoría fue específicamente formulada para resolver el problema
de la imputación de los daños extracontractuales, es decir, de daños sufri-
dos por una víctima que «no conocía» al agente dañoso, porque no
preexistía una relación que los vinculase jurídicamente. Por eso entende-
mos que ilumina el contenido específico de la cláusula general del ar-
tículo 139 LPC cuando el perjuicio deriva de actuaciones materiales, en
las que la Administración daña, normalmente, la esfera jurídica de un
sujeto «extraño», de una persona a la que desconoce jurídicamente hasta
el momento en que se verifica la lesión; pero no para resolver e) pro-
blema de la imputación de los daños producidos en el marco de una
actividad formal, es decir, de los perjuicios que se irrogan con ocasióI¡i
del ejercicio de potestades formalizadas en un procedimiento adminis-
trativo.
El procedimiento administrativo constituye el cauce formal del que
se vale la Administración para el ejercicio de la mayor parte de los pode-
res que le atribuye el ordenamiento jurídico. Pero el procedimiento no
es sólo una ordenación técnica de la función administrativa, sino tam-

(663) Cap. I1I, ap. V.3.

226 CAP. !V.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN

bién, y ésta es la perspectiva que aquí interesa, una relación jurídica

de naturaleza dinámica regulada por normas que imponen a las partes
facultades, deberes y cargas (664) . El procedimiento es, pues, la'expre-
sión formal de una situación jurídica que tiene un cierto valor de estabili-
dad, base de otras situaciones más concretas, como el deber que tiene la
Administración de acomodar su comportamiento durante toda la trami-
tación del expediente a las exigencias de la buena fe, el de culminarlo
dentro de un plazo determinado y el de hacerlo a través de una resolu-
ción final ajustada a Derecho (665) . ~
En estos casos, cuando la Administración ocasiona un daño que
podemos denominar procedimental (daño que se causa a un «conocido»,
I
I
por oposición al que se causa a un «extraño» o «desconocido») (666), I
lesiona la esfera jurídica de un sujeto determinado, de un sujeto que
conoce jurídicamente porque está vinculada con él a través del procedi- I
miento administrativo y porque, frente a él, está sujeta a una serie de
deberes.
Pues bien, como dijimos, la inducción de los criterios utilizables de
imputación de la fórmula funcionamiento normal o anormal no puede
desconectarse de las características propias de la actividad dañosa de
que se trate. Por eso considero que la imputación jurídica de los daños
procedimentales está condicionada por la preexistencia de esa relación jurí-
dica: en ella, en el conglomerado obligacional que grava a la Administra-
ción, se encuentra esa buena razón cuya concurrencia exige implícita-
mente la cláusula general del artículo 139 LPC para trasladar el coste de
un daño del patrimonio de la víctima al de la Administración. No hay,
pues, que acudir a ninguno de los diversos títulos (culpa, riesgo y sacrifi-
cio) que la doctrina ha individualizado para justificar el surgimiento de
una responsabilidad extracontractual en ese conjunto heterogéneo de
supuestos en los que, salvo el daño y la relación jurídica que a su través
nace ex novo, no hay nada que una a la víctima con el responsable.
Tramitado el procedimiento administrativo, cuando la Administra-
ción impone una resolución de corte limitativo o deniega un acto favora-
ble, el interesado sufre a menudo un daño. Tal daño se produce, desde
luego, con ocasión del funcionamiento del servicio público, pero no será
jurídicamente imputable a la Administración si ésta ha dictado la resolu-

(664) G.-\RdA DE ENTERRíA, E. Y FER"iÁN-
IlEl, T. R., Curso dr DI'1'fCho Administrativo, t.
1, 11 ª ed., cit., 2002, p. 560. En el Derecho
alemán se expresa en parecidos términos,
destacando que «la relación jurídica proce-
dimenta¡" constituye un elemento de pri-
mer orden para la interpretación sistemá-
tica y teleológica, SCHMllH-A~SMANi':, E., La
teoría, cit., p. 375.
(665) Para el concepto de relación jurí-
dica del que parto, vide DE CASTRO, F. Y
BRAVO, Drrecho civil de España. Partr Genrral,
vol. 1, Inst. Ests. Políts., Madrid, 1955, pp.
621-624.
(666) Del mismo modo que, aten-
diendo a la sede en que se producen, se
habla de daños extrarontrartuales y de daños
contrartuales, según que se produzcan fuera
o dentro de un procedimiento administra-
tivo, podría hablarse de daños extraprorrdi-
mmlalrs y de daños pro(rdimentales.
 l. EL INCUMPLIMIENTO LESIVO DE UN DEBER PROCEDIMENTAL ... 227

ción administrativa en cumplimiento de las obligaciones que le impone

la disciplina reguladora del procedimiento y de la potestad que se ejerci-
ta.
Cuando el daño deriva del incumplimiento de algunos de aquellos
deberes, la Administración ha de repararlo: los daños que derivan de la
infracción de las normas que constriñen a la Administración a desenvol-
ver una determinada conducta (actuar de buena fe, resolver el procedi-
miento en tiempo razonable, acordar una resolución final ajustada a
Derecho) han de ser indemnizados, y el título jurídico que justifica el
resarcimiento no es la culpa, ni el sacrificio, ni, naturalmente, el riesgo
específico, sino el mero incumplimiento (imputable). La contrariedad
jurídica de la actuación administrativa constituye un desvalor tan impor-
tante que justifica por sí el surgimiento de la obligación resarcitoria,
salvo que concurra un caso fortuito o una fuerza mayor (667) . Dicho de
otro modo, el incumplimiento (imputable a la Administración) de los
deberes que conforman la relación jurídica procedimental es exponente
de un funcionamiento anormal del servicio público, con el que se explica
y justifica la incursión en la responsabilidad administrativa. ~
Quede claro que decir que el incumplimiento de la obliga ión procedi-
mental es título de imputación de los daños procedimentales no entraña
en absoluto una involución hacia una concepción preventivo-punitiva de la
responsabilidad civil que retome la noción subjetiva de la antijuridicidad,
según la cual sólo pueden repararse los daños derivados de la infracción de
normas atributivas de derechos subjetivos. Una cosa es afirmar que el daño
se imputa cuando deriva de un incumplimiento y otra bien distinta conside-
rar que ese daño es antijurídico por la misma razón. En los sistemas que,
como el nuestro, asumen una función estrictamente resarcitoria, todo daño
cierto e injustificado es resarcible y generador de responsabilidad en la
medida en que sea jurídicamente imputable a su causante. Resultaría extra-
vagante interpretar que, a través de la responsabilidad civil, se sancionan
conductas típicas o infracciones de deberes, con lo que se produciría una
reducción considerable de los daños indemnizables (quedarían fuera los
desconectados por completo de los derechos subjetivos: la pérdida de la
oportunidad de ganar un concurso público, el lucro cesante que padece
quien no tenía frente al fallecido un derecho de alimentos, etc.). El sistema
de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ti.ene una
finalidad estrictamente resarcitoria y no admite esos efectos restrictivos por-
>, que el incumplimiento sea uno de sus factores de atribución. El incumpli-
1 miento no asume ninguna relevancia en el plano de la antijuridicidad (por

(667) Esta idea ha sido expresada por
MIR PUICPEIAT (La responsabilidad... nuevo
sistema, cit., p . 313) en relación con el in-
cumplimiento del deber de actuar con-
forme a Derecho, pero no para defender
que la ilegalidad pueda por sí misma fun-
dar la responsabilidad patrimonial. Par-
tiendo de que la culpa o la anormalidad
del servicio constituye (ha de constituir) el
título de imputación de los daños deriva-
dos de resoluciones ilegales, considera que
ese desvalor, el que expresa la contrariedad
a Derecho, justifica, únicamente, el tras-
lado de la carga de la prueba de la víctima
a la Administración, a la que tocaría de-
mostrar su diligencia (la razonabilidad del
criterio adoptado) .
228 CAP. N.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN
•
eso es indemnizable la pérdida irremediable de ganar un concurso, porque,
por ejemplo, el contrato administrativo ha sido ya ejecutado en el momento
en que el juez anula el acto de adjudicación), sino en el de la imputación,
que es donde el Derecho busca una buena razón para que quien causa un
daño deba repararlo; y el incumplimiento constituye esa buena razón (<<me-
jor» que la culpa o el sacrificio) cuando la víctima y la Administración están
ligadas a través del procedimiento. Una cosa es el incumplimiento como
elemento de la antijuridicidad, que sirve para reducir la gama de daños
indemnizables; y otra el incumplimiento como criterio de imputación, que
vale para justificar la responsabilidad por todo daño que derive de él. Por
otra parte, tampoco nos lleva este planteamiento a confundir el remedio
resarcitorio con los remedios (reintegradores) que, como la condena judi-
cial a la Administración al libramiento de la licencia a la que se tiene dere-
cho, se enderezan al restablecimiento de posiciones jurídicas subjetivas. El
supuesto de hecho de las normas reguladoras de estos últimos exige simple-
mente que se sea titular de la posición jurídica para la que se solicita tutela
(que se tenga derecho a la licencia) y que ésta haya sido efectivamente
lesionada (que se haya denegado ilegalmente), mientras que el supuesto
contemplado por las normas de la responsabilidad civil requiere, también
cuando el título de imputación es el incumplimiento, que la víctima haya
sufrido un daño, que éste derive del hecho ilícito y que sea jurídicamente
imputable al agente dañoso(668).
Hay una importante variedad de supuestos en los que la Administra-
ción está obligada a reparar daños derivados de actos administrativos
perfectamente legales y adoptados en cumplimiento de todas las obliga-
ciones impuestas por el ordenamiento. Así, las resoluciones dictadas en
ejercicio de la potestad de revocación por motivos de oportunidad, admi-
tida en nuestro sistema en relación con los actos no favorables (art. 105.1
LPC) Ylas licencias otorgadas por las Entidades Locales (art. 16.3 RSCL);
el rescate de concesiones de obras o servicios públicos (arts. 168.2 y 264
g TRLCAP) o la resolución por la que se modifica un acto administrativo
favorable, adaptándolo a las nuevas normas o planes que redefinen el
interés público (art. 77 c de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas y
arto 42.2 LS 1998).
En estos supuestos, la Administración está obligada a indemnizar,
lo que parece incompatible con una teoría de la responsabilidad por
actos que gire en torno al incumplimiento como factor de atribución.
Sin embargo, estas decisiones constituyen, como ha puesto de manifiesto
la doctrina, operaciones materialmente expropiatorias, por lo que la in-
demnización de los daños que éstas causan no se satisface en concepto
de responsabilidad civil, pudiendo reconducirse a la figura del justipre-
cio(669).
(668) Sobre las diferencias funcionales 953); BOCANE<;RA SIERRA, R. (Lecciones sobre el
y estructurales entre estas formas de tutela, acto administrativo, Civitas, 2002, pp. 200,
vide infra, Cap. V, ap. IV.2. 221-223), CARcíA DE ENTERRÍA, E. (Princi-
(669) BLASCO Esn:vE, A. (La responsabili- pios... , cit., pp. 92, 93; y, junto con FERNÁN·
dad ... actos admini.ltrativos, cit., p. 54; y Res- DEZ RODRí(;m:z, T. R., Curso ... , t. l, cit., pp.
ponsabilidad... actos urbanísticos, cit., pp. 951, 664-667); CARdA CÚMEZ DE MERCADO, F.
 1. EL INCUMPLIMIENTO LESIVO DE UN DEBER PROCEDIMENTAL ... 229

Aunque la adopción de estas resoluciones no está sujeta a los cauces

formales previstos en la legislación de expropiación forzosa, sí lo está a
otro tipo de procedimientos, igualmente enderezados a la producción
de un menoscabo por razones de interés público. Esto permite asimilar
las indemnizaciones que en estos casos han de abonarse al justiprecio,
pues, en Derecho español, lo que diferencia, según hemos visto(670),
los supuestos de responsabilidad por sacrificio de la expropiación es,
precisamente, la circunstancia de que, en los primeros, el daño se pre-
senta como un daño incidental, producto indeseado de la ejecución de
operaciones materiales; y, en el segundo, como un efecto deliberada-
mente buscado.
Hay otros supuestos en los que, aunque es claro que el particular tiene
derecho a indemnización, no es nítida la institución que proporciona esta
cobertura, la expropiación forzosa o la responsabilidad patrimonial, ni, in-
cluso, situados dentro de esta última, el criterio de imputación que justifica
la atribución del daño a la Administración. Así, por ejemplo, podría acu-
dirse a la expropiación forzosa para explicar el fundamento de la indemni-
zación del coste de tasas y proyectos que, según el artículo 27.2 TRLS de
1976, han de abonarse cuando la Administración suspende el procedi-
miento de otorgamiento de licencia para evitar situaciones disonantes del
nuevo planeamiento, aunque, como después se dirá, podría basarse tam-
bién en el principio de confianza legítima(671). Puede también, quizá,
constituir una modalidad expropiatoria la alteración del planeamiento, que
da derecho a indemnización por reducción del aprovechamiento urbanís-
tico en determinadas circunstancias (arts. 41.1, 42 Y 44 LS 1998) (672), aun-
que algún autor [PANTALEÓN PRIF.TO(673)] reconduce este último supuesto
a la responsabilidad ex sacrificio (encajada en la referencia legal al funciona-
miento normal de los servicios públicos), lo que podría llevar a admitir que
este título de imputación también juega en el ámbito del procedimiento.

2. OTROS ARGUMENTOS QUE AVALAN LA TESIS PRECEDENTE

El planteamiento expuesto está implícito en algunas de las elabora-

ciones doctrinales que han tratado de fundar la responsabilidad por ac-

(Manual de contratación ... , pp. 754-757), VE·
LASCO CABALLERO, F. (Las cláusulas acce.lOnas
del acto administrativo, Tecnos, Madrid,
1996, pp. 173-174, 177).
(670) Vide supra Cap. n, ap. n.6.3.
(671) Vide infra Cap. VII, ap. N.!.
(672) Para su estudio me remito a
CHINCHILl.A PI-JNADO, J. A., Urbanismo y res-
ponsabilidad... , cit, pp. 58-105; B1ASCO Es-
TEVE, A., Responsabilidad... actos urbanísticos,
cit., pp. 938-958; Supuestos indemnizatarios ... ,
cit., pp. 361-399; L\s() BAFIA, V., El nuevo ... ,
cit, pp., 988-1004; BELTRÁ:-J AGUIRRE, j. L.,
Comentario general, cit., pp. 715-750; GON-
i'ÁLEZ PÉREZ,j., Comentarios a la Ley sobre Régi-
men del suelo... , cit., pp. 790 ss.; lVARS BA1'Jl:Ui,
j. A. YVILIARIl':O SAMALEA, G., La responsabili-
dad ... , cit., pp. 19-86; Y GARCÍA GÓMEZ !lE
MERCADO, F., La responsabilidad... , cit., pp.
1403-1458, Manual de contratacióp ... , cit.,
pp. 817-837. Véase también, pero teniendo
en cuenta que se refieren a las previsiones
de Leyes del Suelo anteriores, GARCÍA DE EN-
TERRiA, E. Y PARt]O ALFONSO, L., Lecciones de
Derecho Urbanístico, cit., pp. 888-889; MO:-J·
TORO CHINER, M. j., La responsabilidad, cit.,
pp. 53-87; MARTiN REBOLLO, L., La responsabi-
lidad patrimonial... ámbito urbanístico, cit.,
pp. 34-67; SEVII.I.A MERI:-JO, 1., Responsabili-
dad ... , cit., pp. 129-152; Gol':zÁl.Ez-BEREl':·
(;Ut:R URRCTIA, J. L., Indemnizaciones deriva-
das ... , cit., pp. 3226-3130; Y MAR BEf., T., La
responsabilidad ... , cit., pp. 98-108.
(673) Los anteojos ... , cit., p. 248.
230 CAP. IV.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACiÓN

tos. La ilegalidad como causa de imputación, a la que se refieren GARCÍA

DE ENTERRÍA Y LEGUINA, no es más que un incumplimiento (el del deber
de dictar una resolución legal); la superación del plazo, determinante
para GARcÍA-TREVIJANo GARNlCA, es también un incumplimiento (el del de-
ber de resolver en tiempo)(674); y la defraudación de la confianza del
administrado en la obtención de una ventaja, que, según GONZÁLEZ PÉREZ,
CAsTILLO BLANCO YGARCÍA LUENGo, genera el derecho a una indemnización
por los daños producidos, es, asimismo, un incumplimiento (el del deber
de actuar de buena fe durante el procedimiento). Además, la tesis ex-
puesta está en sintonía con la de PONCE SOLÉ(675), que habla de respon-
sabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obliga-
ción de seguimiento del procedimiento debido, para referirse a los casos
de inactividad, actividad tardía, ausencia de fundamentación suficiente
o falta de una completa ponderación circunstanciada de los datos conte-
nidos en el expediente que dé lugar al acto administrativo (676) .
Hay que señalar, por otra parte, que el incumplimiento y su virtuali-
dad atributiva ha sido expresamente recibido por el Legislador, en la Ley
48/1998, de 30 de diciembre, que incorpora al ordenamiento español las
Directivas Comunitarias sobre contratación (93/38/CEE) y recursos
(92/13/CEE), en los denominados sectores excluidos (agua, energía,
transportes y telecomunicaciones). Este Texto regula en estos sectores la
responsabilidad patrimonial de los poderes adjudicatarios, públicos o
privados (677) , por los daños que sufren los licitadores vencidos en el
procedimiento de contratación; y les reconoce el derecho a reclamar
una indemnización, cuando «se haya probado que ha habido infracción de lo
dispuesto en la presente Ley y que el reclamante hubiera tenido una posibilidad
real de obtener el contrato si no se hubiera cometido la infracción» (art. 63.2).
Consecuentemente, para que haya responsabilidad, es preciso que haya
daño [y para facilitar su efectiva apreciación la Ley introduce el concepto
de las posibilidades reales(678)] y que éste derive de la infracción de las
normas reguladoras de la potestad ejercitada. Esto implica, en consonan-
cia con la solución expuesta con carácter general -para todos los daños

(674) Aunque, como veremos (Cap.
VI, ap. VI.3.l), su planteamiento acaba
acercandose a las tesis que residencian en
la culpa el basamento de la obligación re-
sarcitoria.
(675) Deber de buena Administración y de-
recho al procedimiento administrativo deúido.
Las bases constitucionales del procedimiento ad-
ministrativo y del ejercicio de la discrecionali-
dad, Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 678-
681.
(676) Pero téngase en cuenta gue las
observaciones de este autor son mas bien
de carácter descriptivo: no pretende locali-
zar en el incumplimiento dañoso e imputa-
ble la fuente de la responsabilidad patrimo-
nial (antes bien, algunos de sus párrafos
dan a entender que el criterio de impu-
tación utilizable es la culpa), sino dar
cuenta de algunos supuestos posibles de
resfonsabilidad por funcionamiento anor-
ma del servicio.
(677) La Ley se aplica no sólo a las Ad-
ministraciones Públicas, sino, en general, a
toda persona pública o privada titular de
derechos exclusivos o especiales en los sec-
tores excluidos, por lo que la regulación de
la responsabilidad que contiene no afecta
sólo a las personas públicas, sino también
a los concesionarios y a determinadas em-
presas privadas.
(678) Vide supra Cap. IlI, ap. y. 1.3.
 1. EL INCUMPLIMIENTO LESIVO DE UN DEBER PROCEDIMENTAL ... 231

procedimentale~, que ninguna relevancia tienen, a efectos de impu-

tación, los criterios de la culpa, el riesgo y el sacrificio; y que existe un
título único: el del incumplimiento o infracción de los deberes que pe-
san sobre la Administración. ~

Para el sostenimiento de tal conclusión, proporciona apoyo una in-

terpretación sistemática que conecta la cláusula resarcitoria del artículo
139 LPC (proyectada sobre la actividad administrativa formal) con otros
subsistemas de responsabilidad establecidos para articular la reparación
de los daños producidos en el seno de una relación preexistente entre
la víctima y el agente dañoso(679). Me refiero, naturalmente, al régimen
jurídico de la responsabilidad contractual y al de la precontractual.
No creo, como opina el profesor MOROTE SARRIÓN(680), que el sistema
resarcitorio de la LPC sea «una regulación cerrada, propia y de carácter
público» que no tiene «que hacer uso de los principios de Derecho civil» .
La responsabilidad es una categoría jurídica unitaria, una institución(681)
que, aunque integrada por diversos subsistemas -entre los que se encuen-
tra el establecido en la LPC- responde siempre a una misma función (re-
sarcitoria) y cuenta con una misma estructura (daño, causa, imputación).
Yes posible (necesario) acudir a interpretaciones intrasistemáticas e inte-
gradoras en el ámbito de una concreta institución (y no sólo), salvo que se
quiera reducir el ordenamiento a un «heteróclito conglomerado de normas aisla-
das e inconexas» [STS de 21 de febrero de 1979 (Ar. 694)].
El régimen de responsabilidad contractual constituye, al igual que el
de la extracontractual, regulado en el Código civil, o el de la denominada
responsabilidad patrimonial de la Administración, establecido en la LPC,
una «especie jurídica» de una sola «región jurídica» (682). Su función (re-

(679) Se trata de una interpretación (680) La responsabilidad .. ., cit., p. 112.

sistemática o, en términos de VII.L\R PAIASÍ,
J. L. (La interpretación y los apotegmas jurídico-
lógicos, Tecnos, Madrid, 1975, p . 40), en co-
nexión extra legem, que no adopta como
contexto de referencia el texto legal en
que se acoge la norma a interpretar (ad in-
tra) sino que excede de la misma (ad extra)
(PÉREZ A1.\'AREZ, M. A. , Interpretación y Juris-
prudencia. Estudio del artículo 3.1 del Código
civil, Aranzadi, Pamplona, 1994, p. 167). El
Consejo de Estado, en Dictamen núm.
50249/ 1987, de 1 de octubre, ha afirmado
expresame nte la viabilidad de interpreta-
ciones del sistema de la LPC que se apoyen
en el régimen de responsabilidad civil de
los particulares. Sobre el origen histórico y
las consecuencias de la tendencia a confi-
gurar la responsabilidad administrativa
como una responsabilidad autónoma, com-
pletamente desvinculada del Derecho civil,
vide supra, Cap. 1, ap. IV; y Cap. 11 , aps. II.l
y III.
(681) GARciA DE ENTERRÍA, E., Los princi-
pios ... , cit., p. 168.
(682) Así, en palabras de DE TRAZt:GNIES
GRANDA, F., La responsabilidad ... , cit., p . 441.
Esta tesis, aunque no siempre se menciona
expresamente la identidad funcional y es-
tructural, es aceptada comúnmente por
toda la doctrina española. Vide, en el ám-
bito civil, por ejemplo, DÍEz-PICAZQ, L., Dere-
cho de ... , cit. , pp. 245-250; e YZQl'IERDO TOl.-
SADA, M., Sistema .. ., cit., pp. 79-85. En' el
campo administrativo, GARCÍA DE ENn:AAÍA,
E., Los principios ... , cit., p. 168; GONZÁI.EZ
PtREZ, J., La responsabilidad ..., cit., pp. 125-
133; VII.LAR PAIASÍ, J. L., Pago de intereses de
mora en los contratos administrativos, Libro
Consular del Consejo de Estado, Madrid,
1972, p. 154; Y ESCOBAR, R. A ., Responsabili-
dad contractual de la Administración Pública,
Temis, Bogotá, 1989, pp. 6-25.
232 CAP. IV.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACiÓN

sarcitoria) y SU estructura (daño, causa e imputación) es la misma(683).

Dentro de la doctrina, se ha dicho que esta identidad fundamental posibi-
lita interpretaciones integradoras de las normas sobre responsabilidad con-
tractual, que se valen de las soluciones previstas en otros subsistemas(684).
Por la misma razón, cabe, a mi juicio, recorrer este camino a la inversa,
esto es, integrar el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administra-
ción con ese régimen propio de la responsabilidad contractual, pues, se
está, en definitiva, ante un conjunto normativo fundamentalmente unitario.
Por eso también puede ser interesante poner en relación el conjunto nor-
mativo relativo a la responsabilidad patrimonial con el tratamiento que la
doctrina y la jurisprudencia brindan a la de tipo precontractual, que, en
principio, no constituye un subsistema, sino una modalidad que ha de enca-
jarse dentro de la contractual o la extracontractual.

En el caso de la responsabilidad contractual, el daño se produce en

el marco de una relación que nace en el momento en el que se perfec-
ciona el negocio y que se compone normalmente de una obligación
principal (realizar una determinada prestación) y una serie de deberes
secundarios o accesorios (entre ellos, por ejemplo, actuar de buena
fe) (685). En el de la responsabilidad precontracutal, el perjuicio se ac-
tualiza también entre «conocidos». Las partes que negocian la estipula-
ción de un contrato, a partir del momento en que discuten su contenido,
inician una relación (un «contacto social») de la que deriva el deber de
actuar con buena fe y según la lealtad que exigen las convicciones éticas
imperantes(686). Expresado de forma global, ese comportamiento se
descompone y articula a través de una serie de deberes diferenciados,
como informar a la contraparte de las circunstancias relevantes que ésta
desconoce; mantener en secreto la información confidencial; o no aban-
donar sin justa causa las negociaciones cuando se ha generado la con-
fianza en la conclusión del contrato (687) .

(683) PAi'iTALEÚN PRIETO, F., COmRntario
al artículo 1902 del Código civil, ci t., pp. 1971-
1995, Y El sistema de responsabilidad contrac-
tual (Materiales para un debate), «ADC»,
1991, pp. 1023-1056.
(684) Destacan, en este sentido, las pa-
labras del profesor VII.lAR PAL<\sí (Pago de
intereses de mora en los contratos administrati-
vos, Libro Consular Consejo de Estado, Ma-
drid , 1972, p. 154) : «Ambos grupos de nor-
mas (arts. 110 1 Y siguientes y 1902 Y
siguientes), vienen a constituir, si no regí-
menes absolutamente homogéneos, al me-
nos zonas en las que la serie de prohlemas
que se estudian exigen una construcción
unitaria, a partir de principios jurídicos
idénticos, que son los imperantes en mate-
ria de responsabilidad en la totalidad del
ordenamiento ». Esto significa que «a la luz
de esos principios hay que interpretar las
específicas normas contractuales, a través
de las cuales se articula el régimen propio
de la responsabilidad contractual ».
(685) VideJoRIlANO FRAGA, F., La r('spon-
sabilidad contrartual, Civitas, Madrid, 1987,
pp. 135-150.
(686) DíEz-PICAzo, L. , Fundammtos de
Derecho civil Patrimonial, t. l, 5' ed., Civitas,
Madrid , 1996, p . 271. Aunque nuestro Có-
digo civil, a diferencia del italiano (art.
1337), no menciona ni regula estos debe-
res, la doctrina fundamenta su vigencia
apelando al principio general de la buena
fe recogido en el artículo 7.l Ce.
(687) Dírz-PlcAZO, L. , La doctrina de los
artos propios, Bosch, Barcelona, 1963, p .
140. Analiza cada uno d e estos deberes en
la relación precontractual , CCAIlRA\lO Pf:REZ,
e., OJerta, aceptación y conclusión drl contrato,
Publics. Real COle~spaña, Bolonia,
2003, pp. 46-65 . =-

j
 l
l. EL INCUMPLIMIENTO LESIVO DE UN DEBER PROCEDIMENTAL ... 233

En cuanto a la responsabilidad contractual, nuestro ordenamiento

fija dos regímenes diferenciados. Uno especial, para algunos de los con-
tratos que realizan las Administraciones Públicas -los calificados como
«administrativos» (688)-; y otro común, para todos los demás, con abs-
tracción del sujeto que los realiza. El primero se encuentra en el
TRLCAP y el segundo en el Código civil. El artículo 113 del primero
vincula el surgimiento de la responsabilidad, no ya a la existencia de
culpa o a la presencia de cualquiera de los otros criterios de imputación
de daños producidos entre «extraños» (689), sino al mero incumpli-
miento: «El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones
del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños
y perjuicios que por tal causa se le irroguen»(690). No muy distinto es el
régimen común de responsabilidad contractual, contenido en el Código
civil. El tema de la imputación del daño contractual ha constituido tradi-
cionalmen te una vexata qucestio del Derecho privado (691), pero hoy la

(688) Todos los contratos cuyo objeto la culpa, ni el riesgo, ni el enriquecimiento

resulte vinculado «al giro o tráfico específico
de la Administración contratante, por satisfacer
de forma directa o inmediata una finalidad pú-
blica de la específica competencia de aquélla»
(art. 8) y, en todo caso, los contratos de
obras, gestión de servicios públicos, sumi-
nistro, consultoría y asistencia y servicios
-excepto los contratos comprendidos en
la categoría 6 del artículo 206, referente a
contratos de seguros y bancarios y de inver-
siones y, de los comprendidos en la catego-
ría 26, los que tengan por objeto la acredi-
tación e interpretación artística y literaria y
los de espectáculos (art. 5)-. Los primeros
son los contratos especiales o innomina-
dos, carentes de una regulación particular,
los segundos, los típicos, específicamente
normados en el Texto legal.
(689) El profesor ESCOBAR (Responsabili-
dad contractual..., cit., p. 24), que ha estu-
diado la relación entre la responsabilidad
contractual V extracontractual en el Dere-
cho español: ha dicho que "los dos órdenes
de responsabilidad presentan diferencias
relevantes, pero no afectan a los principios
ni al fundamento de la institución. En el
terreno contractual concurren algunas ca-
racterísticas que le dan una configuración
especial, que se derivan de la existencia
previa de un contrato administrativo entre
las partes, cuya infracción o incumpli-
miento imputable a la administración,
causa una lesión al contratista». Para este
autor, la especialidad más destacada que
conlleva la existencia de la relación con-
tractual consiste en que "los criterios de
imputación en el derecho público no son
injusto».
(690) El profesor COSCl'LLUElA MONTA·
:-;ER, L. M. (Manual ... , cit., p. 435) señala la
exigencia de dos requisitos para que surja
la responsabilidad en el seno de un con-
trato administrativo: un incumplimiento de
las obligaciones contractuales de alguna de
las partes; y que se haya producido un
daño efectivo y evaluable económicamente
para la otra parte como consecuencia di-
recta de ese incumplimiento. Véase tam-
bién, GONZÁLEZ PÉREZ, ]., La responsabili-
dad ... , cit., pp. 125-133.
(691) Durante el siglo XIX y principios
del XX existía una concepción que veía en
la responsabilidad contractual, al igual que
en la extracontractual, la sanción de un ilí-
cito, la lesión reprochable del derecho de
crédito. Desde esta concepción y en para-
lelo con la responsabilidad extracontrac-
tual, el dolo y la culpa constituían los crite-
rios con los que se imputaban al deudor los
daños derivados del incumplimiento (PAI\'.
TALEÓ~ PRIETO, F., Las nuevas bases-de la res-
ponsabilidad contractual, "ADC», t. 46, 1993/
4, pp. 1738-1739). Sobre este "paralelismo
de evolución» da amplia cuenta JORDANO
FRAGA, F., La responsabilidad contractual, cit.,
pp. 298-307: "La doctrina tradicional afe-
rrada al dogma de la culpa, ha pretendido
explicar estos supuestos [de responsabili-
dad aquiliana], por la vía de encubrir el
cambio operado en los criterios de respon-
sabilidad a través del recurso a los elemen-
tos tradicionales, distorsionándolos. Tales
son las técnicas de las ficciones de culpa,
de la inversión de la carga de la prueba y
 -,
"

234 CAP. IV.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN

generalidad de la doctrina entiende que los criterios de imputación del

daño extracontractual (culpa, riesgo y sacrificio) no son trasladables al
ámbito contractual. Partiendo de que la razón que justifica el surgi-
miento de la obligación resarcitoria contractual se encuentra en el seno
mismo de la relación jurídica que une al perjudicado con el agente da-
ñoso, se ha dicho que el mero incumplimiento (imputable) es la fuente
de la responsabilidad por los daños causados. Se afirma, en definitiva,
que si el contratante incumplidor ha de responder no es porque haya
incurrido en culpa o negligencia, sino porque el ordenamiento ha esti-
mado que la circunstancia del incumplimiento hace razonable que el
daño le sea imputado (692) . Pero esto no significa que la responsabilidad
sea absoluta: es preciso que el deudor sea el causante del incumpli-
miento, pues se exonera si demuestra la concurrencia de un caso fortuito
o una fuerza mayor.
En cuanto a la responsabilidad precontractual, la civilística, sumán-
dose al amplio debate de la doctrina alemana, italiana y francesa(693),

de la extraordinaria elevación del grado de dad comprometida o la realiza sin el cui-

diligencia exigido. Estas técnicas no son
sino el producto de una actitud conserva-
dora de los instrumentos y categorías anti-
guos, que prefieren trasplantarlos (desfigu-
rándolos) a los nuevos fenómenos, antes
que reconocer la necesidad de nuevos ins-
trumentos y categorías de explicación ( ... ).
Estas construcciones no llegan a encubrir,
que aquello que en verdad se ha produ-
cido, es un cambio en los presupuestos mis-
mos de la responsabilidad, de forma que
así como en la responsabilidad contractual
basta para generarla el mero hecho del in-
cumplimiento, cuando se trata de respon-
sabilidad extracontractual objetiva basta el
daño injusto, el hecho dañoso, como ele-
mento, también aquí, puramente objeti-
vo»,
(692) PANTALEÓN PRIETO, F., Las nue-
vas... , cit., p. 1739. También, aunque con
diferencias en el fundamento, jORDANO
FRAGA, F., La responsabilidad... , cit., passim.,
y LLAMAS PO~IBO, E., Cumplimiento por equiva-
lente y resarcimiento del daño al acreedor, Tri-
vium, Madrid, 1999, pp. 295-296. Esto no
significa que la culpa constituya un indife-
rente en la imputación de los daños por
incumplimiento. jORDA."IO (La responsabili-
dad ... , cit., pp. 229-230) e YZQCIERDO (Sis-
tema ... , cit., p. 126) recuerdan cómo en las
obligaciones de actividad o de medios la
culpa es el criterio determinante. Si el ob-
jeto de la obligación es una actividad o un
Jacere diligente, hay incumplimiento
cuando el deudor incurre en negligencia,
es decir, cuando deja de realizar la activi-
dado debido. Como se ha señalado, la
causa de la responsabilidad está también
en estos casos en el incumplimiento, aun-
que éste sólo se produce si media la culpa
del deudor. Por otra parte, es evidente que,
cuando se dice que no hay responsabilidad
en el caso de que el incumplimiento no sea
imputable al deudor por la incidencia de
un hecho imprevisible, la culpa sigue des-
empeñando algún pare\. En efecto, habrá
que determinar si e deudor pudo, con
arreglo a un canon objetivo de diligencia,
prever y evitar la concurrencia de ese he-
cho. Ahora bien, esto no implica afirmar
que el título de imputación sea la negligen-
cia, porque el deudor no se exonera de-
mostrando simplemente la ausencia de
culpa, sino acreditando la concurrencia de
un suceso, hecho o acontecimiento que
rompe el nexo causal UORDANO FRA(;A, F.,
La responsabilidad... , cit., pp. 230-231; PAl'i·
TALEÓN PRIETO, F., El sistema ... , cit., pp. 1067-
1072; YZQUIERDO TOI$ADA, M., Sistema ... , cit.,
pp. 126-129). Estas circunstancias explican
por qué algunos autores consideran que la
culpa es título de imputación de la respon-
sabilidad contractuaL A su vez, téngase en
cuenta que la fuente primaria que regula la
responsabilidad contractual es el contrato,
por 10 que habrá que estar en primer lugar
a las reglas de distribución de riesgos y res-
ponsabilidad que las partes hayan pactado
y sólo en ausencia de éstas es aplicable el
régimen legal señalado.
(693) Sobre el tema, vide inJm, ap. Il.
 - 1

1. EL INCUMPLIMIENTO LESIVO DE UN DEBER PROCEDIMENTAL ... 235

discute su naturaleza, dejando abierta la cuestión (694), asimilándola

a la extracontractual(695) o a la contractual (696) , o sustantivando un
tertium genus(697). Pero, en general e independientemente de la natu-
raleza atribuida, la mayoría de los autores está de acuerdo en que,
para que surja el deber de indemnizar el daño causado, basta con
que la actuación del sujeto considerado no se haya ajustado al deber
de corrección que, de conformidad con un modelo objetivado de
conducta, es exigible durante los tratos preparatorios, sin que, por

(694) Así, DíEZ-PICAZO (Fundamentos de contractual. Hay otras opiniones favorables

Derecho civil Patrimonial, t. 1, 5" ed., Civitas,
Madrid, 1996, pp. 274-276) Y CUADRADO
PÉREZ (Oferta, aceptación ... , cit., pp. 71-73),
aunque el primero parece situarse en la lí-
nea favorable a reconducir la responsabili-
dad precontractual a la órbita de un tertium
genus (responsabilidad «entre conocidos»)
o de la responsabilidad contractual. Sobre
la extensa literatura italiana en la materia
y con apunte de Derecho comparado,
véase la bibliografía que, al respecto, re-
coge el segundo de los autores citados.
(695) DE LOS Mozos, J. L., Hesponsaflili-
dad en los "tratos preparatorios» del contrato,
en AAVV, «Estudios de responsabilidad ci-
vil en homenaje al profesor Roberto López
Cabana», cit., p. 180; DE ANGEL YAGÜEZ, R.,
Tratado ... , cit., pp. 74-78; ALBALADEJO
CARCÍA, M .• Dmcho civil, t. 11, Derecho de Obli-
fiaciones, vol. 1, lO" ed., Derecho de Oblifiacio-
nes, vol. 1, La obligación y el contrato en gene-
ral, Bosch, Barcelona, 1997, pp. 381-384;
CABANILI.AS SÁNcHEZ, A. Los deberes de protec-
ción del deudor en el Derecho civil, en el mercan-
til y en el Jaboral, Civitas, Madrid, 2000, pp.
113-114. Esta es también la tesis mantenida
por el Tribunal Supremo, para el que "la
culPa "in contrahendo" al faltar relación con-
tractual, se nos ofrece como aquiliana, puesto
que no puede negarse la violación del princiPio
"neminen l{f'dere" (STS de 16 de mayo de
1988, Ar. 4308) Y que, aunque considera
que también "se puede derivar directamente del
abuso de derecho", ( ... ) en uno y otro caso lleva
a desembocar ineludiblemente a la entrada en
juego del artículo 1902 del Código Civil» (STS
de 16 de diciembre de 1999, Ar. 8978).
(696) La doctrina contractualista no es
muy abundante. A ella se ha sumado
Al.ONSO PÉREZ (La responsaflilidad precontrac-
tual, «Rev. crít. Der. inmob.», 1971, pp.
904,919-920), quien, no obstante, sostenía
la oportunidad de una reforma que confi-
gurase autónomamente esta responsabili-
dad, en el entendimiento de que el régi-
men de la contractual no es del todo
idóneo, porque el hecho ilícito es extra-
al encaje en la normativa de la responsabi-
lidad contractual, aunque se afirman tími-
damente. Así, PANTALEÓN PRIETO, F., Hespon-
saflilidad extracontractual y responsaflilidad
contractual (contrato de arrendamiento de co-
sas). Solidaridad entre los civilmente correspon-
sables del daño. Doctrina del <fallo justificado»,
comentario a la STS de 19 de junio de
1984, «CCJC», núm. 6, 1984, margo núm.
154, p. 1876, plantea «la posibilidad de que
la misma [la responsabilidad contractual]
pueda extenderse a todos los casos en que,
entre dañado y dañante, exista una rela-
ción de "contacto social" ("tratos prelimi-
nares", "responsabilidad contractual", "re-
laciones contractuales de hecho", ete.),
aunque advirtiendo mis graves dudas al res-
pecto: la gran "volatilidad" de los medios
de la prueba que caracteriza a tales relacio-
nes inclina a aplicarlas el breve plazo de
prescripción de las acciones de responsabi-
lidad extracontractual en vez del, dema-
siado largo (regla general: quince años),
de la responsabilidad contractuah>. En esta
línea cautelosa se sitúa también A~(rA CO:-.J.
7ÁI.EZ, La culPa .. in contrahendo» (Tratamiento
en el Derecho alemán y presencia en otros ordena-
mientos), Servo Edit. Univ. País Vasco, Bil-
bao, 1989, pp. 252, 255-260, que, aunque
estima que ef artículo 1902 CC puede apli-
carse sin dificultad a la responsabilidad
precontractual, admite que puede haber
argumentos para sostener el rect-!rso a las
normas que disciplinan la reparación del
daño contractual.
(697) Así, ALONSO Pf:REZ en los tértni-
nos vistos en la nota precedente. En parte
también, Ll·NA SERRA:-.JO (en LAcRUZ BER·
DEJO, Elementos de Derecho civil Il. Derecho de
Obligaciones, vol. 1º, Parte General. Teoría
general del contrato, edie. reviso act. F. RI-
Vt:RO HERNÁNDEZ, Dykinson, Madrid, 1999,
p. 386) quien ha mostrado su simpatía
por los planteamientos que «propician la
elaboración conceptual de un tercer gé-
nero de responsabilidad entra la contrac-
tual y la aquiliana».
 .,
236 CAP. N.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN

tanto, deba mediar la concurrencia de un comportamiento (subjetivo)

de mala fe o negligencia(698).
Como vemos, el tratamiento que en estos casos recibe el imprescin-
dible requisito de la imputación difiere del que proporciona el sistema
civil de responsabilidad extracontractual. Esa diferencia entronca con la
circunstancia de que el daño se centraliza en el marco de una relación
obligatoria; y consiste en que el incumplimiento (imputable) de un de-
ber propio de esa relación es, cuando genera daños, fuente de responsa-
bilidad civil. Consecuentemente, una interpretación de la cláusula gene-
ral del artículo 139 que, como la que aquí se propone, configure el
incumplimiento como título de imputación incluido en la fórmula «res-
ponsabilidad por funcionamiento anormal» del servicio público tiene, a
mi juicio, un incuestionable valor sistemático, pues cohonesta las solucio-
nes brindadas por el ordenamiento en supuestos afines.
Evidentemente, esa afinidad sólo es parcial porque tanto la relación
contractual (sobre todo cuando su fuente es un contrato privado) como la
precontractual presentan importantes diferencias con la formalizada en el
procedimiento administrativo. La Ley sitúa a la Administración, cuando
ejerce sus potestades, en un plano de supremacía, que rompe la igualdad
de las partes, y esto, claro está, no acontece en las relaciones de Derecho
privado aquí consideradas. Además, los intereses de las partes y las normas
que, condicionadas por ellas, regulan todas estas relaciones son muy distin-
tos. Pero subsiste un sustrato común: existe en todos estos supuestos una
relación jurídica entre sujetos determinados a los que gravan deberes, obli-
gaciones y cargas y asisten facultades y derechos. Además, desde la perspec-
tiva del contenido de la relación y salvando las distancias, la relación proce-
dimental presenta otros elementos de afinidad con el contacto
precontractual y con el vínculo contractual. Cuando la Administración ejer-
cita un poder discrecional, su posición jurídica recuerda en cierto modo a
la de la parte que discute los pormenores de un posible contrato. La pri-
mera debe actuar correctamente durante el procedimiento, pero no tiene
la obligación de adoptar la resolución que interesa al particular; la segunda
debe actuar correctamente durante la negociación, pero no tiene la obliga-
ción de contratar. En ambos casos, el sujeto está obligado a actuar de buena
fe durante el transcurso de la relación, pero no a prestar una determinada
ventaja. Por otra parte, cuando la Administración ejercita una potestad com-
pletamente reglada, está obligada a dictar un acto de contenido específico,
que es el normativamente predeterminado. Su posición es en cierto modo
similar a la del deudor contractual, que está obligado a cumplir con la
prestación pactada. En los dos supuestos hay una !ex (publica o privata) que

(698) Sólo algunos de los autores que
predican abiertamente la naturaleza extra-
contractual de este tipo de responsabilidad
(AL/lAIADEfO, DE LOS Mozos) entienden que,
además del quebrantamiento de la buena
fe, el surgimiento de la obligación resarci-
toria exige dolo o culpa. Téngase en
cuenta que, aunque la doctrina habla co-
rrientemente de responsabilidad por culPa
in contra hendo, con esta expresión «no se
quiere aludir -dice A~ÚA GONZÁI.F.Z (La
culpa ... , cit., p. 79)- a un criterio de impu-
tación de responsabilidad (falta de nivel de
diligencia exigible), sino al incumpli-
miento de determinados deberes en la fase
precontractual».
 n. EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACiÓN ... 237

obliga a un sujeto a realizar una concreta actuación. Por último, la obliga-

ción de resolver el procedimiento en el plazo pref~ado, que grava siempre
a la Administración cuando ejercita una potestad, tanto discrecional como
reglada, puede asimilarse al deber que con tanta frecuencia imponen los
contratos de cumplir dentro de un tiempo determinado. A su vez, el cumpli-
miento del plazo máximo de tramitación (cuando su efecto no es la produc-
ción de la resolución pretendida -silencio positivo-), no extingue el de-
ber de culminar el procedimiento (arts. 42.1, 43.4 b Y 44 LPC) Y lo mismo
sucede cuando transcurre el término negocial, pues el acreedor puede obli-
gar al deudor incumplidor a ejecutar el contrato (art. 1100 CC)(699).
Por lo demás, la interpretación expuesta es fiel a lo que, según pa-
rece, es un principio general que gobierna en todos los supuestos de
responsabilidad entre conocidos, el de que, cuando un deber determi-
nado que, constituido entre las partes (ex lege o ex contractu), puede ser
cumplido específicamente, el acreedor tiene derecho a obtener el resar-
cimiento del daño derivado del incumplimiento, salvo que el deudor
demuestre que tal incumplimiento no le es imputable (700).

11. El incumplimiento como título unitario de imputación en el

ordenanrlentoi~ano

El estudio de la experiencia italiana y el valor persuasivo que ésta

suele tener en nuestro Derecho pueden servir para confirmar la tesis de
que la responsabilidad por actos es una responsabilidad por incumpli-
miento.
El ordenamiento italiano sujeta las acciones (y omisiones) adminis-
trativas de carácter formal a una regla general de responsabilidad por
culpa. Tal regla se localiza en el artículo 2043 del Codice civile. Pero,
enc~ada la tutela resarcitoria de estos daños en el ámbito de la responsa-
bilidad por culpa, la doctrina y la jurisprudencia acaban por asociar el
surgimiento de la obligación resarcitoria al incumplimiento de un deber,
prescindiendo materialmente de toda consideración relativa a la negli-
gencia administrativa(701). Veamos el proceso que conduce a tal conclu-
sión.
A finales del siglo XIX y principios del XX, un buen número de

(699) La doctrina administrativista ita- a su aplicabilidad a la actividad formal' de

liana se ha esforzado, por las razones que
después se verán, en inducir los elementos
de afinidad entre estas relaciones. La sínte-
sis de tales elementos aquí realizada es
nuestra, pero se basa en las aportaciones
de GIA."iNINI, M. S. (lntervento, cit., pp. 518,
529), ORILLO, G. P. (11 danno ... , Cit., pp.
169-170) Y CLARICH, M. (Termine... , cit., pp.
30-41).
(700) En el ordenamiento italiano, ha
hecho referencia a este principio general y
las Administraciones Públicas, entre otros,
MO!'ln:sANo, L., l giudici sulle responsabilitii
per danni e sulle illegittimitd delta pubblica am-
ministrazione (Dopo la sentenza delle Sezioni
unite delta Cassazione n. 500 del 22 luglio
1999), «Riv. Dir. proc. amm.", 2001/3, pp.
594-595.
(701) Un fenómeno similar se ha pro-
ducido en el Derecho francés. Sobre el
mismo, vide in/ra Cap. V, ap. I1.1.2.
238 CAP. !V.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN

autores, insatisfechos con la concepción monista imperante en la doc-

trina civil, promovió la construcción de un sistema resarcitorio de Dere-
cho Público que, basado en la normativa expropiatoria, admitía supues-
tos de responsabilidad objetiva (702) . Uno de tales supuestos era el de la
responsabilidad por actos, que, conforme a su planteamiento «autono-
mista», surgía por el simple dato de la irregularidad de la actua-
ción (703). Como sabemos, el Consiglio di Stato y la doctrina sucesiva des-
cartaron fundar la responsabilidad civil de la Administración en normas
de Derecho Público. Sin embargo, y éste es uno de los pocos testimonios
que ha dejado la tentativa de construir un sistema resarcitorio especial
para el sujeto público, asumieron la tesis proclive a identificar la causa
de la responsabilidad con la infracción del ordenamiento (704) . Pero,
como la normativa aplicable estaba en el Codice, era preciso buscar la
fórmula con que conciliar estos postulados con la cláusula general de
responsabilidad por culpa (artículo 2043). La solución de compromiso
consistió en modular el concepto de culpa, afirmando que no puede
identificarse con la imprudencia, la negligencia o la impericia del funcio-
nario, sino con una culpa objetiva predicable de la Administración como
organización que, cuando se trata de actos irregulares, se localiza in re
ipsa en el hecho de que el acto haya sido voluntariamente ejecuta-
do(705).
Pues bien, este planteamiento ha representado un intento de conci-
liar la regla general de responsabilidad por culpa con la idea de que el
problema de la imputación jurídica no puede resolverse de la misma
manera cuando el daño deriva de una actuación administrativa formal.
Dicho de otro modo, la convicción de que el mero incumplimiento basta
para explicar la responsabilidad late en este planteamiento, pero no
aflora claramente, enmascarándose en una especie de presunción iuris
et de iure de culpa, porque el Derecho positivo -salvo que se quiera

(702) Sobre esta tendencia, vide, supra, tonomistas», me refiero a la escasa

Cap. 1, ap. IV.
(703) Así, por ejemplo, CAMMEO, F.
(Corso ... , cit., pp. 639): "l'amministrazione,
rioe, risponde del fatto dannoso soltanto in
quanto sia volon/ario e illegittimo, independmte-
mente da ogni n"cerca ulteriore se un Imon ammi-
nistra/ore lo avrebbe o no compiuto. Questo e nu-
lla piii significa il principio, cui noi crediamo,
che l'amministrazione risponde senza colPa».
(704) Como señala CARA1'TA (l.a respon-
sabilitd extracontrattuale... , cit., pp. 52-53), "il
tentativo ( ... ) di fuga dal codire non ha ulteriore
significative espressioni in giurisprudmza, e de-
lta responsabilitd "di diritto pubblico" riman-
gono nellf sentenze solo speuoni di regole, come
quella che esclude l'indagine mlla culPa nel
campo, quantomeno, delt'illfcito provvedimen-
tale". Quede claro que, al invocar la heren-
cia que han dejado los planteamientos «au-
influencia que ha tenido su parte más posi-
tiva o --como diría CAZZETTA (La Tesponsabi-
lita aquiliana ... , cit., p. 530)- constructiva.
Porque ya conocemos las consecuencias
perjudiciales que ha tenido la exaltación
de la especial naturaleza de la Administra-
ción Pública a la que esta doctrina contri-
buyó sobremanera.
(705) Sobre este planteamiento, con
referencias jurisprudenciales y doctrinales,
vide, por ej., CARANTA, R., ColPa e responsabi-
lita extracontrattuale delta pubblica amministra-
zione per attivitd provvedimmtalf: la faute de
service conquista la cassazione, «Resp. civ. pre-
vid.», 1992, pp. 250-259; CAC.... CE, S., La res-
ponsabilita per lfsioni degli interessi lfgittimi ne-
gli anni '90: dieá tappe di una evoluzione,
«Danno resp.», 2001/2, pp. 121-123, 133-
134.
 11. EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN ... 239

exaltar la especial naturaleza de la Administración para después tratar

de «abandonar» el Codic~ obliga a vincular la responsabilidad con el
reproche culpabilístico. Se trata, en definitiva, de uno de esos supuestos
«anómalos» y «fastidiosos», porque su tratamiento debe escapar del rí-
gido monismo culpabilístico, pero, por condicionamientos legales y cul-
turales, deben reconducirse, al menos nominalmente y a costa de ficcio-
nes y sofismas, al principio general de la responsabilidad por culpa(706).
En cualquier caso, este planteamiento supone la afirmación del fun-
damento culpabilístico, aunque sea sólo formalmente y para, de hecho,
alcanzar, una responsabilidad por el dato objetivo de la infracción del
ordenamiento jurídico. Posiblemente por esto, es decir, por la heterodo-
xia de una doctrina que instrumentaliza el concepto de culpa para afir-
mar una responsabilidad por incumplimiento, ha surgido una línea mi-
noritaria favorable a revitalizar la funcionalidad del referido
elemento(707). Esta opinión cuestiona el rigor científico del plantea-
miento mayoritario y, admitiendo que el elemento subjetivo constituye
un verdadero requisito (material o sustantivo) que impone el artículo
2043, ha dicho que no incurre en responsabilidad la Administración
incumplidora que demuestre haber actuado razonablemente. En esta
corriente se inscribe la confusa doctrina que, sobre esta cuestión, ha
introducido la Sentencia núm. 500/1999, de 22 de julio, de la Corte di
Cassazione. Como sabemos, este pronunciamiento amplió el ámbito de la

(706) Dice eAZZEITA (Responsabilitií JER DE eARLUCCI, A. y PARELlADA, e., La respon-

aquiliana ... , cit., pp. 382-383) que, durante
el siglo XIX y principios del XX, se tolera-
ban algunos supuestos de responsabilidad
sin culpa, pero se consideraban 'lastidiosi»
porque atentaban contra el principio cul-
pabilístico. Por eso se trató de reducir tales
supuestos a ese principio, considerado
único, verdadero, justo e inmutable. Uno
de los vehículos que sirvieron a este fin fue,
precisamente, el de la presunción iuns et de
iure de culpa. El mismo fenómeno se de-
tecta en todos los países de nuestro en-
torno (DE TRAZEt;t'\IEs GRA~DA, F., La Respon-
sabilidad ... , cit., p. 492 Y MEDlM A1.coz, M.,
La culpa ... ,.cit., pp. 106, 110) Y sigue mani-
festándose en la actualidad. Así, por ejem-
plo, la responsabilidad de los padres por
los daños causados por sus hijos menores
debería ser una responsabilidad amparada
en el riesgo que implica introducir en la
sociedad sujetos peligrosos (de suyo des-
controlables) como son los niños [en este
sentido, LÓI'EZ BEI.TRAN DE HEREIlIA, e., La
responsabilidad civil de los padres por los herhos
de sus hijos, Tecnos, Madrid, 1988, p. 105;
también YZQUIERDO TOI_~Aj)A, M., Sistema
de ... , cit., pp. 255-258, si bien considera, en
la línea de la doctrina argentina (KEMELMA.
sabilidad por el hecho de otro en AAW, «Res-
ponsabilidad civil», dir. J. MOSSET ITURRASPE,
1ª ed., Hammurabi, 1992, p. 350) que la
responsabilidad objetiva se funda en la pa-
tria potestad, sin llegar a afirmar con toda
claridad que el riesgo es el factor de atribu-
ción]. Pues bien, nuestro Tribunal Su-
premo entiende que el título justificativo
es la culpa in vigilando; una culpa que, de
hecho, viene a establecerse iuns et de iure
porque es prácticamente imposible encon-
trar un solo caso en que unos padres hayan
logrado exonerarse demostrando su dili-
gencia (YZQl'IERDO T0I5ADA, M., Sistema ... ,
cit., p. 255). De esta forma, el Tribunal «no
sólo condena, sino que además, insulta: los
padres responden por ser negligentes, dt;s-
cuidados, ligeros e imprudentes en la edu-
cación o en la vigilancia de sus hijos» (ibi-
dem, p. 257).
(707) Dentro de la doctrina, los máxi-
mos exponentes de este criterio son SA~DU.
LLI (Relazione, cit., pp. 1692-1693), eASEITA
(Manuale... , cit., pp. 557, 558) Y MARZl}OLl
(La responsabilitií ... , cit., pp. 137-138). Ulti-
mamen te, también, BACOSI, G. (DaU'interesse
legittimo ... , cit., pp. 101, 102, nota 35).
240 CAP. !V.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN

responsabilidad administrativa, pero, a modo de freno, corrigió la ten-

dencia precedente, favorable a equiparar la culpa con la ilegalidad (708).
Afirmó que la contrariedad jurídica de un acto no excluye la exigencia
de que, a través de una cuidadosa investigación, se compruebe si hay
culpa y que ésta existe cuando el acto ha sido adoptado con «violazione
delle regole di impa17..ialita, di cvrrettezza e di buona amministrazione» (709) .
Pues bien, frente a estas tesis, la generalidad de la doctrina italiana
sigue considerando que el elemento subjetivo no cobra ninguna relevan-
cia cuando se trata de imputar daños derivados de resoluciones contra
ius(71O). Sin embargo, buena parte de estos autores participa, en la línea

(708) Según PALMIt.RI y PARDOI tSI (co-
mentario a S. Tr. Cas., Seccs. Unidas, 22
jul. 1999, cit., p. 981) el Tribunal hizo suyo
el planteamiento que en 1997 formuló el
profesor MONATERI (Jrrisarcibilitii delle lesioni
di inleressi legittimi e incostituzionalitii de/l'arl.
2043: la jine di una regola?, «Danno resp.»,
1997, p. 557), según el cuál era preciso co-
rregir la noción subjetiva de antijuridicidad
y, con ello acabar con el dogma de la irre-
sarcibilidad del interés legítimo, pero, para
evitar un aumento descontrolado de las
condenas indemnizatorias, era necesario
recuperar la culpa como título de impu-
tación de la responsabilidad por actos. Se
trataba, en definitiva de "recu/Jerare sul ver-
sante della colPa quello che si perde oul versan te
dell'ingiustizia". En esta misma línea, CARIN·
GELLA, F. Y PROTTO, M. (JI nuovo... , cit., p.
691) localizan la íntima razón de este cam-
bio, la «vera ragione delta svolta», en el temor
a que la ampliación de la categoría del
daño menguase excesivamente las arcas
públicas: «visto che viene ampliata la sfera di
responsabilita dell'amministrazione mediante
l'estensione del concetto di danno ingiusto, deter-
minando una esposizione note1.lole dal punto di
vista jinanziario, allora bisogna compensare
sotto il projilo soggettivo, richiedendo un rigoroso
accertamento delta colpa". También en este
sentido, TRA\1, A., Tutela risarcitoria ... , cit.,
p. 21: «lo spazio riseroato dalle Sezioni Unite al
projilo della colPa riflette piu la ragione econo-
mica di una riduzione dei margini di responsa-
bilita, che un coroltario delta disposizione del co-
dice civile [el art. 2043] ".
(709) Señala la sentencia: "L 'imputa-
zione non potra quindi piu avvenire sulta base
del mero dato obiettivo delta illegittimitii dell'a-
zione amministrativa, ma il giudice dovra svol-
gere una piit penetrante indagine, non limitata
al solo accertamento delt'illegittimita del provve-
dimento in relazione alla normativa ad esso ap-
plicabile, bens¡ estesa anche alla valutazione de-
lta colPa, non del funzionario agente (da riferirsi
ai parametri di negligenza o imperizia), ma delta
P. A. in tesa rome aparato (in tal senso, V. Sent.
5883/91) rhe .sara ronjigurabile nel caso in cui
1'adozione e l'esecuzione delt 'atto iltegittimo (. .. )
sia avvenuta in violazione delte regole di impar-
zialitii, di correttez.z.a, e di buona amministra-
zione alte quali l'esercizio delta funzione droe is-
Pirarsi e che il giudice ordinario puó valutare,
in quanto si pongono come limiti esterni delta
discrezionalita". Esta nueva orientación ha
sido ampliamente criticada. Si el acto es ile-
gal es precisamente porque la Administra-
ción ha superado los límites de la discrecio-
nalidad, en los casos en que aquél sea
discrecional; v si la Administración no
tiene ningún margen de valoración subje-
tiva no se concibe cómo pueda violarse la
Ley sin infringir al propio tiempo las reglas
de buena administracion (CARANTA, R, Atti-
vita amministrativa ... , cit., p. 154). Para este
último autor (ibidem, p. 164, 166-171), hay
que interpretar la sentencia en el sentido
de que admite como circunstancia exone-
radora la razonabilidad de la decisión ad-
ministrativa, de lo que puede ser un indi-
cio, por ejemplo, que el criterio empleado
por la Administración sea utilizado en ca-
sos análogos por los Tribunales.
(710) Así, por ejemplo, CORSARO, L. (La
sentenza n. 500 del 1999... , cit., pp. 509-512),
IAI-;:--IOTTA, R (La sentenza n. 500 del 1999,
cit., pp. 512-515), FRAI-;ZO:--ll, M. (La lesione
delt 'interesse legittimo e, dunque, rimrcibiÚ!, cit.,
p. 1046); BENIC:--II, A. (Le sezioni unite e la
risarcibilita delt 'interesse legittimo: prima si de-
cide, poi si motiva. Ma il cittadino e vera mente
tutelato?, cit., pp. 5-6), que hablan de invo-
lución; PAI.~IERI, A. Y PARDOLESI, R (comen-
tario S. Tr. Cas., Seccs. Unidas, 22jul. 1999,
cit., p. 981), que se refieren al surgimiento
de una nueva prueba diabólica; y LANDI·
NETTI, R (La colPa nel risarcimento per lesioni
di inleressi legittimi, «Urb. app.», núm. 5,
2000, c. 474), quien después de analizar la
doctrina de la Sentencia 500/1999 de la
 ,
11. EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPVTACIÓN . 241

marcada por la corriente apenas referida, de la idea de que no se puede

explicar la responsabilidad por actos a través de ficciones y renuncia,
consecuentemente, a entrever p resunciones de culpa cuando se produ-
cen irregularidades. Desde su punto de vista, el problema debe resolverse
reubicando los daños «procedimentales», esto es, alejándolos de la disci-
plina de la responsabilidad extracontractual y, con esto, del principio
culpabilístico que la preside. Se trata, en definitiva, de un renovado in-
tento de «huída» del artículo 2043 que, a diferencia de su predecesor,
no desborda el Código civil, pues se entiende que en su seno ha de
encontrarse la normativa de referencia con que afirmar una responsabili-
dad administrativa derivada del incumplimiento.
Algunos de estos autores(711) han enfatizado el carácter relacional
del contexto en que surge la responsabilidad por actos, propugnando su
sujeción a la disciplina del daño contractual. Se dice que el procedi-
miento realiza, en cierto modo, una especie de negociación (la dirigida a
la composición de los intereses en juego) y que, aunque esto no permite
equiparlo al contrato, revela que la Administración, al igual que el deu-
dor, tiene deberes frente a la otra parte y que el incumplimiento de éstos

Corte di Cassazione, señala que «appare Piu
rispondente alta stmttura dell'ordinamento ita-
liano e piu in sintonia con gli orientamenti delle
altre Corti europee ( .. . ) il precedente orienta-
mento delta Cassazione in tema di colpa in re
ipsa (o "oggettiva") delta P.A, sia perche tale
rnodello si adatta meglio alle grandi organiza-
zioni, in cui e diffirile la rirerca delte persone
fisirhe a cui addeitare. la colPa psicologica, sia
perche risponde maggi.ormente a criteri di giusti-
zia».
(711) CASTRONOVO, c., Responsabilita ci-
vile per la pubblica arnministrazione, <jus»,
1998/ 1, pp. 654-669; SCOCA, F. G., Per
un'amministrazione responsabile, cit., p . 4051;
GIACCHETTI, S., La respon.wbilita patrimoniale
delt'amministrazione nel quadro del supera-
mento della dialettica diritti soggettivi-interessi
legittimi, Rass. Cons. Stato, 2000, n, pp.
2037-2040; LUMINOSO, A., Danno ingiusto e
responsabilita delta P.A. per lesione di interessi
legittimi nella sentenza n.500/1999 dl'lta Cas-
sazione, «Dir. pubbl.» , 2000/ 1, p . 80; Mm.·
TESANO, L., 1 Giudici sulle responsabilita per
danni ... , cit., pp. 594-595; CARBo:-·n:, V., Il
giudice amministrativo adotta la responsabilita
da «contatto pror.edimentale», «Danno resp.» ,
2002/2, pp. 190-199; PASSONI, M., Responsa-
bilita per «contatto» e risarrimento di interessi
legittimi, «Urb. app.>" 2001 / 11, pp. 1223.
VAI.<I.J'IO, D ., ?retesa di .. ., cit., p . 266-286;
COMPORTI, G. D ., Torta e contratto nelta respon-
sabilita civile delle pubbliche amministrazioni,
Giappichelli, Torino, 2003, pp. 64-73; GIO-
VAG;-'¡OU, R., L 'elemento soggettivo: la colPa delta
Pubblica Amministrazione, en GARRI, G. YGI!)·
VAGNOLl, R., Responsabilita civile delle amminis-
trazioni e dei dipendenti pubblici, itaedizioni,
Torino, 2003, p . 223; RACCA, G . M., Gli ele-
menti delta responsabilita delta pubblica Ammi-
nistrazionf e la sua natura, en GAROFOI.I, E.
R; R"CCA, G. M . Y DE PAI.MA, M., Responsabi-
lita delta pubblica amministrazione e risarci-
mento del danno innanzi al giudice amministra-
tivo, Giuffre, Milano, 2003, pp. 175, 194.
Cossu, B., Risarcimento del danno in forma
specifica e responsabilita da «contatto amminis-
trativo », "Giorn. Dir. amm.», 2002/ 1, pp.
45, 48; Y ROI.AN()o, E. (Ancora un passo
avanti in tema di risarcibilita degli interessi le-
gittimi, «Resp. prev.», 2003/3,760-762) des-
criben esta nueva tendencia y, por lo que
parece, esta última la ve con buenos ojos.
Una revisión crítica de este planteamiento,
que discute, no ya las consecuencias en e l
plano de la imputación, sino las que pued~
tener en el plano de la apreciación d~l
daño (la consideración de que éste existe
siempre que hay incumplimiento, indepen-
dientemente de los concretos perj UIcios
irrogados), en MOI.ASCHI, V., Responsabilita
extracontrattuale, responsabilita precontrattuale
e responsabilita da contatto: la disgregazione dei
modelti di responsabilita della pubblica ammi-
nistrazione, «Giurispr. it.», 2002/ I1I, ce. 3-
18; YCASETTA, E. Y FRACCHIA, F. Responsabilitd
da conlatto: profili problematici, «Giurispr.
it.», 2002/1II, ce. 18-20.
242 CAP. IV.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACiÓN

consiente encuadrar la responsabilidad en el marco establecido para la

,
contractual. A partir de aquí, adoptado un concepto amplio de responsa-
bilidad contractual (responsabilidad entre «conocidos», «conectados» o
«previamente relacionados»), las hipótesis de incumplimiento de los de-
beres procedimentales se reconducen a la normativa civil establecida
para aquella tipificación. Una de las muchas consecuencias que derivan
de este planteamiento, quizá la más importante, es que la fuente de
responsabilidad está en el mero incumplimiento (imputable), y no en la
culpa.
El origen intelectual de esta tesis se localiza en la pandentística ale-
mana de la segunda mitad del siglo XIX y, en particular, en la construcción
de JHERING(712). Este autor fue el primero en estudiar la fase precontractual
y sostuvo que los daños que durante la misma se producen pueden ser
indemnizados en ejercicio de una acción de responsabilidad contractual,
por más que no hubiese un contrato en sentido estricto(713). La postura
inicial de aquél ha encontrado aceptación en un destacable sector de la
doctrina italiana(714) y, en menor medida, en la literatura española(715).
Identificada la responsabilidad contractual con una responsabilidad más
general, que se denomina obligacional o por incumplimiento, la elabora-
ción iniciada por JHERING ha servido en el Derecho italiano para ubicar
en la normativa establecida para esta tipificación una serie de supuestos
fronterizos, como los daños corporales causados por un taxista a su pasajero
o los patrimoniales ocasionados por un Banco a su cliente como consecuen- "
cia del suministro de información equivocada(716) y, últimamente, como
hemos visto, para resolver la cuestión de los daños derivados del ejercicio
formalizado de potestades administrativas.
Otros autores(717) entienden, como los anteriores, que el vínculo
(712) CulPa in contrahendo oder Schaden- nuova ... , cit., pp. 177-267; CORSARO, L., La
sersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection ge- tutela del danneggiato ... , cit., pp. 21-26. En
lanten Vertriigen, en «jhering's jahrb.», España, jORDAl'lO FRA(;A, F., La responsabili-
1861, reimpr. dir. E. SCHMlDT, Bad Hom- dad ... , cit., pp. 141-145; DíEZ-PICAZo, L., De-
burg-Berlin-Zürich, 1969. recho de daños, cit., pp. 250-268, Y Prólogo a
(713) Un amplio estudio sobre las tesis CABANII.I.AS SÁNCHEZ, A., Los deberes de protec-
de JHERlN(; en A~ÚA GoNZÁI.EZ, C. 1., La ción del deudor en el Derecho civil, en el mercan-
culpa ... , cit., pp. 25-52; TURCO, C. Jnteresse til y en el laboral, Civitas, Madrid, 2000, pp.
negativo e responsabilitd precontrattuale, Giuf- 17-21; YZQUIERI)O TOLSADA, Sistema ... , cit.,
fre, Milano, 1990, pp. 39-94. pp. 94-99; CABANll.IAS SÁNCHEZ, F., Los deberes
(714) DE CUI'IS, A., Il danno, vol. 1, cit., de protección ... , cit., pp. ~63-270.
p. 98; MENGONI, L., Sulla natura delta respon- (717) PROTTO, M., E erollato ... , cit., pp.
sabilitd precontrattuale, «Riv. Dir. comm.», 1091-1093, Y Responsabilita delta ... , cit., p.
1956,11, pp. 360-372; TURCO, C., Jnteresse ne- 1006; CACClAVll.IANI, 1., Jl risarcimento del
gativo e responsabilitd precontrattuale, Giuffre, danno da atto amministrativo illegittimo,
Milano, 1990, pp., 741-742; CASTRONOVO, c., Giust. civ., 2000, 1, pp. 1580-1582; SL'SCA, A.,
La nuova responsabilitd civile, 2' ed., Giuffre, Il risarcimento del danno da perdita di
Milano, 1997, pp. 191-194. «chance», «Urb. app.", 2002/6, p. 710. En
(715) ALONSO Pf:REZ, M., La responsabili- esta línea, pero sin dejar claro si esa res-
dad ..., p. 920; también, pero manteniendo ponsabilidad "da contatto sociale» es contrac-
el plazo de¡rescripción propio de la res- tual o un tertium genus, BII.E, C., (lntervento,
ponsabilida extracontractual, PANTALEÚN, en «Convegno su "La responsabiliti per le-
F., Responsabilidad extracontractual... , cit., p. sione degh interessi legittimi "», «Danno
1876. resp.»> 1999/10, pp. 995-996) Y sin afir-
(716) Por ejemplo, CASTRONOVO, c., La marlo categóricamente, VENEZIANO, S. (Pro-
r

Il. EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN ... 243

que se instaura en el procedimiento entre el particular y la Administra-

ción funda una relación generadora de deberes cuyo incumplimiento se
configura como un título autónomo que origina la obligación resarcito-
ria. Pero insisten en que el contenido de esa relación, a diferencia del
de la contractual, no está constituido por un derecho a reclamar una
prestación concreta (a exigir una de entre las varias soluciones que per-
mite la discrecionalidad), ni por la correlativa obligación de satisfacerla;
y en que esto impide categorizar la responsabilidad por actos como una
responsabilidad contractual(718) . Por eso, en un plano de mayor sofisti-
cación y tecnicismo jurídico(719), estos autores alumbran un tertium ge-
nus de responsabilidad civil, definible como responsabilidad por «contatto
procedimentale» o por incumplimiento de deberes no prestacionales.
Esta teoría, que, como apunta VAIANo(720) , también conecta histórica-
mente con el debate iniciado en Alemania en torno a la naturaleza de la
responsabilidad precontractual, tiene un antecedente directo en la obra de
SAcco(721), quien intentó configurarla como un tipo autónomo respecto
de los dos tradicionales.

Hasta hace poco, las dos hipótesis reconstructivas reseñadas no han

tenido reflejo generalizado en la jurisprudencia, aunque hay decisiones

fili attuali di rifonna della Giustizia amminis-
trativa, en AAW, ,, 11 sistema deIla Giustizia
amministrativa ... », cit., p. 155). También,
pero con significativas diferencias, ORILLO,
G. P., II danno .. ., cit., pp. 77-84; SANTORO,
P., La responsabilitd civile, penale ed amminis-
trativa negli appalti pubblici, present. G. Di
Giandomenico, Giuffre, Milano, 2002, pp.
205-206,244-245; Y CAs~TrA, E. (Manuale ... ,
cit., pp. 566 Y 567). Los dos primeros, aun-
que se esfuerzan en construir esa responsa-
bilidad por «contatto», acaban afirmándola
como una modalidad de la extracontrac-
tual. El tercero concibe la responsabilidad
precontractual, según parece, como una
categoría autónoma, pero circunscribe su
operatividad en el ámbito administrativo a
los procedimientos de selección de contra-
tistas, mostrándose partidario en los demás
de acudir a los esquemas propios de la res-
ponsabilidad extracontractual. Por su
parte, el profesor FRANZONI (La lesione del in-
teresse legittímo ... , cit. p. 1046) ha formulado
un planteamiento parecido, al señalar que
la responsabilidad por actos es asimilable a
la responsabilidad precontractual ex ar-
tículo 1337 del Codice. Esta tesis pone tam-
bién en evidencia cómo la fuente de la res-
ponsabilidad está, no en la culpa, sino en
el incumplimiento de una obligaci,ón pro-
cedimental. Pero, según PROTTO (E erollato
il muTO ... , cit., pp. 1084-1086 Y R.esponsabilita
delta ... , cit., pp. 1001-1004), es preciso pun-
tualizar que tal incumplimiento no se re-
fiere siempre al de buena fe . El ilícito pre-
contractual da derecho a la indemnización
de los gastos devenidos inútiles y de las oca-
siones alternativas de negocio declinadas
por confiar en el éxito de la negociación y
tal limitación no es en absoluto extrapola-
ble a la responsabilidad por actos adminis-
trativos, salvo cuando el deber incumplido
es, precisamente, el de actuar de buena fe
(ídem).
(718) ORII.LO (11 danno da íllegittímita ... ,
cit. , pp. 169-170) se apoya, además, en la
autoridad de GIAl\"NI!\I, M. S. quien en el fa-
moso Congreso de Nápoles de 1960 (lnter-
vento, cit., pp. 518, 529) resaltó las analo-
gías entre la relación precontractual y la
procedimental y destaco cómo la responsa-
bilidad precontractual tiene , según un -sec-
tor doctrinal , un fundamento dIstinto, que
difiere del que sirve de base a la extracon- i
tractual; e insinuó la posibilidad de aplicar
idéntico fundamento a la responsabilidad
por denegación de autorizaciones y conce-
siones.
(719) Así lo califica BACOSI, G., Dall'inte-
resse legittimo ... , cit., p. 104.
(720) Pretesa di ... , cit. , p. 290.
(721) CulPa in cotrahendo e culPa aqui-
liana; culPa in eligendo o apparenza, coment.
Cass., 17 marzo 1950, "Riv. Dir. comm.»,
1951,11, pp. 86-87.
244 CAP. /V.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN

puntuales que han reconducido la tutela de los daños derivados del irre-
gular desenvolvimiento de las funciones públicas a los esquemas de la
responsabilidad contractual o a los de esa responsabilidad por «contatto
sociale» (722). Ahora bien, las sentencias, después de afirmar la aplicabili-
dad del artículo 2043 del Codice y proclamar la necesidad del elemento
subjetivo, suelen considerar que los vicios de que adolece el acto son
demostrativos de que ha habido culpa, adscribiéndose así a esa tendencia
histórica que equipara ambos conceptos, con elusión consecuente de la
doctrina innovadora introducida en 1999 por la Corte di Cassazione( 723) .
En esta línea, pero con importantes matizaciones que merecen des-
tacarse, se encuentra la sentencia núm. 4239, de 6 de agosto de 2001,
del Consiglio di Stato(724), la cual analiza las elaboraciones doctrinales
tendentes a configurar la responsabilidad por el ejercicio irregular de la
función pública como una responsabilidad por «contatto sociale» y las
tiene en cuenta, pero no para afirmar la existencia de un tertium genus,
sino para modular el concepto de culpa del artículo 2043 que, a su juicio,
varía según el tipo de actividad(725). El Consiglio, partiendo de que la
normativa de referencia debe seguir siendo la relativa al daño extracon-
tractual, apela a esa reciente visión doctrinal para confirmar la jurispru-
dencia que identifica la culpa con la ilegalidad.
El Consejo ha dado, últimamente, un paso más en orden a afirmar
la responsabilidad por actos como una responsabilidad contractual, deri-
vada del incumplimiento de las obligaciones nacidas en el seno del «con-
tatto procedimentale». Así, en la reciente sentencia de 5 de abril de 2003,

(722) Sobre esta jurisprudencia,
VAlANO, D., ?retesa... , cit., pp. 262-269, Y
GRECO, T., Il commento, Ordinanza Cons.
Stato (Sece. 5'), 8jul. 2002, núm. 3796, Or-
dinanza Cons. Giust. Arnm. Reg. Sie. (Sece.
I1), 8 mayo 2002, n. 3796, S. TAR Lazio
(Sece. I1), 3 jul. 2002, núm. 6115, «Danno
res~.», 2003/3, pp. 315-331.
(723) TRAVI, A., Tutela nsarcitona ... , cit.,
pp. 14-15, YFRACCHIA, F., Risardmento ... , cit.,
e. 483; también, con un amplio estudio de
esta jurisprudencia, VAlANO, D., Pretesa di ... ,
cit., pp. 263 Y 281-286.
(724) Con comentario de CARBONE, V.,
«Danno resp.», 2002/2, pp. 183-195; de
PASSONI, M., «Urb. app.'>, 2001/11, pp.
1211-1225; Y con notas de MOIA"CHI, V. y
de CASElTA, E. y FRACCHIA, «F., Giurispr. it.",
2002/1II, ce. 1-20. La sentencia dice: "il
"contatto" procedimentale, una volla innestato
nelt'ambito del rapporto amministrativo, caratte-
nzwto da sviluPPi istruttori e da un 'amPia dia-
lettica tra le parti sostanziali, impone al soggetto
pubblico un preciso onere di diligenza, che lo
rende garante del corretto sviluppo del procedi-
mento e della sua legittima conclusione. La mi-
sura delta diligenza e dunque definita dalle re-
gole che governano il procedimento ( ... ). La
violazione di dette regole si traduce, in primo
luogo, nella illegittimita delt 'atto. Ma essa es-
prime anche l'indice, quanto meno presuntivo,
della colPa del soggetto pubblico». Obsérvese
cómo, no obstante la recepción matizada
de los postulados de la responsabilidad por
"contatto sociale», deja abierta la posibilidad
de que la Administración se libere demos-
trando haber guardado la debida diligen-
cia. Cierto sector doctrinal adopta esta
misma actitud. Así, por ejemplo, el profe-
sor DI MAJO (La tutela ... , cit., pp. 201-202),
después de negar la viabilidad de una res-
ponsabilidad contractual o entre conocidos
para la actividad administrativa formal,
concluye que "la responsabilita dunque resta
aquiliana», pero afirma, sin embargo, que
"la colPa debba identificarsi con la stessa illegit-
timita dell'azione amministrativa».
(725) Nótese que este planteamiento
había sido adelantado en la doctrina por
ORll.LO, G. P. (JI danno ... , cit., pp. 77-84),
que es Consigliere di Stato.
 III. CONCLUSIONES COMPARATIVAS 245
núm. 1945, reconoce que la relación jurídica que liga a la víctima-admi-
nistrado con el agente dañoso-Administración constituye una relación
específica que, caracterizada por las garantías que asisten al primero,
revela la insuficiencia del paradigma extracontractual para resolver la
imputación de los daños que se producen en su seno.

111. Conclusiones comparativas

La cuestión de la imputación del daño procedimental se plantea en
el ordenamiento español en diferentes términos. El problema consiste
en concretar el significado que asume una cláusula general de responsa-
bilidad -aplicable a toda la actividad administrativa- cuando se pro-
yecta sobre los daños producidos en el marco del procedimiento. En el
Derecho italiano, en cambio, no existe una regulación especial de la
responsabilidad civil de las Administraciones Públicas, siendo de aplica-
ción, como venimos diciendo, lo prevenido en el Codice. Por eso, el pro-
blema, de cuya solución depende el régimen italiano de la imputación
de los daños procedimentales (y muchas cosas más, como el plazo de
prescripción de la acción resarcitoria), consiste en determinar qué regu-
lación, de entre las que ofrece el Código en materia de responsabilidad
civil, es de aplicación a la actividad formal de la Administración. ~

En conclusión, en Italia hay una acentuada tendencia a afirmar q

la responsabilidad por actos debe surgir del mero incumplimiento, por
parte de la Administración, de alguna de las obligaciones integradas en
la relación procedimental. Esto viene a confirmar la conclusión expuesta
precedentemente, si bien no se puede desconocer que el itera través del
cual se afirma es necesariamente distinto en el ordenamiento cisalpino.
En este sistema su encaje normativo encuentra importantes dificultades,
pues el Derecho positivo italiano obliga a asumir la cuestionable premisa
de que la especial naturaleza del sujeto público impide sujetarlo al Có-
digo civil, residenciando el fundamento del deber resarcitorio en reglas
y principios de Derecho público (doctrina de finales del siglo XIX y
principios del XX); a presumir culpas iuris el de iure (doctrina tradicional
y aún vigente en lajurisprudencia); a forzar la categoría de la responsabi-
lidad contractual; o a crear un tertium genus (tendencias más modernas).
Tales dificultades no se presentan en el Derecho español porque, al
existir una cláusula general de responsabilidad administrativa que nece-
sita de ulteriores concreciones con que descubrir los títulos de impu-
tación, se admite sin mayor problema que, en el ámbito de la actividad
administrativa formal, el incumplimiento constituye la circunstancia que
justifica el surgimiento de la obligación resarcitoria. Para llegar a esta
conclusión no hay, por tanto, que negar la unidad fundamental del insti-
tuto resarcitorio -antes bien, su afirmación proporciona un ulterior
apoyo, pues permite considerar supuestos afines en los que se afirma la
virtualidad fundadora del incumplimiento-; ni elucubrar en torno a la
246 CAP. !V.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN

naturaleza, contractual o extracontractual, de la responsabilidad admi-

nistrativa porque éstos son tipos legales que no conoce el sistema de la
LPC.

IV. La inimputabilidad del incumplimiento por fuerza mayor

La Constitución Española dispone en su artículo 106.2 que los parti-
culares tendrán derecho a ser indemnizados por lesiones derivadas del
funcionamiento de los servicios públicos en los términos que establezca
la Ley, pero impone al Legislador el siguiente límite: en todo caso, no
habrá responsabilidad cuando concurra una fuerza mayor. De conformi-
dad con el Texto constitucional y con parecido tenor, la LPC proclama
la responsabilidad de la Administración por el funcionamiento normal
o anormal de los servicios públicos, «salvo en los casos de fuerza mayor»
(art. 139. 1).
La fuerza mayor liberatoria viene identificándose con los hechos,
sucesos o acontecimientos que tienen un poder determinante en la pro-
ducción del daño y que son imprevisibles o que, pudiendo preverse, son
inevitables (726) . Los partidarios del panobjetivismo entienden que los
hechos de este tipo tan sólo exoneran de responsabilidad cuando son
exteriores o ajenos a la esfera de la actividad administrativa. Si el daño
procede de una causa extraña a la organización administrativa no hay
responsabilidad, pero si proviene de un hecho igualmente imprevisible
o irresistible, pero interno, directamente conectado con el servicio pú-
blico, ha de haberla porque, según dicen, la Administración debe ha-
cerse cargo de todos los daños fortuitos que provoca.
Este planteamiento encuentra dos órdenes de justificaciones teóri-
cas que ya han sido analizadas (727) . Para algunos, la Administración ha
de soportar el coste de todos los daños fortuitos porque así lo imponen
principios o razones propias del Derecho administrativo, asociadas con la
especial naturaleza del sujeto público. U nas veces se apela a un principio
genuinamente administrativo -y español-, que sería el de garantía pa-
trimonial del administrado; otras, se invoca el principio de raigambre
francesa de igualdad ante las cargas públicas; y en ocasiones se traen a
colación razones de solidaridad y exigencias de redistribución de la ri-
queza. La otra justificación teórica considera que la actividad administra-
tiva es, globalmente considerada, arriesgada y potencialmente dañosa y

(726) Así lo viene haciendo toda la
doctrina y la jurisprudencia administrati-
vista siguiendo a CARCÍA DE ENTERRÍA (Los
principios ... , cit., pp. 215-217), que no hizo
sino recoger la definición descriptiva del
artículo 1105 CC: "Fuera de los casos expresa-
mente mencionados en la ley, Y de los en qUf
así lo declare la obligación, nadie responderá de
aquellos sucesos que, no hubierán podido pre-
verse o que, previstos, fueran inevitables". Para
un estudio reciente y detallado de las notas
de la imprevisibilidad y la inevitabilidad de
los hechos que pueden incidir en la causa-
ción de daños en el ámbito de la actividad
administrativa, vide jORDA.'<o FRAGA, J., La re-
paración ... , cit., pp. 38-52.
(727) Cap. n, ap. 1I.8A.
 IV. LA IN IMPUTABILIDAD DEL INCUMPLIMIENTO P9R FUERZA MAYOR 247

que esto determina que la Administración deba reparar todos los daños
producidos en el marco de un servicio de titularidad pública. Desde este
punto de vista, el criterio del riesgo sirve para justificar una responsabili-
dad objetiva de la Administración en todo el arco de su actividad.
A mi modo de ver, la LPC no se inspira en principios ajenos a la
experiencia civil ni consagra una responsabilidad por toda clase de daños
fortuitos, fundamentada en el criterio del riesgo. En otro lugar hemos
tratado de demostrar cómo los artífices de la LEF no sólo negaron expre-
samente la existencia de un basamento propio para la obligación resarci-
toria de la Administración, sino que, partiendo de la unidad fundamen-
tal del instituto aquiliano, realizaron una serie de innovadoras
precisiones que, en su planteamiento, debían inspirar una revisión gene-
ral de la responsabilidad civil de los particulares. U na de esas novedades
(que, tal y como se quería, ha sido asumida después por la legislación,
la doctrina y la jurisprudencia civiles) fue precisamente el alumbra-
miento de una responsabilidad por algunos daños fortuitos.
Esta novedad no es, insisto, el producto de la evolución de un sis-
tema estrictamente subjetivo a otro estrictamente objetivo, esto es, de un
modelo tradicional, en el que sólo hay responsabilidad si hay culpa, a
otro mucho más progresivo en el que la hay siempre que no interviene
fuerza mayor (extraña). La LEF adelantó una concepción policéntrica
que, al incorporar nuevos títulos justificativos de la responsabilidad,
como el del riesgo, obligó a la Administración a reparar algunos de los
daños que causa fortuitamente.
En efecto, y esto es algo que se ha dicho, pero en lo que conviene
insistir, se evolucionó de un sistema monogenético, que localizaba en la
culpa la única buena razón para fundar la responsabilidad a otro poligé-
netico, que no se desprende de la virtualidad imputativa del elemento
subjetivo, pero que incorpora nuevas razones que justifican el surgi-
miento de la obligación resarcitoria en ámbitos circunscritos de activi-
dad. Uno de esos nuevos criterios fue el del riesgo específico, que no
surgió para fundamentar una responsabilidad indiscriminada sino para
garantizar que los daños (culposos o fortuitos) que encarnan la actualiza-
ción de un peligro específico e inherente a cierto tipo de activid.ades
fueran convenientemente reparados.
En este sentido, hay que recordar que la exterioridad como ele-'
mento definitorio del concepto de fuerza mayor nació en el ordena-
miento prusiano para distinguir aquellos hechos irresistibles que escapa-
ban por completo a la esfera de control del agente dañoso (fuerza mayor
ajena al riesgo, extraña, externa o exógena o fuerza mayor en sentido
estricto) de aquellos inherentes a actividades particularmen te arriesga-
das (fuerza mayor propia del riesgo desplegado, interna o endógena o
caso fortuito). Los primeros debían exonerar de responsabilidad, pero
no los segundos, en el entendimiento de que en estos casos el daño es
248 CAP. IV.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TiTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN

la expresión del riesgo que moviliza el agente dañoso, quien, en tanto

que desencadenante del mismo, ha de soportar su coste. La misma filoso-
fía fue explícitamente asumida por los primeros intérpretes del sistema
de responsabilidad patrimonial que, inaugurado en la LEF, permanece
invariable en sus notas más sobresalientes en la LPC(728).
Por eso, en mi opinión, el dato de la exterioridad no hay que enca-
jarlo en la referencia legal a la fuerza mayor sino en la expresión «funcio-
namiento normal del servicio público». La fuerza mayor es sencillamente
un acontecimiento imprevisible o previsible pero irresistible que tiene
virtualidad exoneradora en virtud de lo establecido en los artículos 106.2
CE Y 139.1 LPC. Pero cuando el daño se produce con ocasión de activida-
des especialmente peligrosas, el criterio del riesgo, ínsito en la expresión
«funcionamiento norma!», modula esa definición, incorporando el re-
quisito de la exterioridad. Esto supone que los acontecimientos fortuitos
directamente conectados con el riesgo movilizado abandonan la catego-
ría legal «fuerza mayor», que no admite distingos, y pierden, por tanto,
la virtualidad exoneradora que acompaña con carácter general a todo
hecho que reúne las características de la imprevisibilidad o de la inevita-
bilidad. De lo anterior deriva que en todos los casos en que el criterio
de imputación utilizable no es el riesgo, toda fuerza mayor, independien-
temente de su interioridad o exterioridad al servicio, exonera de respon-
sabilidad a la Administración.
No obstante, hay que tener en cuenta que la Ley 4/1999 ha introdu-
cido una excepción a la responsabilidad por daños fortuitos en el marco de
actividades peligrosas. Me refiero a la salvedad introducida en el apartado
1 del artículo 141 LPC: "No serán indemnizables los daños que se deriven de
hechos o circunstancias que no se hubieren podido prever o evitar según el estado de
los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la produc-
ción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas
que las leyes puedan establecer para estos casos». Se contempla aquÍ un supuesto
de exoneración que, como se ha dicho, parece una simple aclaración del
concepto de fuerza mayor, no una modificación (729). En efecto, este texto,
de la misma manera que el artículo 1105 CC, hace referencia a las notas de
la imprevisibilidad y de la inevitabilidad caracterizadoras de los hechos o
acontecimientos con virtualidad exoneradora; y según hemos visto, este tipo
de hechos o acontecimientos ya tenían esa eficacia antes de la reforma en
virtud de lo establecido en el artículo 106 CE Y 139.1 LPC en todos los casos,
exigiéndose, además, el requisito de la exterioridad cuando se producen en
actividades particularmente peligrosas.

(728) De esta cuestión ya nos hemos se limita a definir un supuesto en el que

ocupado ampliamente supra Cap. 11, aps.
Il.6.3 y IlI.8.3.
(729) CARCÍA DE E]\;HRRÍA, Y FERNÁNDEZ
RODRíGUEZ, T. R., Curso ... , t. 11, p. 380. En
este orden de ideas, MARTÍN REBOLLO (Ayer y
hoy ... , cit., p. 343) señala que no hay motivo
bastante para pensar que el artículo 141.1
introduce un cambio significativo porque
sí hay deber jurídico de soportar el daño,
aunque plantea el problema de la prueba
de lo que haya de entenderse por «estado
de los conocimientos de la ciencia». En
esta línea, el profesor LÓI'EZ MENl'UO (R.es-
jJonsabilidad ... , cit., p. 23) considera que se
trata de «la especificación de una causa de
exoneración».
 IV. LA INIMPUTABlLIDAD DEI. INCUMPLIMIENTO POR FUERZA MAYOR 249

No obstante, hay, a mi juicio, una novedad, que estriba en que, aunque

se esté en supuestos en que el criterio de imputación utilizable sea el riesgo,
la Administración puede exonerarse demostrando la interferencia de esa
concreta hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor interna a la que hace
referencia el precepto: la carencia de los conocimientos científicos o técni-
cos con los que se hubiera evitado la producción del daño. Se está ante un
caso fortuito que tiene virtualidad liberadora no sólo cuando el factor de
atribución de la responsabilidad es la culpa, el sacrificio o el incumpli-
miento, sino también cuando el criterio utilizable es el riesgo, pues así lo
dispone la Ley, con carácter general, sin que realice disquisiciones en torno
a su interioridad o exterioridad al servicio(730).
Podemos concluir, pues, que la circunstancia que contempla el artículo
141.1 es una fuerza mayor endógena, pero el altísimo grado de su inevitabi-
lidad determina que, incluso en las actividades de riesgo específico, fun-
cione normativamente como una fuerza mayor exógena, afirmándose por
ello su virtualidad liberadora. Se trata de una restricción, que limita, única-
mente, eljuego operativo del riesgo como título de imputación de los daños
fortuitos, pero que es perfectamente constitucional, pues el artículo 106 CE
no impone un concreto sistema, encomendando esta labor al Legisla-
dor(731). Por lo demás, nótese que el artículo 6.l.e) de la Ley de Responsa-

(730) Para el profesor LEGL'I"'A VILlA
(La rpforma ... , cit., pp. 13-14) la reforma su-
pone la exoneración administrativa por un
caso fortuito, no configurable como su-
puestos de fuerza mayor externa; y la juzga
poco acertada porque, a su juicio, la Admi-
nistración debe responder en todo caso
cuando entre en juego la cláusula general
de responsabilidad por riesgo implícita-
mente prevista en el artículo 106 CE, en
la referencia al funcionamiento normal del
servicio público.
(731) Vide supra Cap. 11, ap. IV. En
torno al significado de! precepto circulan
multitud de posturas doctrinales. Las inter-
pretaciones brindadas son distintas en fun-
ción de que se entienda: 1) que la circuns-
tancia que menciona constituye una fuerza
mayor exógena o endógena; 2) que el sis-
tema pivota en torno a la causa o en torno
a la culpa; y 3) que la regulación de la res-
ponsabilidad patrimonial está constitucio-
nalizada o encomendada al Legislador or-
dinario. Así, hay quienes consideran que se
trata de una circunstancia de carácter ex-
terno y que, consecuentemente, el artículo
141.1 no ha hecho sino positivizar un caso
concreto de exoneración por fuerza mayor
extraña (PtREZ MONGu<\ j. M., La fuerza ... ,
cit., pp. 357-376; GARcíA GÚMEZ GARCÍA DE
MERCADO, F., Manual dp contratación ... , cit.,
pp. 846-847); y hay quienes consideran que
se está ante un auténtico caso fortuito. De
entre éstos, llegan a conclusiones distintas
de las sostenidas en esta investigación los
autores que, partiendo de doctrinas panob-
jetivistas, niegan que los criterios de impu-
tación cobren alguna relevancia dentro del
sistema. Sostienen, en coherencia con los
postulados de los que parten, que e! ar-
tículo 141.1 ha impuesto un cambio tras-
cendental pues, si hasta ahora (conforme a
su planteamiento) el sistema obligaba a la
Administración a hacerse cargo de todos
los daños que causaba fortuitamente, a par-
tir de la reforma puede exonerarse cuando
el perjuicio conecta causalmente con la ca~
rencia de saberes científicos o técnicos. A
partir de aquí, la doctrina se divide entre
los que consideran que la pura objetividad
es una característica esencial del sistema
que emana directamente de la Constitu-
ción; y los que opinan que la garantía cons-
titucional del regimen resarcitorio no cu-
bre e! concepto de fuerza mayor. Los
primeros juzgan que la reforma es inconsti-
tucional (JORDANO FRAGA, j., La refarma ... ,
cit., pp. 321-336; La reparación ... , cit., pp.
52-58; Cienria, tecnología ... , cit., pp. 248-252,'
255-256; MARÍ:-J LÚPEz,J.j., Daños por produr!
tos ... , cit., pp. 264-265); Y los segundos, que
es compatible con la Carta Magna (GoN.
ZAl.EZ PtREZ v GONzAu:z N-\\'ARRO, Comentarios
a la Ley de Rpgimen juridiro. .. , cit., p. 3208),
aunque a veces muestran su desacuerdo
con ella (CUETO Pf:REZ, M., Avances y retroce-
sos ... , cit., pp. 274-275; HER:-JA:-;DEZ COR-
CHETE, J. A., Comentario ... , cit., pp. 362-365).
Hay, además, los planteamientos de los
profesores que defienden que e! sistema
250 CAP. !V.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN

bilidad civil por Productos Defectuosos, de 6 de julio de 1994 (transposición

de la Directiva del Consejo 85/374, de 25 de julio de 1985), contiene una
norma que, en sintonía con la explicación brindada, impide el surgimiento
de la responsabilidad por daños derivados de este tipo de fuerzas mayores
internas en una actividad en la que, en principio, el caso fortuito tiene
virtualidad atributiva porque está sujeta al riesgo como título de impu-
tación (732).
La circunstancia de que el criterio de imputación que gobierna la
responsabilidad por daños procedimentales no sea el riesgo determina,
de conformidad con el planteamiento expuesto, que en estos casos la
noción aplicable de fuerza mayor exoneradora sea la establecida con
carácter general, esto es, la que no incorpora la nota cualificadora de la
exterioridad. En estos supuestos y de conformidad con el artículo 139.1,
la Administración no incurre en responsabilidad si una fuerza mayor
(interna o externa al servicio) es la causa determinante del incumpli-
miento y, en consecuencia, de los daños que de éste derivan. La fuerza

gira (o debería girar) en torno al criterio se libera demostrando que el estado de la

culposo, relegando la operatividad de los
otros títulos de imputación a los casos en
que así lo establece específicamente la Ley.
Tales planteamientos difieren de los ape-
nas expuestos (coherentes con un sistema
monocéntrico de resronsabilidad, basado
en la causa) y con e nuestro (coherente
con un sistema policéntrico de responsabi-
lidad, basado en una pluralidad de crite-
rios dotados de una identidad de valor); y
difieren entre sí, según que se opte sólo
por proponer de iure constituendo la instau-
ración de una regla general de responsabi-
lidad por culpa, sin contestar la pura objeti-
vidad del sistema; o por defender esta
postura de iure constitulo. Para los primeros
la norma del artículo 14l.1 representa un
paso «hacia un nuevo sistema", aunque
«sabe a poco» porque no convierte la res-
ponsabilidad objetiva de la Administración
en una responsabilidad por culpa: la Admi-
nistración diligente, pese a la reforma, si-
gue estando obligada a reparar daños cau-
sados fortuitamente (MIR PUIGPEL\T, O., La
responsabilidad ... nuevo sistema, cit., pp. 49-
59; también DESDE:-';TADO DAROCA, E., Refle-
xiones... , cit., pp. 561-562, aunque el al-
cance de la reforma debería haber condu-
cido, bajo su concepto, no a un régimen
prevalentemente culposo, sino, más en la
línea de lo que nosotros defendemos desde
el Derecho positivo, a la instauración de un
sistema mixto, subjetivo y objetivo). Para
los segundos e! precepto no hace sino ex-
plicitar un rasgo que ya antes configuraba
el sistema (la centralidad del elemento cul-
poso), pues supone que la Administración
ciencia y de la técnica no ofrecía una
norma de cuidado que permitiera evitar el
daño a un coste razonable (PA:-.ITALEÓr>;
PRIETO, F., Cómo repensar... , cit., p. 465; tam-
bién, en parte, DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de da-
ños, cit., pp. 61-62). Además de las posturas
sistematizadas, hay que tener en cuenta las
de aquéllos que, partiendo de los presu-
puestos del análisis económico del Dere-
cho,juzgan negativamente la norma del ar-
tículo 14l.1 por su dificil compatibilidad
con el derecho constitucional a la salud y
el papel de auxiliador o benefactor de las
víctimas del desarrollo que corresponde al
Estado (SALVADOR CODFRCH, P. y SOLf: FFLll',
J, Brujos y apéndices. Los riesgos de desarrollo
en la responsabilidad de producto, Pons, Ma-
drid, 1999, p. 15; en parecido sentido se ha
expresado Esn:n PARDO, J Técnica, Riesgo y
Derecho. Tratamiento del riesgo tecnológico en el
Derecho ambiental, Ariel, Barcelona, 1999,
pp. 209-215).
(732) La responsabilidad civil de! fabri-
cante o del importador por productos de-
fectuosos es de carácter objetivo, por
riesgo, pero, en virtud de la disposición
mencionada, hay exoneración si el defecto
no podía evitarse de acuerdo con el estado
de los conocimientos científicos y técnicos
existentes en el momento de su puesta en
circulación. También aquí se está ante una
fuerza mayor que la Ley asimila a las de
naturaleza externa o exógena por el su-
premo grado de su inevitabilidad. Sobre el
tema, vide SALVADOR CODFRCH, P. y SoLf: FE-
L1C, J, Brujos y apéndices ... , cit.. passim.

11
 IV. LA INIMPUTABILIDAD DEL INCUMPLIMIENTO POR FUERZA MAYOR 251

mayor impide en estos casos imputar la ilegalidad, la morosidad, la des-

lealtad o la irregularidad de que se trate a la Administración, liberándola
de toda responsabilidad.
A su vez, la circunstancia de que el criterio de imputación sea en
estos casos el incumplimiento determina que la simple ausencia de culpa
no tenga eficacia exoneradora alguna. Cuando entra en juego el criterio
culposo, la Administración se libera demostrando que su conducta se
adapta a un canon objetivo de diligencia, es decir, que el daño no deriva
de una acción negligente. Evidentemente, la fuerza mayor tiene también
en estos casos virtualidad exoneradora, pero la Administración no está
obligada a acreditarla porque basta con demostrar que no se incurrió en
culpa. Pero si el título de imputación es el incumplimiento, la Adminis-
tración no se libera acreditando simplemente la ausencia de culpa. De
nada vale, por ejemplo, que invoque la razonabilidad del criterio inter-
pretativo adoptado en la resolución ilegal o del tiempo empleado, supe-
rior al fijado legal o reglamentariamente, porque la demostración de
que no hay culpa carece de relevancia alguna. La Administración habrá
de exonerarse en el ámbito de actividad que estamos considerando tan
sólo cuando logre demostrar que el incumplimiento y, consecuente-
mente, los perjuicios que de éste derivan, se deben a una causa objetiva
y que tal causa no podía preverse o que, pudiéndose prever, no podía
evitarse. En estos supuestos, como en todos los casos en los que la fuente
de la responsabilidad se localiza en el incumplimiento de uno de los
deberes que componen una relación jurídica (el VÍnculo contractual) o
un contacto social (la relación precontractual), el deudor no se exonera
simplemente con la demostración de la ausencia de culpa, sino acredi-
tando la concurrencia de un suceso, hecho o acontecimiento que rompe
el nexo causal (733) .
Evidentemente, cuando se dice que no hay responsabilidad en el
caso de que el incumplimiento sea inimputable al deudor por la inciden-
cia de un hecho imprevisible, la culpa sigue desempeñando algún papel.
En efecto, para alcanzar tal conclusión hay que comprobar que el deu-
dor no podía, acomodándose a un canon objetivo de diligencia, prever
y evitar la concurrencia de ese hecho o causa objetiva. Pero la _culpa
-que, por lo demás, es una culpa objetivada porque se mide a partir:
de un estándar jurídico de conducta- cobra relevancia tan sólo para
determinar si ese hecho o causa objetiva podía o no podía preverse y
evitarse. Por eso esto no implica que el título de imputación sea la negli-
gencia, porque el agente dañoso no se exonera demostrando simple-
mente la ausencia de culpa (por ej., la razonabilidad del criterio que
vició la resolución administrativa), sino acreditando la concurrencia de

(733) jORDANO FRAGA, F., La responsabili- YZQl'lERDO TOI.SADA, M., Sistema ... , cit., pp.
dad ... , cit., pp. 230-231; PA:-iTALEÓN PRIETO, 126-129; PE~A Um:z, F., La culpabilidad ... ,
F., El sistema ... , cit., pp. 1067-1072; cit., pp. 568-589.
252 CAP. IV.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TíTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN

un hecho imprevisible o que, pudiéndose prever, era inevitable (734) .

Vemos, pues, que el sistema legal no identifica la ausencia de culpa con
la fuerza mayor, adjudicando relevancia jurídica a la distinción. En la
responsabilidad por actos administrativos, la primera no libera porque
el título de imputación no es la culpa sino el incumplimiento; pero la
segunda sí, porque así lo establece, de forma expresa el artículo 139.1
LPC.
A medida que se estudien las distintas modalidades de incumpli-
miento se irán refiriendo las fuerzas mayores que normalmente concu-
rren en este ámbito de actividad. Mención especial se hará a ciertos
supuestos en los que ese hecho que la Administración no puede prever
o resistir para evitar la producción del daño lo proporciona la propia
víctima u otro sujeto (un particular u otra Administración). Son los casos
de culpa exclusiva de la víctima e intervención de tercero.

(734) Vide autores citados supra, ap. II.l.

 CAPÍTULO QUINTO
EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN
AJUSTADA A DERECHO: LA ILEGALIDAD

l. La ilegalidad como fundamento de la responsabilidad

patrimonial
Al iniciarse el procedimiento administrativo, a instancia del intere-
sado o de oficio, se origina una «relación jurídica» cuyo núcleo o conte-
nido principal se identifica con la obligación que tiene la Administración
de adoptar una resolución final ajustada a Derecho. Así lo establece el
artículo 53.2 LPC, que constituye una concreción, en el ámbito del pro-
cedimiento, de la exigencia constitucional de que la Administración ac-
túe siempre con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho (arts. 9.3 y
103 CE) (735).
La Administración incumple esta obligación cuando incurre en al-
guna contravención que tiene la virtualidad de viciar la resolución final
(arts. 62 y 63 LPC), convirtiéndola en ilegal o contraria al ordenamiento
jurídico(736). Esta modalidad de incumplimiento o, lo que es lo mismo,
la ilegalidad del acto, es expresiva de un funcionamiento anormal de la
actividad administrativa que, como hemos tratado de demostrar, deter-
mina la imputabilidad jurídica de los daños que se deriven, salvo los
casos de fuerza mayor o caso fortuito.
El Legislador, cuando ha tipificado alguno de estos supuestos in-
demnizatorios, hace referencia a una responsabilidad basada en la «im-
procedencia» de la resolución administrativa. Así, la Ley 6/1998, de 13
de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, que, repitiendo lo dis-
puesto en sus predecesoras de 1992 y 1990, menciona específicam<;:nte
la responsabilidad por «denegación improcedente de licencia de urbanismo»
(art. 44). También la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garan- ..
tías de los Contribuyentes, que, recogiendo el criterio de lajurispruden-

(735) Sobre el principio de legalidad y pero constituyen la expresión de un in-

su proyección en el procedimiento como
obligación de resolver acomodándose al or-
denamiento jurídico, GARCÍA DE E!,;TERRÍA, E.
Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso ... , t. 1,
cit., pp. 440-442.
(736) También las irregularidades que
no tienen virtualidad anuIatoria o invali-
dante pueden dar lugar a responsabilidad,
cumplimiento que no se refiere a la obliga-
ción de adoptar una resolución ajustada a
Derecho, sino a otros deberes. Sobre dos
de tales deberes, el de resolver el procedi-
miento en plazo y el de obrar de buena fe,
me ocupo en los Capítulos VI y VII respec-
tivamente.
254 0\1'. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ..

cia(737), dispone en su artículo 12.1 que "La Administración tributaria

reembolsará, previa acreditación de su importe, el coste de las garantías aportadas
para suspender la ejecución de una deuda tributaria, en cuanto sea declarada
improcedente por resolución administrativa o por sentencia y dicha declaración
adquiera firmeza» (738) .
En cambio, la doctrina y la jurisprudencia suelen hablar de «respon-
sabilidad por anulación de actos administrativos» (739). A mi juicio, esta
terminología puede ser equívoca. La circunstancia que determina el sur-
gimiento de la obligación resarcitoria no es la anulación en sí, sino la
ilegalidad de la resolución . Naturalmente, tal ilegalidad debe ser decla-
rada, y el acto, anulado por el órgano competente. Pero esto no oculta
que la razón del resarcimiento reside en la ilegalidad: precisamente por-
que todos los actos administrativos se presumen legales, salvo que los
invalide la Autoridad correspondiente, la anulación constituye un presu-
puesto de la responsabilidad que no se confunde con el título de impu-
tación, que es la ilegalidad (declarada). En cualquier caso y al margen
de esta matización lingüística, buena parte de la doctrina y de la jurispru-
dencia están de acuerdo en afirmar que la ilegalidad del acto constituye
el fundamento de la responsabilidad en estos casos.
Así, GARCÍADE ENTERRÍA(740) Y LEGUINA VILLA(741) han afirmado, que,
cuando la Administración causa daños a través de un acto contrario a
Derecho, la causa de la responsabilidad está en la ilegalidad formal de
ese acto. También otros autores y sentencias parten de estos postulados,
si bien, en su planteamiento, la Administración no responde en estos

(737) SSTS de 3 de febrero de 1989,
Ar. 847; 13 de octubre de 1990, Ar. 8108;
21 de marzo de 1991, Ar. 2404.
(738) El profesor GARCÍA BERRO (Los
procedimientos tributarios y la Ley 30/1992
desde la nueva perspecliva de la Ley 1/1998,
de Derechos y Garantías de los Contribuyentes,
Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 249-252)
se ha hecho eco de esta norma, destacando
que reconoce, incluso, el derecho al reem-
bolso de la parte de los costes que corres-
ponda a la parte tributaria declarada im-
procedente, en caso de estimación parcial
(art. 12.1, párrafo 2°); e insiste en que han
de indemnizarse también los intereses y en
que poco importa, a estos efectos, la natu-
raleza (sancionadora o no) del acto tributa-
rio declarado ilegal.
(739) Se refieren a la «responsabilidad
por actos administrativos ilegales», GARRIDO
FAl.L\, F. Y FERNÁNDEZ PASTRANA, j. M., Régi-
men juridico ... , cit., p . 374. En cambio, utili-
zan la expresión «responsabilidad por anu-
lación de acto administrativo», la jurispru-
dencia que se testimonia a continuación y,
ex multis, GoNZÁLEZ PÉREZ, j. , La responsabili-
dad .. ., cit., p . 252; FO!'\T l LI.<l\"ET, T., «Pró-
logo» aMIR PUGPEIAT, O. , La responsabili-
dad. .. nuevo sistema, cit., p . 22; MARTiN
REBol.l.o , L., La responsabilidad patrimonial...
en el ámbito urbanístico, cit., p . 71; MAR BE!.,
T., La responsabilidad ..., .cit., p. 112; LASO
BAEI.A, j. V., El nuevo ... , CIt., p. 10Il; GARUA
GÚMEZ DE MERCADO, F., La responsabilidad.. .,
cit., p . 55; BLASCO ESTEVE, A., Responsabili-
dad .. . actos urbanísticos, cit., p . 965; Y L.A\lLLA
AL~INA, L., Derecho a indemnización por anula-
ción ... , cit., pp. 55-71. En cambio, todos los
que se han ocupado de los daños urbanísti-
cos, entre los que se encuenu'an algunos
de los apenas citados, no hablan de «res-
ponsabihdad por anulación de resolucio-
nes denegatorias», sino de responsabilidad
por «denegación improcedente» de licen-
cia, que son los términos que emplea la Ley
del Suelo de 1998.
(740) GARciA DE ENTERRiA, E., Los princi-
pios ... , cit., pp. 210-212 Y La responsabilidad
del ... , cit., p. 894.
(741) LEGl'INA VILLA,j., Elfundamento .. .,
cit., p. 314.
 l. LA ILEGALIDAD COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 255

casos porque la ilegalidad constituya el criterio utilizable de imputación,

sino porque convierte el daño causado en antijurídico (742) . La cuestión
de la ratio de la responsabilidad por actos ilegales que, según nuestro
planteamiento (yen todos los ordenamientos de nuestro entorno), se
ubica en el juicio de imputabilidad, se traslada nominalmente, según la
opinión de la mayoría, al juicio de antijuridicidad. Dicho de otro modo,
lo que en realidad es un problema de imputabilidad, se convierte en
España, al menos formalmente, en un problema de antijuridicidad. Esto
porque, según vimos, al aceptar la tesis de que el sistema de la LPC es
estrictamente objetivo, negándose relevancia a los criterios de atribu-
ción, se está obligado a discernir cuándo hay responsabilidad y cuándo
no (cuándo el daño es subjetivamente imputable y cuándo no) a través
del expediente de la antijuridicidad.
Expresivo es, en este sentido, el planteamiento de BLASCO Es-
TEVE(743). Para este autor, la ilegalidad constituye un criterio determi-
nante de la responsabilidad. Ahora bien, como parte de que la responsa-
bilidad administrativa es globalmente objetiva, no siente la necesidad de
estudiar los criterios jurídicos de imputación y, por tanto, no considera
explícitamente que la ilegalidad constituya uno de éstos. Su postura con-
siste en fundar la responsabilidad por resoluciones contrarias a Derecho
mediante la matización del significado del daño antijurídico. Afirma que,
cuando el acto es legal, el administrado tiene, en principio, el deber
jurídico de soportar el daño que de él derive, pero no cuando es ilegal.
Lo que llama la atención es que este autor, al explicar el estado de la
cuestión en el Derecho francés (en el que basa su construcción dogmá-
tica para España), pone de manifiesto cómo e! problema de la responsa-
bilidad por actos ilegales es para el Conseil d'Etat una cuestión de impu"
tación jurídica del daño (el de determinar si la contrariedad a Derecho
convierte el daño en imputable -culpable-, o no), pero después, al
referirse al Derecho español, pasa a ser un problema de antijuridicidad
(el de determinar si el acto contra ius da lugar a que el daño sea antijurí-
dico).
Así las cosas, si la ilegalidad del acto (o la culpa -fingida-, a la
que equivale) determina en Italia y en Francia que el daño gener~ res-
ponsabilidad porque es imputable a la Administración, en nuestro orde-

(742) Por ejemplo, BIA\lQL'ER (La res-
ponsabilidad .. ., cit., pp. 51-52), L\\'II.IA AI .-
SI:\A (Dereeho a indemnización .. . , cit., pp. 55-
71) Y Gl'ICHOT (La responsabilidad extra con-
tmetua!..., cit., pp. 574-577, especialmente
en notas 995-996).
(743) La rl'sponmbilidad ... artos adminis-
trativos, cit., pp . 135-157,222-233. En mate-
ria de denegación de licencias, véase tam-
bién, por ej., ClAVERO AR~:VAI.O, M. F., El
nuevo régimen di' licenrias de urbanismo, Civi-
tas, Madrid, 1976, p. 121; DE lA MORE:\A y DE
lA MORE~A,. L., L~ responsabilidad ... , cit., pp.
1263, 1265, AI.Oi'<sO C.-\.RLlA, c., La responsa-
bilidad... , cit., pp. 220-221. En cuanto a la
jurisprudencia, se pueden consultar las
sentencias que se citan a lo largo del tra-
bajo porque casi todas parten de que hay
responsabilidad debido a que el daño deri-
vado de un acto ilegal es un daño antijurí-
dico.
256 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...

namiento justifica el surgimiento de la obligación resarcitoria porque,

según se dice, el daño es antijurídico.
Indudablemente, por más que el iter parezca inadecuado, lo rele-
vante es que, a través del requisito de la antijuridicidad, se llegue igual-
mente a fundar la responsabilidad en la circunstancia del incumpli-
miento (la ilegalidad). La cuestión es que el propio BL<\SCO y un buen
número de pronunciamientos del Tribunal Supremo, aunque afirman
que el sistema es estrictamente objetivo, introducen una serie de preci-
siones en el concepto de antijuridicidad que acaban por aproximar la
responsabilidad patrimonial de la Administración a los parámetros culpa-
bilísticos. Por eso cobran particular fuerza en estos casos las palabras del
profesor REBOLLO PUIG(744): «Da la impresión de que lo que se echó por
la puerta -la culpa y la antijuridicidad de la conducta administrativa-
entra por la ventana disfrazado de otros ropajes, distorsionando los con-
ceptos y haciendo confuso e incomprensible el sistema».
Existe, incluso, un filón doctrinal y jurisprudencial que vincula de
forma directa la responsabilidad por actos ilegales con la culpa. A conti-
nuación se revisan críticamente estas tesis y, en general, todas las que,
en los países de nuestro entorno, han pretendido o pretenden basar la
responsabilidad por actos ilegales en tal criterio.

n. Las doctrinas que vinculan la responsabilidad por actos

ilegales con la noción de culpa
l. lA ILEGALIDAD COMO EXPRESIÓN INEQUÍVOCA DE CULPABILIDAD: LA
PRESUNCIÓN ClJLPOSA IURIS ET DE JURE

1.1. Una doctrina jurisprudencial clásica en el Derecho italiano

En el Derecho italiano circulan varias teorías que parten de que
el elemento subjetivo constituye el criterio de imputación de los daños
derivados de resoluciones administrativas contrarias a Derecho; y que
conectan la noción de culpa con la de ilegalidad. La más significativa, la
que tradicionalmente ha cultivado la jurisprudencia, afirma la culpa in
re ipsa, localizándola en el hecho de que el acto ilegal haya sido volunta-
riamente ejecutado, lo que equivale a enraizarla en la noción misma de
ilegalidad (745 ).
La "tesi della superfluitd della ricerca della colPa», según denominación
acuñada por el profesor ALESSI(746), ha representado, históricamente,
un intento de conciliar la necesidad sentida de que la fuente de la res-
ponsabilidad por actos contrarios a Derecho se localizase en la ilegalidad

(744) Sol!re la reforma ... , cit., p. 225. F., La responsabilitii civile delta pubblica ammi-
(745) Vide, ex multis, C-\CACE, S., La res- nistrazione, Utet, Torino, 1994, pp. 19-22.
ponsabilitii ... , cit., pp. 121-123, 133; GARRI, (746) Ar.ESSI, R., L 'illecito... , cit., p. 86.
 1/. L;\S DOCTRINAS Q UE VlNCULAN LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS II.EGALES .. 257

(cosa que sólo parecía posible si se partía de la premisa, fuertemente

contestada por la mayoría, de que existe un sistema resarcitorio de Dere-
cho Público autónomo e inspirado en criterios de objetividad), con la
de que el Código civil, cuyo artículo 2043 recoge el principio culpabilís-
tico, fuese el texto aplicable a los daños infligidos por todos los sujetos,
independientemente de su índole pública o privada. Por eso, como diji-
mos(747), en esta teoría subyace la convicción de que el mero incumpli-
miento basta para explicar la responsabilidad, pero no se explicita, en-
mascarándose en una especie de presunción iuris et de iure de culpa,
porque el Derecho positivo obliga a vincular la responsabilidad con el
reproche culpabilístico.
1.2. Un planteamiento consolidado en el sistema francés
El planteamiento expuesto es muy parecido al que, en el ordena-
miento francés, sigue el Consejo de Estado que, como es sabido, parte de
una dualidad de títulos justificativos de la responsabilidad administrativa
basados en la culpa: la faute personelle y la faute du seroice. La «falta del
servicio», cuando se refiere a la actividad material se identifica con una
«maladministration», que tiene lugar cuando el servicio no alcanza el es-
tándar de calidad exigido(748). Pero cuando se refiere a la actividad de
carácter formal , el Consejo de Estado considera que la Administración
incurre en responsabilidad por este concepto cuando ejecuta, causando
daños, una decisión ilegal; que «un acto ilegal es por sí mismo un acto
culposo» (749).
1,
Así pues, por paradójico que parezca, el elemento subjetivo es irrele- ti,
vante en estos supuestos de Jaute du seroice, en los que el factor decisivo
viene a ser, cuando se trata de daños producidos en el marco de un
procedimiento, que la Administración haya incumplido la obligaciÓri 1:
que con carácter previo le ligaba con la víctima. Parece afirmarse, conse- r
cuentemente, una tendencia que, manteniendo la configuración formal-
mente culposa de la responsabilidad por daños procedimentales, recon-
duce el surgimiento de la obligación resarcitoria a la «violation d 'une
obligation», sin que asuma ninguna relevancia el que tal infracción haya
sido cometida con o sin culpa(750).
(747) Vide supra. Cap . IV, ap. 11. R. (Droit Administratir général, t. 1, Mont-
(748) Vide. ex multis, HA URIOl', M .• Pré- chrestien , Paris, 1998, p. 1191). firme parti-
cis ... , cit. . pp. 294-305 ; DE<;¡; ER<;l' t:, M., Juris- dario de la ecuación illégalité égale faute. Eni
prudence et doctrine dans l'élaboration du droit la doctrina. también. entre otros muchos.
de la responsabilité administrative. LGDJ. Pa- HAlIRIOl' . M. (?Ti cis Élémentaire...• cit. . p .
riso 1994, pp. 92-100; MOREAl' . J.. Evolución 304) Y DE<;n:R<a' E. M. (Jurüprudence et doc-
reciente de la responsabilidad de la Administra- trine... , cit. . p. 186). que destaca la impor-
ción en el Derecho fran cés, «Docum. adm .». tancia que. para la consolidación jurispru-
núm. 239. 1994, pp. 175-189; Y SOUSSE. M., dencial de este criterio. tuvo la tesis del
La notion de réparation .. ., cit.., pp. 52-56, profesor HEI.IN. leída en 1969.
156-164. (750) DEGUERGUE. M.. Jurispruden ce.. .•
(749) Así, ex multis, las decisiones de 26 cit.. pp. 179-195; CARANTA. R. . La responsabi-
de enero de 1973, 28 de marzo de 1980 y lita ... , cit. . pp. 167-168. 199-203.
9 de junio de 1995. referidas por CHAPUS,
258 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...

En esta misma línea se sitúa el ordenamiento belga, donde son particu-

larmente expresivas las palabras del profesor FAGNART(751): "L'acte illégal est,
par définition, fautif ( ... ) JI Y a faute des qu 'il y a violation d 'une obligation.
L 'administration a l'obligation de respecter la loi. La violation de la loi est donc une
faute ( ... ) L 'affirmation du caractere fautif de 1'acte contraire ti la loí permet d 'affir-
mer que tout acte illégal est en soi constitutif de faute».

2. LA ILEGALIDAD COMO MERO INDICIO DE CULPABILIDAD: LA PRESUNCIÓN

CULPOSA IURlS TANTUM

2.1. Un planteamiento minoritario en el ordenamiento italiano

Aunque el planteamiento expuesto ha estado ampliamente acep-
tado en Italia, su ordenamiento conoce otra tesis que relaciona de dis-
tinta manera las nociones de culpa e ilegalidad. Según vimos, existe una
opinión minoritaria que cuestiona el rigor científico de una teoría que,
como la que acabamos de ver, descarna el concepto de culpa, negándole
su verdadero con tenido, para afirmar la responsabilidad por la mera
ilegalidad.
Desde tal perspectiva, si se afirma que el artículo 2043 ce es aplica-
ble a los daños derivados de un acto ilegal, la culpa a la que este precepto
se refiere ha de constituir el fundamento normativo (sustancial y verda-
dero) de la obligación resarcitoria y no su simple nomen. Pero, afirmada
la exigencia del elemento subjetivo, no es preciso, a su juicio, independi-
zar absolutamente la culpa de la ilegalidad. La contrariedad a Derecho
de la resolución administrativa es expresiva la mayoría de las veces de
que ha intervenido culpa o negligencia. Por eso, según dicen, la culpa
debe presumirse en estos casos(752).
Es verdad que quienes se refieren a la culpa para instrumentalizar
este concepto acuden también a la presunción de su existencia, pero la
configuran iuris et de iure, porque lo que en realidad cuenta, desde su
perspectiva, es la circunstancia de la ilegalidad. La doctrina que estamos
considerando, en cambio, la afirma iuris tantum, porque, en su opinión,
hacerlo de otro modo es tanto como eludir la regla del artículo 2043,
que ha querido que la culpa sirva, con carácter general, para fundar
(materialmente) la responsabilidad.
De lo anterior deriva que la Administración queda totalmente exo-
nerada si demuestra que su actuación, aunque ilegal, ha sido razonable
(prudente), pues la prueba de su razonabilidad enerva la referida pre-

(751) De la kgalite a l'egalité, en AAW,
"La responsabilité des pouvoirs publics»,
Bruylan t, Bruxelles, 1991, p. 23.
(752) Dentro de la doctrina, los máxi-
mos exponentes de este criterio son SANDl:·
I.LI (Relazione, cit., pp. 1692-1693), CASETIA
(Manuak ... , cit., pp. 557, 558), MARZUOI.I
(La responsabilita ... , cit., pp. 137-138) Y BA-
COSI (Dall'interesse kgittimo ... , cit., pp. 101-
102, nota 35). Para este último la racionali-
zación del sistema italiano exige abando-
nar el principio de la culPa in re ipsa porque
es evidente que hay supuestos en que no
subsiste ningún género de negligencia, sin
que sea técnicamente aceptable presumirla
iuris et de iure.
 44

11. U\S DOCTRINAS QUE VINCUU\N U\ RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES ... 259

sunción. En este orden de ideas, se ha dicho que esa razonabilidad

puede apreciarse si se acredita, por ejemplo, que la Administración
aplicó un criterio interpretativo sostenido por algún sector de la jurispru-
dencia. Así, la Administración incumplidora podría liberarse si demues-
tra que su interpretación de los hechos y del Derecho se apoya en alguna
de las corrientes que, normalmente, dividen a la jurisprudencia(753).
También, cuando en primera instancia el acto en cuestión ha sido consi-
derado válido y legal: el Tribunal de segunda instancia podrá anularlo
por atenerse a una interpretación distinta, pero no podrá negar la razo-
nabilidad de la actuación administrativa (754) .
Ésta es, en esencia, la tesis que, corrigiendo la doctrina de la culpa
in re ipsa, ininterrumpidamente sostenida por la jurisprudencia, se
afirmó en la famosa sentencia 500/1999 de la Corte di Cassazione, rom-
piéndose así la equivalencia entre las nociones de ilegalidad y cul-
pa(755).
Con todo, tal equivalencia ha vuelto a recuperase dado que las senten-
cias posteriores, después de afirmar la necesidad de que concurra el ele-
mento subjetivo, suelen considerar que los vicios de que adolece el acto son
demostrativos de que ha habido culpa, con elusión consecuente de la doc-
trina de la referida sentencia(756). Además, existe un filón doctrinal, que
ha recibido una considerable acogidajurisprudencial, para el que la ilegali-
dad del acto (y el incumplimiento en general) es la fuente de la responsabi-
lidad; y que, por tanto, no enmascara su planteamiento con la formulación
de presunciones culposas. Me refiero a las tesis vistas (757), que sustraen la
responsabilidad por actos a la regulación de la responsabilidad extracon-
tractual, promoviendo la aplicación de la disciplina establecida para la con-
tractual o la utilización de un tertium genus (responsabilidad por «contatto
sociale») .

2.2. Una doctrina arraigada en el Derecho alemán

El mismo planteamiento está fuertemente arraigado en el Derecho
alemán, cuya visión de la responsabilidad patrimonial de la Administra-

(753) CARANTA, R., Attivitd amministra-
tiva ... , p. 169.
(754) Idem.
(755) El profesor G-\RANTA (Attívitd am-
ministra/iva ... , pp. 145-171) se ha mostrado
matizadamente favorable a este plantea-
miento. Según él, la doctrina introducida
por la sentencia 500/1999 es desacertada.
Pero después de criticarla agudamente, ad-
mite alguna de las consecuencias derivadas
de la ruptura del binomio culpa-ilegalidad:
"Se si vuole mantenere un minimo di autonomía
Ira illegittimitd e colPa, l'unica possibile via pare
di individuare illegittimitd non calpose in
quanto scusabili con riferimento non al singolo
funzionaTio, ma alla pubblica amministrazione
come apparato, per l'incerlezza della norma Tile-
vante». En esta línea, y con parecidas pre-
cauciones, G"JUNGELI.A, F., junto con
PROITO, M. (/1 nuovo ... , cit., p. 6941; pero
no parece que PROITO sea de la misma opi-
nión que CARlNGELl.A, por más que se res:
ponsabilice del planteamiento expu~st~,
pues ha publicado en otros lugares (E ero-
llato ... , cit., pp. 1091-1093; Y Responsabilitd
della ... , cit., p. 1006) que el motor de la me-
cánica resarcitoria es única y exclusiva-
mente la ilegalidad.
(756) TRAVI, A., Tutela Tisarcitaria e giu-
dice amministrativo, «Dir. amm.», 2001/1,
cit., pp. 14-15; FRAccHIA, F., Risarcimento
danni ... , cit., c. 483.
(757) Supra, Cap. IV, ap. n.
260 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...

ció n está históricamente condicionada por las doctrinas pansubjetivistas

que inspiraron su regulación a finales del siglo XIX(758).

Partiendo del artículo 839 del Código civil de 1900, que configura
la responsabilidad administrativa como una responsabilidad de carácter
subjetivo (759) , la jurisprudencia germana participa aún hoy de una con-
cepción monocéntrica del instituto, pues considera que la culpa consti-
tuye el fundamento único y exclusivo de la responsabilidad patrimonial
del Estado. Pero, identificada la «responsabilidad patrimonial adminis-
trativa» (Amtshajtung) con la «responsabilidad por culpa» (Verschuldenshaf
tung), ha acuñado otras figuras que, aunque teóricamente situadas fuera
del ámbito de aquélla, constituyen, en realidad, subtipos encubiertos de
responsabilidad que han servido para superar la ausencia de garantía
indemnizatoria para los daños no culposos [OSSENBÜHL(760)].

(758) Sobre la indemnización de los
daños causados por la Administración ale-
mana, pueden consultarse, en la literatura
española, NIETO, A., Evolución expansiva ... ,
cit., pp. 67-124; EMBID lRUJO, A., La codifica-
ción de la responsabilidad patrimonial del Es-
tado: El ejemplo de la Ley Alemana de 26 de
junio de 1981, «REDA», núm 34, 1982, pp.
353-381: VEIA<;CO CABAl.LERO, F., Las cláusu-
las ... , cit., pp. 178-179, 279-281; MIR PUIGI'E·
IAT, O., La responsabilidad ... nuevo sistema,
cit., pp. 72-89, 178-181.
(759) Tal artículo se refiere a la res-
ponsabilidad personal de los funcionarios:
" J. Si un funcionario infringe dolosa o impru-
dentemente el deber oficial que le incumbe frente
a un tercero, ha de resarcir al tercero los daños
ocasionados por ello. Si al funcionario no le es
imputable la negligencia, entonces sólo puede ser
demandado, si el lesionado no puede obtener el
resarcimiento de otra forma. 2. Si un funciona-
rio infringe su deber oficial en una sentmcia en
el pleito, sólo es entonces responsable de los daños
ocasionados por ello, si la infracción de este deber
consiste en un delito. A una negativa contraria
al deber o a una dilación en el ejercicio de la
función, no se aPlica esta disposición. 3. La obli-
gación de resarcimiento no tiene lugar, si ellesio-
nado ha omitido dolosa o negligentemmte evitar
los daños mediante el empleo de un recurso le-
gal» (traducción de A. Martínez Sarrión, en
MElllC:US, D., Tratado de las relaciones obliga-
cionales, vo\. n, APéndices, Bosch, Barcelona,
1995, p. 976). Aunque se omite toda refe-
rencia a la Administración, la responsabili-
dad funcionarial conteml?lada en el BGB
se atribuye al Estado en VIrtud del artículo
34 de la Ley Fundamental de Bonn de 8 de
mayo de 1949, que, inspirado en la Ley de
Responsabilidad del Imperio de 1910, dis-
pone: "Si alguien, en el ejercicio de una fun-
ción pública que le fuera confiada, violare los
deberes que la función le imponga respecto de un
tercero, la responsabilidad recae en princiPio so-
bre el Estado o el órgano a cuyo servicio se en-
cuentre. En caso de dolo o negligencia grave,
queda reservada la acción recursoria. Para la
reclamación de daños y Pe:rjuicios, así como para
la acción recursoria, no deberá excluirse la vía
judicial ordinaria» (traducción de E. Tierno
Galván, Leyes constitucionales, vol. l, Taurus,
Madrid, 1963, p. 64. Por «acción recurso-
ria» ha de entenderse «acción de repeti-
ción o de regreso», tal como figura en la
traducción que de este artículo ha llevado
a cabo MIR PL:IGI'ElAT, O., La responsabili-
dad ... nuevo sistema, cit., nota 88, p. 74). So-
bre el tema, entre otros muchos, FORS·
THOFF. E .• Tratado de Derecho Administrativo,
trad. L. Legaz Lacambra, F. Garrido Falla y
Gómez de Ortega y Junge. Instituto Estu-
dios Políticos, Madrid, 1958, pp. 415-425;
Ossr:-'-RúHL, F., Staatshaftungsrerht, 5' ed., re-
vis. amp\., C. H. Beck, München. 1998, pp.
8-10; Y La responsabilidad patrimonial de los
Podl'Y'tS Públicos en la República Federal de Ale-
mania, trad. J. Barnés Vázquez, en AAW,
«Propiedad, expropiación y responsabili-
dad. La garantía indemnizatoria en el De-
recho europeo y comparado», coord. J.
BARNfs VÁZQLIEZ, Tecnos/Junta de Andalu-
cía, Madrid, 1996, p. 93; PFAB, S., Staatshaf
tung in Deutschland. Die Reformaufgabe und
ihre Vorgaben in der rerhtsstaatlichen Garantie
des Artikles 34 Grundgesetz und durch die Eifor-
dernisse des Gemeinschaftsrechts, C. H. Beck,
München, 1997, pp. 41-45.
(760) La responsabilidad patrimonial... ,
cit., p. 934.
 1
11. lAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES .. 261

Como figura diferenciada de la A mtshaftung, pero basada igualmente

en la teoría civil de la obligación extracontractual, viene admitiéndose la
responsabilidad por riesgo (Gefiihrdungshaftung). Admitida esta especie de
responsabilidad, se ha trasladado al ámbito administrativo el debate que,
en el seno de la doctrina iusprivatista, se tiene en torno a la posible configu-
ración del riesgo como criterio general, válido para resolver la cuestión de
la imputación de todos los daños producidos en el marco de actividades
extraordinariamente peligrosas [a favor, LARENz(761), MEDIcus(762),
KÓTZ(763); en contra, FUCHS(764)]. Hay, así, administrativistas partidarios
de que las Entidades públicas respondan siempre, aun sin culpa, por los
daños que sean consecuencia inmediata de riesgos extraordinarios, inhe-
rentes a determinadas actividades, como las que entrañan manejo de armas
de fuego [FORSTHOFF(765)]; y autores partidarios de que esta modalidad de
responsabilidad constituya sólo la excepción (al principio general culpabi-
lístico), únicamente admisible en los casos en que así haya sido específica-
mente prevista por el legislador en el BGB o en las leyes especiales [OSSEN-
BÜHL(766)]. El Tribunal Federal Alemán se ha opuesto a la institucionaliza-
ción de un principio general de responsabilidad por riesgo, aunque ha acu-
dido en estos casos a una serie de expedientes (como la ampliación del
concepto de culpa o la inversión de la carga de la prueba de la culpa) y
figuras (la «intervención equivalente a la expropiación», a la que nos referi-
remos a continuación) que, de hecho, revelan una generalización enmasca-
rada del riesgo como título justificativo de responsabilidad «que no aprove-
cha precisamente para la claridad de la formación de los conceptos», según
diagnóstico del profesor FORSTHOFF(767).
El Tribunal Supremo ha empleado otras tres figuras que, como la ante-
rior, han quedado al margen de la Amtshaftungpor el «prejuicio» de que la
responsabilidad administrativa sólo puede ser una responsabilidad de carác-
ter subjetivo; y que sirven también para hacer frente a la reparación de
daños no culposos. Me refiero a las figuras que, inspiradas en la lógica
expropiatoria (y no en la teoría civil de la responsabilidad por sacrificio),
sirven para indemnizar daños patrimoniales no culpables que representan
un sacrificio especial impuesto en aras del interés general, con infracción
del ordenamiento jurídico (enteignungsleieher EingrifJ, «intervención equiva-
lente a la expropiación») o sin ella (enteignender EingrifJ, «intervención ex-
propiatoria»); y los extrapatrimoniales que tienen el mismo significado (Au-
JopJeru ngsanspru eh, «acción indemnizatoria por el sacrificio impues-
to») (768).

Pues bien, la reparación de los perjuicios irrogados a los ciudadanos

con ocasión de la tramitación de procedimientos administrativos se eh-
cauza en Derecho alemán a través de esa figura estricta de responsabili-
dad, esto es, a través del artículo 839 BGB Y el sistema subjetivo que éste

(761) Derecho Justo, p. 120. (767) Tratado ... , cit.. pp. 467-469. Véase
(762) Tratado ... , cit.. p. 775. también Sl.'ss. T .• La evolución de la responsa-
(763) Deliktsrecht, cit.. p. 148. bilidad ... , cit.. p. 154.
(764) 1 caraUen .... cit.. p. 1143. (768) Sobre esta cuestión nos hemos
(765) Tratado .... cit.. pp. 465-469. ocupado con cieno detenimiento en Cap.
(766) Staatshaftungsrechl..., cit.. pp. 367- n. ap. n.6.3.
370.
262 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DiCTAR UNA RESOLUCIÓN ...

establece. Tal circunstancia ha determinado que, tanto la jurisprudencia

como la doctrina, vengan defendiendo que, para estos casos, el incumpli-
miento dañoso de obligaciones procedimentales, como la de adoptar
una resolución conformada a la legalidad, no genere responsabilidad,
salvo que quede acreditada la culpa o negligencia de la Administra-
ción (769). En relación con los daños derivados del incumplimiento de
la obligación administrativa de actuar conforme a Derecho, se dice, en
particular, que «no toda ilegalidad puede fundar un reproche culpabilís-
tico», pues puede ocurrir que, en situaciones problemáticas, se llegue a
la conclusión de que el criterio empleado por la Administración estu-
viera basado en interpretaciones razonables, por más que hayan sido
consideradas incorrectas a efectos anulatorios por un órgano jurisdiccio-
nal(770).

El Tribunal Supremo viene considerando que no concurre el ele-

mento subjetivo cuando la interpretación llevada a cabo por la Adminis-
tración tenía respaldo en una línea decisoria sostenida por órganos juris-
diccionales colegiados o fue considerada válida por alguna de las
instancias que se pronunciaron sobre el asunto (771). Pero algunos auto-
res [SCHMIDT-LEICHNER(772) , B. SCHMIDT(773) ] consideran que, de esta ma-
nera, se vienen a coartar las posibilidades de tutela del interesado, ne-
gando de Jacto la posibilidad de una segunda instancia (en el plano
resarcitorio); y que, para averiguar si el criterio administrativo era o no
razonable, no se puede prescindir de un juicio individualizado que
atienda a las características de cada caso y al estándar de prudencia de
que se trate.

Hay, pues, una cierta discusión en torno a los elementos que han
de formar, en el juicio de culpabilidad, la convicción jurídica de que el
criterio aplicado, aunque ilegal, es razonable. Pero no se contesta la pre-
misa de la que se parte: que la responsabilidad por actos ilegales es una
responsabilidad por culpa. Este planteamiento (al igual que la aparición
extramuros de la «responsabilidad patrimonial administrativa» de otras
figuras indemnizatorias) obedece a la voluntad de respetar la doctrina
subjetivista que inspira el tenor del artículo 839 BGB, que no se «trai-
ciona», como en los ordenamientos italiano y francés, a través de expe-

(769) OSSENBÜHI., F., Staatshaftung- (770) OSSENBÜHI., F., Staalshaflung-

srerht ... , cit., p. 74. En esta línea, también,
con referencias jurisprudenciales, MAURt:R,
H., Allgemeines... , cit., pp. 645-646; RÜFNER,
W., Das Recht der offentlirh-rerhtlirhen Schaden-
sersatz- und Entschiidigungsleistungen, en
AAVV, «Allgemeines VeIWaltungsrecht»,
coord. Hans-Uwe ERICHSEN y Dirk EHI.ERS,
12' ed., De Gruyter Recht, Berlin, 2002, p.
708; WINDTHORST, K.. , AmtshaJiung, en
AAVV, «Staatshaftungsrecht», C. H. Beck,
München, 2000, pp. 167-168.
srecht..., cit., p. 74. En este sentido, entre
muchos otros, los autores citados en la nota
precedente.
(771) Sobre esta jurisprudencia OSSEN-
BCHL, F., ibidem, pp. 74-76.
(772) Haftbefehl und Regre-, «NJW» ,
1959, nÚms. 19-20, p. 851.
(773) Der irrtum des Kollegialgnichts (lis
Entsrhuldigungsgrund?, «NJW» , 1993, núm.
25, pp. 1630-1631.

.1
 11. LAS DOCTRINAS QUE VlNCUL.\N LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES .. , 263

dientes interpretativos (como la presunción culpabilística iuris et de iure) ,

dificilmente sostenibles; pero no ofrece una explicación dogmática cohe-
rente, elaborada desde una perspectiva general y sistemática(774). En
este sentido, el profesor Thomas MEYSEN(775) ha puesto de relieve las
fricciones y desajustes sistemáticos que supone el que, en el seno de un
ordenamiento jurídico único, el mero incumplimiento dañoso de una
obligación pueda dar derecho al resarcimiento al acreedor en el marco
de la responsabilidad contractual (vertraglicher Haftung) y que, en cambio,
no lo haga en ningún caso en el ámbito de la responsabilidad patrimo-
nial de la Administración (Amtshaftung).
2.3. Una importante línea doctrinal y jurisprudencial en el sistema español
Esta segunda forma de relacionar la culpa con la ilegalidad ha sido
afirmada en España por algún autor y una importante líneajurispruden-
cíal. Sorprende, en principio, que tales planteamientos hayan tenido al-
gún eco en nuestro Derecho, dada la generalizada aceptación de que la
LPC es un sistema de estricta objetividad que prescinde de la culpa y, en
general, de todo criterio individualizado de imputación jurídica. Pero se
comprende que así sea porque existe una significativa línea doctrinal y
otra, más tímida, jurisprudencial, para las que la responsabilidad por
actos ilegales se basa en la culpa.
Hay autores que, como el profesor PANTALEÓN(776) , no se han referido
explícitamente a la problemática de los actos ilegales; pero, parece claro
que, según ellos, la responsabilidad por actos es de carácter subjetivo. Tal
conclusión se deriva de su concepción general del instituto, según la cual,
la Administración ha de indemnizar daños siempre que actúa imprudente-
mente, salvo que se esté en supuestos de riesgo o sacrificio. Lo que no
podemos saber con seguridad es si identifican la culpa con la ilegalidad o
si, por el contrario, admiten que pueda exonerarse demostrando la razona-
bilidad de su decisión (777). Se pronuncia expresamente sobre este ex-

(774) Según diagnóstico de la generali- remedio de urgencia para solucionar pro-

dad de la doctrina, la responsabilidad patri-
monial de la Administración constituye un
instituto de regulación eminentemente ju-
risprudencial caracterizado en el Derecho
alemán por la ausencia de pensamiento sis-
temático, de la que son expresión numero-
sas incongruencias y contradicciones. Se
expresa en estos términos, OSSENBÜHL, F.,
La mponsabilidad patrimonial. .. , cit., 932. En
otros parecidos, RÜFNER, W., Das Recht ... ,
cit., pp. 688, 689. En esta línea, MEIlI(TS, D.
(Tratado ... , cit., p. 793) ha señalado que
«en ninguna parte del derecho delictual es
ordinariamente la coyuntura de la ley tan
intrincada como en la responsabilidad del
Estado»; y el profesor NIETO, A. (Evolución
expansiva ... , cit., p. 121) ha dicho que, a su
modo de ver, «la extensión dada al insti-
tuto expropiatorio ha sido en Alemania un
blemas que en la sistemática tradicional no
podían rcsolverse técnicamentc».
(775) Die Haftung aus Vnwaltungsrecht-
sverhiiltnis. Zugleich ein Beitrag zur Figur des
«verwaltungsrerhtlichen Schuldverhiiltnisses",
Dunker & Humblot, Berlin, 2000, pp. 228-
229.
(776) Responsabilidad médica ... , cit., ppi
79-81; Los anteojos ... , cit., pp. 247-251; Y
Como repensar... , cit., pp. 45546l.
(777) En esta línea se sitúan también
los profesores GARRIDO F ALU. Y FERNÁ:-':DEZ
rASTRA.NA, J. M. (Rif!:imen jurídico ... , cit., p.
375), que, no obstante, sí se han ocupado
de la responsabilidad por actos ilegales.
Aunque no afirman claramente que la ile-
galidad implique de suyo negligencia admi-
nistrativa, parece que aceptan la jurispru-
dencia del Tribunal Supremo que se
 ,
264 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ..
tremo, afirmando esta posibilidad, MIR PUIGPELAT(778). Pero las precisiones
de este autor son de lege ferenda, pues, de lege lata, opina que el sistema
impone, en todos los casos, incluidos los de los actos ilegales, una responsa-
bilidad pura y globalmente objetiva.
Dentro de la jurisprudencia, hay que destacar en esta línea la STS de
17 de diciembre de 1981 (Ar. 5427), que no concedió indemnización por
los daños derivados de una denegación ilegal de licencia para la instalación
de un molino triturador. Entre otras razones, el Tribunal basa el fallo deses-
timatorio en que no hay culpa de la Administración porque los criterios
justificativos de la denegación son razonables, sin que se pueda declarar su
responsabilidad simplemente porque «tales criterios no prosperen en la revisión
jurisdiccional». Lo que interesa destacar es que la sentencia parte con clari-
dad del presupuesto de que la responsabilidad por actos ilegales es una
responsabilidad por culpa. Señala en este sentido que la cláusula de "respon-
sabilidad directa de la Administración y la distinción que dentro de ella existe entre
responsabilidad objetiva y responsabilidad con intervención de culpa a que respectiva-
mente se refieren las expresiones funcionamiento normal y anormal de los servicios
públicos ( ... ) debe tenerse en cuenta como uno de los elementos delimitadores de la
citada responsabilidad».
Junto a esta sentencia, existen otras que afirman con mayores precau-
ciones que la responsabilidad por actos ilegales es una responsabilidad por
culpa. Así, la STS de 4 de noviembre de 1997 (Ar. 8203), relativa a una
denegación ilegal de licencia de obras. Después de reconocer que "la respon-
sabilidad patrimonial se funda en postulados objetivos, los cuales excluyen "a priori"
las nociones subjetivas de culPa o negligencia», señala que "es cierto, sin embargo,
que subsiste el requisito de que el daño causado sea antijurídico y, en consecuencia,
que constituya un perjuicio o sacrificio patrimonial que no deba soportar el perjudi-
cado»; y que ,dos perjuicios necesitados de resarcimiento» son "aquellos que se gene-
ran en determinados supuestos en que la administración previamente ha creado un
riesgo, o se dan las circunstancias similares a las propias de la culPa» (779) .

A su vez, existe en España una línea doctrinal y jurisprudencial que,

aunque formalmente adscrita a la tesis panobjetivista, de hecho y a través
del expediente de la antijuridicidad, sitúa la responsabilidad por actos
fuera de una responsabilidad objetiva, acercándola a una responsabili-
dad basada en parámetros culpabilísticos.

Hay, así, quien se refiere a la ilegalidad como un simple Índice de

anormalidad del servicio, a menudo revelador de que el daño causado
es antijurídico. Y tratándose de un índice, se admite la existencia de
ilegalidades que no comportan un mal funcionamiento de la actividad

mueve con parámetros culpabilísticos. De
tal jurisprudencia me ocupo después, en
este epígrafe y en el ap. II.3.1.
(778) La rpsfJOnsabilidad ... nUPlIo
cit., pp. 312-316.
(779) Quede claro que en esta investi-
gación se sostiene, como esta jurispruden-
cia, que sólo hay responsabilidad si concu-
rre un criterio jurídico de imputación; y
que lo son la culpa y el riesgo, pero no sólo
sistema. ellos. Ahora bien, en lo que no se está de
acuerdo es en que la culpa constituya el tí-
tulo de imputación de los daños procedi-
mentales.
 11. lAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES ... 265

~dministrativa y que, consecuentemente, no generan responsabilidad.

Este es el planteamiento del profesor BLAsco(780).

En esta misma línea (pero devolviendo la cuestión aljuicio de impu-

tabilidad), se posiciona el profesor MIR. Este autor ha estudiado detalla-
damente la doctrina de la Sentencia 500/1999 de la Corte di Cassazione y
los trabajos de los autores que de alguna manera la comparten, conclu-
yendo que es válida para el sistema que él propone (781). Por eso, se
muestra favorable al establecimiento de «una "presunción de anormali-
dad" (culpa) derivada de la mera constatación de la contrariedad a Dere-
cho (nulidad o anulabilidad) del acto administrativo lesivo ( ... ), una pre-
sunción iuris tantum, que admitiría prueba en contra de la
Administración». Según él, «ésta podría destruirla acreditando que la
interpretación de los hechos y del Derecho que había llevado a la elimi-
nación del acto administrativo era razonable, prudente». Y, a su juicio,
constituye un formidable «indicio acerca de la razonabilidad» el que «el
acto administrativo anulado haya sido considerado ajustado a Derecho
por alguno de los órganos jurisdiccionales que han tenido que pronun-
ciarse sobre su legalidad o ilegalidad» (782).

Por su parte, el Tribunal Supremo ha declarado que el daño es

antijurídico cuando deriva de un acto ilegal, pero en sentencias de las
décadas de los ochenta y noventa viene considerando, en la línea de
los autores citados, que no hay antijuridicidad (en realidad, culpa) ni
responsabilidad cuando resulta acreditado que las resoluciones adminis-
trativas <fueron producto de una lógica» y de «una bien construida argumenta-
ción jurídica», situándose dentro de los límites normales de la interpreta-
ción normativa o trascendencia de los hechos que fueron objeto del
procedimiento (783) . Esto porque «es inaceptable negar a la Administración
el derecho a resolver según los criterios que, siendo opinables dentro de la relativi-
dad que a toda decisión jurídica imprime la estructura problemática de la ciencia
del Derecho, consideren ser los más adecuados a la legalidad vigente, e imputarle
responsabilidad cuando tales criterios no prosperen en la revisión jurisdiccio-

(780) La responsabilidad ... actos adminis· plotación de máquinas recreativas. Y las

trativos, ci t., p. 224.
(781) La responsabilidad... sistemas con-
lrajnustos, cit., pp. 485-488 Y La responsabili-
dad ... sistemas contrapuestos, cit., pp. 315-317.
En esta última obra se constata también la
inspiración germánica de su planteamiento
(MAl'RER).
(782) MIR PU«;I'ElAT, O., La responsabili-
dad ... nuevo sistema, cit., pp. 312-319.
(783) SSTS de 23 de noviembre de
1993 (Ar. 10050) Y 31 de octubre de 1994
(Ar. 7673). Ambas desestiman la reclama-
ción indemnizatoria realizada por el recu-
rrente por la denegación -posteriormente
anulada- de un canje de permiso de ex-
dos se basan en que no ha existi~o pro-
banza de la realidad del daño, así como,
y esto es lo que aquÍ interesa, en que la
actuación administrativa fue razonable. Sé-
ñalan que se denegó el canje solicitado
porque con el mismo número de identifi-
cación de máquinas se había producido
otro canje a favor de otro operador. Aun-
que este error no era imputable al recu-
rrente, el Tribunal considera en ambos ca-
sos que la Administración no incurre en
responsabilidad porque, en cualquier caso,
los motivos de la resolución denegatoria
eran lógicos y estaban bien argumentados
jurídicamente.
266 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...

nal»(784). Yun dato revelador de la racionalidad de la decisión adminis-

trativa es la circunstancia de que la torpeza del criterio mantenido por
la Administración «sólo haya podido decantarse en la más alta instancia juris-
diccional»(785) o que «la resolución se viese ratificada en la primera instan-
cia»(786).
De similar modo, aunque separándose parcialmente de estos plan-
teamientos (porque no admite en ningún caso que queden sin repara-
ción los daños derivados de actos ilegales de carácter reglado), hay que
destacar la STS de 5 de febrero de 1996 (Ar. 987), que encabeza una
nueva tendencia jurisprudencial que parece estar consolidándose. Se
afirma aquí que la Administración puede liberarse invocando la razona-
bilidad de su criterio cuando el daño deriva del ejercicio irregular de
la discrecionalidad o de la incorrecta aplicación de conceptos jurídicos
indeterminados: «siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en
unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados debería enten-
derse que no podria hablarse de existencia de lesión antijuridica».
Se resuelve en este pronunciamiento una reclamación indemnizatoria
por los daños derivados de la denegación ilegal de una autorización para
la apertura de farmacia. La Administración optó por una interpretación
de un concepto jurídico indeterminado «<núcleo de población») que otra
instancia jurisdiccional consideró errónea, declarando la ilegalidad de la
resolución. Para el Tribunal Supremo, tal interpretación, aunque equivo-
cada, «se ha operado con arreglo a los criterios exigibles conforme a lo manifestado
en los fundamentos anteriores [es decir, de forma razonada y razonable] para
excluir la antijuridicidad de la posible lesión, como lo confirma el hecho de que tal
resolución se viese ratificada en la primera instancia jurisdiccional>,.
Esta misma orientación ha tenido reflejo en otras sentencias, unas veces
para negar el resarcimiento sobre la base de que el ejercicio de la discrecio-
nalidad, aunque incorrecto a efectos anula torios, era razonable desde la
perspectiva de la responsabilidad civil [STS de 28 de junio de 1999 (Ar.
7143), relativa a una denegación de permiso para exhibir una película con
su título original]; otras, para afirmar la responsabilidad por actos ilegales
de carácter reglado [SSTS de 11 de marzo de 1999 (Ar. 3035) Y 13 de enero
de 2000 (Ar. 659), relativas a sanciones ilegales por las que se imponían
arrestos domiciliarios] (787).

(784) SSTS de 17 de diciembre de (787) Han aplaudido esta jurispruden-

1981 (Ar. 5427), 10 de marzo de 1986 (Ar.
4087), 19 de octubre de 1990 (Ar. 8294) Y
25 de junio de 1990 (Ar. 5697).
(785) SSTS de 10 dejunio de 1986 (Ar.
6761) Y 10 de marzo de 1986 (Ar. 4087) Y
15 de noviembre de 1989 (Ar. 8336).
(786) Así, la STS de 10 de junio de
1986 (Ar. 320), donde se dice que «no ( ... )
es predicable la responsabilidad de la Adminis-
tración en los casos en que simplemente exista
disparidad en la interpretación de las normas
jurídicas, cuando al final prospere el criterio del
administrado».
cia los profesores FO:-;T (Prólogo aMIR PL'IG-
PELAT, O., La responsabilidad patrimonial. .. sa-
nitaria, cit., pp. 22-24) Y MIR (La
responsabilidad... nuevo sistema, cit., pp. 315-
316), si bien este último discrepa cuando
la circunstancia exoneradora se limita a los
actos administrativos dictados en ejercicio
de potestades discrecionales. La asume en-
teramente, GARdA GÓMEZ DE MERCADO, F.,
Manual de contratación y responsabilidad... ,
cit., pp. 772-773. La juzga «interesante»,
PONCE SOLÉ, J., Deber de buena administra-
ción ... , cit., p. 680.
 lI. LAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES ... 267
El Magistrado PECES MORATE, en el voto particular de la STS de 5 de
febrero de 1996, ha disentido de este criterio porque, a su juicio, «sitúa la
responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la anulación de actos
y resoluciones administrativas fuera del ámbito de una auténtica responsabilidad
objetiva o por resultado, aproximándola a la responsabilidad por culPa». En doc-
trina, SÁNCHEZ GOYANES(788) se ha mostrado particularmente crítico con el
nuevo planteamiento, que él bautiza como teoría de la antijuridicidad dual
o de apreciación dualista de la antijuridicidad. Según dice, se produce una
asimilación a la responsabilidad por culpa que representa «una quiebra
en el carácter objetivo de la responsabilidad en el caso de resoluciones
administrativas luego anuladas por los Tribunales» y que «crea, por esta
vía, una zona de inmunidad en la actuación administrativa, que, desde la
perspectiva de las diversas Administraciones, obviamente, supone motivo de
alivio ( ... ). Pero, desde la perspectiva de los ciudadanos potenciales víctimas
de una actuación administrativa desacertada, supone un inquietante paso
atrás en las garantías acumuladas ( ... ), pues el manejo de conceptos jurídi-
cos indeterminados no servía de excusa hasta ahora para hacer frente al
deber de indemnizar por los daños causados con ocasión del mismo».
A mi modo de ver, tal doctrina es inadmisible porque la culpa no entra
en juego cuando el título de imputación es el incumplimiento; pero no, como
opinan el magistrado disidente y el autor mencionado, porque el criterio cul-
poso carezca de relevancia alguna dentro del sistema, pues, según he resal-
tado con anterioridad, la culpa es uno de entre los variados factores que, con
carácter general, resuelven el problema de la imputación jurídica, aunque no
es el utilizable en la actividad administrativa de carácter formal.
También MIR(789) considera que la tendencia en cuestión acaba afir-
mando una responsabilidad por culpa: «creo vanos y poco convincentes los
grandes esfuerzos dedicados por el Tribunal Supremo al tratar de demos-
trar que la referida exoneración se sitúa en el terreno de la antijuridicidad
del daño y que no rompe el carácter objetivo de la responsabilidad adminis-
trativa». Para MIR, al igual que para PECES MORATE y SÁNCHEZ GoYANES, la
interpretación del Tribunal Supremo es contraria al ordenamiento jurídico,
porque vulnera el principio de pura objetividad que preside el sistema de
la LPC. Pero el profesor, que no contesta de lege lata tal objetividad, propone
una reforma que, colocando la culpa en el centro del sistema, convalide la
referida interpretación porque lajuzga sustancialmente acertada. Nosotros,
en cambio, ni consideramos que el régimen de responsabilidad patrimonial
sea estrictamente objetivo -porque, fuera de las actividades en que rigen
los criterios del riesgo, el sacrificio y el incumplimiento, opera ra culpa
como título justificativo de responsabilidad-; ni que la culpa sirva (o deba
servir) para imputar los daños procedimentales -porque para éstos es utlli-
zable el criterio del incumplimiento-o

2.4. Revisión critica

A mi juicio, estos planteamientos son contestables. En el ordena-
miento español la actividad administrativa formal no queda sujeta a una

(788) Prólogo a IVARS BAÑlU, J. A. Y VI· (789) La responsabilidad... nuevo sistema,

LlARI¡';O SAMAI.F.A, G., «La responsabili- cit., p. 319.
dad ... », cit., pp. 14-16.
268 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN

cláusula general de responsabilidad por culpa (como la de los artículos

2043 CC it. y 839 BGB o la fórmula tradicional francesa de la faute du
service) que obligue a fingir que hay negligencia siempre que hay ilegali-
dad en la resolución; o a extraer las consecuencias finales que impone
el principio culpabilístico (la posibilidad de que la Administración se
libere acreditando su diligencia). Dicho de otro modo, la LPC no encor-
seta los daños «procedimentales» en una regla general de culpa, lo que
permite, de un lado, sustraer a su exigencia la responsabilidad por actos
ilegales y, de otro, afirmar que la ilegalidad (imputable) es la fuente
generadora de la obligación resarcitoria.
El Derecho español ha adoptado una cláusula general de responsa-
bilidad administrativa que necesita de ulteriores concreciones con que
desvelar los títulos utilizables de imputación. La culpa es, desde luego,
uno de éstos, pero no el único. La indefinición legal obliga a localizar,
en atención al tipo de actividad dañosa, otros criterios o buenas razones
que justifiquen que la Administración se haga cargo de los daños que
produce. Esta indefinición, que desde otros puntos de vista constituye
un inconveniente (790) , se trasforma en este punto concreto y a la luz
de las experiencias extranjeras consideradas, en una liberación, pues per-
mite afirmar que ese criterio o buena razón es, en el ámbito de la activi-
dad administrativa formal, el incumplimiento.
Si, como hemos tratado de demostrar (a partir de las peculiaridades
de esa actividad, de la Ley de contratos en los sectores excluidos y de
una interpretación sistemática del artículo 139 LPC, a la luz de otros
preceptos), esta circunstancia es efectivamente determinante, la Admi-
nistración no podrá liberarse demostrando la razonabilidad de su actua-
ción al invocar, por ejemplo, una jurisprudencia que comparte sus crite-
rios. Posiblemente, no habrá en estos casos ningún género de
negligencia, pero la Administración deberá reparar el daño causado.
Desde luego, mal estaría que, acreditada la razonabilidad del criterio
aplicado, se fundase la responsabilidad en el elemento subjetivo (como
hacen -¿tienen que hacer?- los que abogan en los Derechos italiano
y francés por presumirlo iuns el de iure), porque, además de obligar a
la Administración a responder de una indemnización, se la insultaría,
calificando indebidamente su actuación como imprudente o negli-
gente(791). Por eso, en mi opinión, hay que insistir en que la Adminis-

(790) Sobre tales inconvenientes y la
oportunidad de una normativa más especí-
fica, Rmol.l.o PUl;. M., Sobre la reforma ... ,
cit., pp. 216-217. Véase también, BIA'iQL'ER,
D., La responsabilidad ... , cit., pp. 27-31; O.
MIR PU(;P~:IAT, O., La responsabilidad ...
nuevo sistema, cit., pp. 287-349.
(791) Al tratar de un supuesto en el
que el título de imputación tampoco debe-
ría ser la culpa -responsabilidad de los pa-
dres por los daños causados por sus hi-
jos-, YZQClERIlO TOI_~ADA (Sistema ... , cit., p.
257) ha dicho, según he resaltado ya, que
cuando se basa formalmente la responsabi-
lidad en este concepto, aunque no se verifi-
que, no sólo se condena al pago de una
indemnización [lo cual ha de estimarse co-
rrecto], sino que además se les insulta [lo
cual es inadmisible].

I
-¡
/l. LAS DOCTRINAS QUE VINCUlAN LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES .. 269
I
.} tración responderá, independientemente del grado de prudencia em-
pleado, porque ha incumplido la obligación de dictar una resolución
I legal (y porque este incumplimiento le es imputable).
3. LA EXISTENCIA o NO DE CULPA EN FUNCIÓN DE LA GRAVEDAD DE LOS VICIOS DEL
ACTO LESIVO

3.1. Un planteamiento minoritario en los ordenamientos francés e italiano,

con cierta relevancia en el Derecho español
Existe, por último, otra tendencia que, como las tesis que acabamos
de ver, funda la responsabilidad por actos ilegales en la culpa, conec-
tando esta noción con la de la ilegalidad. Según ésta, la existencia o no
de culpa depende de la mayor o menor gravedad de los vicios de que
adolece el acto lesivo. No se trata ya de presumir (iuris et de iure o iuris
tantum) la anormalidad del funcionamiento del servicio o la culpa de la
Administración siempre que ésta incurra en una ilegalidad --cualquiera
que ésta sea-, sino de establecer, en función de su mayor o menor
gravedad, una clasificación de los vicios e irregularidades invalidan tes
para determinar, a partir de ella, cuándo la Administración incurre en
responsabilidad patrimonial.
Conforme a esta doctrina, las ilegalidades más clamorosas pueden
considerarse vicios culpables, verdaderamente reprobables. Por el con-
trario, no podrá atribuirse esta calificación a los vicios que no alcanzan
un determinado grado de gravedad, pues las ilegalidades veniales no
pueden servir de soporte para afirmar la responsabilidad patrimonial de
la Administración.
Este planteamiento, cultivado por un sector minoritario de la doc-
trina francesa(792) e italiana(793), ha sido defendido en España por el
profesor BLASCO y acogido por cierta jurisprudencia. Para este autor, exis-
ten determinados vicios que son excusables porque no se deben a una
«mala-administración». En esta misma línea, el Tribunal Supremo afirma
con relativa frecuencia «que no procede apreciar la responsabilidad patrimonial
de la Administración si no concurre una flagrante desatención normativa» (794) .
Ha dicho, incluso, que en materia de denegación de licencias se impone
la tesis liberadora, salvo que concurra una ilegalidad manifiesta (795) .

(792) Recuerda Dn;u':R(;n:, M. (juris-
pntdence... , cit., p. 186) que el padre de esta
tesis, que no ha tenido un reflejo significa-
tivo en la doctrina ni en la jurisprudencia,
es DEI.BEZ. Vide el amplio estudio que sobre
el Derecho francés en la materia realiza
BlAseo Esn:n:, A, La responsabilidad... actos
administrativos, cit., pp. 137-157. Sobre este
fenómeno y el "déclin de la culpabilité" como
fundamento único o prevalen te de la res-
ponsabilidad, A'-ISELF.K, P., La responsabi-
lité... , cit., pp. 233-262; SOL·SSE, M., La no-
tion ... , cit., pp. 44-63.
(793) SANDULLl, A. M., R.elazionP, cit., p.
54; SCOCA, F. G., Per un 'amministrazione... ,
cit., p. 4053.
(794) SSTS de 10 de junio de 1986 (Ar.
6761) y 15 de noviembre de 1989 (Ar.
8336).
(795) STS de 15 de noviembre de 1989
(Ar. 8336).
 ,
270 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...

A la hora de establecer qué vicios deben reputarse graves, el profe-

sor BLASco renuncia a realizar un elenco rígido y cerrado, prefiriendo
simplemente apuntar algunas pautas de distinción. Así, por ejemplo, las
ilegalidades que entrañan una nulidad de pleno Derecho del acto afec-
tado podrían considerarse, a efectos de la responsabilidad civil, como
ilegalidades graves; y las no manifiestas, como algunas de las que vician
de anulabilidad la resolución administrativa, como ilegalidades tolera-
bles que no desencadenan la mecánica resarcitoria.
Esta pauta ha sido efectivamente utilizada para negar el derecho a
indemnización de unos particulares a los que se impidió, por medio de
una resolución posteriormente anulada, la realización de unas obras
[STS de 7 de junio de 1984 (Ar. 3449)] Y la apertura de una farmacia
[STS de 30 de noviembre de 1987 (Ar. 9330)]. En estos pronunciamien-
tos, el Tribunal Supremo afirmó que la Administración no incurre en
responsabilidad cuando el acto adolece de un vicio de nulidad simple,
como puede ser la incorrecta interpretación del concepto «núcleo de
población», del que dependía, en el segundo de los casos citados, la
decisión administrativa acerca de la procedencia del otorgamiento de
autorización para la apertura del establecimiento farmacéutico.
Las sentencias arriba referidas dicen: «si bien es cierto que la responsabili-
dad patrimonial atribuida a la Administración por el funcionamiento de los servicios
públicos está establecida en los artículos 121 de la Le;' de Expropiación Forzosa, 40
de la de Régimen Juridico de la Administración del Estado y 106 de la Constitución,
no es menos cierto que la nulidad que declara la sentencia apelada es incardinable
en el concepto de "simple" y la misma no presupone derecho a indemnización, según
el propio artículo 40,2 de la Ley de Régimen Juridico de la Administración del Estado
( ... ) [porque lo contrario] supondria sentar un princiPio que, excediendo de los
límites proPios del sistema de la responsabilidad patrimonial administrativa (especial-
mente vinculado al mundo de los hechos más que al de la actividad estrictamente
juridica) haría prácticamente imposible el normal ejercicio de las potestades qUf el
ordenamiento positivo concede a la Administración».
Como vemos, el asunto resuelto en la STS de 30 de noviembre de 1987
es e! mismo que e! fallado, con idéntico resultado desestimatorio, por la de
5 de febrero de 1996, a la que ya se ha hecho referencia. Esta última, consi-
deró también que la ilegalidad de la resolución denegatoria no convierte
en antijurídico e! daño, aproximándose igualmente, según vimos, a los pará-
metros de una responsabilidad por culpa. Pero en uno y otro caso las razo-
nes aducidas para negar la antijuridicidad (en realidad, la culpabilidad) son
distintas. La de 1996 apela a la razonabilidad del criterio seguido por la
Administración para concretar e! sentido de! concepto jurídico indetermi-
nado «núcleo de población» y, la de 30 de noviembre de 1987, a la levedad
de los vicios que, como el producido al realizar tal interpretación, reciben
la sanción de la anulabilidad. En una cuenta, cara a determinar si hay antiju-
ridicidad (culpabilidad) y responsabilidad, la lógica seguida en el caso con-
creto al definir el concepto; en otra, la índole del vicio que afecta al acto.
Frente al planteamiento de una, e! de la otra es más severo porque podría
conducir a la irresponsabilidad administrativa en todos los casos de capta-
ción incorrecta de los conceptos jurídicos indeterminados (dado que, nor-
 n. LAS DOCTRINAS QUE VINCULAN lA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES ... 271

malmente, produce vicios de anulabilidad, considerados leves o tolerables)

y no sólo en los supuestos en que tal interpretación fuera lógica o razona-
ble, como se sostiene en el pronunciamiento de 1996. La comparación
pone de relieve el alcance práctico que tiene distinguir las diferentes mane-
ras en que pueden relacionarse las nociones de ilegalidad y culpa.
El profesor BLASCO ESTEVE(796) realiza una explicación matizada en
torno a la excusabilidad de un tipo específico de ilegalidad simple: los
vicios de forma que, por privar de elementos de juicio esenciales, tienen I ¡i
virtualidad anulatoria. Desde su punto de vista, la existencia o no de
responsabilidad dependerá en estos casos del resultado final del nuevo
procedimiento, en el que se subsana la infracción cometida. Si la Admi-
nistración «llega a los mismos pronunciamientos de fondo, el particular
deberá aquietarse a la declaración en él contenida, debiendo soportar
los perjuicios que se le causen desde el momento en que el fondo es
correcto». Si, por el contrario, dicta acto favorable al administrado (por
I ej., la concesión de domino público que anteriormente había sido dene-
gada con quebrantamientos de forma), podrá tener cabida el resarci-
miento.
1 En Italia, hace tiempo que el profesor SANDULLI(797) expuso un
I planteamiento de este tipo. Al tratar de un supuesto de denegación ilegal
de licencia por razones de orden público, afirmó que, para que un juez
pueda condenar al resarcimiento del daño, debe tener la certeza de que
1 la Administración hubiera librado el acto favorable, de haber actuado
conforme a Derecho. Yesa certeza sólo se puede adquirir, a su modo de
ver, cuando la Administración resuelve el nuevo procedimiento, pues
sólo entonces se puede saber si corresponde o no la licencia al interesa-
do.
Esta doctrina ha sido acogida por alguna sentencia, como la del
Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 14 de octubre de 1995, de
la que ha dado noticia la profesora CHINCHILlA PEINADO(798). En ella se
dice que «para que la producción del daño cuyo resarcimiento pretende el actor
era condición previa ineludible el que, en el caso concreto, la licencia denegada
fuera procedente. Y como no se ha acreditado esta procedencia, antes al contrario,
ha quedado acreditado que, subsanado el defecto procedimental que motivó la
anulación del acto denegatorio, la tal licencia pedida por el actor le ha sido
denegada definitivamente, es claro que ningún daño indemnizable le fue entonces
causado».
3.2. Revisión crítica
El planteamiento apenas expuesto, relativo a la excusabilidad de las
ilegalidades formales, no resiste algunas consideraciones críticas. Al ha-
cer depender el éxito de la pretensión resarcitoria del sentido positivo o
': (796) La responsabilidad ... , cit., pp. 231- (797) R.elazione, cit., p. 54.
l' 232. (798) Urbanismo, .. , cit., p, 79.
272 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ..

negativo de una resolución administrativa posterior, viene en cierto

modo a permitirse que la Administración Pública se juzgue a sí misma.
En efecto, dictada, por ej., la sentencia que declara la ilegalidad de una
denegación y que ordena la retroacción de actuaciones, ésta puede optar
entre la denegación o el otorgamiento, si su potestad es de carácter
discrecional(799). Y parece razonable sospechar que la Administración
no será muy propensa a elegir esta última solución, porque de otro modo
la autoridad judicial puede obligarle a afrontar una cantidad en con-
cepto de responsabilidad patrimonial (800).

Además, y éste es, en mi opinión, el argumento verdaderamente

definitivo, si la existencia o no de un daño indemnizable depende del
sentido de una resolución administrativa futura, la que se dicte en cum-
plimiento de la sentencia, se están vulnerando las más elementales reglas
de la causalidad. Si hay un perjuicio, éste podrá derivar de la denegación
ilegal, pero en ningún caso de un hecho que aún no ha acaecido, cual
es el acto administrativo dictado en ejecución de la sentencia. Habrá que
determinar cuál hubiera sido el curso normal del procedimiento (id quod
plerumque accidit) de no haberse producido la irregularidad formal, pues
tal representación arrojará si el administrado hubiera recibido o no el
acto pretendido y, consecuentemente, si el daño causado deriva o no del
incumplimiento administrativo del deber de actuar conforme a Dere-
cho(801) .

Por eso el profesor CHAPus(802) señala que la ilegalidad (y la culpa

que, en el ordenamiento francés, va indisolublemente ligada a este con-
cepto) no puede fundamentar la responsabilidad administrativa cuando
se demuestre que el contenido del acto hubiera sido el mismo, aunque
se hubiera conformado al ordenamiento jurídico. Pone como ejemplo
el asunto resuelto por el Consejo de Estado en decisión de 15 de julio
de 1964. La Administración había acordado el cierre de un estableci-
miento. La medida fue anulada por reposar en justificaciones material-
mente inexactas. El Consejo declinó indemnizar bajo el entendimiento
de que, en el caso, existían otros motivos que hubieran justificado la
clausura, por lo que la ilegalidad cometida no podía engendrar responsa-
bilidad.

Por lo demás, el planteamiento general en el que se incardina esta

doctrina, no es de recibo, en mi opinión, en un sistema que, como el
establecido para las Administraciones Públicas, adjudica a la responsabili-
dad una función resarcitoria o compensatoria y no un cometido preven-

(799) Vide, en este sentido, DC:-II, G., Lo (801) Sobre esta cuestión véase, en este
Stato ... , cit., p. 484. Capítulo, el ap. IV.
(800) Idem. (802) Droit Administratij. .. , cit., p. 1191.
 1

III. LA INIMPUTABILIDAD DE LA ILEGALIDAD 273

tivo-punitivo, que es el único que podría explicar por qué se responde en

función de la mayor o menor gravedad de la infracción cometida(803).
El requisito de la imputación responde simplemente, nada más y
nada menos, a la necesidad de asegurar que exista una buena razón para
justificar que la Administración soporte el coste del daño causado al
particular. Por eso esta exigencia no puede convertirse en un mecanismo
que, desentendiéndose de los importantes daños que pueden causar las
ilegalidades leves, sirva para castigar a la Administración por la comisión
de las más clamorosas, reputando anodinas e inocuas las primeras. Si el
sistema considera, como creo, que esa buena razón es el incumpli-
miento, la Administración habrá de reparar todos los daños derivados
de sus resoluciones ilegales, cualquiera que sea la índole o gravedad de
la irregularidad invalidante, pero siempre, naturalmente, que ésta le sea
imputable (804) .

i! 111. La inimputabilidad de la ilegalidad

En los casos en que la Administración logra acreditar que el incum-
plimiento de la obligación de adoptar una resolución ajustada a Derecho
J no le es imputable porque se ha debido a una fuerza mayor, no hay
I (803) Sobre la función resarcitoria del la Administración». Muy interesantes son
instituto aquiliano y, en particular. del sub- también las consideraciones de Gl'ICHOT.
sistema de responsabilidad patrimonial de que compara la jurisprudencia del Tribu-
las Administraciones, son imprescindibles nal de Justicia de las Comunidades Euro-
los trab;¡jos del profesor PANTAJ.EÓN (Respon- peas con el sistema español de responsabi-
sabilidad médica ... , cit.. pp. 65-91; Los anteo- lidad patrimonial que. desde su punto de
:1
, JOL .. cit.. pp. 239-253 Y Cómo repensar... , pp. vista y en consonancia con lo sostenido en
439-448, 453, 455-465). esta investigación, prescinde de cualquier
(804) Se han mostrado decididamente indagación de culpa cuando se trata de da-
contrarios a esta tesis. por ej., AI.o:\so ños derivados de actos ilegales. Señala que
G.-\RCiA, M. C. (La mponsafJilidad... , cit.. p. la jurisprudencia comunitaria admite la
220); LA"YII.lA AI.SI:\A (Derecho a indemniza- existencia de márgenes de excusabilidad
ción ... , cit .. pp. 55-71); BIANQL'ER CRIADO. D. dentro de los cuales las instituciones comu-
(La responsafJilidad... , cit .• pp. 51-52); Y Gl'I· nitarias están libres de toda responsabili-
CHOT (La responsafJilidad extracontractual de dad. de tal manera que el ré~imen español
los poderes públicos según el Derecho Comunita- supera el estándar tutelar mmimo comuni-
rio. Tirant lo Blanch. Valencia, 2001, pp. tario. A parecida conclusión llega. en el or-
574-577, especialmente en notas 995-996). denamiento italiano. RACCA, G. M., Gli ele-
Así. BLA:--:QUER considera que «Lo relevante menti della responsafJilitá .... cit., pp. 160-171.
i para apreciar el derecho a percibir una in- En Italia. donde la jurisprudencia nupca
demnización no es la mayor o menor gra- ha aplicado estas limitaciones. las han ana-
f vedad del vicio jurídico que justifica la anu- lizado, CARANTA. R. (Attivitti amministra-

I
lación de un acto administrativo, lo
importante no es el grado de ilegalidad del acto
sino la anlijuridicidad del resultado» (las cursi-
vas son del autor). Como subraya el indi-
cado profesor. este planteamiento es tam-
bién el del Consejo de Estado, que en su
Memoria de 1990 se ha referido al necesa-
rio «apartamiento de las valoraciones subjetivas
que pudieran hacerse sobre el comportamiento de
tiva ... , cit.. p. 161). GIOVAGNOL!. G. (L'ele-
mento soggettivo ... , cit.. pp. 148-151. 190-
191); y CARIN(;ELlA. F. y PROTTO. M. (JI
nuovo .... cit .• p. 694). mostrándose radical-
mente contrarios -en palabras de estos úl-
timos-- a «sostenere che possono essere Jonte di
risarcimento solo gli alli macroscopicamente ille-
gittimi».
 ,
274 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...

responsabilidad patrimonial de conformidad con los artículos 106.2 CE

Y 139.1 LPC.
Como vimos, la exoneración en estos casos no se funda en la ausen-
cia de culpa que la vis maior o el casus revelan. Si así fuera, esto es, si la
circunstancia que determinase la existencia o inexistencia de responsabi-
lidad fuera la concurrencia o no del elemento subjetivo, la Administra-
ción debería librarse siempre que consiguiese demostrar que ha actuado
diligentemente, sin tener que acreditar de forma indefectible la interfe-
rencia de un suceso o causa objetiva en la producción del daño. Como
el título de imputación no es la culpa, sino el incumplimiento, sólo la
concurrencia de una causa, suceso o acontecimiento imprevisible o irre-
sistible puede eximir de la obligación resarcitoria; y esto es así, porque
únicamente en estos casos la ilegalidad del acto y los daños que de ella
derivan dejan de ser imputables a la Administración.
1. LA CULPA DE LA VÍCTIMA. LA RELEVANCIA CAUSAL DE LOS ERRORES INTRODUCIDOS
EN PROYECTOS E INSTANCIAS, EN ESPECIAL

1.1. Planteamiento: la culPa exclusiva de la víctima como especie de fuerza

mayor
En ocasiones el hecho imprevisible o irresistible que determina la
ilegalidad de la resolución lo proporciona la propia víctima. Así, por ej.,
es relativamente frecuente que la Administración deniegue ilegalmente
una autorización y que la ilegalidad entronque con los errores o inexacti-
tudes de la solicitud o del proyecto que la sustentaba. Y más aún: que
un Tribunal declare contrario a Derecho el acto por el que se concedía
un permiso o una licencia y que tal contrariedad fuera inducida por las
equivocaciones que el propio interesado introdujo, voluntaria o involun-
tariamente, en la instancia o en el proyecto presentado(805).
En estos casos, si la conducta del perjudicado puede configurarse
como un hecho irresistible porque los errores determinaron la adopción
de la resolución ilegal y la Administración no pudo prever que la solici-
tud o el proyecto pudiera contenerlos (806) , no habrá responsabilidad
por los daños derivados de la imposibilidad de disfrute de la ventaja
apetecida. En efecto, si esto ocurre, puede decirse que la víctima se ha
autodañado y que, consecuentemente, ha de soportar los perjuicios que
su propio comportamiento ha generado, sin que en ningún caso pueda
exigir responsabilidad a la Administración porque, desde la perspectiva
de esta última, su comportamiento constituye un hecho imprevisible e
irresistible, una auténtica fuerza mayor que rompe el nexo de causalidad.

(805) Sobre el fundamento de la res- (806) Lo que, como después se verá

ponsabilidad por otorgamiento ilegal de (en este Cap., ap. III.1.3), es dificil que
acto favorable y los conceptos dañosos im- ocurra.
putables a la actividad administrativa en es-
tos casos, vide infra Cap. VII, ap. V.
 III. LA INIMPUTABILIDAD DE LA ILEGALIDAD 275

Evidentemente, en materia de daños procedimentales pueden darse

otros supuestos distintos de culpa de la víctima, pero, por la importancia
que en términos estadísticos asumen los consistentes en la aportación de
informaciones erróneas, limitaremos a éstos nuestras consideraciones. Un
ejemplo distinto nos lo proporciona la STS de 30 de octubre de 1990 (Ar.
8338), en relación con los perjuicios derivados de una suspensión ilegal de
licencia municipal de apertura de discoteca hasta tanto se presentara un
proyecto técnico en el que constaran las medidas correctoras que acomoda-
ran el local a las prescripciones del Reglamento General de Policía de Es-
pectáculos Públicos. En este asunto, el Tribunal entendió que la víctima
pudo evitar la producción del daño si hubiera presentado el referido pro-
yecto. Pero no se estimó que tal conducta tuviera una relevancia causal
exclusiva, por lo que, partiendo de la doctrina del concurso causal, se con-
denó a la Administración a cubrir el 70% de los beneficios dejados de perci-
bir durante el lapso que la discoteca permaneció cerrada. La cuestión que
no analiza el Tribunal y que, a mi juicio, es determinante, es si la carga que
efectivamente pesa sobre la víctima de realizar lo que esté en su mano para
mitigar el daño imponía la realización de un proyecto y la incorporación
de unas correcciones a las que obligaba una resolución ilegal.
Como se desprende claramente de la explicación brindada, parto de
que la conducta de la víctima, cuando tiene relevancia causal exclusiva
constituye, desde la perspectiva de la Administración, una fuerza mayor.
Lo cierto es que, aunque esta observación parece evidente, en España
no son muchos los autores que lo han dicho explícitamente(807). No
así en Italia, Francia e Inglaterra, donde la doctrina y la jurisprudencia
afirman corrientemente que la fuerza mayor es un concepto amplio que
engloba la culpa de la víctima, la intervención de tercero y la fuerza
mayor en sentido estricto (808) . Y es que, en efecto, aunque la fuerza
mayor y la culpa de la víctima se estudian a menudo como realidades
separadas, son, en rigor, «modalidades de una misma razón liberadora,
expresivas de una circunstancia cualitativamente idéntica: la existencia

(807) Sí lo ha hecho, en su estudio mo-
nográfico sobre la culpa de la víctima, ME·
DI:--¡A ALCOZ, M. (La culpa ... , cit., pp. 140-
144) para quien <<la culpa de la víctima exo-
nera de responsabilidad al agente dañoso
porque es una causa extraña o ajena» de
modo que éste «aporta una causa física en
la generación del daño a la que se niega
relevancia jurídica», pues para él «tan
ajeno resulta el daño debido a una fuerza
mayor como el debido a la culpa exclusiva
de la víctima». Vide también su artículo La
fum.a mayor... , cit., pp. 3415-3416; Y MEDl~A
CRESPO, M., Responsabilidad civil... , cit., p.
96; REGl.ERO CA.\1POS, L. F., El nexo causal... ,
cit., en Tratado ... , cit., p'p. 360-361; y, en
cierto modo, también O CALLAGHAN, X., Los
presupuestos de la obligación ... , cit., pp. 15-16.
(808) Vide, ex multis, FRANZONI, M., Dei
Fatti ... , p. 605; SALVI, c., La responsabilitd ci-
vile, cit., p. 174; A"TO~MATIEI, P.-H., Contri-
bution d l'étude de la force majeure, LGD], Pa-
ris, 1992, p. 95; CHABAS, F., PÉTERKA, N. Y
CHABAS, c., voz Force majeure, en «Encyclo-
pédie ]uridique Dalloz», t. V, Dalloz, Paris,
1998, p. 2; U: TOURl\'EAU, Ph. y CAllIET, Ph.,
Droit de la responsabilité. Responsabilités civile
et pénale. Responsabilités civiles délictuelles' el
quasi délictuelles. Défaillances contracluelles' el
professionnelles. Rigimes sPériaux d 'indemnisa-
lion, Dalloz, Paris, 1996, p. 282; HARVEY, B.
y MARSTON, J, Cases ... , cit., pp. 104-105.
Dentro de la doctrina hispanoamericana,
vide DE TRAZEGl\'IES GRAl\'DA, F., La responsabi-
lidad extracontractual..., cit., p. 340. Sobre el
tratamiento de la culpa exclusiva de la víc-
tima en estos ordenamientos y su configu-
ración como especie de fuerza mayor,
véase el detallado estudio de MEDINA ALCOZ,
M., La culpa ... , cit., pp. 140-144.
 1
276 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...

de una causa extraña a la esfera de actuación del agente considerado

como dañoso, que impide otorgar relevancia jurídica al nexo físico cau-
sal entre su actuación y el daño producido» (809).
Esta aclaración será de enorme utilidad a la hora de analizar el
juego de este factor de exoneración en los supuestos de actos administra-
tivos ilegales y dañosos. Ayuda, además, en la búsqueda del fundamento
normativo de la eficacia impeditiva de la culpa exclusiva de las VÍctimas
de la Administración. En mi opinión, no está sólo en el requisito del
nexo causal, sino también en los artículos 106.2 CE Y 139.1 LPC, en la
parte en que señalan que la Administración incurre en responsabilidad
por el funcionamiento de los servicios públicos, «salvo en los casos de fuerza
mayor». Es útil también porque aporta un ulterior argumento demostra-
tivo de que las fuerzas mayores internas, propias de la actividad adminis-
trativa, exoneran en el ámbito de la responsabilidad por incumpli-
miento. En efecto, cuando el hecho irresistible se identifica con la
conducta de la VÍctima consistente en la aportación de informaciones
erróneas o confusas que determinaron la ilegalidad de la resolución se
está ante una auténtica fuerza mayor inherente a la actividad administra-
tiva; y, en principio, no hay nadie que discuta que esta circunstancia,
cuando tiene relevancia causal exclusiva, exonera plenamente a la Admi-
nistración.
1.2. La culPa de la víctima como causa aportada en exclusiva. El dolo, la
negligencia o la culpa graves del perjudicado como circunstancias
exoneradoras en la Ley del Suelo de 1998
Las antecedentes consideraciones ayudan a situar la cuestión en sus
correctos términos, tarea algo complicada sobre todo si se tiene en
cuenta que la propia denominación que suele recibir este expediente
exonerador «<culpa exclusiva de la víctima,» es confusa(810). La expre-
sión constituye un «resabio histórico,>, íntimamente relacionado con un
estadio superado de la responsabilidad civil, porque es evidente que lo
relevante en el juicio de responsabilidad ha de ser la entidad causal de
la conducta de la VÍctima y no su grado de culpabilidad(811).
(809) MmlNA Au;oz, M., La culpa ... , MOSSET ITURRASPE,j., Las eximentes en general,
cit., pp. 141-142. en AAVV, «Responsabilidad civil», dir. J.
(810) Sobre la defectuosa expresión MossET ITl."RRASI'E, l' ed., Hammurabi,
culPa de la víctima, vide MmlNA ALCOZ, M., 1992, p. 134. En el mismo sentido, DOMÍl"-
La culpa ... , cit., pp. 127-137 Y 154-165, GUEZ A(;l."IlA, R. H., El hecho de la víctima como
quien afirma que el término culPa debe en- causa de exoneración de la responsabilidad civil,
tenderse en sentido impropio porque la «R. Fac. Der. Univ. Concepción», núm.
culpa en sentido técnico implica una con- 136, 1966, pp. 36-37; KEMELMAjER DE CAR-
ducta reprochable frente a terceros que ge- Ll'CU, A. y PAREI.IADA, C., Los fartores subjeti-
nera la obligación de reparar el daño vos de atrilrución, en AAVV, «Responsabili-
(principio de alteridad dañosa), conside- dad civil», dir. J. MossET 1T1'RRASI'E,
rando, además, que el princiPio de autorres- Hammurabi, Buenos Aires, 1992, pp. 161-
ponsabilidad tiene un fundamento estricta- 162; Y PIZARRO, R. D., Causalidad adecuada
mente causal y no culpabilístico. y factores extraños, en AAVV, «Derecho de
(811) En estos términos se expresa daños», dir. F. A. TRIGO REPRESAS Y R. S. Su

. jI
 III. U\ INIMPUTABILIDAD DE U ILEGALIDAD 277

Partiendo de la estricta significación causal de esta circunstancia y

de que la razón de ser de su efecto exonerador estriba en su carácter de
simple modalidad de fuerza mayor, se ha observado que el hecho de
que la VÍctima causante de su propio perjuicio sea o no culpable resulta
indiferente para el agente dañoso(812). Este quedará completamente
eximido de responsabilidad cuando el origen del daño se localice con
carácter exclusivo en la conducta del perjudicado; y esto independiente-
mente de su inocencia o de la culpabilidad, porque lo relevante es que
tal conducta constituya un hecho que el agente dañoso no haya podido
prever o resistir. Por eso los autores que han estudiado en profundidad
esta circunstancia impeditiva, aunque no renuncian a emplear el sin-
tagma «culpa de la víctima» por su arraigo en nuestro lengu~e jurídico,
insisten en que hay que saber que equivale técnicamente a «causa apor-
tada por la VÍctima», «acción de la VÍctima» o «hecho de la VÍctima»(813).

Situada así la cuestión, se pueden ya analizar las numerosas leyes

que, adoptando o no esa denominación confusa, pero tradicional-que
siguen utilizando en la actualidad hasta sus críticos y detractores-, se
refieren a la culpa de la VÍctima como circunstancia exoneradora.
V. gr., el artículo 1.1, párrafo segundo, de la Ley sobre responsabilidad
civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, según redacción intro-
ducida por la disposición adicional 8ª de la Ley 30/1995, de 8 de noviem-
bre; y el artículo 33. 5 de la Ley 1/1970, de 4 de abril, de caza. El primero
establece que "En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo
quedará exonerado [el conductor de un vehículo de motor] cuando pruebe que
los daños fueron debidos únicamente a la conducta o negligencia del perjudicado o
a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo,). El se-
gundo dispone que "Todo cazador estará obligado a indemnizar los daños que
causare con motivo del ejercicio de la caza, excepto cuando el hecho fuera debido
únicamente a culPa o negligencia del perjudicado o a fuerza mayor». También el
artículo 25 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de
los consumidores y usuarios: "El consumidor y el usuario tienen derecho a ser
indemnizados por los daños y perjuicios demostrados que en el consumo de bienes o
la utilización de productos o servicios les irroguen salvo que aquellos daños y perjui-
cios estén causados por su culPa exclusiva o por la de las personas de las que_ deban
responder civilmente». El artículo 9 de la Ley 22/1994, de 6 de julio, sobre
responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos:i
"CulPa del perjudicado. La responsabilidad del fabricante o importador podrá redu-
cirse o suprimirse en función de las circunstancias del caso, si el daño causado fuera

(;UTZ, 1ª parte, Edics. La Rocca, Buenos Ai-
res, 1991, pp. 264-265.
(812) MEDll\iA ALCOZ, M., La culpa ... ,
cit., pp. 153-165.
(813) Así, MElllNA ALcoz, M., idem. Esta
preferencia terminológica se puede obser-
var también en los países de nuestro en-
torno donde la colPa del danneggi.ato ha sido
sustituida por il falto del danneggi.ato (Italia),
la faute de la victime, por te fait de la victime
(Francia), a colPa do tesado por o faeto do pró-
prio tesado (Portugal) y the fault of the plain-
tiff por the ael of the plaintiff (Inglaterra).
Vide MEllINA Au:oz, M., La culpa ... , cit., no-
tas 16-20 pie, pp. 127-128, 156-157.
278 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN

debido conjuntamente a un defecto del producto y a culPa del perjudicado o de una

persona de la que éste deba responder civilmente» (814) .

Aquí interesa la Ley del Suelo de 1998, porque la sanciona expresa-

mente para unos supuestos de daños procedimentales en los que, fre-
cuentemente, se plantea el problema de determinar la incidencia en la
ilegalidad de la resolución de los errores e inexactitudes introducidos
por el interesado en el proyecto o en la solicitud de la ventaja: «la anula-
ción de una licencia, demora injustificada en su otorgamiento o su denegación
improcedente». En estos supuestos, según el artículo 44. 2, «en ningún caso
habrá lugar a indemnización si existe dolo, culPa o negligencia graves imputables
al perjudicado».

Sobre la base de lo anteriormente dicho, parece claro que la refe-

rida Ley emplea un lenguaje equívoco, pero hondamente arraigado en
nuestra cultura jurídica, en el que las palabras «dolo», «culpa» y «negli-
gencia», bien interpretadas, deben reconducirse a un concepto de mayor
amplitud, que es el de «causa»; y el adjetivo <'grave», ha de identificarse
con la idea de la exclusividad de la aportación causal. Es lo que, según
parece, entiende GONZÁLEZ PÉREZ cuando dice que «hay que entender
estos conceptos, más que en la conciencia de ilegalidad del peticionario,
en la conducta ante la Administración»(815).

Así las cosas, hay, en mi opinión, una plena coordinación en el

tratamiento que recibe la culpa (causa) exclusiva de la víctima en el
régimen general como especie de fuerza mayor y en la disciplina especial
de la Ley del Suelo, sin que ésta imponga ninguna especialidad modula-
dora(816). Hay que rechazar, por tanto, una interpretación literal que
conduzca a admitir la responsabilidad de la Administración en supuestos
en los que la conducta de la víctima, aunque tiene rango causal exclu-
sivo, es sólo levemente culpable; y la irresponsabilidad en los casos en

(814) Sobre el funcionamiento de la debidamente su propio interés, pues al ha-

culpa de la víctima en las Leyes especiales
y sobre la interpretación que debe darse a
los preceptos que la contemplan, vide ME-
DIl\A Au:oz, M., La culpa ... , cit., pp. 266-295.
(815) Comentario a la Ley del Suelo y Valo-
raciones .... , cit., p. 793. En parecida línea se
sitúa DE AtH!MADA RAMOS (La responsabili-
dad ... , cit., p. 107) quien considera critica-
ble la redacción del artículo. En cierto
modo, también, MONTORO CHINER, M.J. (La
responsabilidad... , cit., p. 349), aunque uti-
liza un ¡ter distinto para llegar a tal conclu-
sión: "De la culpa del perjudicado sólo
puede hablarse en sentido impropio, ya
que en méritos de su conducta no viola
ningún deber jurídico que le venga im-
puesto en interés de otras personas, sino
que sólo infringe el mandato de atender
ber omitido la diligencia exigible en el trá-
fico, no ha podido evitarse su propio daño.
No estamos ante un caso de culpa en el
sentido técnico, ya que la culpa es el ele-
mento subjetivo de una trasgresión jurí-
dica, y la Ley no formula en ningún mo-
mento la advertencia de precaverse contra
los daños que pueda causarse uno mismo».
(816) Los profesores CARCÍA DE ENTE-
RRÍA Y PARE/O (Lecciones ... , cit., pp. 888-889),
aunque no se pronuncian sobre el con-
creto alcance de la regla de la exclusión en
caso de dolo, culpa o negligencia graves
del perjudicado, sí afirman que debe en-
tenderse como «una explicitación de la
norma que en idéntico sentido opera en el
régimen general ...
 1lI. LA IN IMPUTABILIDAD DE LA ILEGALIDAD 279
que la actuación del perjudicado, aunque concurre con la de Administra-
ción en la gestación del daño, es dolosa o gravemente negligente.
No la rechaza, sin embargo, BLASco ESTEVE(817), pues afirma que «en
los casos de exceptio doli la Ley establece la exoneración total de responsabili-
dad de la Administración, haciendo recaer las consecuencias del daño ente-
ramente en el propio perjudicado. Con ello la Ley declara implícitamente
inaplicable al caso la doctrina del concurso de causas, füando así un régi-
men particular de imputación del daño (únicamente al perjudicado), dis-
tinto del régimen general»(818). En una línea similar, el profesor MARTÍN
REBOLLO(819), entiende que el dolo o negligencia grave tiene virtualidad
exoneradora y que existirá cuando el perjudicado propicie una infracción
1-- urbanística grave que el peticionario debe conocer.
I
Ciertamente, la conducta del perjudicado que impide el surgi-
miento de la responsabilidad es, en la mayoría de los casos, culposa, pero
ni este dato ni la literalidad del artículo 44.2 LS 1998 pueden justificar
que la Administración deje sin reparar los daños derivados de un incum-
plimiento que le es imputable, por la circunstancia de que la VÍctima
haya colaborado con un comportamiento gravemente imprudente o do-
loso (820) . Si así fuera, la responsabilidad civil dejaría de cumplir su ge-
nuina función normativa, que es articular la compensación o reparación
del daño injustificado e imputable, para servir los fines propios del Dere-
cho sancionador: la punición o castigo de actitudes socialmente repro-
chables. Además, carece de lógica, y es incoherente desde una perspec-
tiva sistemática, admitir que el carácter culposo de la conducta
generadora del daño no tiene ninguna relevancia con carácter general
(por imperativo del art. 139.1, para el que sólo la imprevisibilidad o la
irresistibilidad del hecho sirven para negar la responsabilidad); y que la
tiene, en cambio, en los casos de anulación de licencia urbanística, de-
mora injustificada en el otorgamiento y denegación improcedente.

(817) Responsabilidad de... , cit., p. 958. desmayo, y otros estados de inconsciencia

(818) En este sentido, también GARdA
GÚMEZ!lE MERCADO, F., La responsabilidad... ,
cit., p. 1447; Y CHINCHII.L\ PEINADO,]. A., Ur-
banismo y... , cit., p. 731.
(819) La responsabilidad patrimonial...
ámbito urbanútico, cit., p. 76.
(820) Dice MEIlI!\:A Au:oz, M. (La
culPa ... , cit., p. 164) que "la causa exclusiva
de la víctima (exoneradora de la responsa-
bilidad del agente dañoso) es casi siempre
consectaria a una causación culpable, toda
vez que la mayoría de los supuestos en que
se reconoce que la víctima aportó la única
causa (eficiente) del daño, ésta había omi-
tido la diligencia debida para evitar su pro-
pio daño ( ... ). Pero esto no obsta a que, en
otros casos, pueda corresponderse con una
simple causa sin reproche (casos fortuitos
de la víctima: tropezón, resbalón, síncope,
como sonambulismo, hipnosis, epilepsia o
delirio), que ha de reconocerse como
causa del daño con virtualidad exonera-
dora, o con una actuación objetivamente
negligente (culpa in abstracto), si se trata de
sujetos inimputables, no susceptibles de ser
culpables (menores, enajenados)>>. Por eso
concluye (p. 165) : "El hecho de la víctima
(hecho causal, atributivo o imputativo) es
un concepto complejo y proteico que, ade-
más de las actuaciones estrictamente culpa-
bles, permite incluir un sinfín de situacio-
nes, desde hechos causados por menores o
enajenados, hasta sucesos anormales, en los
que la víctima no es culpable o consciente
de su conducta ( ... ), sin olvidar aquellos su-
puestos en que la víctima -sin culpa- ha
asumido voluntariamente un riesgo especí-
fico".
280 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLllCrÓN ..

Por lo demás, la jurisprudencia parece acomodarse a los plantea-

mientos que defendemos, pues, cuando ha eximido a la Administración,
no ha sido por la culpa grave o el dolo del perjudicado, sino porque la
ilegalidad «tuvo su origen exclusivo en el error cometido por el propio recu-
rrente»(821). Es cierto que en alguna ocasión adjudica cierta relevancia
a la conciencia de la ilegalidad por parte del administrado, pero no
hasta el punto de exonerar a la Administración porque este dato «resulta
insuficiente, por cuanto la Administración ( ... ) no puede prescindir de un estudio
serio de la petición para ver si se adecua lo pedido al plan o norma urbanística
aPlicable en razón de los informes de sus propios técnicos; de ahí que el dolo o
culPa grave del peticionario haya que relacionarlos con la forma de presentar el
pmyecto, actuación en el procedimiento, etc., mediante formas o modos inexactos
que pudieran razonablemente inducir a error a la Administración»(822).
Además, otras veces, aunque dice que, para exonerar a la Adminis-
tración, es preciso que haya dolo o culpa grave, de hecho y con toda
claridad localiza el factor efectivamente determinante en la incidencia
causal de la conducta de la víctima. Así, por ejemplo, las SSTS de 30 de
septiembre de 1987 (Ar. 6552) Y 28 de mayo de 1997 (Ar. 4412), que, al
señalar que «la gravedad exige que la conducta sea tan intensa que la licencia
no se hubiera dado sin ella», reconducen de manera inequívoca la noción
«culpa grave» a la idea de la exclusividad de la contribución causal(823).
1.3. Algunos supuestos de culPa exclusiva de la víctima
Afirmada la virtualidad completamente exoneradora de la culpa
(causa) exclusiva de la víctima en todo el ámbito de la responsabilidad
civil, hay que señalar que la circunstancia de que el solicitante aporte
informaciones confusas o completamente equivocadas constituirá difícil-
mente un acontecimiento con rango causal exclusivo que la Administra-
ción no podía prever o evitar. En primer lugar, porque muchas veces
tales informaciones, aunque erróneas, no tienen un poder determinante,
dado que la ilegalidad de la resolución pudo deberse, por ejemplo, a
una mala interpretación de la disciplina aplicable, más que a los defectos
o imperfecciones de la solicitud o el proyecto presentados. En segundo
lugar, porque la Administración conoce la relativa frecuencia con que
se produce esta circunstancia y tiene el deber de analizar detalladamente
la documentación presentada por los particulares, así como el de com-
probar y verificar que la actividad para la que se solicita autorización o
licencia es conforme a la normativa aplicable (824).
En este sentido, la STS de 30 de abril de 1991 (Ar. 3437) señala que

(821) STS de 7 de junio de 1984 (Ar.
3449).
(822) STS de 16 de septiembre de 1981
(Ar. 3848).
(823) En esta línea se sitúa también la
STS de 30 de abril de 1991 (Ar. 3437).
(824) Ex multis, CO:-';ZÁLEZ P~:REZ, J., Ca-
mmtarios a la Ley sobre Régimen del Suelo ... ,
cit., pp. 792-793; AWJ\so CARdA, M. c., La
responsabilidad ... , cit., p. 229 Y BLASCO Es-
TEn:, A., La responsabilidad ... actos urbanísti-
cos, cit., p. 958.
 111. LA INIMPllTABIl.IDAD DE L-\ ILEGALIDAD 281

el particular no está obligado a «estar en posesión de unos conocimientos para

interpretar mejor, o por lo menos igual, que la Administración el verdadero sentido
de la ordenación urbanística, bastándole con especificar y concretar lo esencial de
estos casos ( ... ). A partir de ahí, la labor de control y de investigación corre por
entero a cargo de la Administración municipal que ( ... ) cuenta con los suficientes
elementos técnicos y burocráticos como para que, en ningún caso, pueda llamarse
a engaño» (825).
Por eso la Administración sólo podrá resultar completamente exo-
nerada cuando demuestre que los errores y equivocaciones introducidos
por el peticionario fueron decisivos a la hora de adoptar la resolución
ilegal, es decir, en palabras del Tribunal Supremo, que la conducta de
la víctima «sea tan intensa que la licencia no se hubiera dado sin ella» (826) ; y
que era imposible o altamente complicado detectarlos.
Para determinar si esto es así, habrá que tener en cuenta la forma
de presentar el proyecto, la claridad de la disciplina aplicable y cuales-
quiera otros datos que puedan ser demostrativos de que los errores de
los que trae causa la resolución ilegal eran determinantes y difícilmente
localizables(827). Si lo logra, hay que considerar que la conducta de la
víctima exonera de responsabilidad a la Administración porque consti-
tuye un hecho irresistible o inevitable, es decir, una fuerza mayor deter-
minante en exclusiva de la ilegalidad y de los daños que ésta ocasiona.
Quizá por la poca frecuencia con que se dan estas circunstancias y
por la dificultad de acreditar su efectiva concurrencia, muy pocas senten-
cias han exonerado a la Administración del deber de reparar el daño
sobre la base de que los errores de la instancia o del proyecto presentado
eran constitutivos de una culpa (causa) exclusiva de la víctima. Lo ha
hecho la STS de 7 de junio de 1984 (Ar. 3449), que tenía por incuestio-
nable y fehacientemente probado que el acuerdo denegatorio «tuvo ori-
gen exclusivo en el error cometido por el propio recurrente al señalar en el primer
Plano de su Proyecto de obras la superficie de 2.080 m2 , inferior a la mínima de
3.000 exigida por el arto 89 de las Normas Urbanísticas de aPlicación y esta
circunstancia imPide que pueda apreciarse entre los daños y perjuicios reclamados
y dicho acto administrativo la relación de causalidad que condiciona esencial-
mente, según constantes declaraciones jurisprudenciales, la responsabilidad: patri-
monial de la Administración por funcionamiento de los servicios públicos».
El Tribunal no tuvo en cuenta en este asunto la circunstancia de
que la Administración está obligada a revisar toda la documentación que
presenta el solicitante y a verificar si procede o no el otorgamiento.

(825) En este asunto, el Tribunal (826) SSTS de 30 de septiembre de

acabó despreciando la incidencia que pu-
diera tener la conducta del perjudicado y
confirmó la sentencia apelada que con-
denó a la Administración a la reparación
íntegra del daño.
1987 (Ar. 6552) Y 28 de mayo de 1997 (AL
4412).
(827) Se refiere a estos datos, BIASCO
ESTE\'E, A., l"a resjJOnsabilidad ... artos urbanú-
ticos, cit., p. 959.
282 C.AI'. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN

Como venimos diciendo, este dato impedirá casi siempre considerar que
la conducta de la VÍctima constituye un hecho imprevisible, pues la Admi-
nistración, de haber cumplido convenientemente con su obligación, ha-
bría detectado, probablemente, las irregularidades, y, por tanto, habría
podido dictar una resolución legal, impidiendo la producción de los
daños y perjuicios. Por eso entiendo que, aunque la sentencia acierta al
no entrar a considerar si la conducta de la VÍctima era o no culpable,
porque esto es irrelevante, hubo de apreciarse, posiblemente, la existen-
cia de una concurrencia causal(828).

La sentencia de 18 de octubre de 1988 (Ar. 7853), en la línea de la

anterior, rechaza indemnizar el lucro cesante derivado de la denegación
improcedente de una licencia porque «existieron circunstancias impedientes
de la oportuna concesión de la licencia [los defectos del proyecto inicial) cuya
compleja entidad requirió la práctica de diversas operaciones y rectificaciones técni-
cas y materiales para su subsanación, por lo que ( ... ) puede darse por cierto que
la causa eficiente que desencadenó el perjuicio no fue exclusivamente imputable a
la Administración».

Como vemos, para el Tribunal Supremo el daño era parcialmente

imputable a la Administración, por lo que, en principio, no se entiende
que denegara la indemnización en lugar de calcular la cuota causal que
aportó la víctima para determinar la parte del daño que debía afrontar
la Administración. Pero lo curioso es que el párrafo transcrito da a enten-
der que procedía la exoneración total de la Administración. Parece que
los errores determinaron la ilegalidad y también que muy dificilmente
pudo la Administración preverlos y adoptar una resolución distinta por
su «compleja entidad», de la que es indicativa la necesidad posterior de
practicar complicadas operaciones y rectificaciones técnicas. Por eso,
más allá de la contradictio in terminis en que incurre el Tribunal, parece
que estamos ante uno de esos excepcionales casos en que la aportación
de informaciones equivocadas constituye una auténtica fuerza mayor con
virtualidad completamente exoneradora.

1.4. Algunos supuestos de culPa concurrente de la víctima. La eficacia

parcialmente exoneradora de la concurrencia de causas

Lo normal será que en este tipo de casos el daño sea el producto

de una colaboración causal (concurrencia de causas) entre la víctima,

(828) La crítica también vale para la
STS de 14 de octubre de 1985 (Ar. 5311).
Véase también la de 5 noviembre de 1979
(Ar. 4014), que desestima la pretensión de
una Congregación religiosa de que se le in-
demnice el daño derivado de la anulación
de la resolución municipal por la que se le
adjudicaba una finca, por haber sido ella la
que propició la nulidad, al no haber acre-
ditado de ninguna manera su personifica-
ción, no haber adjuntado el DNI de su re-
presentante legal y no haber aportado el
certificado expedido por la Autoridad ecle-
siástica competente en el que constase su
carácter de instituto o asociación religiosa.
 III. lA INIMPUTABILIDAD DE LA ILEGALIDAD 283

por los errores en que incurre, y la Administración, por no detectarlos

y dictar la resolución ilegal inducida por éstos.
La postura que consideraba que la culpa concurrente de la VÍctima rom-
pía totalmente la relación de causalidad [SSTS 10 de marzo de 1969 (Ar.
1514) Y 14 de diciembre de 1974 (Ar. 4880)], negándole la posibilidad de
ser resarcida, ha quedado definitivamente superada. Para afirmar la respon- /

sabilidad de la Administración se exigía la existencia de un nexo causal

exclusivo y excluyente, sin intervención del propio perjudicado; pero hoy,
sin embargo, se entiende que sólo la culpa exclusiva rompe el nexo causal
y que en los casos de concurrencia de causas procede la disminución del
alcance cuantitativo de la indemnización(829). Era la doctrina que MEDINA
ALcoz (María) (830) denomina «compensación abstracta (neutralización)
de culpas» de agente y paciente. En ella la culpa del agente se compensaba
(anulaba) con la de la víctima, a la que se negaba el derecho a ser parcial-
mente restaurada (era la regla del todo o nada: tertium non datur), y que
tuvo su origen más remoto en la regla de POMPONIO (Quod quis ex culPa sua
damnum sentít non intelligitur damnum sentire; Digesto 50, 17, 203), que no
exigía la exclusividad de la culpa de la víctima para considerar que el daño
se lo había causado sólo ella. Esta regla quedó superada -señala la au-
tora- con la afirmación de la doctrina del reparto equitativo del daño
entre agente y víctima, fundamentado en el principio de que el daño (pro-
pio o ajeno) debe ser soportado por su autor (casum sentit dominus), lle-
gando así -a la «compensación de culpas estricta o concreta», que permite
considerar que cada uno de los sujetos ha intervenido pro quota en el resul-
tado dañoso(831).
Esto es lo que se apreció en el asunto resuelto por la STS de 17 de
noviembre de 1988 (Ar. 9128), en el que se produjeron por la concu-
rrencia de los daños resarcibles dos causas: «el comportamiento del actor que
indujo a error a la Administración, al acompañar sus peticiones de licencia cun
omisión de datos esenciales para su concesión y la actuación de la Administración
al no cumPlir con su obligación de comprobar la exactitud de aquéllos y solicitar
los preceptivos informes».
En estos supuestos, para determinar el quantum indemnizatorio que
ha de afrontar la Administración, la Autoridad competente tiene que
formular un juicio retrospectivo, ex post facto, y tratar a su través de averi-
guar el porcentaje (ideal) con el que la víctima ha contribuido a la.causa-
ción del daño; y, aplicándolo a la suma total en que éste se valora, calcu-
lar la cantidad debida. Es ésta una labor obligada y reglada que ha d~
motivarse; y no una simple facultad jurisdiccional de moderación ejerci-
table con arreglo a criterios de equidad, como tan a menudo se dice en
las sentencias(832). Si eljuez está obligado a calcular las cuotas (ideales)
de aportación causal es por imperativo del artículo 139. 1 LPC que exige

(829) SANTAMARÍA PASTOR, J. A. Y PARl-JO doctrinal y jurisprudencial en ibídem, pp.

ALFONSO, L., Derecho Administrativo... , cit., p. 193-213.
703. (832) Vide, ex plurimis, STS de 30 de oc-
(830) La culpa ... , cit., pp. 193-194. tubre de 1990, ya citada.
(831) Vide, ampliamente, el recorrido
 1
.,

284 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...

que la Administración responda, nada más y nada menos, por los daños
que sean consecuencia del funcionamiento del servicio público. Yen estos
casos, la Administración no ha causado (idealmente) una parte del daño,
que es la que tiene origen en la conducta de la propia VÍctima. Por eso
los jueces deben averiguar la incidencia causal de la actuación de cada
uno de los sujetos y, razonando, f~ar la cuota que a cada uno correspon-
de(833) .
La profesora M. MEDINA ALCOZ, después de explicar por qué [funda-
mentos teóricos(834) y normativos (835) ] en los supuestos de concurrencia
hay que repartir el daño entre los dos sl~etos (agente y víctima), estudia
los distintos criterios que se han enunciado para la determinación de las
cuotas de aportación causal: el de las cuotas viriles, el de las cuotas equitati-
vas, el de las cuotas proporcionales de culpa y el de las cuotas estrictamente
causales(836); y concluye que, desde la perspectiva del nexo jurídico causal,
el único verdaderamente válido es este último. Afirma, así, el principio de
la indiferencia de la gravedad de la culpa y el principio de la preponderan-
cia causal (las cuotas se determinan según su poder genético o eficacia nociva),
y señala que para la fuación concreta de las cuotas de aportación causal ha
de partirse de dos coordenadas básicas que, moduladas por el elemento
informador de la equidad, están constituidas por la gravedad intrínseca de
las causas y la importancia de los riesgos movilizados (837) .

En este juicio han de tenerse en cuenta multitud de factores, como

el tipo de errores cometidos, su carácter más o menos manifiesto, la
mayor o menor claridad de la solicitud y del proyecto presentados y
cualesquiera otros datos que puedan alumbrar la mayor o menor inci-
dencia de la conducta de la víctima en la ilegalidad de la resolución. En
este sentido, un importante elemento a considerar es el ya mencionado
hecho de que el administrado no tiene el deber de poseer todos los
conocimientos que precisa una buena interpretación del ordenamiento
y que, en cambio, la Administración está obligada a controlar e investigar
la procedencia o improcedencia del otorgamiento. Considero que este
factor determinará, en la mayoría de los casos en que se acredite que la
equivocación introducida por el particular ha tenido alguna trascenden-
cia, que la cuota ideal de aportación causal de la Administración sea
mayor que la de la víctima. En efecto, la omisión de un control adminis-
trativo que detectara la equivocación cobra normalmente mayor relevan-
cia causal, porque la Administración tiene la obligación de examinar
detalladamente toda la documentación y, aunque el interesado ha de
aportar datos exactos y correctos, no tiene el deber de presentar una
documentación técnica y jurídicamente impecable pues no le es exigible

(833) Sobre la juridicidad de este jui-
cio retrospectivo, MEDI:-;A A1.coz, M., La
culpa ... , cit., pp. 213-244. Sobre la necesi-
dad de trasladar estos parámetros a los su-
puestos en que el daño lo causa parcial-
mente una Administración Pública, he
insistido en una recensión a la obra de la
autora citada, en «Bol. Inf. Min. Just.»,
núm. 1949, 15 sept. 2003, pp. 3202-3205.
(834) La culpa ... , cit., pp. 213-219.
(835) /bidem, pp. 219-231.
(836) /bidem, pp. 231-241.
(837) /bidem, pp. 242-244.
 III. lA INIMPUTABILIDAD DE LA ILEGALIDAD 285
que posea los conocimientos de aquélla. En cualquier caso, esta conside-
ración es sólo tendencialmente válida porque el juicio retrospectivo en
cuestión ha de ser individualizado y atender a las características del caso
concreto. Ahora bien, puede ser de gran utilidad cuando la Autoridad
competente no logra averiguar la cuota ideal con que la víctima ha con-
tribuido a la causación de su propio daño. En estos casos, el rígido crite-
rio aplicable, el salomónico de división por partes iguales (838) , puede
suavizarse a partir de esta abstracta consideración, obligando a la Admi-
nistración a abonar un porcentaje mayor del 50% de la cantidad con
que se valora el daño(839).

2. lA INTERVENCIÓN DE OTRO PARTICULAR

En ocasiones, la ilegalidad no es imputable a la Administración por-
que un tercero ha intervenido decisivamente. El profesor MIR se ha refe-
rido a un supuesto concreto en el que, en su opinión, no hay responsabi-
lidad por ausencia de culpa, pero se trata, en realidad, de un buen
ejemplo de in imputabilidad del incumplimiento por la intervención de
tercero: la Administración militar sanciona a un soldado basándose en
el testimonio aparentemente veraz de dos compañeros, que declaran que
aquél se ausentó del puesto de vigilancia. Posteriormente se demuestra
que los testigos mintieron y se anula la sanción porque el soldado no
cometió los hechos que se le imputaban(840).
Entiendo con el autor citado que en este caso la Administración
puede no incurrir en responsabilidad (841). Pero, a mi juicio, la razón
liberadora no está en una «diligencia exoneratoria», sino en la circuns-
tancia de que la ilegalidad de la sanción no es imputable a la Administra-
ción porque es debida a una causa o suceso objetivo que la Administra-
ción no pudo evitar ni resistir: la intervención de los testigos falsarios.

~. 3. lA INTERVENCIÓN DE OTRA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

jI Más común es que el tercer interviniente sea otro Ente público,

distinto del que dicta la resolución viciada. Ahora bien, la actuación de
esta Entidad no puede configurase técnicamente como una intervención
de tercero en algunos casos. Además, cuando es posible tal configura-
ción, hay veces en que el hecho de tercero no tiene relevancia causal y,
;

(838) Son partidarios de la aplicación, puesto en práctica, por ejemplo, en la STS

como ultima ratio (criterio subsidiario) del
sistema, entre otros, MUÑoz MACHADO, S.,
La responsabilidad ... , cit., p. 179; DE AHu·
MADA RAMOS, F.]., La Responsabilidad... , cit.,
p. 320; MEnINA Al.coz, M., La culpa ... , cit.,
p. 244; Y SoLf: FEIJú, J, La concurrencia de la
culPa de la víctima en la jurisprudencia reciente
del Tribunal Supremo, «ADC", t. 50, 1997/2,
pp. 896-897.
(839) Este criterio pudo haberse
de 17 de noviembre de 1988, ya citada, que
dispuso que, por no existir elementos de
juicio, debía repartirse la indemnización
por igual entre 1a Administración y el ac-
tor.
(840) La responsabilidad ... nuevo sistema,
cit., p. 317.
(841) Aunque el perjudicado podría
reclamar la indemnización a los testigos
que declararon en falso.
286 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...

cuando la tiene, ésta no suele ser exclusiva. A su vez, cuando es exclusiva,

hay veces en que el ordenamiento obliga a la Administración a reparar
el daño que no ha causado, atribuyéndole el derecho de repetición
frente al Ente Público interviniente.
3.1. La intervención del representante de otra Entidad pública en el seno de
un órgano colegiado: la ausencia de intervención de tercero en sentido
técnico
Parece que no constituye una intervención de tercero en sentido
técnico la actuación de un representante de una Administración en el
seno de un órgano colegiado de una Entidad pública. El representante
queda integrado en la Administración de la que forma parte el órgano
de que se trate, y, por tanto, es a ésta a la que hay que imputar las
decisiones que se acuerden a todos los efectos, incluidos, por tanto, los
de la responsabilidad (artículo 22 LPC) (842).
Téngase en cuenta que nada que ver tiene este supuesto con el del
acto dañoso adoptado por órganos mixtos o pluriadministrativos, sin perso-
nificación, que no están integrados en ninguna Administración. En estos
casos, todas las Administraciones responden solidariamente frente al parti-
cular en virtud de la regla del artículo 140 LPC, que será estudiada a conti-
nuación. La que resulte finalmente obligada puede repetir contra cada una
de ellas, salvo que, como dice MuÑoz MACHADO, sus representantes se hayan
mantenido al margen o salvado su voto, porque entonces su intervención
no habrá tenido ninguna relevancia causal(843).

3.2. La suplencia de una Administración en el ejercicio de la competencia que

otra tiene atribuida: la irrelevancia causal de la intervención del tercero
Los supuestos de suplencia o subrogación de una Administración
en el ejercicio de la competencia que otra tiene atribuida son bastante
problemáticos. La cuestión se ha planteado en casos en los que una
Comisión de Urbanismo, órgano integrado en la Administración autonó-
mica, ha sustituido puntualmente a una Entidad municipal y ha dictado
una resolución ilegal y lesiva en el ejercicio de la competencia de conce-
sión o denegación de licencias de construcción.
En esta técnica el acto se imputa a la Administración que efectiva-
mente lo adopta porque la desapoderación unilateral de una facultad
constituye en sí una competencia que el ordenamiento jurídico atribuye

(842) En este sentido, SERRERA CO:-lTRE- trina de la concurrencia de causas cuando

RAS (Responsabilidad patrimonial de la Admi-
nistración Pública [Artículos 139 a 144J, en
AAVV, «Estudios y comentarios sobre la
Ley de RégimenJurídico de las Administra-
ciones Públicas y del Procedimiento Admi-
nistrativo Común", t. n, Ministerio de Justi-
cia/Ministerio de la Presidencia, Madrid,
1993, p. 93). aunque dice que quizá resul-
taría más equitativo dar entrada a la doc-
el acto ilegal se produce en alguno de estos
casos. También MONEDERO MONTERO DE ES!'l·
I\iOSA, J. 1. Responsabilidad patrimonial..., cit.,
p. 1016. Sobre los órganos colegiados, CAR-
BO:-lELL PORRAS, E., Los órganos colegiados: or-
ganización, funcionamiento, procedimimto y ré-
gimen jurídico de sus actos, BOE-e. Ests.
Políts. Consts., Madrid, 1999.
(843) La responsabilidad ... , cit., p. 175.
 III. lA INIMPUTABILIDAD DE lA ILEGALIDAD 287
en determinadas circunstancias: se ejercita a título propio y no se con-
funde con la competencia general puntualmente sustituida (844) . En el
ejemplo expuesto, la competencia de la Comisión de Urbanismo está
establecida en el artículo 7 RSCL(845). Por eso, podría afirmarse, como
hacen, BLASCO ESTEVE(846) , DE AHuMADA(847) y alguna jurispruden-
cia(848), que si el perjudicado se dirige contra la Administración su-
plida, ésta puede alegar que la ilegalidad del acto y los daños causados
no se le pueden imputar y que ha de ser la que ha actuado por vía de
subrogación la que se haga cargo de la indemnización. Dicho de otra
forma, la Administración suplente es, en este planteamiento, responsable
porque dicta un acto ilegal lesivo en ejercicio de una competencia que
tiene jurídicamente atribuida.
Pero esta solución no es enteramente satisfactoria porque, bien en-
tendido y empleando una expresión propia del Law 01 torts, la Adminis-
tración tutelada no tiene «las manos limpias» (clean hands). La sustitución
se produce, precisamente, porque la Administración competente ha in-
cumplido una obligación que tiene legalmente impuesta: si la Comisión
de Urbanismo resuelve finalmente el procedimiento es porque la Admi-
nistración municipal ha incumplido su obligación de adoptar el acto
correspondiente.
Esto explica, en mi opmlOn, que haya autores(849), y una impor-
tante línea jurisprudencial (850), que consideran que la Administración
responsable no es la suplente (la Administración autonómica en que se
integra la Comisión de Urbanismo de que se trate) sino la suplida (la
Administración municipal), por más que no haya intervenido ni material
ni formalmente en la adopción del acto lesivo.
Esta solución parece adecuada, pero no creo que pueda fundarse
en la idea de que el mecanismo subrogatorio deja inalterado el centro
de imputación de la responsabilidad. Sería incorrecto afirmar que, técni-
camente, falta la intervención de un tercer sujeto, en el entendimiento
de que, aunque el acto lo ha dictado otra Administración, hay que impu-
társelo a la que tiene atribuida con carácter general la titularidad para

(844) SANTA.\lARÍA PASTOR, J. A., Funda- Urbanismo o a la Comunidad Autórroma si

mm tos de ... , cit., pp. 921.
(845) El artículo 7 RSCL establece, en
el supuesto de petición de licencias de par-
celaciones urbanísticas en sectores en los
que exista un Plan de urbanismo, construc-
ción de inmuebles o modificación de los
mismos, implantación de nuevas industrias
o reformas mayores de las existentes, que,
una vez transcurrido un mes desde la solici-
tud, con la prórroga del período de subsa-
nación de deficiencias, en su caso, sin que
hubiera recaído resolución expresa, los in-
teresados podrán acudir a la Comisión de
este órgano no está constituido. .
(846) REsponsabilidad... actos urbaníst~­
cos, cit., p. 961.
(847) La rnponsabilidad... , cit., p. 312.
(848) STS de 10 de junio de 1986 (Ar.
6761).
(849) MAR BH, T., La responsabilidad... ,
cit., pp. 126-127 Y Got>nz Pl'f:-lH, M., La
inactividad ... , cit., p. 867.
(850) STS de 15 de marzo de 1983 (Ar.
1437), ATS 21 dejunio de 1988 (Ar. 4408),
SSTS 14 de diciembre de 1988 (Ar. 9958)
Y 24 de marzo de 1992 (Ar. 3386).
288 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLlICIÓ~ ..

ejercer la competencia(851). A mi juicio, el fundamento de la responsa-

bilidad de la Administración sustituida radica, sencillamente, como han
declarado una serie de sentencias (852) , en su inactividad, que es consti-
tutiva de un incumplimiento dañoso. Si se asume esta tesis, hay que
considerar que esa inactividad ha generado el daño y que la actuación
de la Administración suplente, aunque constituye una intervención de
tercero (desde la perspectiva de la entidad suplida), no cobra relevancia
causal.
Podría sostenerse, quizá, que la Administración suplente concurre en
la producción del daño porque es ella la que, al fin y al cabo, ha introducido
el criterio que vicia la resolución. Desde esta perspectiva, la Entidad suplida
y la suplente colaboran en la gestación del daño; la primera, por no ejercer
la competencia; y la segunda, por introducir los vicios de nulidad o anulabi-
lidad de que se traten. Por eso, para la Autoridad tutelada, la actuación de
la otra podría constituir una intervención de tercero en sentido técnico, lo
que significaría, de conformidad con el artículo 140.1 LPC, que el perjudi-
cado tendría derecho a reclamar a cualquiera de las dos Administraciones
y que éstas podrían después repartirse la indemnización en función de sus
respectivas cuotas de aportación causal(853).

Al margen del dato de la irrelevancia causal, interesa resaltar que

en este supuesto, a diferencia del anterior, la actuación administrativa se
configura técnicamente como una intervención de tercero porque la
Administración suplente actúa a título personal, ejercitando una compe-
tencia propia, cuyo resultado le es imputable. El mismo fenómeno se
detecta en los casos en que se establecen fórmulas de actuación conjunta
entre varias Administraciones públicas, tal como veremos a continuación.

(851) Parece basarse en la tesis de la
inimputabilidad del acto a la Administra-
ción suplida, MAR Bu., T., La responsabili-
dad ... , cit., p. 127: «el acto de otorgamiento
o denegación de la licencia es atribuible a
la Administración local, que es quien tiene
esta competencia al margen de que en el
supuesto en concreto el acto material lo
haya realizado un órgano autonómico en
virtud del procedimiento subroga torio le-
galmente establecido». GÚMEZ PliE:-¡TE (La
inactividad ... , p. 867) también parece acer-
carse a esta tesis cuando afirma que «La
sustitución ( ... ) no altera el centro de
imputación de la responsabilidad que se di-
rige hacia la Administración inicialmente
competente que provoca la subrogación».
Sin embargo, dice después, a mi juicio
acertadamente, que «es la inactividad mu-
nicipal la que pone en marcha el meca-
nismo subrogatorio y el Ayuntamiento ha
de ser, en consecuencia, quien responda
de los daños a que la Administración su-
brogada, por acción o por omisión, pueda
dar lugar».
(852) STS de 15 de marzo de 1983 (Ar.
1437), ATS 21 de junio de 1988 (Ar. 4408),
SSTS 14 de diciembre de 1988 (Ar. 9958)
y de 24 de marzo de 1992 (Ar. 3386). El
Auto de 21 de junio de 1988 señala, en par-
ticular, que "Por lo qul' harf, finalmente, a
quién debf pagar -que, en dl'finitiva, es el con-
tribuyente, aunque esto suele olvidarsf- es claro
que debe pagar el Ayuntamiento y no la junta
de Andalucia. Y ello porque -aun admitiendo
que una y otra hayan sido causantes del daño--
hay qul' distinguir entre causa primera y causa
segunda. Y si la .Junta de Andalucia tuvo que
subrogane en las competencias municipales ello
es porque el Ayuntamiento incumPlió primero su
deber legal de resolver».
(853) Parece admitir que hay concurso
causal en estos supuestos, GÚMEZ Pur:-'¡TF.,
M., La inactividad ... , cit., p. 867. Sobre el
concurso de causas me ocupo en el epí-
grafe siguiente.
 JIl. LA INIMPUT.-\BILlDAD DE LA ILEGALIDAD 289

3.3. La intervención de otra Administración que colabora en la preparación

de la resolución final o en su ejecución: el derecho del perjudicado a ser
resarcido por cualquiera de las entidades intervinientes, con
independencia de la relevancia causal de su actuación
Una modalidad típica de actuación conjunta de varias Entidades
públicas se manifiesta cuando el ordenamiento atribuye a una Adminis- ,1
tración la competencia de decisión y a otra la de ejecución. También en
los supuestos en que la intervención de la otra Administración se pro-
duce antes de la adopción formal del acto administrativo. Me refiero a
los casos en que la resolución constituye el resultado de la colaboración
entre dos o más Administraciones que intervienen en distintos momen-
tos de un procedimiento administrativo que, precisamente por esto, la
doctrina califica de bifásico o complejo.
En estos supuestos y desde la perspectiva de la Administración deci-
sara, la actuación de otra Entidad pública en la fase previa o posterior a
la de adopción de la resolución constituye una intervención de tercero
porque tal actuación se realiza a título personal, esto es, porque es el
resultado del ejercicio autónomo de unas facultades propias. Precisa-
mente porque esto no ocurre, en principio, cuando un Ente público
actúa a través de un representante en un órgano colegiado integrado en
otra Administración, no se puede hablar de intervención de tercero en
un sentido técnico(854).
Pues bien, cuando el daño se produce con ocasión de la actuación
de fórmulas de gestión conjunta entre varias Administraciones, puede
ser extraordinariamente complicado concretar si la acción de las entida-
des participantes cobra alguna relevancia causal y, si es así, determinar
con precisión en qué medida(855). Además, aunque es posible que la
causa determinante del daño la proporcione una sola Administración,
saberlo es algo que muchas veces exige la entera tramitación del expe-
dien te o proceso incoado en virtud de la reclamación (856). La VÍctima
encuentra, pues, enormes dificultades para conocer ex ante cuál es la
Administración responsable. Para hacer frente a estos problemas, el Le-
gislador de 1999 ha introducido una norma que, como veremos, evita
que los daños derivados de una actuación administrativa conjunt.a que-
den sin reparación porque el interesado se dirija frente a una de las
Administraciones participantes cuya intervención, según se sabe una V<:jZ
tramitado el expediente, no tuvo incidencia causal.
En efecto, el artículo 140.1 LPC, según resulta de la reforma intro-
ducida por la Ley 4/1999, ha dispuesto que "Cuando de la gestión dima-

(854) En parecido sentido, ML'ÑOZ MA- (855) Idem.

CHADO, S. (La responsabilidad... , cit., pp. 174- (856) lbidem, p. 87.
177), para quien este planteamiento deriva
de la aplicación del «criterio de impu-
tación principialísimo» de la competencia.
 ,
290 CAP. v.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...

nante de fórmulas de actuación conjunta entre varias Administraciones Públicas

se derive responsabilidad en los términos de la presente Ley, las Administraciones
intervinientes responderán de forma solidaria». Así las cosas y como se des-
prende del tenor de este precepto, el interesado puede reclamar el totum
indemnizatorio a cualquiera de las Administraciones implicadas, y la que
resulte efectivamente demandada, habrá de afrontarlo, aunque se descu-
bra que el daño es, en realidad, exclusiva o parcialmente imputable a la
otra(857). Evidentemente, la entidad que resulte solidariamente obli-
gada, podrá repetir contra la otra participante para recuperar el total de
la cantidad satisfecha o la parte que se corresponda con su cuota (ideal)
de aportación causal.
Pero como hemos dicho, la determinación de la medida de cada contri-
bución puede ser en estos casos harto complicada. Por eso el segundo inciso
del artículo 140.1 establece que «el instrumento jurídico regulador de la actua-
ción conjunta podrá determinar la distribución de la responsabilidad entre las dife-
rentes Administraciones». Sobre la oportunidad de establecer estas reglas ya
se había pronunciado favorablemente la jurisprudencia(858). La doctrina,
por su parte, ha aplaudido el criterio legislativo, aunque señala que, desgra-
ciadamente, las Administraciones no emplean corrientemente el indicado
mecanismo(859) e, incluso, que la Ley debería haber fÚado los criterios de
reparto de la responsabilidad (860). En ausencia de reglas y a los efectos de
realizar la distribución interna de responsabilidad, habrá que realizar un
juicio retrospectivo que determine si la actuación de las Administraciones
participantes cobra relevancia causal y, si es así, que concrete la cuota
(ideal) de aportación de cada una.
En los supuestos que estamos considerando (resoluciones ilegales) y,
ciñéndonos por el momento a aquellos en que la intervención de tercero
es sucesiva a la adopción del acto (ejecución por otro Ente público), la
actuación de la Administración ejecutante no cobra, en principio, ninguna
relevancia causal porque el daño deriva directamente de la contrariedad a
Derecho y no de la actividad ejecutiva(861) / (862). Ahora bien, en los casos

(857) Antes de la reforma, el artículo (859) MOROTE SARR¡(¡l\, J. V., La respon-

140 limitaba esta regla a los supuestos de
«gl'stión dimanante d" fórmulas rolf'giadas dI'
actuarión", si bien la doctrina y la jurispru-
dencia rechazaron interpretarla literal y es-
trictamente, extendiéndola a otros supues-
tos, entre los que se encontraban los
procedimientos bifásicos (sobre este parti-
cular, MOROTE SARR¡Úl\, J. V., La responsabili-
dad ... , cit., pp. 95-101). A su vez, antes que
se aprobase la LPC, que es la que reguló
por vez primera algún supuesto de concu-
rrencia de causas, hubo una línea doctrinal
y jurisprudencial que acudía ya a la regla
de la solidaridad (l/id" Ml'ÑOZ MACHADO, S.,
La responsabilidad ... , cit., pp. 69-72, 180-
181).
(858) STS de 15 de noviembre de
1993,Ar.l0115.
sabilidad ... , cit., p. 111.
(860) BL\:-JQt'ER CRIADO, D., I.a responsa-
bilidad ... , cit., pp. 27-31; Y MIR Pl'I(;PFlAT,
O., La rl'sponsabilidad... nuroo sistema, cit.,
pp. 304-305.
(861) Mll~OZ MACH.-\.IlO, S., I.a rl'slJOnsa-
bilidad... , cit., p. 178 Y DE AHl'\1ADA, F. J., La
Tl'Sponsabilidad ... , cit., pp. 308-309.
(862) Puede ocurrir que el acto sea
perfectamente legal y que el daño derive
de una incorrecta actividad ejecutiva. En
estos casos, la actuación de la Administra-
ción ejecutante constituye, para la encar-
gada de dictar el acto, un hecho irresisti-
ble; una fuerza mayor que rompe el nexo
de causalidad entre su acción y el daño
producido, aunque no impide que el parti-
cular le reclame toda la indemnización,
 III. LA INIMPUTABILlDAD DE LA ILEGALIDAD 291
en que la resolución es manifiestamente contraria al ordenamiento o atenta
gravemente contra la legalidad, podría afirmarse que la ejecutante concurre
en la producción del daño cuando no contesta jurídicamente la deci-
sión(863). En estos casos, esta omisión constituiría una intervención de ter-
cero con relevancia causal. Determinar exactamente la medida porcentual
de esta contribución no es sencillo y dependerá de cada caso, pero parece
que habrá de ser pequeña si se compara con la de la Administración que
dicta el acto ilegal, porque resulta, en principio, causalmente más relevante
el hecho de introducir vicios en la resolución que el de que no los conteste
una Administración que, en principio, tiene la sola obligación de ejecutarlo.
Por otra parte, cuando la colaboración entre Administraciones se veri-
fica en la fase previa a la adopción del acto ilegal (en los procedimientos
complejos), se pueden distinguir una serie de supuestos, según que la actua-
ción de la Administración participante constituya, desde la perspectiva de
la que adopta formalmente el acto, un hecho irresistible del que deriva la
ilegalidad; una intervención que no asume ninguna relevancia causal; o una
de las conductas que concurren en la producción del daño. Téngase en
cuenta que las consideraciones que se hacen a continuación son de orden
abstracto, sin que pueda excluirse, por tanto, que circunstancias concretas
determinen una distribución de la indemnización distinta de la que aquí se
expone a modo de aproximación.
La intervención de otro sujeto público puede configurarse como un
hecho irresistible o fuerza mayor en los (pocos) casos en que el ordena-
miento restringe el margen de maniobra de la entidad que resuelve el pro-
cedimiento, obligándola a confirmar la propuesta de la entidad copartici-
pante(864). Esto es lo que ocurre cuando la Administración se limita a
formalizar la decisión materialmente adoptada por otra en un informe vin-
culante o en otro tipo de actuaciones. Resoluciones de este tipo son, según
el Consejo de Estado (865) , las del Ministerio de Administraciones Públicas
en relación con determinados concursos para cubrir puestos de la función
pública local, que tienen por objeto la mera formalización de las actuacio-
nes realizadas por los Tribunales de valoración y las Corporaciones locales.
La Administración General del Estado no tiene aquí margen legal para
separarse de dichas actuaciones porque la auténtica potestad de decisión
para la resolución del concurso reside en instancias previas a la intervención
ministerial. Si el Ministerio adopta una resolución por la que se excluye a
uno de los concursantes y este acto resulta ser contrario a Derecho, el perju-
dicado puede exigir la reparación íntegra del daño producido a la Adminis-
tración estatal o a la Entidad local de que se trate en virtud de la regla de la
solidaridad. Pero si la primera resulta finalmente obligada, podrá repercutir
sobre la segunda la indemnización satisfecha basándose en la exclusiva rele-

(en virtud de la regla de la solidaridad esta- (864) En parecido sentido, MONTORO

blecida en el artículo 140.1 LPC), pero que
le otorga derecho a exigir el reintegro del
100%.
(863) Así lo entienden MuÑoz MA-
CHADO, S., La responsabilidad ... , cit., p. 178; y
DE AHUMADA RAMos, F. J, La responsabili-
dad ... , cit., p. 309.
CHINER, M. J, La responsabilidad ... , cit., pp.
238,240; Ml'Ñoz MACHADO, S., La responsabi-
lidad... , cit., p. 152; Y DE AHUMADA RAMOS, F.
J, La responsabilidad ... , cit., pp. 312-313.
(865) Dictamen núm. 3153, de 18 de
noviembre de 1999; en doctrina, véase Mo-
ROn: SARRIÓN, J v., La responsabilidad ... , cit.
292 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN

vancia causal de su intervención, que hace imposible imputarle la ilegalidad

y los daños y perjuicios derivados de ésta(866).
Otras veces, la actuación de la otra Administración constituye una inter-
vención de tercero que, desde la perspectiva de la causalidad, es totalmente
irrelevante, debiéndose imputar la ilegalidad y los daños que de ésta derivan
(a los efectos internos de distribución de cuotas) a la Entidad que dicta
formalmente la resolución. Esto puede acontecer en los casos en que la
decisión administrativa ha de venir precedida de un informe no vinculante
elaborado por otra Administración, cuando el Ente público competente
para resolver el procedimiento se separa de ese informe y dicta un acto
contrario a Derecho. En esta hipótesis, se puede afirmar que la intervención
del tercero (la Administración informante) no ha incidido en la producción
de la ilegalidad ni en la de los daños consecuentes(867). Por eso, si la
víctima reclama a la Administración que dictó el acto, ésta habrá de respon-
der; y si lo hace frente al tercer interviniente, éste deberá indemnizarla,
pero podrá dirigirse después contra aquélla y repetir la cantidad satisfecha.
Lo mismo sucede cuando, habiendo actuado y decidido materialmente
una Administración, otra distinta ejerce un control de oportunidad y cam-
bia el contenido material de la propuesta. Si la resolución resulta ilegal,
esta última Administración habrá de afrontar (por lo menos en última ins-
tancia) la cantidad en que se valoren los daños ocasionados sin que pueda
exonerarse invocando la intervención del tercero porque, aunque la hubo,
no tuvo relevancia causal en la producción del incumplimiento(868).
En fin, hay veces en que la actuación de otra Administración pública
tiene incidencia causal, pero no exclusiva, por concurrir en la gestación de
la ilegalidad del acto (y, consecuentemente, en la de los daños que ésta
genera) con la de la entidad encargada de dictarlo formalmente. En estos

(866) Este asunto fue resuelto de ma-
nera distinta en el Dictamen antes mencio-
nado. El concursante excluido se dirigió
contra el Estado y el Alto órgano consultivo
declinó informar a favor del resarcimiento
aduciendo que los perjuicios que sufrió no
eran imputables a la Administración Gene-
ral, en el entendimiento de que ésta no
hizo sino formalizar actuaciones de otra
Entidad pública. En consonancia con el
planteamiento expuesto, el profesor Mo-
ROTE SARRIÓN (I,a responsabilidad ... , cit., pp.
124-125), ha criticado este pronuncia-
miento porque «las argumentaciones del
Consejo de Estado sobre la poca relevancia
de la participación de la Administración
del Estado en la causación del daño no de-
ben ser realizadas de cara al ciudadano,
que en virtud de la solidaridad podrá diri-
girse contra cualquiera de las Administra-
ciones, independientemente de su mayor
a menor participación, sino de cara a las
Administraciones para la distribución de
las porciones de responsabilidad». Como
dice este autor, debió responsabilizarse al
Estado, en tanto que participante en un
procedimiento bifásico, admitiendo que,
en vía de regreso, recuperase del Ayunta-
miento correspondiente el 100% de la can-
tidad pagada, porque su actuación no tuvo
ninguna trascendencia en la producción
del daño.
(867) Para DE AHl'MADA, La responsabili-
dad ... , cit., p. 312, la responsabilidad de la
Administración decisora se funda en el ca-
rácter no vinculante del informe, pero no,
como se sostiene en esta investigación, en
que ésta es la que aporta la causa eficiente
al apartarse de la propuesta.
(868) MOROTE SARRIÓN, J. V., La respon-
sabilidad... , cit., p. 115; S. MCÑoz MACHADO,
La responsabilidad ... , cit., p. 176 señala, en
cambio, que: «si las tutelas... introducen
elementos de mera oportunidad, que per-
miten variar el contenido sustantivo y polí-
tico de la decisión primitiva del ente tute-
lado, estamos, por fo común, cuando tales
variaciones se producen, ante codecisiones
que permiten declarar la doble responsabi-
lidad».
 1Il. LA INIMPUTABILIDAD DE LA ILEGALIDAD 293

supuestos, la intervención de tercero no tiene un rango etiológico exclusivo

porque se asocia con la actuación de la Administración encargada de resol-
ver el procedimiento. Esto es lo más frecuente, pues si en los procedimien-
tos complejos el acto administrativo es el producto de la cooperación entre
Entidades públicas, la eventual ilegalidad y los daños que de ésta deriven
constituirán también, normalmente, el producto de una colaboración cau-
sal. Así, cuando el vicio de que adolece el acto entronca con el informe (no
vinculante) emitido por otra Administración. En estos casos concurren la
Administración informadora y la decisora en la gestación del acto ilegal y .,
en la producción del daño consecuente; la primera por proponer una reso-
lución incorrecta y la segunda por no corregir tal propuesta y dictar el acto
contrario a Derecho(869).
Lo mismo ocurre cuando una Administración resuelve materialmente
un procedimiento y otra, que estaba facultada para realizar un control de
legalidad o de oportunidad, adopta formalmente la resolución, confir-
mando la actuación de aquélla(870). En estos casos, el perjudicado puede
reclamar la indemnización a cualquiera de las participantes y, a su vez, la
que resulte finalmente obligada podrá tratar de compartir el coste de la
indemnización con la otra.
Así lo ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de diciembre
de 1997 (Ar. 1283). El Instituto Nacional de Seguridad Social (IN SS) de-
claró incurso al recurrente en situación de incapacidad permanente basán-
dose en el informe (preceptivo, pero no vinculante) de los Servicios Médi-
cos del Instituto Nacional de Salud (INSALUD). Tal diagnóstico era
erróneo, por lo que se anuló la declaración de incapacidad. Pero ésta había
causado graves daños al interesado, tanto por los salarios dejados de perci-
bir en relación con la pensión por incapacidad, como por la modificación
radical de su régimen de vida y la preocupación y tensión permanente al
creerse afectado por la enfermedad diagnosticada. Pues bien, al referirse a
estos perjuicios, el Tribunal Supremo consideró que ambas instituciones
colaboraron causalmente en la producción del daño: el IN S, por haber
emitido un informe equivocado, y el INSS por haberse acomodado a él, sin
estar obligado a ello.
En todos estos casos, las cuotas de aportación serán normalmente del
50%, porque, por lo menos en abstracto, cobra idéntica relevancia causal la

(869) En parecido sentido, Mo:\n)RO válido un acto de otro y no haya ordenado

CHI~ER, M. J., La responsabilidad ... , cit., p.
238. En cambio, el profesor DE AHl'MADA
(La responsabilidad ... , cit., pp. 312, 313)
opina que siempre que el informe no sea
vinculante, la Administración que adopta
el acto ilegal debe responder, aunque el in-
forme contenga el error que acogió des-
pués la resolución.
(870) MOROTE SARRIÓN, J. V., La Tl'Spon-
sabilidad... , cit., p. 114. Ml':>JOZ MACHADO, l.a
responsabilidad ... , cit., p. 176, sostiene, sin
embargo, que «si la tutela, como es ahora
casi regla general en nuestro ordena-
miento, es de mera legalidad, no puede
trasladarse al tutelante que haya estimado
reponerlo», salvo que «lo que se confirma
por el tutelan te es una acción aberrante,
evidente irtu ol'Uli, muy grave, de la legali~
dad»; y basa su argumentación en la normji
que afirma que la anulación de un acto no
implica siempre responsabilidad de su au-
tor. DE AHUMADA, [,a responsabilidad... , cit.,
p. 309, considera que el dato relevante es la
Índole o naturaleza del control realizado,
afirmando que siempre que éste es de
mera legalidad, «la responsabilidad debe
recaer exclusivamente sobre la instancia in-
ferior» y cuando es de oportunidad, sobre
la superior.

.,
294 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...

circunstancia de que una Administración proponga una resolución viciada y

el hecho de que otra, estando habilitada (y obligada) para corregirla, de-
cida suscribirla(871). En cualquier caso y como ya se ha dicho, es éste un
juicio retrospectivo individualizado que atiende a las circunstancias concre-
tas del caso y que puede conducir a una solución distinta. Así, por ej., en
el asunto de la sentencia mencionada, la circunstancia de que el informe
verse sobre cuestiones médicas, de las que el INSS tiene menos preparación,
podría conducir a la conclusión de que la contribución causal del INSA-
LUD era superior al 50%. Este razonamiento podría incluso justificar la
opinión de que la contribución causal del INS en la producción del daño
era exclusiva.

4. OTROS SUPUESTOS POSIBLES DE FUERZA MAYOR: LAS LIMITACIONES FINANCIERAS.

ESTRUCTURALES YPERSONALES YLAS DIFICULTADES EN lA AVERIGUACiÓN YEN LA
APLICACiÓN DE LA NORMATIVA APLICABLE
Algunos autores se han referido a una serie de supuestos en los que
la Administración incumplidora puede no incurrir en responsabilidad,
aunque no, como dicen, por la mera ausencia de culpa, sino por la
efectiva concurrencia de una fuerza mayor liberatoria.
El profesor BLASCO ESTEVE entiende que, a efectos resarcitorios, hay
que tener en cuenta los medios financieros, estructurales y personales
de que dispone la Administración que ha dictado el acto lesivo. No es lo
mismo, dice este autor, un acto ilegal dictado por un pequeño Munici-
pio, que tiene recursos limitados, que una ilegalidad cometida por la
Administración del Estado, que dispone de abundantes medios persona-
les y financieros(872). También habría que considerar, según el profesor
citado, el grado de complicación que conlleva localizar e interpretar la
normativa aplicable. En aquellos casos en que la ilegalidad resulta de
la dificultad de conocer las normas de referencia o de la oscuridad e
imprecisión de las efectivamente aplicadas, la Administración podría no
contraer responsabilidad patrimonial (873) .
A mi juicio, estas circunstancias deben tener eficacia impeditiva o
exoneradora cuando reúnan los caracteres de la fuerza mayor (la impre-
visibilidad o la inevitabilidad), pues sólo la concurrencia de un hecho
irresistible puede exonerar a la Administración del deber de reparar los
daños derivados de una resolución ilegal (arts. 106.2 CE Y 139.1 LPC).
Pues bien, la escasez de recursos con que afrontar un procedimiento
administrativo o la dificultad de conocer y aplicar una normativa oscura
y confusa son, en principio, hechos perfectamente previsibles, por lo que
la Administración sólo podrá invocarlos con éxito cuando acredite su
poder exclusivamente determinante e irresistible en la gestación de la
ilegalidad, lo que no parece sencillo.

(871) En parecidos términos, MOROTE (872) BI.ASCO ESTEH, A., La responsabili-

SARRIÚi'i, J.V., La responsabilidad... , cit., p. dad ... actos administrativos, cit., pp. 227-228.
114. (873) ldem.
 IV. LA ANULACiÓN DE lA RESOLUCiÓN DENEGATORIA ILEGAL ... 295

IV. La anulación de la resolución denegatoria ilegal y la

condena al libramiento como modalidad tutelar funcional y
estructuralmente distinta del resarcimiento. La relevancia
de la distinción en el plano de la determinación del daño
imputable
1. CONSIDERACIONES PREVIAS

Como es sabido, el pleno restablecimiento de la situación jurídica

del administrado exige en ocasiones un mandato que obligue a la Admi-
nistración a dictar un nuevo acto(874). Piénsese en la adjudicación a un
tercero de un contrato administrativo o en la denegación de licencia de
obras. En estos supuestos la anulación de la resolución ilegal no brinda
por sí sola la tutela específica que precisa el recurrente. El pronuncia-
miento anulatorio ha de ir acompañado, si es jurídica y materialmente
posible, de una condena a un ¡acere específico dirigida a restituir al admi-
nistrado, según los casos, su derecho a la obtención de la utilidad o
satisfacer la expectativa con que contaba en su consecución.
El supuesto de hecho de las normas reguladoras de la tutela conde-
natoria(875) exige simplemente que se sea titular de la posición jurídica
para la que se solicita la tutela (que se tenga derecho a la licencia o el

(874) La admisión de este remedio en tradición continental, cuyo proceso admi-

la LJ se deduce del artículo 31, a cuyo te-
nor el demandante «podrá pretender el recono-
cimiento de una situación juridica individuali-
zada y la adopción de las medidas adecuadas
para el Pleno restablecimiento de las mismas".
También, del artículo 71 b) que establece
que la sentencia, «si se hubiese pretendido el
reconocimiento y el restablecimiento de una si-
tuación juridica individualizada, reconocerá di-
cha situación juridica y adoptará cuantas medi-
das sean necesarias para el Pleno restableci-
miento de la misma". El contenido de estos
preceptos pone claramente de manifiesto
la función normativa del remedio: el resta-
blecimiento de una posición jurídica lesio-
nada. Tal [unción, unida a la indiscutida
concepción subjetiva de nuestro proceso
jurisdiccional exige, en mi opinión, que a
la hora de determinar si el juez ha de con-
denar al libramiento del bien pretendido o
limitarse a ordenar la renovación del pro-
cedimiento, el punto de partida sea la posi-
ción juridica del recurrente respecto del
bien pretendido, pues es la lesión de ésta
la que da lugar a la pretensión y es ella la
que ha de restablecerse. Así se hace en el
ordenamiento alemán, que, como señala
HUER(;(), A. (Las pretensiones ... , cit., p. 18),
es «el único entre los que pertenecen a la
nistrativo no está marcado por el prejuicio
de ser un sistema de revisión e impugna-
ción de actos administrativos, sino que se
construye alrededor de las pretensiones
que plantean los ciudadanos en ejercicio
de sus derechos». Además del trabajo de
este autor, imprescindible para esta investi-
gación, tratan la tutela condenatoria en el
Derecho alemán, GONZÁI.t:Z-VARAS IBÁÑEZ, S. >
La jurisdicción contencioso-administrativa en
Alemania, Civitas/Ministerio de Justicia,
Madrid, 1993; DE PRHIS, D .. L 'azione e i po-
ten del giudice, en AAVV, «La tutela ... prov-
vedimento», cit.> pp. 12-18; YTARANTI:-.JO, L.,
L 'azione di condanna del processo amministra-
tivo, Giuffre, Milano, 2003, pp. 9-6l.
(875) Cuando hablamos de senten<;ia
(o tutela) condenatoria nos referimos, ,en
particular, a la que obliga a la Administra-
ción a dictar un acto administrativo, deter-
minando o no su contenido. Evidente-
mente, la orden judicial de abono de una
indemnización es una condena, pero, para
resaltar las diferencias que en el plano del
Derecho sustantivo separan el régimen de
responsabilidad patrimonial de la tutela
que entrañan las órdenes de emanación, y
para mantener la claridad expositiva, va-
mos a evitar denominarla de esta manera.
296 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN.

interés legítimo en la adjudicación del contrato) y que ésta haya sido

efectivamente lesionada (que se haya denegado ilegalmente). Así las co-
sas, en los casos en que la posición jurídica lesionada se identifica con
el derecho a la obtención de un bien (una licencia de obras) (876), la
reintegración del statu quo anterior a la resolución administrativa exige
la condena a la Administración al libramiento de ese bien, pues sólo una
sentencia que contenga este pronunciamiento restaura el derecho del
particular(877). En los supuestos en que tal posición es de interés legí-

(876) Lo que ocurrirá cuando la potes-
tad administrativa esté reglada en todos sus
elementos, pues entonces se puede afirmar
que el interesado que cumple los requisitos
tasados tiene un derecho a la obtención de
la utilidad que pretende. También en los ca-
sos en que el ordenamiento no programa to-
dos los aspectos del ejercicio de! poder, si las
informaciones manifestadas en el expe-
diente u otras circunstancias determinan
que sólo haya una forma legal de ejercerlo.
En estos casos, se puede decir que la posi-
ción jurídica del administrado -que, res-
pecto de la utilidad pretendida, se contraía
inicialmente a una expectativa-, se forta-
lece, convirtiéndose en un auténtico dere-
cho subjetivo, porque el vacío normativo se
ha colmado de otra manera o porque la dis-
crecionalidad se ha agotado. Así lo entiende
HL'ERGO LORA, A., Las pretl'nsiones ... , cit., p.
321: "Se puede decir que, ante las potesta-
des discrecionales de la Administración, los
interesados tienen un derecho a que esa dis-
crecionalidad se ejerza de forma jurídica-
mente correcta (y pueden acudir a los Tri-
bunales para hacer valer esa pretensión),
pero no tienen un derecho a que, de entre
todas las opciones incluidas en el margen de
discrecionalidad, la Administración se de-
cida por una concreta de ellas. La reducción
de la discrecionalidad consiste en la trans-
formación o fortalecimiento de la posición
jurídica del particular frente al ejercicio de
la discrecionalidad. Su derecho a un ejerci-
cio correcto de la discrecionalidad se trans-
forma en un derecho a un acto administra-
tivo determinado, porque cualquier otra
opción sería contraria a derecho». En esta lí-
nea, en el Derecho alemán, del que provie-
nen estos planteamientos, Bq~MElSTER, J.
Selbstbindungen der V!'1Waltung, "ODV», núm.
34, 1981. pp. 503-513; DICKI:, e., Der allge-
meine Gleirhheitssatz. und Sl'lbstbindung der Ver-
waltung, "VerwArch.», núm. 59, 1968, pp.
293-310; CERl", A., Die l~·rml'ssensrl'dUi:.il'TUng
au( Nul!, «DVBI.», 1987, pp. 1194-1199;
~Al'SZ, T., Selbstbindungen der Vl'TUlaltung,
«ODV», núm. 34, 1981, pp. 497-503. En el
Derecho italiano, VI PlANA, P. M., L'autolimite
delta pubblica amministraz.ione. L 'attivitá admi-
nistrativafra coerenz.a efossibilitiz, Giuffre, Mi-
lano, 1990, pp. 265-298.
(877) Ahora bien, hay determinados ca-
sos en los que, aunque la Ley regula agota-
doramente el ejercicio de la potestad, el in-
teresado que reúne los requisitos tasados no
puede exigir judicialmente la condena a la
Administración a dictar el acto favorable.
Así lo ha puesto de manifiesto el profesor
HlIER(;O LORA (Las pretensiones ... , cit., p. 306),
al referirse a aque!los supuestos en los que la
Administración no ha realizado la actividad
instructora enderezada a comprobar si con-
curren tales requisitos o en los que la ins-
trucción realizada es inútil jurídicamente
por estar viciada. En estos casos, podrán
acordarse pruebas y diligencias para mejor
proveer y obtener la información necesaria
que arroje cuál era la situación jurídica del
administrado y, si ésta era de derecho subje-
tivo a obtener la ventaja, condenar a la Ad-
ministración al libramiento (ibidem, pp. 306-
307). Sin embargo, en asuntos de gran com-
plejidad, en los que esto puede resultar im-
practicable, parece adecuado admitir que
los órganos jurisdiccionales condenen a la
Administración a tramitar correctamente e!
procedimiento y a dictar una nueva resolu-
ción que respete los parámetros que el Tri-
bunal haya podido establecer a partir del
material disponible (idem). Pero, al margen
de este supuesto, cuando la situación jurí-
dica subjetiva lesionada es de derecho subje-
tivo,la sen tencia deberá restaurarla, v esto se
consigue a través de un pronunci~miento
que condene al libramiento del acto favora-
ble. Precisamen te porque del artículo 71.1
b) se deriva que la función de la tutela con-
denatoria es la restauración del status quo
ante, los órganos judiciales no pueden con-
ceder directamente la licencia o la ventaja
pretendida en lugar de pbligar a la Adminis-
tración a que lo haga. Estos deben restable-
cer la posición jurídica del interesado y ésta
no se identifica en ningún caso con e! dis-
frute de la ventaja en sí sino con el derecho
 IV. LA ANULACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DENEGATORIA ILEGAL ... 297

timo o expectativa respecto del bien (una concesión de dominio pú-

blico) (878), el juez ha de obligar a la Administración a dictar nueva
resolución, esta vez acomodándose a la legalidad, pero, sin prejuzgar su
contenido (879). De esta forma se restaura el statu quo ante, esto es, se
devuelve al administrado la esperanza de obtener la utilidad que pre-
tende o, dicho de otro modo, se reintegra la expectativa en la consecu-
ción de un bien a través de una acción pública conformada al ordena-
miento jurídico, que es lo que tenía antes de que se produjera la
ilegalidad que se remueve.

Así las cosas, para concretar el alcance de la condena, los órganos

jurisdiccionales deben realizar un juicio que esclarezca, a la luz de la
normativa aplicable, del material instructorio y de otros datos, cuál es la
posición jurídica del interesado en relación con la ventaja que éste pre-
tende. El resultado de la investigación es determinante, pues, si subsiste
un resquicio de discrecionalidad, el administrado tiene una mera expec-
tativa y la tutela se limita a la condena a la Administración a repetir el
procedimiento, sin obligarla a atribuir la ventaja deseada. Cuando, en

a que la Administración se la atribuya o reco- (878) Lo que ocurre en los supuestos

nozca. Con independencia de la mayor o
menor oportunidad de una reforma que ad-
mitiera esta posibilidad, es evidente que una
sentencia que tuviera los efectos propios del
acto omitido no se limitaría a restituir el or-
den anterior de las cosas sino que iría más
allá, dando al interesado más de lo que tenía
antes de que mediara la denegación ilegal.
HUER(;O (ibidem, p. 280) llega a esta misma
conclusión y basa su razonamiento en el ar-
tículo 32.1 Lj que, al referirse a la inactivi-
dad administrativa, señala que «i'l deman-
danti' IJodrá prptenda dd órgano jurisdiccional
que mndenf a la Administración al rumplimiento
de sus obligacionps,,; en el principio disposi-
tivo (artículo 33.1 Lj), que impide que la
sentencia atribuya directamente la ventaja
cuando se pretendía sencillamente que lo
hiciera la Administración; v en el artículo
108.1 b) Lj, que se refiere a'la «rondena a la
Administración a rralizardetaminada actividad
() a dictar un acto", sin hacer referencia a la
posibilidad de la sustitución y que sólo ad-
mite que la sentencia tenga la eficacia inhe-
rente al acto omitido «en caso de incumPli-
miento". En este mismo sentido, MAIARET 1
GARCÍA, E., Los princiPios del procedimiento ad-
ministrativo y pl responsable del procedimiento,
en AAW, «Administración Pública y proce-
dimiento administrativo. Comentarios a la
Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre», coord.J.
ToR.'Jos MAs, Bosch, Barcelona, 1994, p. 308;
y BELTRA:-J DE FEl.II'E, M., DislTecionalidad admi-
·nistrativa ... , cit., p. 119.
en los que el ordenamiento no atribuye al
interesado el derecho a obtener el acto fa-
vorable porque lo subordina a la valora-
ción subjetiva de la Administración. Tam-
bién cuando ésta ha de aplicar un con-
cepto normativo indeterminado dentro de
su zona de incertidumbre, pues, la impreci-
sión de su alcance no permite «calcular» a
priori, desde la norma, el resultado final del
procedimiento, es decir, impide la configu-
ración abstracta de un derecho del admi-
nistrado al acto favorable y de una obliga-
~ión de la Administración de adoptarlo.
Esta es también la perspectiva alemana, se-
gún revela TARAi\T1NO, L., L 'azionp di ... , cit.,
pp. 28-61.
(879) El órgano judicial ordenará en
estos casos que se vuelva a tramitar el pro-
cedimiento sin imponer a la Administra-
ción un resultado concreto. Ahora bien, en
la medida en que el contenido de las actua-
ciones ya tramitadas u otras circunstanci~s
hayan reducido parcialmente el margen pe
discrecionalidad o la amplitud del círculo
de penumbra del concepto jurídico inde-
terminado, la sentencia deberá imponer a
la Administración directrices de actuación
(Hn:R(;O LOR.A, A., Las pretensiones ... , cit., p.
289). Se trata de las sen tencias-marco, de-
nominación proveniente del Derecho ale-
mán (Bescheidungsurteile) y propuesta para
el Derecho español por el profesor HVERGO
LORA.
298 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...

cambio, la investigación arroja que el bien auspiciado corresponde inde-

fectiblemente al interesado porque así lo establece el ordenamiento jurí-
dico o porque, habiendo un margen de discrecionalidad, alguna circuns-
tancia ha venido a colmar la ausencia de programación normativa, hay
lesión del derecho a obtener el bien en cuestión y los órganos jurisdiccio-
nales deben condenar a la Administración al libramiento.

Pues bien, lo que tiene que quedar claro es que este juicio (realizado
con miras a determinar cuál es la situación jurídica del administrado
y el alcance de la condena) no se confunde con el juicio pronóstico
(encaminado a la determinación de la existencia del daño) y sus resulta-
dos no son trasladables al plano de la responsabilidad patrimonial.

Para determinar si la denegación ilegal de la ventaja ha impedido

la obtención de unas ganancias, incurriendo la Administración en res-
ponsabilidad patrimonial, es preciso realizar un examen [el que la doc-
trina italiana denomina «giudizio prognostico» (880) , «giudizio di spet-
tanza»(881) o «giudizio ipotetico» (882) ] que, partiendo de un criterio de
normalidad, establezca en qué medida un correcto ejercicio de la fun-
ción administrativa habría producido el resultado ventajoso apetecido;
un juicio que arroje el coeficiente de probabilidad de consecución y, a
su través, alguna de las siguientes conclusiones: que no hay nexo causal
entre la irregularidad administrativa y la ventaja dejada de obtener por-
que las posibilidades del interesado eran nulas o despreciables; o que lo
hay porque las posibilidades eran muchas(883).

Este juicio viene a ser una especie de simulación del procedimiento

administrativo, porque borra el hecho ilícito y trata de reanudar la trami-
tación (en el pasado), imaginando de esta manera y, eventualmente,

(880) A este criterio se ha referido la gitimita e giurisdizione di spettanza, en AAW,

emblemática sentencia del Tribunal ita-
liano de Casación de 22 de julio de 1999
(núm. 500): "Circa gli interessi pretensivi, la
cui lesione si configura in caso di illegittimo di-
niefio del richiesto provvedimento o di infiÍutifi-
cato ritardo nella sua adozione, dovra invece va-
filiarsi la consistenza deUa protezione che
1'ordinamento riserva alle istanze di amplia-
mento deUa sfera giuridica del pretenden te. Va-
lutazione che implica un giudizio prognostico,
da condurre in riferimento alta normativa di sel-
tore, sulla fundatezza o meno della istanza».
Esta indicación ha sido considerada como
una de las aportaciones más valiosas de la
mencionada resolución (GRECO, G., Interesse
legittimo e risarcimento dei danni ... , cit., p.
1129).
(881) Véase, por ejemplo, FAl.CÓN, G.,
fl giudice amministrativo tra giurisdizione di le-
"La tutela ... provvedimento», cit., pp. 287-
329.
(882) TRIMARCHI BANFI, F., L 'ingiustizia
del danno da lessione di interessi legittimi, «Dir.
proc. amm.», 2001/3, p. 632.
(883) En parecido sentido, PARTISANI,
R., Lesione... , cit., p. 582, Y TRIMARCHI BANFI,
F., Tutela specifica e tutela risarcitoria degli in-
teressi legittimi, Utet, Torino, 2000, p. 85.
Hay que destacar que la exigencia del jui-
cio pronóstico, aunque es presupuesto de
toda condena a indemnizar lucros cesan-
tes, está encerrada en el artículo 63.2 de la
Lev 48/1998 de contratación en los secto-
res excluidos cuando dice que hay derecho
a indemnización cuando el reclamante hu-
biera tenido una posibilidad real de obte-
ner el contrato "si no se hubiera cometido la
infracción».
 IV. LA ANULACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DENEGATORIA ILEGAL ... 299

con la ayuda de expertos (884) , cuál habría sido la resolución final o las
concretas posibilidades de que ésta fuera favorable al interesado(885).
2. LAs DIFERENCiAS FUNCIONALES Y ESTRUCTURALES ENTRE LA TUTELA
REINTEGRADORA y LA TUTELA RESARCITORIA

La tutela resarcitoria presenta importantes diferencias funcionales)'

estructurales con la proporcionada por la condena a la Administración
a adoptar una nueva resolución ajustada al ordenamiento jurídico. La
protección indemnizatoria presupone un hecho dañoso y persigue la
eliminación de los efectos perjudiciales que de él derivan. Su función es
siempre la reparación de un menoscabo (no la reintegración de una
situación de poder), su fundamento reside en el principio de responsabi-
lidad y el supuesto de hecho de las normas que la regulan exige que
haya un daño injustificado, un título jurídico de imputación y un nexo
causal(886). Cuando el hecho dañoso es un acto administrativo ilegal,
se aplica el subsistema de la LPC que, de conformidad con el plantea-
miento general esbozado, vincula el surgimiento del derecho resarcitorio
a la constatación de que hay daño, de que el acto que lo produce es
contrario a Derecho (título de imputación) y de que el daño deriva de
una ilegalidad imputable a la Administración (nexo causal).
Las condenas de emanación, a diferencia de lo que ocurre con el
resarcimiento, no se subordinan a la demostración de que hay un daño,
ni a la concurrencia de un criterio de imputación, ni a la presencia de
una ilegalidad directamente imputable a la Administración. Basta acredi-
tar la existencia de una posición de poder y que ésta ha sido vulnerada.
El objetivo de esta modalidad tutelar es la restauración de una situación
de Derecho, la reintegración del statu quo ante, el retorno del particular
a la posición jurídica que ocupaba antes de que mediara la irregularidad.
Lo relevante para la tutela condenatoria, como para todos los reme-

(884) CARA.'HA, R. (Margini di apprez.za- cana, en sentencia de 21 de octubre de

mento e responsabilita della pubblica amminis-
trazione, en AAW, «La tutela ... provvedi-
mento», cit., p. 306; Attivitd amministra-
tiva ... , cit., p. 122) ha insistido en el impor-
tante papel que, a los efectos de la respon-
sabilidad, pueden desenvolver los peritos:
"il giudizio prognostico necessario per verificare
la Jondatez.za o meno della pretesa sostanziale del
cittadino, e, quindi, per nconoscere o negare la
responsabilita della pubblica amministrazione
che tale pretesa non abbia soddisJatto, potra per-
tanto essere efJettuato dal giudice grazie all'ausi-
lio del consulente tecnico, in grado di portare nel
processo quelle specifiche cognizioni necessarie
per valutare i possibili esiti di un procedimento
svolto nel rispetto dei canoni di legitimita dell'a-
zione amministrativa».
(885) Así lo ha descrito el TAR de Tos-
1999, núm. 766 (en Foro it., 2000/I1I, pp.
199-214, con nota de FRACCHIA, F., Art. 35 d.
lego 80/98... , cit.). Por su parte, CACCIAVI.
LLANI, 1. (Jl risarcimento ... , cit., p. 1582) se
ha referido al juicio pronóstico como a un
"processo di estrapolazione statistiea dei dati (m-
prenditoriali disponibili,,; y PARTISANI, R. (¿e-
sioni... , cit., p. 589) como una "indagine sta-
tist¡ea".
(886) Sobre la función, el fundamento
y el supuesto de hecho de las normas de
responsabilidad civil, también las de las Ad-
ministraciones Públicas, es imprescindible
PANTAl.EÓN PRIETO, F., Responsabilidad mé-
dica ... , cit., pp. 65-91; Los anteojos ... , cit., pp.
239-253 Y Córrw repensar... , pp. 439448, 453-
465.
300 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...

dios que articulan la reintegración de posiciones jurídicas subjetivas, es

la violación de una norma (la antijuridicidad subjetiva), mientras para
la tutela resarcitoria lo determinante es la producción de un daño (obje-
tivamente antijurídico, es decir, injustificado) y que éste pueda impu-
tarse jurídicamente a su autor. La primera constituye la reacción jurídica
ante la violación de una posición jurídica subjetiva y su propósito es
reintegrarla; la segunda encarna la reacción del ordenamiento frente a
un daño y su objetivo es repararlo.
Tales diferencias subsisten igualmente cuando el resarcimiento es
en especie o in natura. A la compensación en especie se refiere expresa-
mente el artículo 141.4 LPC, que la configura como una variable com-
pensatoria en la que la Administración, en lugar de afrontar el pago de
una cantidad, reconstruye o reemplaza la cosa dañada, destruye el objeto
dañoso, etc. El resarcimiento in natura es, pues, un remedio resarcitorio
sustitutivo de la reparación económica utilizable en los casos en que
«resulte más adecuado para lograr la reparación y convenga al interés público,
siempre que exista acuerdo con el interesado». A diferencia de la tutela conde-
natoria, que es, como venimos diciendo, un remedio enderezado a la
restauración de una situación jurídica subjetiva cuyo presupuesto es el
contraste entre una situación de Derecho y otra de hecho, el resarci-
miento in natura constituye una simple modalidad de pago que, inser-
tada en el sistema de responsabilidad patrimonial, entra en juego
cuando, además del daño, del criterio de imputación y del nexo causal,
concurren otros requisitos: el consentimiento de la víctima y la conve-
niencia para ésta y para el interés público (887) . Así pues, una cosa es
condenar a la Administración al libramiento de la licencia porque el
interesado tiene derecho a obtenerla y la Administración se la ha dene-
gado ilegalmente; y otra obligarla a reparar el bien estropeado porque
la víctima ha sufrido el estropicio, puede imputárselo a la Administración
y prefiere esta forma de compensación, declinando recibir una concreta
cantidad(888) .
3. LA CUESTIÓN EN EL DERECHO ITALIANO

La cuestión en el Derecho italiano se plantea en distintos términos

porque diferente es su justicia administrativa. Influida por la afirmación
revolucionaria del principio de separación de poderes, la Ley 5992/1889,
que instituye en la Italia unificada la jurisdicción administrativa, no atri-
buyó a la Sección IV del Consejo de Estado el poder de «troubler» la
acción administrativa a través de pronunciamientos condenatorios.

(887) Sobre el resarcimiento en espe- (888) Véase, por ejemplo, la STS de 14

cie como forma de pago de la obligación
indemnizatoria, en la doctrina administra-
tivista, por ejemplo, COSCULI.l.!ElA MONTA-
NER, L., Manual..., cit., p. 571; Y en la civi-
lista, DE ANca:!. YAGCEz, R., Tratado ... , cit.,
pp. 907-909.
de febrero de 1990 (Ar. 1313), que con-
denó a la Administración en concepto de
responsabilidad civil a la realización de las
obras de reparación del edificio que, como
consecuencia de unas obras públicas de pa-
vimentación, resultó dañado.
 IV. LA ANUlACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DENEGATORIA ILEGAL ... 301

Desde entonces y hasta 1971, eljuicio administrativo ha sido un juicio al

acto con el que se proporciona al recurrente la única utilidad de la
anulación.
La Ley 775/1971 reconoció al juez administrativo la facultad de dictar
sentencias condenatorias, pero sólo «al pagamento delle somme di cui risulti
debitrice» la Administración Pública en la «materia relativa a diritti attribuiti
alla sua competenza esclusiva e di merito» (art. 26). Y ni siquiera en estos supues-
tos el juez ha hecho uso de este remedio porque ha considerado que consti-
tuye un poder que la Ley le atribuye antes que una acción reconocida al
recurrente(889). Posteriormente, la Ley 241/1990, de 7 agosto, habilitó al
juez administrativo a ordenar la exhibición de los documentos solicitados
cuando, habiéndose ejercitado correctamente el derecho de acceso a los
registros administrativos, no se hubiera dado respuesta o se hubiera dene-
gado la consulta (art. 25). Pero se trata, nuevamente, de condenas posibles
en muy pocos supuestos. Por eso FALCÓN(890) señala que, aunque después
j de la Constitución de 1948 no puede cuestionarse que el proceso adminis-
trativo ha de encaminarse a la protección del ciudadano, hay que reconocer
que "il passagio delta giurisdizione amministrativa da giurisdizione "oggettiva" su-
lla legalita a giurisdizione veramente "soggettiva" (... ) non si e mai compiuto del
\ tutto, e al di lti delle molte discussioni la tradizionale struttura del giudizio amminis-
trativo como giudizio sulla legalita dell 'atto in relazione ai motivi di ricorso, si e
I mantenuta inmutata nella sostanza prima e dopo la Costituzione».
Así las cosas, el proceso administrativo italiano es, básicamente, un
juicio impugnatorio del que no pueden derivar condenas a la Adminis-
tración; pero un juicio impugnatorio sui genens porque la tutela reinte-
gradora que en España se alcanza a través de las sentencias condenato-
rias se consigue en Italia, en parte, a través de la anulación de la
resolución ilegal. En efecto, para salvar las carencias de un sistema que
no admite la imposición judicial de obligaciones a la Administración, el
ingenio doctrinal y jurisprudencial ha localizado en las sentencias anula-
torias, además del típico efecto «demolitono», el denominado efecto «con-
formativo», que equivale parcialmente al propio de nuestros pronuncia-
mientos de condena. Se dice que la Administración tiene la obligación
legal de conformar su actuación posterior a la sentencia anulatoria; y
esta genérica obligación se traduce en el concreto deber de dictar un
nuevo acto si ésta es la manera de respetar el «giudicato», lo que siempre
sucede cuando la resolución anulada es una denegación(891). -
Pero este singular efecto, a diferencia de lo que sucede con nueitro
sistema de condenas, no es siempre idóneo para restablecer el statu quo
ante. Así, en los casos de resoluciones denegatorias, la labor jurisdiccional

(889) FOI.L1ERI, E., L 'azione davanti al
giudice amministrativo, en AAW, «Giustizia
amministrativa», cit., p. 175.
(890) II giudice amministrativo... , cit.,
pp. 226-227.
(891) Sobre el tema, puede verse la pri-
mera edición de Giustizia amministrativa, 11
Mulino, Bologna, 1976, pp. 247-278, de M.
NIGRO, que es en buena medida uno de los
artífices de esta nueva concepción del re-
medio anulatorio. Para un estudio más ac-
tualizado, que recoge su evolución juris-
prudencial, T ARANTlNO, L., L 'azione di ... , cit.,
en especial, pp. 91-99.
302 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ..

debe limitarse a enjuiciar su legalidad, de tal manera que la obligación

de dictar una nueva resolución que deriva de la sentencia anulatoria
impone simplemente un vínculo negativo: el de no reproducir los vicios
de que adolecía el acto ilegal(892). El juez italiano, a diferencia del
español, no tiene competencia para investigar, a partir de la regulación
aplicable y de la información que arroja el expediente, cuál es la posición
jurídica del administrado respecto del bien denegado. Si la tuviera y,
a partir de los resultados obtenidos, pudiese declarar en qué medida
corresponde la ventaja al interesado que la pretende, la Administración
vendría obligada (en razón del efecto conformativo de la anulación), no
sólo a corregir los vicios detectados, sino también a tutelar el derecho o
interés declarado, lo que materialmente equivaldría a las condenas que
en el Derecho español ordenan el libramiento del acto favorable o impo-
nen concretas directrices de actuación.
De lo anterior deriva que en supuestos en que el interesado debería
cabalmente obtener la ventaja que le fue injustamente denegada, la Ad-
ministración puede, en cumplimiento de la sentencia anulatoria, recha-
zar nuevamente el otorgamiento; y su decisión tiene que considerarse,
secundum sententiam si no están presentes los vicios que motivaron la anu-
lación de la resolución originaria(893). Por eso el profesor ROMANo-TAS-
SON E (894) afirma que, en realidad, la justicia administrativa «e ispirita
essenzialmente allq tutela dell'interesse pubblico, mentre vi e estranea la "logica
della spettanza". E vero che tale logica sembra talvolta penetrare nel giudizio di
legitimitta attraverso i c. d. "eJfetti conJormottivi" della sentenza, ma si tratta pur
sempre di un risultato ulteriore, e non necessario, rispetto a quello che el'immanca-
bile prodotto dell'azione di anullamento: la demolizione dell'atto amministrativo
illegittimo, rivolta a sodisJare in via prioritaria un interesse pubblico (sia pur
variamente inteso), e solo in via sussidiaria idonea a soddisJare le pretese del
ricorrente» (895).
Pues bien, en un clima de insatisfacción por la deficiente tutela
jurisdiccional del administrado, no tanto del que tiene un interés ad

(892) Ex multis, TRA\l, A., La reintegra-
zione in forma sperijira nel processo amministra-
tivo fra aúone di adempimento e azione risarcito-
ría, «Dir. proc. amm.», 2003/1, pp. 228-
229.
(893) Así lo ha puesto de manifiesto
DE PRHIS, L'azione... , cit., pp. 12-29, que ha
comparado la tutela jurisdiccional del inte-
TPSSI' al provvedimento en Italia con la brin-
dada en el ordenamiento español y, en ma-
yor medida, en el alemán.
(894) Sul problema ddla "fJregiudiziale
amministrativa», MVV, «La tutela ... prowe-
dimento», cit., p. 281.
(895) Téngase en cuenta que estas ca-
rencias se han compensado con un ex-
traordinario potenciamiento de los pode-
res jurisdiccionales del juez durante el
proceso de ejecución o «giudizio di ottl'mpe-
rama". Sobre la ejecución, en general,
TRA\l, A., L 'esecuzione della sentmw, en,
MVV, «Trattato di diritto amministrativo»,
dir. S. CASSESE, vol. IV, Il processo amminislra-
tivo, Milano, 2000, pp. 3507 ss.; sobre la eje-
cución de sentencias por las que se anulan
resoluciones denegatorias, en particular,
MARCHETII, B., 1 rimedi a garanzia dell'l'secu-
zione delle pronunce del giudice, en MVV, «La
tutela ... prowedimento», cit., pp. 147-174.
Sobre estas cuestiones, con amplias refe-
rencias del Derecho italiano, BEI.Tlví.r-; DE FE-
I.IPE, M., El poder de sustitución en la ejecución
de las sentencias condenatorias de la Adminis-
tración, Civitas, Madrid, 1995.
 IV. lA ANUlACIÓN DE lA RESOLUCIÓN DENEGATORIA ILEGAL ... 303

evitare il provvedimento (ablatorio) como del que ostenta un interés al

provvedimento (favorable), el Legislador introdujo hace unos años una
reforma que ha sido aprovechada por buena parte de la doctrina para
afirmar que el ordenamiento italiano ha admitido las acciones de con-
dena(896). Se trata de la Ley 205/2000, de 21 de julio, que, entre las
muchas novedades que introduce en el proceso administrativo italiano,
habilita al juez administrativo para conocer de las cuestiones resarcitorias
conectadas con actos administrativos. El artículo 7 de este texto dice, en
particular, que esta Autoridad puede disponer el resarcimiento, también
"in forma specifica»(897).
Con un loable afán garantista y movidos por la firme voluntad de
perfeccionar la tutela jurídica del administrado, un buen número de
autores ha querido ver en la previsión del resarcimiento in natura una
habilitación a condenar a la Administración a dictar actos administrativos
y a condicionar su contenido(898). Este planteamiento interpretativo,
que tiene la incuestionable virtud de abrir el ordenamiento italiano a
una auténtica tutela condenatoria, ha tenido un efecto indeseado en el
1 plano de la responsabilidad civil. Al afirmar la naturaleza resarcitoria de
I las órdenes de emanación, algún Tribunal ha declarado la imposibilidad
de aplicar simultáneamente la reparación en especie y la compensación
por equivalente. En efecto, existe una (tímida) líneajurisprudencial que
admite la posibilidad de que el juez dicte órdenes judiciales de emana-
ción porque constituyen una modalidad de resarcimiento de la que el
1 juez dispone en virtud de la mentada reforma; pero niega la viabilidad
de una compensación económica cuando la sentencia impone tales con-
denas, porque se entiende que éstas, de por sí, ya reparan (específicamente)

I el daño. La doctrina que ha reconducido la tutela condenatoria al. ám-

bito de la responsabilidad civil reconoce que este planteamiento se aco-

I
(896) El juego de palabras es de
F....J.có~, en dos trabajos publicados en
AAW, «La tutela ... provvedimento», cit.:
?resentazione, pp. 1-3 Y Il giudice amministra-
tivo Ira giurisdizione di legitimita e giurisdizione
di spettanza, pp. 219-226.
«Giust. it.», 2000/2, www.giust.it/articoli.
pp. 1-4; DE PAL~A, M., Reintegrazione in forma
specifica ex arto 35 d. 19s. N. 80/1998 e annu-
llamento della aggiudicazione, «Giust. it.»,
2000/9, www.giust.it/articoli .. p. 1; POl.lCE,
A., Il ricorso ... , cit., vol. 11, pp. 295-358; Fo·

I¡ (897) Se da así nueva redacción al ar-

tículo 7.3 de la Ley 1034/1971, de 6 de di-
ciembre, pero, en realidad, la Ley no ha
hecho mas que extender la competencia
I que, para las solas materias de la denomi-
nada jurisdicción exclusiva, hahía previsto
el Decreto Legislativo 80/1998, de 31 de
marzo, en su artículo 35.4.
(898) SASSMI, B., La nuova giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativa, en «Riv.
Dir. proe.», 1999, p. 1037; CARI:-;GELIA, F. y
GAROFOLI, E. R., Il rito degli appalti e la tutela
risarcitoria degli interessi legittimi dopo il d. 19s.
80/1998, «Urb. app.», 1999, ce. 304-307;
VIR(;A, P., La reintegrazione in forma specijica,
LLIERI, E., II risarcimento del danno per lesioni
di interessi legittimi alla luce del d. -lgs. N. 80/
1998, «Riv. Dir. priv.», 1998/3, p. 480 y.L'a-
zione davanti ... , cit., pp. 176-179; MASTR.;.G()~
TINO, F., La tutela risarcitoria del diniego e de-
[['inenia tra reintegrazione e risarcimento per
equivalente, AAW, «La tutela ... provvedi-
mento», cit., pp. 266-273; FRANCO, l., StTU-
mentí..., cit., pp. 411-417; CARlNGELL-\, F. Y
PROTTO, M., II nuovo processo ... , cit., pp. 711-
715; FRACCHIA, F., Art. 35 d. lego 80/98... , cit.,
pp. 205-207, Risarcimento danni ... , cit., ce.
482, 483, 484; VAIANO> D., ?retesa di ... , cit.,
pp. 295-370.
304 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR U]\¡A RESOLUCiÓN ."

moda a la ortodoxia de la institución, pues la compensación económica

es, según el «insegnamento consolidato», un remedio subsidiario de la resti-
tutio in integrum, un subrogado que sólo entra en juego cuando no es
posible reconstituir el interés lesionado(899).
Sin embargo, la evidencia de que esa ortodoxia acaba por consagrar
ámbitos de inmunidad patrimonial ha llevado a estos autores a encontrar
argumentos con que justificar la aplicación simultánea de la tutela con-
denatoria y la resarcitoria desde estos parámetros explicativos. Se dice
que, ante la lacónica regulación que recibe el resarcimiento en forma
específica en la Ley 205/2000, hay que acudir al artículo 2058 CC, que
lo disciplina, convirtiendo así el Codice en el texto regulador de las accio-
nes de condena contra Administración. Partiendo de estas premisas, se
trata de explicar la compatibilidad de la tutela condenatoria con la com-
pensatoria y de afirmar al mismo tiempo su identidad funcional. Insisten
en que su tenor, en la medida en que subordina el resarcimiento en
forma específica a la solicitud del interesado, revela su carácter eventual
y que tal carácter permite combinarlo con indemnizaciones pecunia-
rias(900). Desde su punto de vista, cuando la Administración deniega
ilegalmente un bien (una licencia de obras), el juez puede utilizar ambos
remedios tutelares si sólo así se restaura íntegramente la posición jurí-
dica del particular. De este modo, la sentencia puede condenar a la
Administración a que adopte una resolución administrativa (que otorgue
la licencia), y este pronunciamiento se presenta como una modalidad de
resarcimiento s~jeta a las reglas de la responsabilidad civil y, por tanto, a
la exigencia de que haya un daño, un nexo causal y un criterio de impu-
tación. Pero puede, además, ordenar que se satisfaga una indemnización
para resarcir los daños que la condena no ha podido reparar (el lucro
cesante sufrido desde la inicial denegación hasta el definitivo otorga-
miento).
Así las cosas, para dar entrada al remedio condenatorio en el Dere-
cho italiano, esta tesis afirma su naturaleza compensatoria; y para evitar
los efectos perniciosos que puede conllevar, se separa del «insegnamento
consolidato», afirmando su compatibilidad con el resarcimiento por equi-
valente.
Ha habido quien ha intentado encontrar un fundamento dogmático
más riguroso para la afirmación de que la tutela condenatoria constituye
una tutela resarcitoria regulada por las normas de la responsabilidad
civil. La aportación más significativa en este sentido es del profesor
VAIANO(901), que ha basado su planteamiento en las elaboraciones de
un sector de la doctrina civil (CECCHERINI, LIBERTINI) que, desde una con-

(899) Así, en particular, FRANCO, l., (901) Pretesa di ... , cit., pp. 295-370.
Strumenti di ... , cit., p. 412.
(900) Así, POI.lCE, A., Ji ricorso ... , vol. 11,
pp. 320-325.
 IV. LA ANULACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DENEGATORIA ILEGAL ... 305

cepción polifuncional de la responsabilidad civil, ha estudiado el resarci-

miento en forma específica previsto en el mencionado artículo 2058. Su
elaborada teoría puede sintetizarse de la siguiente manera: la responsabi-
lidad civil sirve a la reparación de daños pasados, ya acaecidos; y el reme-
dio idóneo para cumplir esta función, de índole reparadora o compensa-
toria, es el resarcimiento en dinero. Ahora bien, el instituto resarcitorio
desarrolla, además, una función preventiva, porque también persigue la
evitación de daños futuros o meramente posibles, y cuando se condena
a la Administración al libramiento de la licencia injustamente denegada,
se realiza ese cometido preventivo, pues se impide que las pérdidas que
empezaron a generarse con la resolución negativa se prolonguen sine
die: la condena sirve para eliminar la fuente del daño y esto se corres-
ponde con la función preventiva que es propia de la responsabilidad
civil.
Al margen de que la premisa de la que parte este razonamiento (la
responsabilidad cumple una función preventiva) no es, en mi opinión,
de recibo, sigue resultando un tanto heterodoxo admitir que el éxito de
la pretensión condenatoria se vincule a la demostración de que concu-
rren los elementos de la responsabilidad civil. Si así fuera, como se dice
desde estos parámetros explicativos, para que un juez pudiera condenar
a la adopción de nueva resolución (ante una denegación de licencia,
por ejemplo), el interesado debería acreditar que el acto anulado ha
ocasionado perjuicios imputables a la ilegalidad de la acción administra-
tiva. En otras palabras, para obtener una ventaja que atribuye el ordena-
miento y que ha sido ilegalmente denegada, no bastaría con invocar la
ilegalidad de la resolución, sino que habría que demostrar, además, que
tal denegación tuvo efectos perjudiciales y confiar en que la Administra-
ción dejara de acreditar que su ilegalidad no le era imputable.
Esta circunstancia ha motivado que algún autor haya dicho que la
acción de condena no ha sido admitida con carácter general, sino tan
sólo en los supuestos en los que el acto administrativo es, además de
ilegal, dañoso(902). Pero ha habido quien, insistiendo en la aplicabilidad
general de la figura, ha encontrado el modo con que salvar la anomalía.
Me refiero nuevamente a VAIANO(903) , quien considera que el daño es
un elemento de la acción de condena porque ésta realiza un resarci-
miento en forma específica, pero que consigue encontrar un iter dog~á­
tico peculiar para liberar al interesado de la carga de tener que acredi-
tarlo. Según este autor «occorre invero convincersi della necessitd di
abbandonare una nozione indijJerenziata ed unitaria di dan no, giacché i tipi di
accadimento nei confronti dei quali e appresato il rimedio risarcitorio sono dijJe-
renziati e dijJerenti sono le funzioni che la tutela e chiamata a svolgere a seconda
del tipo di danno nei cui confronti e apprestata» (904) . Desde la polivalencia

(902) FOU.IERI, E., L 'azione davanti ... , (903) I'retesa di ... , cit., pp. 295-370.
cit., p. 179. (904) lbidem, p. 351.
 1
'.~ ~

306 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...

funcional que adjudica a la responsabilidad civil, entiende que la noción

(objetiva) de daño antijurídico afirmada en la Sentencia 500/1999 de la
Corte di Cassazione (daño antijurídico = perjuicio injustificado), es válida
para los supuestos en que la responsabilidad despliega su cometido resar-
citorío, por ejemplo, para obligar a la Administración a soportar los gas-
tos e inversiones que han devenido inútiles a resultas de la denegación
ilegal de la licencia. Pero cuando el instituto resarcitorio despliega su
función preventiva (que es cuando caben las órdenes de emanación
como forma específica derivada de reparación) ha de adoptarse una no-
ción subjetiva que ponga el énfasis en la conducta del agente dañoso,
esto es, en la violación de la norma que atribuye una posición de poder.
El daño antijurídico vendría de esta forma a identificarse con la infrac-
ción misma, independientemente de los efectos perjudiciales que pro-
duzca. Desde esta perspectiva, acreditar que la Administración ha come-
tido una ilegalidad al denegar la licencia, es tanto como demostrar que
ha cometido un daño, porque éste se identifica con el incumplimiento
mismo de la obligación de actuar conforme a Derecho, pero no con sus
consecuencias perjudiciales.
Según un sector doctrinal, este planteamiento, que refleja la cada
vez más sentida necesidad de superar el sistema tradicional de garantías,
sigue suscitando importantes «perplesita» y contradice las bases funda-
mentales del sistema en cuanto a la función de la responsabilidad y al
concepto de daño. Así, para el profesor A. TRAVI(905), esa necesidad
no pasa por desnaturalizar la figura del resarcimiento in natura, simple
modalidad alternativa de reparación, funcional y estructuralmente dis-
tinta de la tutela «restitutoria o ripristinatoria», que presupone un daño
«real» o «concreto», es decir, un daño material a una cosa determinada
o a una persona. La mención al resarcimiento en forma específica no
puede leerse, dice este autor, como una habilitación a condenar a la
emanación de resoluciones administrativas. Para dicho autor (906) , tales
condenas no están admitidas en el Derecho italiano, pero insiste en que
la tutela que brindarían (reintegradora, que no resarcitoria) ya se satis-
face (parcialmente) de otra manera: a través del efecto «conJormativo» de
las sentencias anulatorias. En esta línea, el profesor Leopoldo MAZZARO-
Lu(907), entiende que la Ley 205/2000 ha introducido novedades en
el proceso administrativo, pero no la de haber generalizado la tutela
condenatoria. Según él, la reforma, al mencionar el resarcimiento en
forma específica, ha venido simplemente a atribuir aljuez administrativo
la facultad de ordenar la reconstrucción o la sustitución de la cosa da-
ñada. Así pues, también este autor se aleja del posicionamiento cuestio-
nado. Del mismo modo, CIRILLO(908) ha insistido en la necesidad de
distinguir la tutela reintegradora y la resarcitoría, concluyendo que las

(905) Tutela risarcitoria ... , cit., pp. 7-11. (907) Quasi una ... , cit., pp. 331-342.
(906) lbidem, y La reintegrazione... , cit., (908) II danno ... , cit., pp. 320-335.
pp. 224-227.
f
I

IV. lA ANUlACIÓN DE lA RESOLUCIÓN DENEGATORIA ILEGAL 307

órdenes de emanación no pueden encajarse en el ámbito de la responsa-

bilidad civil. El Consiglio di Stato, siguiendo la senda marcada por los
autores citados, ha afirmado en la importantísima sentencia 3338/2002,
de 18 de junio, que «ammetere che la reintegrazione in forma specifica costi-
tuisca ( ... ) il mezzo per impartire un ordine alla P. A. di emanare un determinato
provvedimento o quanto meno di provvedere in un determinato modo, finisce per
atribuire al/'istituto caratteri che non corrispondono in realtd al/a vera e propria
tutela aquiliana, ma tengono assai di phi del/a tutela ripristinatoria».
Así las cosas, pese a la inicial aceptación de la tesis que canaliza las
órdenes de emanación por medio del instituto aquiliano, se está impo-
niendo la teoría aquí defendida que, aunque no resuelve el problema
de la deficiente tutela jurídica de los intereses de los administrados, es
más respetuosa con la íntima funcionalidad de la responsabilidad civil.
En cualquier caso, hay que resaltar que, según algún autor(909) , bastaría
con entender que el remedio específico previsto constituye un remedio
reintegrador (no resarcitorio), es decir, una medida que, como en el
Derecho españolo en el alemán, habilita al juez a restablecer la posición
jurídica del interesado. Desde esta perspectiva, se consigue la tutela aus-
piciada y, a la vez, se mantiene separada de la de tipo indemnizatorio.
Por lo demás, no creo que la circunstancia de que en el ordena-
miento italiano haya voces muy autorizadas que proclaman la identidad
funcional y estructural del resarcimiento y las condenas de emanación
pueda comprometer la solución anteriormente expuesta para el Derecho
español, que insiste en la completa autonomía de estos remedios. La
doctrina italiana que encaja la tutela condenatoria en el marco de la
responsabilidad civil no puede analizarse sin tener en cuenta la especí-
fica coyuntura legal en la que se desarrolla, pues ésta es la que motiva
la búsqueda de alambicados caminos para tutelar eficazmente la esfera
jurídica del administrado. Frente a ese condicionamiento normativo, el
ordenamiento español dispone de un sistema de condenas más evolucio-
nado que libera de tener que acudir a argucias interpretativas que ponen
en peligro la necesaria discriminación entre las formas de tutela. Esto,
unido a esas otras autorizadas voces (TRAVI, MAZZAROLLI, ORILLO Y el pro-
pio Consejo de Estado), confirma, a mi juicio, que el resarcimiento es
un remedio autónomo, que se distingue, por su función y su estrüctura,
de las órdenes de emanación. Pasemos a analizar algunas de las impoF-
tan tes consecuencias de esta separación. /
4. ELjUICIO "PÓSTUMO" (RESARCITORIO) YELjUICIO "PRO FUTURO" (CONDENATO-
RIO)
Vistas las diferencias que separan estas formas de tutela, estamos en
condiciones de comprender las notas que distinguen los juicios que les
sirven de base y que podrían confundirse porque en ambos, para deter-

(909) TRIMARCHI BANFI, F., Tutela specifica ... , cit., pp. 17-71.
308 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICfAR UNA RESOLUCIÓN ."

minar en un caso si el interesado está asistido de un derecho al acto

favorable y, en el otro, si ha sufrido un daño imputable a la Administra-
ción, el juez ha de tener en cuenta la regulación aplicable, el material
instructorio y cualesquiera otras circunstancias conducentes.

En el primer caso, se utilizan esos datos para tratar de vislumbrar

en qué medida se puede anticipar el resultado del procedimiento futuro,
el que va a tramitar la Administración en cumplimiento de la sentencia.
Si la información disponible arroja que no queda otra solución que la
del otorgamiento porque la Administración no dispone de márgenes de
discrecionalidad o los que había se agotaron ya, se puede afirmar que el
interesado tiene un derecho al acto favorable y, si es jurídica y material-
mente posible, la sentencia ha de condenar a la Administración al libra-
miento. En cambio, si subsiste algún residuo de discrecionalidad que
hace imposible adivinar una única solución legal, el interesado tendrá
una expectativa a la que el juez brinda tutela ordenando la repetición
del procedimiento, sin obligar a la Administración a resolver a favor del
recurrente.

En el segundo supuesto, en cambio, el juez ha de emplear toda esa

información para tratar de averiguar en el denominado juicio pronóstico
cuál habría sido el resultado del procedimiento pasado, aquél en el que
intervino la irregularidad, de haberse tramitado limpiamente. Se trata,
pues, de un juicio probabilístico que, referido, no a un evento futuro,
sino a acontecimientos pasados e hipotéticos, determina si hay nexo de
causalidad entre la irregularidad administrativa y la imposibilidad de
aprovechar la ventaja apetecida(910). Precisamente porque la investiga-
ción se refiere a ese procedimiento y no, a diferencia de lo que ocurre
en el caso anterior, al expediente por venir, algún autor dice que esta
labor constituye un "gludizio di prognosi postuma» (911 ).

Si los datos disponibles revelan que el curso normal de los aconteci-

mientos, de no haberse visto corrompido por la infracción administra-
tiva, hubiera derivado en el otorgamiento, se puede afirmar que el inte-
resado habría obtenido el acto favorable, por lo que la sentencia deberá
ordenar la reparación de las pérdidas que se le hayan ocasionado. Para
tener por demostrado que el procedimiento habría desembocado en la
adopción del acto favorable y, por lo tanto, para tener por cierto yefec-
tivo el lucro cesante derivado de la denegación, no es preciso concluir
que con toda seguridad la Administración debió librar a favor del intere-
sado. La prueba de un hecho negativo (que nunca ha sucedido), como
es la del resultado que habría deparado el procedimiento de no haber
mediado la conducta administrativa ilegal, es siempre una prueba de
verosimilitud, porque, tratándose de un juicio hipotético, es imposible

(910) TRIMARCHI BA:'>JFI, F., L 'ingustizia ... , (911) CARANTA, R., Margini ... , cit., p.
cit., pp. 633-634. 298, Y Attivitd amministrativa ... , cit., p. 111.
 N. LA ANULACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DENEGATORIA ILEGAL ... 309

obtener conclusiones totalmente ciertas(912). Siempre cabe imaginar

alguna circunstancia que hubiera podido alterar el devenir de ese proce-
dimiento imaginario. Por eso, aunque subsista algún margen de incerti-
dumbre, como sucede cuando hay elementos de discrecionalidad que
permiten entrever la posibilidad de que la Administración hubiera ne-
gado legalmente la ventaja, el juez debe tener por probado que el intere-
sado habría recibido el acto favorable si puede concluirse que era muy
probable que el procedimiento desembocara en el otorgamiento.
Así las cosas, a los efectos de la tutela reintegradora, la presencia en
el momento presente de algún elemento de discrecionalidad (no ago-
tada) impide en todo caso hablar de un derecho subjetivo al acto favora-
ble y, consecuentemente, impide condenar a la Administración al libra-
miento, porque de lo contrario se daría al administrado más de lo que en
realidad tiene, esto es, se brindaría la tutela que corresponde al derecho
subjetivo (la condena al libramiento), cuando lo que asiste al interesado
es, en realidad, una mera expectativa: sólo puede decirse que existe un
derecho y, consecuentemente, puede condenarse al otorgamiento del
acto favorable cuando al administrado le corresponda indefectiblemente el
bien pretendido porque no hay discrecionalidad o porque la que había
está completamente agotada.
En cambio, a los efectos de la tutela resarcitoria, la presencia de
algún elemento de discrecionalidad no impide necesariamente hablar
de un daño ni ordenar su reparación porque hay supuestos en los que
la contemplación del expediente y, en general, de todas las circunstan-
cias que vengan al caso, permiten concluir que era bastante probable que
el contenido del acto administrativo hubiera sido distinto (en sentido
favorable al interesado), si la Administración hubiera actuado secundum
ius(913): basta con que, con la luz que aporta el material del expediente
u otros datos conducentes, se pueda deducir que el curso normal del
procedimiento (pasado) habría llevado a la atribución o reconocimiento
del bien deseado.
Queda claro que, cuando esto ocurre, se está reparando un daño ya
acaecido, pero no se está reintegrando un derecho o una expectativa
(actuales) del interesado. El juez no puede desestimar la pretensión re-
sarcitoria sobre la base de que las expectativas son posiciones jurídica~
irresarcibles, pues de esta manera estaría trasladando criterios propios
del plano de la reintegración al del resarcimiento. Sólo podrá hacerlo
si, después de reconstruir virtualmente el procedimiento, concluye que
las posibilidades del interesado eran nulas o despreciables, porque en-
tonces no habrá quedado acreditada la certeza del daño ni el nexo causal
entre la irregularidad y la pérdida de la ventaja.

(912) Sobre esta cuestión, me ocupo (913) TRIMARCHI BANFI, R., L'in¡;iusti-
con cierto detenimiento en el Cap. zia ... , cit., p. 634.
VII. 6. 1.3.
310 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ..

Por lo demás, es importante retener que las dudas planteadas en un

juicio resarcitorio se resuelven siempre a favor de la víctima, cosa que
no ocurre cuando de lo que se trata es de determinar el alcance de las
condenas de emanación. Representado el curso normal de los aconteci-
mientos, el juez puede vacilar en cuanto a la concreta consistencia de
las posibilidades del interesado porque se encuentren en terrenos fronte-
rizos, es decir, entre la mera ilusión y la pérdida de ventaja final. Para
estos casos, el instituto de la responsabilidad civil, marcado por su fun-
ción compensatoria, establece un principio tendencial (exactamente al
contrario que al pro reo, que opera en la responsabilidad penal) en virtud
del cual la solución seleccionable es la que favorezca al perjudicado y
no la que beneficie al agente dañoso: el principio pro damnato o pro
victima(914) .

(914) El profesor DU:-.il (Lo Stato ... , cit.,
p. 482) ha insinuado un planteamiento pa-
recido al aquí expuesto, al señalar que con-
siderar, como él hace, que los aspectos dis-
crecionales constituyen elementos de
aleatoriedad no es, como puede parecer,
un planteamiento que favorezca a la Admi-
nistración, pues, unel giudizio equitativo gli
aspl'tti i¡;noti lIanno apprezzati, sempre sul
piano IJrobabilistico, in modo pill favarevole a
colui che si presenta meritevole di maggiar tute-
la".
 CAPÍTULO SEXTO
EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL
PROCEDIMIENTO DENTRO DE PlAZO: lA MOROSIDAD

l. La morosidad como fundamento de la responsabilidad

patrimonial
Los procedimientos administrativos han de finalizar antes de que
transcurra un período determinado de tiempo, a través de un acto ex-
preso y ejecutivo (915 ). Así lo establece el artículo 42 LPC, que obliga a
la Administración a adoptar y notificar una resolución expresa dentro
del plazo establecido (916) , instaurando de este modo un instrumento
útil para la consecución de los principios constitucionales de eficacia
(art. 103.1 CE) Y garantía (art. 24 CE) (917).
También la doctrina italiana ha destacado el perfil garantista del deber
de resolver, poniendo de manifiesto, además, cómo la necesidad de que el
procedimiento no se prolongue sine die constituye, además, una exigencia
del genérico deber de obrar de buena fe(918). La responsabilidad por inac-

(915) Todos, salvo los que terminen
con un pacto o convenio y los relativos al
ejercicio de derechos sometidos única-
mente al deber de comunicación previa a
la Administración (art. 42, párrafo terce-
ro).
(916) Como señala G(¡~IEZ Pl'E:-;n: (La
inactividad ... , cit. p. 493), que el deber de
resolver no es sólo el de dictar un acto ex-
preso, sino también el de que ese acto sea
ejecutivo, significa que hasta que ese acto
no se notifique al interesado tal deber no
puede considerarse cumplido. La notifica-
ción es condición de ejecutividad del acto
administrativo, por lo que, si no se practica
dentro del plazo máximo de terminación,
hay que entender que la Administración ha
incumplido su obligación de resolver. Así
lo entendía un sector de la doctrina antes
de la Ley 4/1999, de 13 de enero, que ha
arrojado luz en este aspecto porque, al re-
formar la Ley 30/1992, ha estabrecido ex-
plícitamente que el dies ad quem, a efectos
de la duración de los procedimientos, se
sitúa en la fecha de la notificación al intere-
sado de la resolución final y, con esto, se ha
puesto definitivamente fin a la corruptela
administrativa de antedatar las resolucio-
nes tardíamente notificadas para cumplir
(fraudulentamente) con el plazo máximo
de terminación (vide, ex multis, CABALLERO
SANCHEZ, R., Prescripción y caducidad en el or-
denamiento administrativo, McGraw Hill, Ma-
drid, 1999, p. 232).
(917) Así, entre otros, MORll.LO-VEL\RIlE
PtRF.z,j. l., Los actos presuntos, Marcial Pons,
Madrid, 1995, pp. 5&-57; BOCANEGRA SIERRA,
R., Lecciones..., cit., 2002, pp. 83-84. Pero
téngase en cuenta que el Tribunal Consti-
tucional, en sentencia 26/1994, de 27 de
enero, aunque ha reconocido que el re-
traso administrativo puede dar lugar_ a res-
ponsabilidad patrimonial, ha negado abier-
tamente que el artículo 24 CE incluya un·
derecho del administrado a una tramitaJ
ción del procedimiento sin dilaciones inde-
bidas. Más adelante (ap. I1I.2.2) volvere-
mos sobre las funciones de eficacia y
garantía de la obligación de resolver en
plazo, pues constituyen una herramienta
interpretativa de primer orden para resol-
ver determinadas cuestiones problemáti-
cas.
(918) CARIN(;U.LA, F., Risarcibilita del
danno ... , cit., p. 1158; ORIl.LO, G., JI
danno .... cit., p. 189.
312 CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...

tividad O actividad tardía conecta, pues, con el principio general de la buena

fe, del que deriva, a la postre, la exigencia, adecuadamente concretada por
el Derecho positivo, de que los procedimientos no se prolonguen indefini-
damente. Pero téngase en cuenta que, cuando después se aborde la respon-
sabilidad por violación de este principio(919), nos referiremos a un especí-
fico deber que, aunque igualmente derivado de la buena fe, tiene un
contenido muy distinto: la obligación de mantener un comportamiento
consecuente, coherente o no contradictorio a lo largo del procedimiento.
Transcurrido el término máximo establecido, si la Administración
no ha dictado una resolución expresa o, habiéndolo hecho, no la noti-
fica, incumple uno de los deberes que conforman la relación jurídica
procedimental. Y si este incumplimiento genera daños y es imputable a
la Administración, el interesado tiene derecho a ser indemnizado. Esta
modalidad de incumplimiento es expresiva de un funcionamiento anor-
mal, por lo que, conforme al planteamiento general anteriormente ex-
puesto, la Administración ha de reparar los daños que produzca(920).
La generalidad de la doctrina española explica de otro modo la
responsabilidad por inactividad o actividad tardía, pero antes de revisar
críticamente sus planteamientos, se intentará una sistematización de los
supuestos en los que el incumplimiento del plazo máximo de termina-
ción puede generar daños. No se pretende realizar un minucioso elenco
de los daños derivados de la inactividad formal, sino brindar un esquema
aclaratorio de los casos posibles para una mejor comprensión de la pro-
blemática resarcitoria ligada a la morosidad en los procedimientos admi-
nistrativos.

11. Los procedimientos administrativos ampliatorios, sede

natural de la responsabilidad por retraso
l. EL RETRASO EN LA FINALIZACIÓN DE LOS PROCJ:o:DIMIENTOS ADMINISTRAT/\'OS
ABIATORIOS: LA IMPOSIBILIDAD LÓGICA m: UNA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
FRENTE AL INTERESADO PRINCIPAL

A modo de aproximación, hay que señalar que, en prinCipIO, no

cabe una responsabilidad por incumplimiento del deber de resolver
cuando el expediente inconcluso se destinaba a la adopción de medidas
que podían restringir la esfera jurídica del administrado. En los procedi-

(919) Cap. VII. y 19 de julio de 1989 (Ar. 6031). GARCÍA-

(920) El incumplimiento del deber de
resolver constituye una irregularidad que
no afecta a la validez del acto que eventual-
mente se adopte. Así lo han declarado las
SSTS de 7 de abril de 1981 (Ar. 1820), 12
de julio de 1982 (Ar. 5397), 9 de diciembre
de 1982 (Ar. 7953), 8 de julio de 1983 (Ar.
4030),28 de diciembre de 1983 (Ar. 6854),
26 de noviembre de 1986 (Ar. 1987, 1586)
TRF\'IJA~() G.-\R:\ICA (El silenrio ... , cit. p. 222)
señala, no obstante, que si el plazo ha sido
concebido como esencial, su incumpli-
miento dará lugar a la anulación de lo ac-
tuado. Si esto ocurre V el interesado ha su-
frido un daño, se estárá ante un supuesto
de responsabilidad por ilegalidad y no por
morosidad.
 ,

II. LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS AMPLIATORIOS ... 313

mientos ablatorios, el tiempo corre a favor del interesado que, lejos de

sufrir daños, se beneficia del incumplimiento en que incurre la Adminis-
tración. Consumido el plazo máximo de terminación sin un acuerdo
expreso y ejecutivo, el procedimiento caduca o perece (921) (art. 44.2
LPC), sin que la Administración pueda ya dictar un acto que no sea el
que declare formalmente esta contingencia (art. 42 LPC) (922). Por eso
la demora en la tramitación de procedimientos que pueden imponer
actos de gravamen no genera daños al interesado ni, consecuentemente,
responsabilidad patrimonial de la Administración.
Ahora bien, puede haber algún supuesto en el que un tercero sea
portador de alguno de los intereses privados que la potestad de grava-
men estaba llamada a garantizar y que, como consecuencia de la inactivi-
dad administrativa, sufra un daño(923). Imaginemos que la Administra-
ción inicia un procedimiento administrativo encaminado a evitar que
siga funcionando un vertedero (contaminante) o una discoteca (rui-
dosa) porque carece de la preceptiva autorización; y demos por supuesto
que las actividades que se desarrollan en estos establecimientos están
generando daños personales (particularmente psicofísicos) y daños ma-
teriales (perjuicios económicos derivados del cambio de residencia o de
la instalación de sistemas de insonorización). Si transcurre el plazo sin
que la Administración haya acordado la clausura, el vertedero y la disco-
teca seguirán funcionando y los vecinos sufriendo sus daños y perjuicios.
En este caso, podría decirse que la Administración ha contribuido al
mantenimiento de la actividad lesiva, por la dejación administrativa de
sus facultades. Por eso las víctimas podrán reclamar una indemnización
por los daños y perjuicios que derivan del retraso en la tramitación y
que se imputan a la Administración por el dato del incumplimiento: los
sufridos a partir de la fecha en que debió finalizar el procedimien-
to(924) .

(921) GO;-.JZALEZ NAVARRO, F. (La lla-
mada caducidad del procedimiento administra-
tivo, «RAP», núm. 45, 1964, p. 194; Dmrho
Administrativo Español, t. III, El arto y PI prOCf-
dimiento administrativo, Eunsa, Pamplona,
1997, p. 857) viene insistiendo en la opor-
tunidad de emplear el término «peren-
ción» en lugar del de caducidad para dife-
renciar esta figura extintiva, que afecta sólo
al procedimiento, de la prescripción y de
(Ar. 5759); 10 dejunio de 1990 (Ar. 5846);
9 de julio de 1993 (Ar. 5767); Y 29 de enero
de 1994 (A.r. 348)].
(922) Uno de los aciertos introducidos
con la reforma de 1999 radica precisa-
mente en que la caducidad del procedi-
miento no libera a la Administra~ión de
dictar acto que declare expresamente la ex-
tinción del procedimiento y el archivo d.c
las actuaciones (art. 42.1 LPC). I

la caducidad de derechos. El vocablo ha (923) Se ha referido a este supuesto,

encontrado aceptación tanto en la doctrina
(GÓMEz Pl'F1'TE, M., La inactividad ... , p. 547;
C.>'BAI.I.ERO SA:-';CHEZ, R., PTPscriprión ... , cit., p.
155; A(a'ADO [ Cl'DOL-\, V., El silencio ... , cit.,
p. 290) como en la jurisprudencia [SSTS
de 22 de noviembre de 1988 (Ar. 9154); 22
de diciembre de 1988 (Ar. 10221); 19 de
julio de 1989 (Ar. 6034); 19 de noviembre
de 1989 (Ar. 8514); 30 de junio de 1990
GÓ~IEZ Plir:-;n, M., La inartividad ... , cit., p.
871.
(924) Evidentemente, los perjudicados
tienen frente al responsable de las inmisio-
nes contaminantes la acción de cesación
(arts. 348 y 590 CC) y puede solicitar direc-
tamente a la Administración la clausura, no
ya por la ausencia de autorización, sino por
los daños que se les están ocasionando.
314 CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...

Como ha subrayado GÓMEZ PUENTE(925), en supuestos como éste, un

sujeto distinto del directamente interesado puede sufrir perjuicios como
consecuencia del retraso en la tramitación, y no sólo porque el procedi-
miento perezca, sino también porque el transcurso del tiempo puede deter-
minar que la potestad no pueda ya ejercitarse (por ej., cuando prescribe la
infracción como consecuencia de la inercia en el ejercicio de la potestad
sancionadora). A su vez, los mismos efectos perjudiciales pueden derivarse
en supuestos en los que ni siquiera se incoa el procedimiento. Estos proce-
dimientos han de iniciarse de oficio y, si la Administración no lo hace,
puede causar daños de la misma manera. Por eso el autor citado entiende
que la responsabilidad por incumplimiento del deber de resolver incluye
también la derivada de la infracción del deber de instar el procedi-
miento(926). En rigor, estamos ante el incumplimiento de otro deber pro-
cedimental que, en la medida en que cause daños (y sea imputable a la
Administración), es fuente de responsabilidad patrimonial. Por la violación
de este deber, la STS de 25 de mayo de 1988 (Ar. 3962) condenó a la
Administración a afrontar unas indemnizaciones, dado que, pese a las insis-
tentes denuncias de los vecinos, ésta no acordó la iniciación de un procedi-
miento encaminado a clausurar un vertedero ilegal, cuyo funcionamiento
generó graves perjuicios. Lo mismo aconteció en el asunto de la STS de 27
de septiembre de 1991 (Ar. 8038). Un particular realizó sin licencia unas
obras en el cauce de un río que ocasionó daños en las fincas contiguas. El
Tribunal declaró la responsabilidad de la Administración porque los daños
fueron provocados «por dejación de las potestades correspondientes a la Adminis-
tración que tenía conocimiento de su realización [de las obras]", pues las denun-
cias cursadas «han puesto de relieve la conducta displicente, omisiva, de la Adminis-
tración perfectamente enmarcable en el supuesto de funcionamiento anormal de los
servicios públicos». Recientemente, el TS ha vuelto a declarar la responsabili-
dad de la Administración por daños derivados de la falta de iniciación del
procedimiento. Se trata de la STS de 15 de junio de 2002 (Ar. 8613) que
condena a un Ayuntamiento porque, pese a los requerimientos de los veci-
nos, perjudicados por el paulatino derrumbamiento de un inmueble, dejó
transcurrir más de un año sin adoptar las medidas de conservación que le
eran exigibles a la luz del ordenamiento (debió incoar y finalizar expe-
diente sancionador y, ante un eventual incumplimiento, llevar por sí mismo
las obras a través del procedimiento de ejecución subsidiaria, sin perjuicio
del derecho de repetición frente a aquél) (927).

Junto a estas medidas (reintegradoras), dis-
ponen también de la acción resarcitoria ex
1902 CC contra aquéllos. Sobre las dificul-
tades de orden jurisdiccional de estos su-
puestos de colaboración causal entre los
particulares y la Administraciones, vide LlA-
MAS Po~m(), E. y MAciAS CASTILLO, A., Algunos
paradigmas jurisprudencia les de la responsabili-
dad civil derivada del ruido, "Práct. Der. da-
ños», núm. O, 2002, nov., pp. 5-6. Sobre los
daños derivados del ruido pueden consul-
tarse, además, los trabajos de MARTÍN RF.-
TORTII.I.O, L. (La defensa frente al ruido ante
el Tribunal Constitucional, "RAP», núm. 115,
1988, pp. 205-231; Los «ruidos evitables», «R.
Ests. Adm. Loca]", núm. 238, 1988, pp.
1275-1282), quien introdujo los criterios de
la tolerabilidad y la inevitabilidad, útiles
para distinguir las simples molestias de las
injerencias perturbadoras y perjudiciales.
(925) La inactividad... , cit., p. 871.
(926) Ibídem, pp. 857, 870, 871.
(927) Véase también la STS de 22 de
noviembre de 1989 (Ar. 8354), comentada
por GÚMEZ Pn·::--¡n:, M., La inactividad... , cit.,
p.870.
 ...,

II. LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATNOS AMPLIATORIOS ... 315

2. EL RETRASO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMfNISTRATIVOS AMPLIATORIOS, SUPUESTOS

Dejando al margen los casos de responsabilidad administrativa

frente a terceros y centrando la atención en el directamente interesado,
hay que concluir que los procedimientos cuya larga tramitación pueden
generar daños son siempre los que se enderezan a la adopción de resolu-
ciones susceptibles de ampliar la esfera jurídica de aquél: actos de adjudi-
cación de contratos, autorizaciones, licencias, concesiones, homologacio-
nes de títulos académicos, admisiones en centros públicos, remoción de
sanciones, etc.
Este fenómeno ha sido convenientemente registrado en Italia,
donde se dice que el titular del inleresse pretensivo (el aspirante a la obten-
ción de un acto favorable) sufre los retrasos de la acción administrativa
porque de ésta depende la adquisición o el reconocimiento de la utilidad
apetecida; y que, en cambio, el titular de un inleresse oppositivo (el intere-
sado que, «enfrentado» a la potestad ablatoria, posee el bien sobre el
que se cierne la amenaza de despojo, gravamen o limitación) se beneficia
de la tardanza administrativa: mientras no se adopta la resolución defini-
tiva, el bien amenazado sigue integrado en su patrimonio jurídico con
visos de hacerlo también en el futuro por el juego de la caducidad admi-
nistrativa(928) .
Así pues, los procedimientos ampliatorios constituyen la sede natu-
ral de la responsabilidad por incumplimiento del deber de resolver en
plazo, el ámbito donde un retraso puede generar daños al interesado;
daños que, en una vida económica como la actual, "inexorablemente
regida por el principio "time is money"», pueden ser de la mayor grave-
dad(929).

2.1. El silencio negativo y la responsabilidad patrimonial

Pasando ya a analizar someramente la casuística propia de los proce-
dimientos ampliatorios, hay que constatar la existencia de una impor-
tante variedad de hipótesis en que el incumplimiento del deber de resol-
ver en tiempo puede producir daños imputables a la Administración
morosa.
El supuesto más obvio es aquel en que una Administración que ha-
bía permanecido silente dicta resolución tardía atribuyendo o reconO-
ciendo el bien pretendido. Son casos en los que el ordenamiento ha
rechazado anudar al transcurso del tiempo el efecto del silencio posi-

(928) La observación es de FOI.l.lERI. E .• www.filodiritto.it. cons. 15 dic. 2003. pág.

Risarcimento dei danni per lesione di interessi
legittimi. Solfanelli. Chieti. 1984. p. 50 Y
CrARlCH. M .• Termine del ...• cit .• pp. 30 Y 139.
Vide también PETRONE. l.. Jl risarcimento del
danno per equivalente: il quantum risarcitorio.
12.
(929) Así lo ha dicho NIt:TO GARCÍA. A.~
Prólogo a BIASCO Esn:vE. A., La responsamli-
dad ... actos administrativos. cit.. p. 20.
316 CAP. \'1.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...

tivo(930) y el interesado, aunque estaba legitimado para recurrir en las

instancias administrativas y jurisdiccionales correspondientes, confió en
que la Administración definiera el procedimiento y vio recompensada la
espera obteniendo finalmente la ventaja deseada: el permiso de exporta-
ción, el pasaporte, la licencia de obras, etc.(931). En estas hipótesis, si la
Administración hubiera atribuido tempestivamente la ventaja anhelada,
el solicitante habría podido medio tempore vender productos extra~eros
en el mercado interior; emprender el viaje que organizó y pagó para
cerrar un importante e inaplazable negocio; o poner en marcha la cons-
trucción proyectada(932). En todos estos casos, el particular sufre pérdi-

(930) El silencio es negativo en los pro-
cedimientos iniciados de oficio de los que
pudiera derivarse el reconocimiento o la
constitución de derechos u otras situacio-
nes jurídicas individualizadas (art. 43.2
LPC). En los iniciados a solicitud del inte-
resado, la regla general es el silencio posi-
tivo, salvo en los procedimientos en que: a)
se ejerza el derecho de petición del arto 29
CE; b) se impugnen actos o disposiciones
(excepto cuando se trate de un recurso de
alzada contra una desestimación por silen-
cio); oc) se soliciten autorizaciones o con-
cesiones que supongan la transferencia
para el solicitante o terceros del ejercicio
de facultades relativas al dominio público
o al servicio público; y en aquellos en los
que una Ley estatal o autonómica o una
norma de Derecho comunitario establezca
el silencio neg-ativo (arls. 43.2 y 44.1 LPC).
Sobre el sentIdo del silencio en la regula-
ción vigente, A(:L'AllO I CCDOIÁ, V., El silen-
rio ... , cit., passim; BOCA1\H:RA SIERRA, R., Ler-
rionfl..., cit., pp. 82-103; GARRIDO FALlA, F. Y
FER,\,.i."DEz PASTR-\I'\A, J. M., Ré[!;imen jurí-
dico ... , cit., pp. 227-252; G()MEZ PCDiTE, M.,
La inactividad ... , cit., pp. 577-737; Go'\zAuz
P~:REZ,J. y Gma.AI.EZ NAVARRO, F., Comentarios
a la Lf"j df Ré[!;imen .Juridiro df las Administra-
ciones Públicas y del Prorfdimiento Administra-
tivo Común (Lf"j 30/1992, de 26 df noviemlm),
t. 1, 3' ed., Civitas, Madrid. 2003, pp. 1163-
1253; RAzQL'I'\ LlzARR-\(;A, M., La nueva fija-
rión Ú'gal de plazos de resolución y notificación
de los proredimientos administrativos y de los
efectos dd siÚ'ncio, «REDA», núm. 113, 2002,
pp. 31-50. Trabajos anteriores a la reforma
de 1999 pueden consultarse, entre otros:
GL'lLlJ'\ Pf:REZ, M. E., El siÚ'nrio administra-
tivo. El control judicial de la inactividad admi-
ni.\trativa, Colex, Madrid, 1996; SAINZ Mo.
RE"O, F., Obligación de resolver y actos
presuntos, en AAW, «La nueva Ley de Régi-
men Jurídico de las Administraciones PÚ-
blicas y del Procedimiento Administrativo
Común», dir. J. LECL'I1\A VILlA y M. SÁNCHEZ
MORól\i, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 126-151;
PAREJO ALFONSO, L., El siÚ'ncio administrativo
en la Ley de Ré[!;imen .Juridico de las Administra-
ciones Públicas y del Procedimiento Administra-
tivo Común, en AAW, «La protección jurí-
dica del ciudadano (Procedimiento admi-
nistrativo y garantía jurisdiccional). Estu-
dios en homenaje al profesor Jesús Gonzá-
lez Pérez», coord. L. MARTÍN-RETORTII.I.O
BAQUER, t. 11, El procedimiento administrativo,
Civitas, Madrid, 1993, pp. 559-586; ROMERO
HERNANDEZ, F., Comentarios al CaPítulo l/l, en
AAW, «Régimen Jurídico de las Adminis-
traciones Públicas y Procedimiento Admi-
nistrativo Común. Comentarios a la Ley
30/1992, modificada por la Ley 4/1999, y
su conexión con el Régimen Local», 2ª ed.,
El Consultor, Madrid, 2000, pp. 163-185;
SANTA.\1ARíA PASTOR, J. A., El silencio adminis-
trativo y las intervenciones subsiguientes, con
participación de los profesores COSClI-
I.LL'EIA MO!\TAI'\ER, ENTRENA Cl'ESTA, DEL Río
Ml'Ñoz, GARRIDO FAI.IA, L()PEZ MF:'\lIIlO,
LúPEZ RA~IÓl\i, LÚPEI: ROllÚ, MARCOS F':R\;AN.
])EZ, MARTÍNEZ LÓPEz-ML;¡\;lz, MARTíNEZ MARÍN,
MORII.LO-VEIARDE Pf:REZ, ORTEeA ÁL\'AREZ, PA·
RF¡O ALFONSO, REBOI.I.o PUle;, RI\'ERO YWRN,
SAI'\(;HFZ MORÚl\i. SERRERA CO:-.lTRER-\S, So-
RIANO GARCÍA, en AAW, «Jornadas de estu-
dio sobre la reforma de la Ley 30/92", Min.
Adms. Públs, Madrid, 1997, pp. 91-136.
(931) A tenor de lo establecido en el
artículo 43 LPC, el silencio negativo no
produce un acto presunto desestimatorio:
tiene los solos efectos de permitir a los inte-
resados la interposición del recurso admi-
nistrativo o contencioso-administrativo que
resulte procedente. Pero éstos podrán es-
perar la resolución expresa tardía, pues la
superación del plazo máximo de termina-
ción del procedimiento no extingue el de-
ber administrativo de concluirlo.
(932) La profesora MONTORO CHIl\iER
(La responsabilidad... , cit., pp. 199-200), des-
 1

11. LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS AMPLIATORIOS ... 317

das de las que debe hacerse cargo la Administración porque ella las ha
generado al demorar la terminación final del procedimiento y porque
concurre el preceptivo título de imputación: el incumplimiento del de-
ber de resolver en tiempo.
Se ha admitido la responsabilidad patrimonial de la Administración
por los daños ocasionados de esta manera en supuestos de retraso: en la
notificación de la orden por la que se rehabilitaba a un maestro que había
sido sancionado [STS de 5 de junio de 1975 (Ar. 2769)]; en la adjudicación
de viviendas de protección oficial [STS de 29 de diciembre de 1986 (Ar.
1572)]; en el otorgamiento de una licencia urbanística [STS de 21 de junio
de 1988 (Ar. 4408)]; o en la resolución de una petición de compatibilidad
laboral (Dictamen del Consejo de Estado núm. 1503, de 18 de marzo de
1993). Cabe también que la ventaja tardíamente obtenida sea la remoción
de una sanción, es decir, la anulación en la vía administrativa de un acto
ablatorio. Es lo que ocurrió en el asunto resuelto por la STS de 10 de junio
de 1986 (Ar. 320). El recurrente había sido suspendido en la posesión de
su carnet profesional de instalador eléctrico por una Delegación provincial
de la Administración General del Estado. Recurrida la sanción ante la Direc-
ción General de la Energía, fue anulada tres años y once meses después. La
tardanza en la resolución del procedimiento, que se debió, según dice la
sentencia, «al inexplicable e inexplicado retraso por aquélla en el envío del expe-
diente administrativo», demoró la devolución de su carnet profesional, im-
prescindible para el ejercicio de su actividad laboral y, con ello, le privó de
obtener los beneficios correspondientes.

Puede ocurrir que la resolución tardía, en lugar de reconocer o

atribuir la ventaja anhelada, deje inalterado el patrimonio jurídico del
interesado porque sea negativa o desfavorable(933). Cuando esto su-
cede, puede haber responsabilidad por incumplimiento del deber de
resolver en tiempo en otras tres hipótesis.
Puede haber daños imputables a la morosidad administrativa
cuando una tempestiva finalización del procedimiento habría podido
deparar un resultado favorable al interesado. Me refiero a esos supuestos
en los que el momento en que finaliza el procedimiento cobra una im-
portancia determinante porque la resolución puede ser favorable si se

pués de referirse a la multitud de operacio- tiva de los demás participantes, coñstituye,

nes de planificación económica que suele
realizar el interesado que solicita licencia
(petición de créditos para la financiación
de las obras, contratación laboral, adquisi-
ción de solares, suministros, maquinaria)
señala que éstas «pueden verse fracasadas
si el inicio de la obra no coincide con la
fecha prevista», debiéndose trasladar su
coste a la Administración.
(933) El concepto manejado de acto
negativo o desfavorable engloba también la
resolución positiva por la que se otorga la
ventaja a un tercero que, desde la perspec-
materialmente, una denegación; así como
la que concede el beneficio, pero limi-
tando su objeto a parte de la utilidad solici-
tada en la instancia -lo que, material-
mente, constituye, respecto de la porción
excluida, una denegación- o sometién-
dolo a determinaciones accesorias que im-
piden o dificultan gravemente la obtención
efectiva de la utilidad apetecida. Vid!
LEDDA, F., Ji rifiuto di provvedimento amminis-
trativo, Giapfichelli, 'torin~, 1964, pp. 150,
151, 159-16 , 196 Y BOCANH.RA SIERRA, R.,
Lecciones ... , cit., pp. 47-48.
318 CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...

dicta en una determinada fecha, pero necesariamente denegatoria o me-

nos beneficiosa si se adopta en otra posterior. Piénsese en el particular
de 60 años que solicita autorización para abrir un establecimiento farma-
céutico. Si el procedimiento se resuelve tempestivamente, cabe que la
Administración conceda la autorización, pero si lo hace seis años des-
pués, la resolución final ha de ser negativa necesariamente porque en
esa fecha, al estar el peticionario en situación de jubilado -tiene 66
años-, carece de uno de los requisitos que exige la normativa aplicable.
En estos casos, el incumplimiento del deber de resolver en plazo ha
podido mutilar la oportunidad de obtener la ventaja apetecida o impedir
que el solicitante desarrolle una actividad lucrativa. Además, ha hecho
inútiles los gastos que, con miras a la obtención y explotación de la
utilidad, había realizado el solicitante. Son daños que causa el retraso y
que se imputan a la Administración por el dato del incumplimiento del
deber de resolver en plazo.
El ejemplo está tomado de la STS de 7 de diciembre de 1998, que no
ordenó la reparación del daño, invocando, entre otras razones, el principio
de resarcibilidad privativa del derecho subjetivo (934) . Esta cuestión se plan-
tea también en el ámbito urbanístico, cuando se modifica el planeamiento
vigente en la fecha en la que el procedimiento de otorgamiento de licencia
debió estar resuelto. Según MONTORO CHINER(935), si la tramitación se pro-
longa más allá del término máximo establecido y el planeamiento modifi-
cado está en vigor en la fecha en que aquél va a finalizar, la resolución
que se dicte ha de someterse al plan alterado, aunque de éste derive una
disminución de las facultades urbanísticas en relación con el planeamiento
anterior. Ahora bien, es evidente, que el retraso ha ocasionado un perjuicio
porque ha impedido la aplicación de las condiciones más beneficiosas, por
lo que, como ha señalado la mencionada autora, la Administración deberá
repararlo en concepto de responsabilidad patrimonial.
Por otra parte, y estamos introduciendo otro supuesto en el que la
tardanza en la adopción de una resolución denegatoria puede generar
responsabilidad, es muy común que los particulares, para sostener su
posición durante el procedimiento y en la esperanza de que la Adminis-
tración acuerde el otorgamiento, inmovilicen capitales u otros recursos,
descarten emprender otros negocios y realicen determinados gastos. Es-
tas decisiones las toma corrientemente todo el que aspira a obtener un
bien para cuyo otorgamiento es precisa la intermediación favorable de
la Administración; decisiones cuyas consecuencias desfavorables debe so-
portar su autor, por más que una resolución denegatoria (legal) frustre
sus esperanzas.
Ahora bien, si tales medidas se llevan a cabo en fechas posteriores
a aquella en que debió adoptarse la resolución final, los efectos perjudi-

(934) A esta sentencia y al juego del (935) La responsabilidad ... , cit., pp. 210-
«dogma» de la irresarcibilidad del interés 21l.
legítimo en el Derecho español nos hemos
referido supra Cap. III, ap. V.l.
 l

11. LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS AMPLIATORIOS... 319

ciales que produzcan son imputables a la Administración porque ella

los ha propiciado al prolongar más allá de lo debido la situación de
incertidumbre del administrado respecto del definitivo desenlace del
procedimiento. En efecto, el interesado, de haber sabido que la Adminis-
tración iba a denegarle el bien auspiciado, no habría esperado la resolu-
ción tardía por lo que ni habría inmovilizado capitales ni habría reali-
zado los gastos mencionados. Además, se habría embarcado, muy
posiblemente, en alguna otra actividad lucrativa. Por eso, aunque no
tengo constancia de que la jurisprudencia haya brindado tutela resarcito-
ria por estos conceptos, considero que la Administración es, a la postre,
la causante del daño y la obligada a su reparación en la medida en que
concurre el preceptivo factor de atribución: el incumplimiento del deber
de resolver en tiempo.
Dicho de otra forma, la superación del término legal o reglamenta-
rio del procedimiento, cuando no deriva en un silencio positivo, con-
vierte en ilícito el estado de inseguridad que sufre el interesado que
decide esperar la resolución tardía; y ese estado, que puede influir nega-
tivamente en las decisiones del particular cuando el resultado del proce-
dimiento es finalmente contrario a sus intereses, puede justificar la res-
ponsabilidad patrimonial de la Administración porque deriva de su
inactividad formal.
Limitadamente al ámbito urbanístico, MONTaRa CHINER(936) ha ha-
blado de la «indefensión» en que se encuentra el interesado que ve cómo
transcurre el tiempo sin que la Administración acuerde una resolución ex-
presa; indefensión porque aquél no sabe a qué atenerse, realizando o de-
jando de realizar medidas que pueden no ser consecuentes con el acto que
finalmente se adopte. La autora toma esta idea, que entronca con la situa-
ción ilícita de incertidumbre a la que nos hemos referido, de la STS de 25
de junio de 1973 (Ar. 2877) que, aunque no condena al resarcimiento del
daño por otras razones, señala que los recurrentes tienen derecho a indem-
nización por los meses en que, al no resolverse el procedimiento, permane-
ció un edifico desprovisto de cubierta, sufriendo desperfectos considera-
bles: "De este modo se produjo un Periodo de dos meses y medio durante el cual los
recurrentes se encontraron en una situación de indefensión provocada por la demora
de la Administración que pudo impedirles la adopción de ciertas medidas en evitación
de eventuales daños que dicen sufrió el inmueble».
En Italia, el planteamiento expuesto ha sido ampliamente explicado por
el profesor CLARlCH(937) , al que han seguido algunos autores [Sc()(;A(938) "
TRlMARCHI BANFI (939); PROTTO(940)] y cierta jurisprudencia menor, como la
representada en la sentencia TAR Lombardia-Milano, Secc. 11, de 12 de abril
de 2000. Solicitada concessione edilizia, la Administración demoró la tramita-
ción del procedimiento más allá del plazo máximo sin que adoptara resolu-

(936) La responsabilidad patrimonial... , (939) Tuüda sperifica ... , cit., pp. 90-93.
cit., pp. 203. (940) Responsabilitii della P. A ... , cit., p.
(937) Termine ... , cit., pp. 153-155. 998.
(938) Risarcibilitii e interesse legittimo, cit.,
p.35.
320 CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...

ción final. El Tribunal se fuó en las vías alternativas de lucro que el reclamante
pudo emprender en el tiempo en que el procedimiento debía estar resuelto.
Resulta muy interesante, además, que se presumiera que tales vías de lucro
existían y que habrían sido utilizadas, resolviendo así la cuestión del an;y que
había que cuantificar el daño equitativamente, ante la imposibilidad de locali-
zar parámetros claros de medición (941).

En rigor, la Administración contrae también la obligación de mitigar

los efectos perjudiciales de medidas de este tipo, adoptados por el particu-
lar a la espera de la resolución final, cuando el procedimiento concluye
con una denegación que, además de tardía, es contraria a Derecho. En
estos supuestos, podría reconocerse el crédito resarcitorio del interesado
sobre la base de la ilegalidad de la resolución administrativa. Pero los da-
ños que derivan de la contrariedad jurídica invalidante son sólo, en reali-
dad, los que ocasiona la imposibilidad de disfrutar la ventaja injustamente
denegada y la inutilidad de los gastos e inversiones acometidos hasta la fe-
cha en que debió finalizar el procedimiento. Las decisiones que se toman
una vez superado el plazo para resolver (como el estancamien to del capital
o la realización de determinados gastos) pueden generar daños que, bien
entendido, son trasladables a la Administración, pero no porque haya dic-
tado una resolución ilegal, sino porque la ha adoptado fuera de plazo; la
causa relevante de estos perjuicios no está en la ilegalidad de la resolución,
sino en el retraso en su adopción: la Administración no habría ocasionado
estos daños de haber acordado en tiempo la resolución ilegal.
Otra cosa es que el interesado no espere la resolución tardía del proce-
dimien to y opte por recurrir en las vías administrativa y/o jurisdiccional.
Los daños que sufre quien, habiendo solicitado una ventaja, no obtiene una
respuesta y reacciona ante las instancias correspondientes, son indemniza-
bIes en la medida en que tales instancias estimen que la Administración
debió dictar el acto favorable. Cuando esto ocurre, el daño no procede
tanto de la infracción del plazo establecido para poner fin al procedimiento
como de la ausencia de una resolución positiva. El factor decisivo no está
aquí en el cuándo debió resolver la Administración sino en el cómo debió
hacerlo. Por eso, aunque no se puede decir que los daños derivan de la
ilegalidad de la resolución denegatoria porque no existe una resolución (ni
siquiera presunta), parece correcto entender que la génesis de los perjuicios
estriba en una contrariedad jurídica materialmente equivalente: el no haber
otorgado el bien solicitado. En estos casos y desde la perspectiva de la res-
ponsabilidad patrimonial, es exactamente lo mismo sufrir una denegación
ilegal de una ventaja que no obtenerla porque la Administración, en lugar
de estimar la pretensión del aspirante, ha permanecido en actitud silente.

2.2. El silencio positivo y la responsabilidad patrimonial

Cabe preguntarse si es imaginable una responsabilidad cuando el

(941) Idem. Sobre las dificultades pro- tiva de negocio y la forma en que
batorias que plantean las ganancias deriva- superarlas, vide infra Cap. VII, ap. VI.
das del descarte de una posibilidad alterna-
 11. LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS AMPLIATORIOS ... 321

ordenamiento atribuye al transcurso del tiempo el efecto del silencio

positivo, es decir, la producción de un acto presunto por el que se estima
la solicitud del interesado. Parece que la respuesta ha de ser negativa
porque en el mismo momento en que se ha superado el plazo máximo
de terminación el interesado ha obtenido por silencio la ventaja solici-
tada(942). De hecho, no se plantea en absoluto un problema de daños
derivados de la inactividad administrativa cuando el particular se acoge
inmediatamente a los efectos del silencio(943), lo que no significa que
dejen de caber otros supuestos de responsabilidad.
Puede suceder que el acto favorable (presunto) sea contrario a Dere-
cho y perjudique a terceros (944) . Piénsese en los vecinos cuyas formidables
vistas se han visto perjudicadas por la construcción de un alto edificio al
amparo de una licencia otorgada por silencio positivo en un procedimiento
que debió producir una denegación expresa porque la petición no se aco-
modaba al ordenamiento urbanístico. En estos casos puede haber responsa-
bilidad frente a esos vecinos, pero el deber infringido no es el de resolver
en plazo, sino el de hacerlo con arreglo a Derecho. Aunque el distingo no
cobra aquí excesiva importancia, lo cierto es que la causa generadora del
daño y el título de imputación nada tienen que ver con la morosidad de la
Administración, que desde luego existe, sino con la ilegalidad de la resolu-
ción (presunta) que esa morosidad genera.

Cosa distinta es que el interesado no se sirva del silencio tan pronto

como le es jurídicamente posible(945). Desde la óptica del daño, este
supuesto equivale materialmente al de atribución tardía del acto favora-
ble. En ambos casos, el administrado ha podido sufrir perjuicios medio
tempore, desde la fecha en que debió resolverse expresamente el procedi-
miento hasta aquella en que el interesado obtiene efectivamente el bien
pretendido. Ahora bien, mientras que en aquel caso los perjuicios deri-
van inequívocamente del retraso, en el que estamos considerando no
está tan claro porque la VÍctima ha interferido causalmente en su produc-
ción. Por eso es correcto afirmar que, en principio, la Administración
no incurre en responsabilidad: la VÍctima se ha autodañado, pues estaba
en su mano evitar el menoscabo acogiéndose anticipadamente a los be-
neficios del silencio (946). Ahora bien, si por alguna circunstancia hay
que apreciar que la conducta del interesado no tiene relevancia causal

(942) Así lo ha puesto de manifiesto,
GARcíA-TREVI.JAMl GARNICA, E., El silencio... ,
cit., p. 231; GÚMEZ Pn::-:n:, M., La inactivi-
dad ... , cit., p. 864; Y A(;CAIlO I Cl"IlOl.\, V., El
silencio ... , cit., p. 245. También, en el ám-
bito urbanístico, ClAVERO ARf:\"ALO, M. F., El
nuevo ... , cit., p. 121; GONZÁLEZ Pf:REZ, J., Co-
mentario a la Ley sobre Régimen del Suelo ... ,
cit., p. 796. Lo afirma categóricamente,
Gcn.Lf:N Pf:REZ, El silencio ... , cit., p. 155.
(943) GÓMEZ PUENTE, M., Inactividad ad-
ministrativa... , cit., p. 864.
(944) A<;UAllO I CUIlOl,Á, V., Silencio Pd-
ministrativo... , cit., pp. 245-246. Sobre la
aplicabilidad a los actos presuntos de las
sanciones de nulidad absoluta y anulabili-
dad (arts. 62 y 63 LPC), MORILI.O-VEL-\RDE
PfREZ,j. l., Los artos ... , cit., pp. 109, 114.
(945) Se ha referido a estos supuestos,
GÚMEZ Pl'ENTE, M., La inactividad... , cit.,~p.
865.
(946) En este sentido, idem.
322 CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...

exclusiva, se estará ante un supuesto más de daños derivados del incum-

plimiento del deber de resolver en tiempo.
Valga el siguiente ejemplo: transcurrido el plazo de tres meses, un par-
ticular obtiene por silencio positivo la autorización para desarrollar una
actividad económica que, sin embargo, no emprende inmediatamente por
tener la convicción de que la Administración dispone de otros tres meses
para resolver, pues la publicación informativa correspondiente no había
sido actualizada, figurando aún el viejo término establecido para ese proce-
dimiento, que era de medio año. Teniendo en cuenta que la Administra-
ción está obligada a informar adecuadamente sobre la duración de sus pro-
cedimientos (art. 42.2 LPC), podría concluirse que el incumplimiento de
este deber y el de resolver expresamente el procedimiento han podido ge-
nerar daños, que son los ligados a la falta de explotación de la actividad
autorizada. Antes de la aprobación de la Ley 30/1992, la estimación por
acto presunto exigía no sólo que hubiera transcurrido el plazo máximo
de terminación, sino también que el interesado denunciase la mora y la
Administración permaneciera de nuevo silenciosa. Con este régimen, era
normal que el interesado que se acogía al silencio positivo hubiera sufrido
daños anudables al incumplimiento del deber de resolver en plazo: las pér-
didas sufridas desde la fecha en que debió adoptarse el acto favorable hasta
aquella en que, una vez denunciada la mora, se produjo el silencio positivo.
Así lo reconoció la STS de 21 dejunio de 1988 (Ar. 4408), que condenó a
la Administración a resarcir los daños que sufrió un peticionario de licencia
de obras que, ante la reiterada inercia administrativa, pudo finalmente aco-
gerse al silencio positivo. También la STS de 21 de diciembre de 1990 (Ar.
10051), en la que, no obstante, se exonera a la Administración por la tar-
danza en la notificación de un acuerdo por el que se libraban guías provisio-
nales para la explotación de máquinas recreativas precisamente porque el
recurrente colaboró causalmente en la producción del daño al no denun-
ciar la mora(947).
En conclusión, la infracción del plazo máximo de terminación
puede causar daños (por lo menos) en hasta seis supuestos, cinco de los
cuales se refieren a procedimientos encaminados a la aprobación de
actos susceptibles de ampliar el patrimonio jurídico del interesado. So-
bre la base de este estudio, se puede abordar ya un análisis crítico y
dogmático del planteamiento doctrinal mayoritario en torno a la respon-
sabilidad por morosidad.

III. Las doctrinas que vinculan la responsabilidad por retraso

con la noción de culpa
l. LA CULPA COMO TÍTULO DE IMPUTACIÓN Y EL PLAZO MÁXIMO DE TERMINACIÓN
COMO MERO ÍNDICE DE RAZONABILIDAD TEMPORAL

Aunque una buena parte de la doctrina española viene afirmando

(947) Sobre el tema, con comentario de sentencias similares, MONTORO CHI:--IER, M. J.,
La responsabilidad... , cit., pp. 201-206.
 IJI. LAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR RETRASO ... 323

que la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es

pura y globalmente objetiva, la mayoría de los autores que se han ocu-
pado de la derivada del retraso en la resolución de procedimientos la
fundamentan en criterios de culpabilidad o razonabilidad de la actua-
ción administrativa. En esta línea se sitúa, resueltamente, GÓMEZ PUENTE,
pues considera que el fundamentq de la responsabilidad por omisión
radica en la culpa de la que es indicativa el incumplimiento del deber
de resolver expresamente el procedimiento.
Según este autor, la responsabilidad por omisión <<no es distinguible
o separable de la idea de culpa, a pesar de que, con carácter general, el
sistema español ( ... ) sea de carácter objetivo»(948). Afirmada la centrali-
dad del elemento subjetivo, este autor viene a identificar el obrar culpa-
ble de la Administración con el incumplimiento del deber de resolver.
Desde su punto de vista, la responsabilidad por omisión es siempre una
responsabilidad subjetiva: «La mera actitud pasiva de un sujeto sólo cons-
tituye un hecho omisivo cuando puede ser identificada con la ausencia
de una actuación concreta que resulta debida a una determinada situa-
ción objetiva o subjetiva. Por eso, la responsabilidad por omisión es siem-
pre responsabilidad por inactividad, por infracción de un deber legal de
obrar establecido en interés ajeno» (949).
Como vemos, la teoría que reconduce la responsabilidad por ilegali-
dad a la noción de culpa (acogida, según vimos, por nuestrajurispruden-
cia aunque se siga afirmando que el sistema de responsabilidad patrimo-
nial es un sistema de responsabilidad objetiva) encuentra su paralelo en
el planteamiento del autor señalado. Tal teoría, ya lo hemos dicho (950) ,
se desdobla, en esencia, en dos, la que considera que el acto, si es ilegal,
es de suyo negligente; y la que entiende, en cambio, que la disconformi-
dad jurídica de la resolución suele ser síntoma de que ha habido culpa,
aunque no necesariamente. La primera viene a presumir iuns et de iure
la culpa de la Administración, que sólo puede exonerarse demostrando
que la ilegalidad no le es imputable por la concurrencia de una fuerza
mayor; la segunda viene a presumirla iuns tantum, admitiendo que el
agente dañoso se libere acreditando la ausencia de culpa (la razonabili-
dad del criterio aplicado).
Pues bien, el mencionado autor se sitúa en la línea favorable -a presu-
mir iuns tantum la culpabilidad cuando la Administración no resuelve í~n
tiempo el procedimiento(951). El fundamento de la responsabilidad no
está, según dice, en el incumplimiento en sí sino en la culpa que éste
normalmente presupone. Porque el retraso o la inactividad suele ser

(948) La inartividad ... , p. 845. quier no hacer administrativo al que pre-

(949) Ibídem, pp. 845-846.
(950) Cap. V, ap. 11.
(951) «Esta vinculación [el deber legal
de obrar en interés ajeno] es la que per-
mite distinguir la omisión dañosa de cual-
tendiera imputarse un resultado perjúdi-
cial. Y esa vinculación presume la idea de
culpabilidad en la omisión para que surja
la responsabilidad» (GóMEZ Pm:NTE, M.• La
inactividad .... cit.. p. 846).
324 CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO...

culpable, la Administración ha de afrontar, en principio, los daños que

ocasione, pues «la superación del término legal constituye un indicio de
irrazonabilidad» (952). Ahora bien, si la dilatación temporal del procedi-
miento más allá del término marcado puede considerarse razonable (in-
culpable), la Administración no incurre en responsabilidad porque falta
la actuación negligente de la Administración (953).

Esta tesis es, en esencia, la de la generalidad de la doctrina que,

aunque no siempre dice explícitamente que la culpa constituye la ratio
justificativa de la responsabilidad (954) , viene afirmando que la supera-
ción del plazo establecido es un simple indicio de que el servicio ha
funcionado mal, de tal manera que si las circunstancias del caso arrojan
que el tiempo empleado fue razonable, la Administración no ha de repa-
rar los daños que eventualmente ocasione.
El profesor GARCÍA-TREVIJANO GARNICA ya antes había sostenido que sólo
han de repararse los daños que deriven de la superación de «plazos razona-
bles», esto es, de plazos cuya concreta extensión depende de la entidad y
complejidad de cada procedimiento(955). A tal planteamiento se han su-
mado GUILLÉN PÉREz(956) y AGUADO 1 CUDOlA(957); yen parecidos términos
se ha expresado BLANQUER CRIADO(958). Según este último, la Administra-
ción incurrirá en responsabilidad cuando haya un retraso injustificado y se
rebasen los estándares exigibles para poner fin al procedimiento adminis-
trativo. Por lo que parece, la duración máxima estándar del procedimiento
no se identifica, según este autor, con la marcada por la norma, sino con ese
margen de razonabilidad al que apelan los profesores mencionados(959).
En esta línea se sitúan algunos de los autores que se han ocupado
de la «demora injustificada» en el otorgamiento de licencias urbanísticas,
supuesto indemnizatorio al que han hecho referencia la LS de 1990 (art.
21), el TRLS de 1992 (art. 240) y la LS de 1998 (art. 44). Así, MARTÍN REBO-

(952) Ibidem, p. 86l. puestos de responsabilidad por actos que

(953) Ibidem, pp. 861-864. Las tesis de
este autor pueden verse también en Respon-
sabilidad por inactividad de la Administración,
«Doc. adm.», núms. 237-238, enjun. 1994,
pp. 149-151, 161-164.
(954) Sí lo hace MAGIDE HERRERO, M., El
criterio ... , cit., pp. 382-384.
(955) El silencio ... , cit., pp. 228-232; El
silencio administrativo en la nueva Ley de Régi-
men Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común,
reimpr., Civitas, Madrid, 1996, pp. 65-66.
(956) El silencio ... , cit., p. 155.
(957) Silencio administrativo ... , cit., pp.
243 Y 244.
(958) La responsabilidad ... , cit., pp. 54-
55.
(959) Por su parte, el profesor BLASCO
ESTEvE (La responsabilidad ... actos administra-
tivos, cit., p. 233) se ha referido a los su-
adolecen de irregularidades no invalidan-
tes, como los dictados fuera de plazo o con
ciertos errores materiales, aritméticos o de
hecho. Para todos estos casos -no sólo
para las hipótesis de morosidad-, ofrece
una explicación distinta, en la que, no obs-
tante, penetran igualmente las nociones de
culpabilidad e irrazonabilidad. Dice que al-
gunas de estas irregularidades serán inex-
cusables (de modo similar a ciertas ilegali-
dades con virtualidad anulatoria) y, en
cuanto tales, serán constitutivas de un fun-
cionamiento anormal generador de res-
ponsabilidad. Pero otras veces, las más, se-
gún este autor, serán excusables o
razonables y, por lo tanto, exrresivas de un
normal funcionamiento de servicio. En
este caso, darán lugar a responsabilidad si
suponen sacrificios especiales.
 III. !.AS DOcrRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR RETRASO ... 325

LLO(960) señala que, una vez superado el plazo máximo de terminación,

«no parece que quepa hablar de retraso injustificado, a no ser que puedan
demostrarse circunstancias ubicables en la desviación de poder que alar-
guen innecesaria y conscientemente lo que pudo otorgarse en menos
plazo». El profesor DE LA MORENA(961) expone de la siguiente manera un
planteamiento afín: «El carácter reglado de las licencias ( ... ) presupone
que, aun antes de su otorgamiento, preexisten ya los derechos que por
medio de ellas se controlan ( ... ) por lo que es consubstancial a las mismas
imponer a tales derechos una limitación temporal a su libre ejercicio, limitación
temporal que deberá ser soportada en tanto en cuanto resulte razonable,
pero que se hará en sí misma lesiva e indemnizable en tanto en cuanto
resulte excesiva y, por consiguiente, injustificada» (962). Para GoNZÁLEZ SALI-
NAS(963) es asimismo preciso que «la demora sea injustificada» porque «el
mero transcurso del tiempo para resolver no determina la nota de la antiju-
ridicidad».

También para el profesor DiEZ SÁNCHEZ(964) el criterio de la razonabili-

dad es determinante. No obstante, su planteamiento nace de la voluntad
de extender al interesado las garantías que la doctrina del Tribunal Consti-
tucional (965) ha ido reconociendo a las partes en los procesos jurisdiccio-
nales; e insiste en que sólo por «causas excepcionales» habrá de admitirse
el retraso y en que «allí donde la Ley determine plazos para que la Adminis-
tración se pronuncie, su indiligencia o pasividad habrían de ser valoradas
con el rigor que se merecen».

Por otra parte, hay autores que no mencionan el requisito de la razona-

bilidad de la demora, lo que puede dar a entender que asocian el surgi-
miento de la responsabilidad con el mero incumplimiento imputable [Bo-
LEA FORADADA(966) , GÓMEZ FERRER(967), MONTORO CHINER(968), GONZÁLEZ
PÉREZ(969) , LASO BAEZA(970), MAR BEL(971)]. Afirma expresamente esta
doctrina el profesor ENTRENA CUESTA, pues considera que «en la responsabili-
dad por inactividad formal basta con que se incumpla el deber de resolver,
dentro del plazo establecido al efecto» siempre «que de tal incumplimiento
deriven perjuicios» y «que el incumplimiento no fuese imputable al lesio-

(960) La responsabilidad... ámbito urba- de 4 de julio; 59/1988, de 6 de abril; 50/

nístico, cit., pp. 80-81.
(961) La responsabilidad patrimonial... ,
cit., p. 1266.
(962) La cursiva es del autor.
(963) La responsabilidad patrimonial por
funcionamiento de la Administración urbanís-
tica, Bol. Col. Abogs. Madrid, La respon.mbi-
lidad patrimonial del Estado (1I), núm. 24,
2003, p. 171.
(964) El procedimiento administrativo C(}-
mún y la doctrina constitucional, Civitas, Ma-
drid, 1992, pp. 319-328.
(965) SSTC 24/1981, de 14 de julio;
25/1983, de 13 de abril; 36/1984. de 14 de
marzo; 5/1985, de 23 de enero; 51/1985,
de 10 de abril; 152/1987, de 13 de diciem-
bre; 40/1988, de 10 de marzo; 131/1988,
1989, de 21 de febrero; 83/1989, de 10 de
mayo; y 128/1989, de 17 de julio.
(966) El retraso de la Administración V el
silencio administrativo, «RAP», núm. -51,
1966, p. 318. .
(967) Resoluciones tardías y conflicto de in-
teresl's privados, «RAP», núm. 68, 1972, p.
212.
(968) La responsabilidad ... , cit., pp. 197-
201.
(969) El nul'Vo ... , cit., pp. 535-536; Ca-
ml'ntnrio a la Ley sobre Régimen del Suelo... ,
cit., p. 796; y La responsabilidad ... , cit., pp.
264,265.
(970) El nul'Vo ... , cit., pp. 165-166.
(971) La responsabilidad... , cit., pp. 119-
122.
326 CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...

nado» (972). También, en el ámbito del Derecho tributario MATA SIE-

RRA(973) , pues señala que basta
la extralimitación de los plazos de los proce-
dimientos de gestión, inspección, recaudación o revisión y la producción
de una lesión patrimonial para que surja la responsabilidad de la Adminis-
tración tributaria.
La doctrina expuesta, que identifica el término legal con un mero
Índice de razonabilidad temporal, lleva a entender que el interesado
tiene derecho, al menos desde la perspectiva de la responsabilidad patri-
monial, no a que el expediente concluya en el plazo establecido, sino
a que se tramite dentro de un «plazo razonable» (974), concepto éste
«necesariamente casuístico» (975) Yque supone «una necesaria relativiza-
ción de la fijación normativa de plazos» (976).
Este planteamiento no desconoce que el tenor literal del artículo
42 LPC concibe el plazo máximo de terminación como el período dentro
del cual la Administración debe necesariamente dictar y notificar la reso-
lución final. Pero entiende que, si se parte de la estricta obligatoriedad
del margen temporal ftiado y se afirma la responsabilidad por (los daños
derivados de) su rebasamiento, la Administración acabaría soportando
el coste de imprevistos, es decir, de circunstancias que las normas no
pudieron considerar al fijar la duración máxima del procedi-
miento(977). Desde esta perspectiva, el ordenamiento no puede tener
en cuenta todas y cada una de las contingencias susceptibles de incidir
en la duración del expediente y no parece justo que se responsabilice a la
Administración siempre que una de ellas exija prolongar la inicialmente
prevista. Se dice que hechos o acontecimientos como la dificultad que
conlleva la tramitación de determinados procedimientos, la necesidad de
recabar múltiples informes o la conducta dilatoria del interesado pueden
imposibilitar materialmente el cumplimiento del término legal y esto es
una realidad ante la que el Derecho no puede rendirse (978) . Por eso
este planteamiento rechaza la significación literal de la norma del ar-
tículo 42 LPC y, poniéndola en conexión con la realidad a la que se
aplica, concluye que el plazo fijado sirve como mero índice ex ante, a

(972) Curso... , cit., p. 374. No obstante,
este autor ha aplaudido los criterios que
maneja el profesor GÓMEZ Pn::-Jn: en otro
lugar (RPsponsabilidad ... , cit., p. 363).
(973) La responsabilidad ... , cit.. pp. 113-
122.
(974) GARCÍA-TREvIJANo GARNICA. E .• El
silencio ... , cit.. p. 229.
(975) A(;lADO 1 Cl'DOL.... V .• El silenrio ...•
cit.. p. 243.
(976) Idem.
(977) Dice GARCÍA-TREVljANO GARNIC.\
(El silenrio ...• cit.. p. 228): «La variación.
complejidad y vicisitudes que rodean su
tramitación [la del procedimiento) son tan
diversas unas de otras que de alguna ma-
nera hay que salvaguardar la responsabili-
dad ( ... ) de la propia Administración. De
ahí que cuando esté justificado el retraso
en función de las circunstancias concretas
del caso, no proceda responsabilidad admi-
nistrativa». En esta misma línea, GÓMEZ
PUE:-JTE (La inactividad ... , cit. pp. 861-864)
señala. para justificar el criterio del plazo
razonable. que «el Derecho debe ceder
( ... ) ante la realidad. ante la imposibilidad
materia!>.. También, pero más velada-
mente. E:-JTRENA CUESTA. R.• RPsponsabili-
dad ...• cit.. p. 362 Y AGl'ADO 1 CUDol.A. V .• El
silencio ... , p. 243.
(978) GÓMEZ PCE:-JTE. M.. La inactivi-
dad ...• cit.. pp. 861-864.
 III. LAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR RETRASO ... 327

partir del cual establecer ex post, en el caso concreto, la duración efectiva-

mente exigible y, de esta manera, determinar si el tiempo utilizado ha
sido razonable o no y, consecuentemente, si la Administración ha incu-
rrido o no en culpa y en responsabilidad (979).
En resumen, esta doctrina quiere evitar que la Administración res-
ponda cuando le es muy difícil o materialmente imposible ajustarse al
plazo máximo de terminación que marca el ordenamiento y, a tal efecto,
recoloca el fundamento de la obligación resarcitoria en la culpa, afir-
mando que sólo hay deber de indemnizar cuando el tiempo empleado
es irrazonable; y afirma que «la fuerza normativa de lo fáctico resta fuerza
legal al término legal» (980), convirtiéndolo en un mero índice para de-
terminar, a la luz de las vicisitudes que acontecen en cada procedi-
miento, el plazo efectivamente exigible.
2. REVISIÓN CRÍTICA

2.1. El incumplimiento como título de imputación, también para la

responsabilidad por retraso
A mi juicio, los planteamientos expuestos son rebatibles. Como veni-
mos diciendo, la actividad (y la inactividad) administrativa formal, a dife-
rencia de lo que ocurre en los ordenamientos de nuestro entorno, no
queda sujeta a una cláusula general de responsabilidad por culpa (como
ocurre en Italia, Alemania y, a través de la fórmula jurisprudencial de la
faute du service, en Francia) que obligue a fingir que hay negligencia siem-
pre que hay un retraso en la resolución del procedimien to ni a admitir
la posibilidad de que la Administración se libere acreditando, simple-
mente, que su morosidad era razonable o inculpable.
Nuestro ordenamiento ha establecido una cláusula general de res-
ponsabilidad administrativa que necesita de ulteriores concreciones que
descubran los títulos utilizables de imputación. La indefinición legal
obliga, lo hemos dicho reiteradas veces, a localizar, en atención al tipo
de actividad dañosa, los criterios jurídicos o buenas razones que justifi-
can que la Administración se haga cargo de los daños que produce.
Como hemos intentado demostrar (a partir de las peculiaridades de esa
actividad, de la Ley de contratos en los sectores excluidos y de una-inter-
pretación del artículo 139 LPC, a la luz de otros preceptos) tal criteriQ
o buena razón es, sencillamente, en el ámbito de la actividad administra-
tiva formal, el incumplimiento que, en la medida en que sea imputable
a la Administración, justifica, por sí e independientemente de la inocen-
cia o culpabilidad de ésta, el surgimiento de la obligación resarcitoria.

(979) GóMEZ Pllr:~TE, M., La inactivi- (980) GÚMEZ PUENTE, M., La inactividad, '
dad ... , cit., pp. 861, 863. Parecido plantea- cit., p. 863.
miento en GARCÍA-TREVlJANO GARNICA, E., El
silencio... , cit., p. 228, YAGCADO I CUDOLÁ, v.,
El silencio ... , cit., p. 243.
328 CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ..

Si esto es así, la Administración ha de soportar los daños que derivan

de la omisión (culposa o no, pero imputable) del deber de resolver en
el tiempo establecido, que es un plazo vinculante al que está sujeta a
tenor de lo establecido en el artículo 42 LPC (981) .
2.2. Las funciones de eficacia y garantía del plazo máximo de terminación y
su inequívoco valor obligatorio
Considero, además, que el término legal tiene un valor obligatorio
inequívoco, y no sólo por el tenor literal del artículo 42 LPC. Como
hemos dicho, la fijación del plazo sirve a los principios de eficacia (art.
103.1 CE) Y celeridad (art. 74 LPC) (982) y, en este sentido, se puede
decir que cumple una función de tipo organizativo, tendente a asegurar
una rápida solución del procedimiento(983).
Pero, además, constituye una formidable garantía de la que dispone
el ciudadano, pues gracias a él puede conocer la duración máxima del
expediente y, consecuentemente, la de ese estado de incertidumbre en
el que se encuentra respecto de la solución o desenlace definitivos que
puede influir en las decisiones que adopta y en los compromisos que
contrae. Por eso puede afirmarse que la fijación normativa del plazo
asume también una significación que es del todo coherente con el sis-
tema administrativo de garantías, encaminado a reequilibrar una situa-
ción inicialmente inclinada a favor de la Administración pública: ésta es
dueña y señora del tiempo del procedimiento, pero sólo hasta un cierto
punto, que es precisamente el que marca el término establecido(984).
Esta dualidad funcional del término se corresponde con la que, co-
múnmente, se asigna al procedimiento administrativo corno categoría con-
ceptual unitaria, desprendida de los fines materiales que persigue la Admi-
nistración a su través. Así, según CJERCO SEIRA(985), la pluralidad de
cometidos atribuibles al procedimiento puede reconducirse a dos ideas fun-
damentales: el procedimiento es «un instrumento tendente a potenciar una
buena gestión de los asuntos administrativos» y «un mecanismo destinado
a introducir cautelas y garantías con respecto a las situaciones jurídicas de

(981) Claramente en este sentido, el
Dictamen del Consejo de Estado núm.
44042, de 18 de marzo de 1982: VI regula-
ción de los plazos de tramitación ( ... ) no es me-
ramente orientativa o indicativa, sino que cons-
tituye una exigencia ineludible de la acción
administrativa, cuya infracrión genera, m su
caso, la consiguiente responsabilidad. Ver tam-
bién los Dictámenes núm. 51149. de 19 de
noviembre de 1987. v núm. 51838. de 15
de diciembre de 1988.
(982) COSCULl.UEIA MONTANER. L. M ..
Manual... , cit .. pp. 366, 367.
(983) CIARICH. M .• Termine ... , cit., pp.
37-38. En parecido sentido. entre otros,
MORILUl-VEIARDE PtREZ,j. l., Los artoL., cit..
p. 56. Y BOCA'\E(;RA SIERRA. R., Lerdones ....
cit., pp. 83-84.
(984) CIARlCH. M., Termine ... , pp. 37-38.
En una línea similar, MORII.Ul-VEIARDE (Los
actos ... , cit., p. 57) Y BOCAM:GRA SIERRA (Ler-
ciones ... , cit., pp. 83-84) para quienes la re-
solución expresa y tempestiva aparece
como un instrumento al servicio de una
adecuada tutela del ciudadano.
(985) La particitJación de los interesados
en el procedimiento administrativo, Publics.
Real Colegio España, Bolonia, 2002, pp.
53-55. 56. En parecido sentido se ha expre-
sado MALARET 1 CARCÍA, E., Los princiPios...,
cit.. pp. 314-320.
 III. lAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR RETRASO ... 329

los particulares ( ... ) que actúen de freno y contrapeso a los poderes exorbi-
tantes que la Administración pública en tanto que potentior persona puede
poner en ejercicio». La fúación normativa de un plazo máximo para resol-
ver se presenta, pues, como uno de los engranajes con los que se articula
el procedimiento, para la consecución de esos fines de eficacia y garantía.
Partiendo de la funcionalidad organizatoria del término, para asegurar
su cumplimiento y, con esto, una acción administrativa rápida y eficaz, el
Legislador italiano ha previsto un interesante instrumento. La Ley 59/1997,
de 15 de marzo, delegó en el Gobierno la aprobación de un texto en el que,
entre otras medidas, se estableciese que la Administración que incumpla
la obligación de resolver debe satisfacer una cantidad fúa (forjettaria) a los
interesados involucrados. Como ha puesto casi unánimemente de mani-
fiesto la doctrina italiana(986), este mecanismo, que hasta ahora no ha sido
adaptado por il legislatore delegato, escapa a la lógica resarcitoria, pues el
surgimiento del derecho de crédito frente a la Administración no está su-
bordinado a la demostración de que el retraso ha ocasionado un perjuicio
y la cantidad a pagar no depende de la entidad de éste. Se trata, pues, de
un indennizzo, de una multa o indemnización punitiva (punitive damages)
que cumple una finalidad preventivo-punitiva y que pretende garantizar la
función de eficacia y celeridad que desenvuelve la fúación normativa de
un plazo máximo para resolver los procedimientos administrativos(987). El
establecimiento de esta medida en el ordenamiento español podría medi-
tarse, y en este sentido resultarían muy interesante una reflexión que, par-
tiendo de los presupuestos del análisis económico, arrojara con qué canti-
dad se satisfarían esos fines de eficacia sin grave peligro para las arcas
públicas; y si la medida es idónea para todos o sólo para algunos de los
procedimientos que tramita la Administración.

Admitir que el plazo fÜado representa una mera indicación a partir

de la cual determinar la duración razonable y efectivamente exigible del
procedimiento puede acabar trivializando la eficacia vinculante del de-
ber de resolver y las funciones de organización y garantía que, como
estamos diciendo, desenvuelve la füación normativa del plazo. Así lo en-
tienden algunos autores en relación con los plazos que alguna vez füan
las Leyes para su desarrollo reglamentario. Según CALVO CHARRO(988) y,
siguiendo a ésta, DE AHUMADA RAMOS(989), cuando la Ley obliga al Go-
bierno a dictar un reglamento en un período delimitado de tiempo no se
está ante un capricho del legislador, sino ante la afirmación norII)ativa de

(986) Ex multis, CARA:-JTA, R., Attivitii am-
ministrativa ... , cit., pp. 135-137; MASTRA(;OS-
TI!'>O, F., La tutela risarátoria del diniego e de-
II 'inenia Ira reintegrazione e risarcimento per
equivalente, AAVV, «La tutela dell'interesse
al provvedimento», dir. G. D. FAI.CÓN, Univ.
Studi Trento, Trento, 2001, pp. 274,275);
y VAIANO, D., ?retesa di ... , cit., pp. 214-215.
(987) De todas formas, cabría interpre-
tar que, con la instauración de la obliga-
ción de abonar cantidades fijas en supues-
tos de incumplimiento, se afirma legal-
mente la existencia del perjuicio medi~nte
una presunción iuris et de iure, montada so-
bre el id quod plerumque accidit; y, además,
como una tasación legal de dicho perjui-
cio, que no admite la prueba del valor infe-
rior, pero sí del superior.
(988) Naturaleza jurídica del ejercicio de la
potestad reglamentaria y consecuencias de lapa-
sividad administrativa, «RAP», núm. 137,
1995, pp. 256-258.
(989) La responsabilidad... , cit., nota
493, pp. 282-283.
330 CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...

la exigencia de dar pronta respuesta a las exigencias sociales objeto de re-

gulación, de tal manera que el incumplimiento del plazo, si genera un
daño cierto e individualizado, debe comportar responsabilidad patrimo-
nial de la Administración. Como es sabido, la Ley que obliga al Gobierno
a dictar un reglamento no siempre acota un margen temporal. Es precisa-
mente en estos casos, y en aquellos en que, subsistiendo una obligación
de obrar a cargo de la Administración, no hay norma que determine con
exactitud el q:uando, en los que entra en juego el criterio de la razonabili-
dad. En ausencia de una norma delimitadora, habrá que entender que esa
obligación resulta incumplida si, a la luz de las circunstancias del caso, ha
habido una dilación irrazonable. En estos supuestos, el cumplimiento de
la obligación ha de acotarse temporalmente, pero la norma no dice en qué
medida. Por eso opera el criterio de la razonabilidad, porque es la única
manera de marcar un límite temporal a partir del cual determinar cuándo
la obligación de actuar ha resultado incumplida.
Uno de los puntos cuestionables de la doctrina que estamos revisando
radica, en mi opinión, en que extrapola el criterio necesariamente casuís-
tico propio de obligaciones cuyo cumplimiento no está sometido a un
plazo concreto, para llevarlo a un caso, como el del deber de resolver el
procedimiento, en el que existen normas legales o reglamentarias que
marcan el tiempo máximo utilizable. De ahí que, a mi juicio, no pueda
trasladarse al procedimiento administrativo la doctrina del «plazo razona-
ble» desarrollada por el TEDH, construida a partir del artículo 6.1 del
CEDH, en el que se establece que «toda persona tiene derecho a que su causa
sea oída equitativamente, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tri-
bunal independiente e imparcial». Los profesores E. GARcÍA-TREVIJANo GAR-
NICA(990) y GÓMEZ PUENTE(991) la han invocado para el sostenimiento de
sus teorías, pero, a mi modo de ver, lo que hace es avalar la tesis contraria.
Este Tribunal aplica el criterio en cuestión para poner límite a la pasividad
de órganos jurisdiccionales o administrativos en procesos o procedimien-
tos que, normalmente, no tienen un plazo máximo legal de terminación,
pero no para degradar a mero índice los plazos efectivamente estableci-
dos(992) / (993).

(990) El silencio ... , cit., notas 240-241, p.
229.
(991) I,a inactividad... , cit., nota 24, p.
861.
(992) Sobre esta doctrina, CrTIAREI.1.0,
A., La durata ragionevole del processo: criteri di
valutazione delta aragionevolez.za» elabora ti da-
lla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo ed ardi-
namento italiano, «Riv. it. Dir. pubbl. comu-
nit.», 2003, pp_ 145-177.
(993) Los Tribunales norteamericanos
acuden también al criterio de la razonabili-
dad para acotar los límites temporales de
los procedimientos que incoan las agencias
administrativas. Lo interesante, a nuestros
efectos, es que, como ha puesto de mani-
fiesto entre nosotros CONZÁI.EZ CARCÍA, J. V.
(El alcance del control judicial de las Adminis-
traciones Públicas en los Estados Unidos de Amé-
rica, McCraw-Hill, Madrid, 1996, pp. 192-
195), esto es debido a la acusada ausencia
de estándares normativos que fuen el
tiempo máximo utilizable para resolver; y,
consecuentemente, que permitan determi-
nar que un retraso es indebido. La «vague-
dad» con que se configura en el ordena-
miento estadounidense la obligación de
resolver es «el principal problema» del
control judicial del retraso administrativo,
según el Comité del Senado sobre asuntos
 III. LAS DOCTRINAS QUE. VINCULAN lA RESPONSABILIDAD POR RETRASO ". 331

Se corre así el peligro de convertir el término legal en una simple

sugerencia, en una indicación con valor meramente programático que
sirve de poco a los fines de eficacia, pues la Administración podría supe-
rarlo dentro del ambiguo límite de lo razonable; y que tampoco ayuda a
los fines de garantía, pues el administrado no podría conocer ex ante la
duración máxima de los procedimientos ni, consecuentemente, orientar
adecuadamente sus decisiones en una u otra dirección.
Esto último me parece grave porque los ciudadanos necesitan saber
de antemano a qué atenerse, esto es, saber (sobre todo cuando se trata
de procedimientos destinados a adoptar medidas susceptibles de ampliar
su esfera jurídica) que en un lapso determinado van a obtener el bien o
que les va a ser denegado, y lo que en muchos casos les preocupa enor-
memente no es tanto que recaiga una resolución negativa ni, incluso,
que ésta sea contraria a Derecho, sino que pase el tiempo sin que la
Administración diga nada, ni a favor ni en contra. Y si el plazo máximo
fijado pierde su estricta juridicidad, deja de ser el instrumento útil que
marca el momento a partir del cual la situación de incertidumbre del
interesado respecto de la utilidad pretendida se convierte en ilícita por
el incumplimiento del deber de resolver, lo que, en el plano de la res-
ponsabilidad, asume una importancia determinante, tal y como se ha
puesto de manifiesto (994) .
En este sentido, son muy expresivas las palabras del profesor NIETO
GARcÍA(995): «Lo que agobia a los ciudadanos no es que la Administra-
ción actúe mal, sino que no actúe: que pasen los meses y los años y el
establecimiento no obtenga la licencia ( ... ). Los negocios se realizan con
capitales ajenos, que generan intereses diarios en una coyuntura de infla-
ción vertiginosa ( ... ), el empresario que pleitea con la Administración,
más que por el dinero está preocupado por el tiempo, puesto que del
tiempo depende su éxito o su fracaso. Y, mientras espera el acto adminis-
trativo y la sentencia, se arruina sin que de nada le valga una decisión
favorable. El establecimiento cerrado ( ... ) ha de seguir pagando a su
personal y los intereses del crédito, que además le será cancelado inexo-
rablemente. Y si obtiene a tiempo la primera sentencia favorable, la inde-
fectible apelación del abogado del Estado -a doble efecto- es ya una
sentencia económicamente condenatoria, aunque luego el Tribunal le
dé la razón: poca razón para una empresa quebrada».

2.3. El «realismo» de los plazos máximos de terminación y la posibilidad

consecuente de exigir su cumplimiento
Hay que tener en cuenta, a su vez, que la Administración está capaci-

públicos (Study on federal regulation, vol. IV, (994) En este Cap., ap. 11.2.1.
Delay in ¡he regulatory process, 1977, p. 149, (995) Prólogo a BLASCO ESTEvE, A., La res-
apud GO!,;ZÁLEZ GARCÍA, J. V., ibidem, nota 5, ponsabilidad ... actos administrativos, cit., p.
pp. 186, 187). 20.
332 CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...

tada en una muy buena medida para adaptar la duración máxima genéri-
camente prevista a las exigencias específicas de cada procedimiento. Por
eso resulta difícil defender que la fuerza de lo fáctico abona una interpre-
tación normativa que degrada el plazo máximo de terminación a la cate-
goría de simple indicador de razonabilidad. En otras palabras, no creo
que se pueda tratar de restar efectividad al plazo máximo apelando a su
abstracta configuración y a una teórica imposibilidad radical de acomo-
darlo a las características de cada concreto expediente.
En efecto, el artículo 42 LPC atribuye a la Administración la potes-
tad de determinar unilateralmente, vía reglamentaria, el plazo de sus
procedimientos, imponiéndole un único límite de carácter reglado: que
el término establecido no exceda de seis meses, salvo que una norma
con rango legal establezca uno mayor o que así venga previsto en la
normativa comunitaria. Así las cosas, corresponde a la Administración
fijar, con carácter general y dentro del margen legal de seis meses, el
término máximo de los expedientes que tramita, y, a tal efecto, debe
realizar una valoración discrecional que tenga en cuenta los medios per-
sonales y estructurales de que dispone; el número previsible de procedi-
mientos; los trámites de que éstos se componen; el grado de complejidad
de las materias de que tratan; la experiencia adquirida en la tramitación
de los sustanciados con anterioridad; las exigencias constitucionales de
eficacia y celeridad de la actuación administrativa, etc.
La técnica empleada para acotar temporalmente la obligación de
resolver es, pues, «personalizada» (996), «realista» (997) y «no hace otra
cosa que traslucir la innegable complejidad de la actividad de las Admi-
nistraciones Públicas» (998). Ahora bien, no siempre hay una fijación
reglamentaria del plazo. Cuando esto ocurre, el tiempo máximo del pro-
cedimiento es el de tres meses, establecido con carácter supletorio en el
artículo 42. 3 LPC; plazo que, por lo que parece, se acomoda a las exigen-
cias de gran parte de los procedimientos administrativos que se sustan-
CIan.
Casi la mitad de los expedientes que tramita la Administración Ge-

(996) CABALLERO SÁ~CHEZ, R., Prescrip-
ción .... cit., p. 234. Para este autor, es, in-
cluso, excesivamente personalizada. Según
dice, ese alto grado de especialización del
plazo podría haberse conseguido dise-
ñando unos cuantos procedimientos-tipo,
con lo que se conseguiría, además, evitar
uno de fos perniciosos efectos de la desle-
galización: que procedimientos sustancial-
mente idénticos estén sujetos a distintos
plazos máximos de terminación. En efecto,
el Legislador, al remitir la fúación del plazo
a la norma reguladora del procedimiento,
abandona en cierto modo su deber consti-
tucional de garantizar a todos los ciudada-
nos un tratamiento común ante todas las
Administraciones públicas en supuestos
coincidentes (COSCL'U.L'EIA MO;\lTA.\¡ER, L.
M" Manual..., cit., p, 348). En cualquier
caso, hay que aplaudir la imposición de un
plazo máximo común (seis meses) que nin-
guna norma reglamentaria puede sobrepa-
sar, medida que constituye una de las im-
portantes novedades introducidas en la
LPC con la reforma de la Ley 4/1999.
(997) MORlLI.o-VEIAROE Pf.REZ, J. 1., Los
actos ... , cit., p. 63.
(998) ldem,
 III. LAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR RETRASO oo. 333

neral del Estado tiene fijado un plazo máximo que oscila entre el mes y
los tres meses (un 49,4%) y otro número considerable (10,8%), lo tienen
establecido por un período que no llega a los treinta días(999). La con-
clusión, «evidentemente positiva» (1000), es que la Administración estatal
se auto impone en una buena parte de sus procedimientos un plazo igual
o inferior a tres meses (60,2%), y esto permite considerar que el tiempo
ruado con carácter supletorio no refleja una limitación ilusoria, sino un
plazo cercano a la realidad, un término dentro del cual la Administra-
ción, al menos la del Estado, puede (y debe) resolver la mayor parte de
sus expedientes.
Pero, no es sólo que la Administración esté habilitada para progra-
mar, en abstracto, la duración máxima de sus procedimientos; es que,
además, el plazo de terminación de aquellos cuya tramitación ya se ha
iniciado o va a iniciarse puede alterarse contundentemente en con-
creto( 1001). Esto, en primer lugar, porque el transcurso del término se
suspende durante el tiempo que exige la realización de algunos trámites
extraordinarios, esto es, de algunas actuaciones que, en principio, escapan
a la ordenación normal del procedimiento(1002): requerimiento de sub-
sanación de defectos o deficiencias; solicitud de informes preceptivos y
determinantes del contenido de la resolución; petición de pronuncia-
mientos previos y preceptivos de un órgano de las Comunidades Euro-
peas; realización de pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimen-
tes propuestos por los interesados; negociaciones con vistas a la
conclusión de un pacto o convenio (artículo 42.5 LPC). También, en
segundo lugar, porque la Administración puede ampliar el plazo má-
ximo posible si se alza un motivo muy concreto: que una pluralidad de
personas acuda a la Administración con pretensiones sustancialmente
idénticas y que el número de solicitudes formuladas pudiera demorar
la tramitación del procedimiento con superación del plazo máximo de
terminación (art. 42.6 LPC) (1003).

(999) Los datos están tomados de un
estudio que realizó en Ministerio de Admi-
nistraciones Públicas sobre los procedi-
mientos de la Administración General del
Estado, según ha informado A(;L'ADO 1 Cu-
DOLA, V., El silencio ... , cit., p. 219.
(1000) ldem.
(l001) Por eso dice CABALLERO SÁNCHt:Z,
R. (Prescripción ... , cit., p. 234): «después de
todo el esfuerzo anterior por calibrar de
modo personalizado cuál deba ser la longi-
tud maxima de cada supuesto ( ... ) resulta
que ese plazo puede alterarse de modo
contundente merced a diversas vicisitudes
que puede atravesar el procedimiento».
(1002) ldem.
(1003) Téngase en cuenta que se trata
de un remedio que la Ley admite sólo «ex-
cepcionalmente» y «una vez. agotados todos los
medios de disposición posibles». Hay un tercer
supuesto de alteraCIón del plazo máximo:
en los procedimientos iniciados de oficio
susceptibles de producir efectos desfavora-
bles se interrumpirá el cómputo del plazo
para resolver y notificar la resoluCión si la
tramitación se hubiera paralizado ppr
causa imputable al interesado (art. 44,; in
fine). Pero, como señala CABALLERO SÁNCHEZ
(Prescripción ... , cit., pp. 236-237), se trata de
un supuesto irreal porque las demoras del
ciudadano en cumplimentar los trámites
deben ser superadas de oficio por el ór-
gano del procedimiento. Por otra parte, en
lo que aquí interesa, este supuesto es irrele-
vante, pues el interesado en estos procedi-
mientos no sólo no sufre daños, sino que
se beneficia del retraso en los términos ya
explicitados (en este Cap., ap. II.1).
334 CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...

A la luz de estas consideraciones, parece insostenible la doctrina

que, apelando a una (pretendida) excesiva abstracción del plazo f~ado
y forzando la significación normativa del artículo 42, afirma que la Admi-
nistración sólo está obligada a resolver en un período razonable de
tiempo, y no en el efectivamente marcado por el ordenamiento. A su vez,
la virtualidad atributiva del incumplimiento impide considerar, como
venimos diciendo, que la culpa sea el fundamento de la responsabilidad
por omisión del deber de resolver y, consecuentemente, que la simple
demostración de la razonabilidad del incumplimiento exonere de res-
ponsabilidad. Dicho de otra forma, parece inadmisible que la Adminis-
tración morosa se libere sobre la base de que un supuesto fundamento
culpabilístico permite relajar la exigibilidad del deber de resolver en el
plazo normativamente establecido.
2.4. La innecesariedad de la doctrina de la culPa para lograr que la
Administración se libere de responsabilidad por retrasos que no le son
imputables
¿Puede traducirse nuestro planteamiento en una extensión descon-
trolada deljuego operativo del instituto resarcitorio? ¿Supone un cambio
radical que determina que la Administración quede obligada a reparar
los daños derivados de incumplimientos inevitables porque le fue mate-
rialmente imposible definir el procedimiento dentro del plazo máximo
habilitado? A mi juicio, no.
El problema de base del planteamiento criticado está, precisamente,
en mi opinión, en que se monta sobre la consideración de que impedir
que la Administración responda desmesuradamente pasa por recorrer
ese alambicado iter consistente en residenciar el basamento de la obliga-
ción resarcitoria en la culpa y en rebajar la obligatoriedad del término
legal. En efecto, al afirmar que la superación del plazo máximo consti-
tuye un mero indicio de irrazonabilidad, se pretende, según dicen, ex-
cluir la responsabilidad cuando la Administración morosa estaba radical-
mente impedida para cumplir en tiempo. Resulta que para conseguir
ese beneficioso efecto basta con atenerse al régimen de responsabilidad
patrimonial, que es el que reconoce con carácter general la virtualidad
exoneradora de circunstancias de ese tipo.
Ocurre con relativa frecuencia que la demora o la ausencia de la
resolución expresa es debida a eventos u acontecimientos inevitables y
es de sentido común reconocer que en estos casos la Administración no
incurra en responsabilidad. Ahora bien, no es que la fuerza normativa
de lo fáctico despoje de carácter vinculante al término legal ni que la
ausencia de culpa justifique la irresponsabilidad; es que el incumpli-
miento del deber de resolver en plazo y los daños que de éste deriven
no son imputables a la Administración porque ha mediado una fuerza
mayor. En efecto, estas circunstancias constituyen hechos imprevistos o
previsibles pero irresistibles, es decir, fuerzas mayores que, en razón de
 IlI. LAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR RETRASO ... 335

lo dispuesto en los arts. 106.2 CE Y 139.1 LPC liberan de toda responsabi-

lidad (1004) .
Lo que sucede es que, como hemos visto(1005), las únicas fuerzas
mayores exoneradoras son sólo, según el parecer de la doctrina (todavía)
mayoritaria, las que están por completo desconectadas del servicio pú-
blico (la fuerza mayor exógena o fuerza mayor en sentido estricto) y
no las que, siendo igualmente irresistibles, son propias o internas de la
actividad administrativa lesiva (la fuerza mayor interna o caso fortuito).
Asumiendo este planteamiento, habría que considerar que ciertas cir-
cunstancias, como la sobrevenida y extraordinaria complicación del
asunto que motiva la prolongación de la duración del procedimiento
más allá del plazo establecido, constituyen hechos irresistibles que, sin
embargo, no pueden tener virtualidad liberadora, pues es evidente que
no son ajenos o extraños al funcionamiento del servicio. Por eso, en mi
opinión, para mantener esa singular concepción de la fuerza mayor y, al
mismo tiempo, para evitar que la Administración se haga cargo de daños
que no se le pueden imputar se buscan soluciones originales y propias
de la responsabilidad por retraso que conducen al mismo resultado que
impondría un cabal entendimiento del instituto.
Dicho de otro modo, la doctrina mencionada, ante la incontestable
exigencia de que la Administración no afronte daños derivados del casus,
en lugar de contradecir abiertamente esa concepción de la fuerza mayor,
insistiendo en que su carácter exógeno o endógeno sólo cobra relevancia
en las actividades de riesgo específico, prefieren trastocar el fundamento
de la responsabilidad, trasladándolo a la culpa; y negar la obligatoriedad
del término legal, rebajándolo a la altura de mero índice. De esta forma
se afirma una doctrina que, aunque dotada de un basamento dogmático
netamente distinto del defendido en esta investigación, consigue el
mismo resultado. Ahora bien, subsisten algunas importantes diferencias.
Las tesis que atribuyen virtualidad imputadora a la culpa y aceptan
las demoras razonables pueden deparar determinadas consecuencias que,
aunque probablemente indeseadas por sus defensores, han de admitirse
necesariamente desde estos parámetros explicativos. Según éstas, a la
Administración morosa le bastaría, para liberarse del deber de -reparar
el daño, con demostrar que ha actuado diligentemente, que no ha incu-
rrido en culpa, que el tiempo empleado, aunque mayor del legalmente
fuado, ha sido razonable. Si así fuera, habría que admitir que no incurre
en responsabilidad si logra acreditar que el retraso se debió a errores
excusables como, por ejemplo, la creencia fundada de que la solicitud
entró en el registro administrativo en una fecha posterior o la de que el

(1004) En este sentido, la STS de 3 a una fuerza mayor o a la conducta del pro-
marzo de 1981 (Ar. 1431), que declara que pio interesado.
la obligación resarcitoria no puede surgir (1005) Cap. IV, ap. III y Cap. 11, ap.
cuando el retraso o paralización es debido n.6.3.
336 CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...

plazo máximo de terminación tenía una mayor duración. La Administra-

ción también podría tratar de exonerarse aduciendo que el tiempo em-
pleado ha sido razonable porque, aunque rebasa el término establecido
para ese procedimiento, no supera el plazo máximo que otra Entidad
Pública se ha marcado para la tramitación de un procedimiento sustan-
cialmente idéntico. Parece que si una norma reglamentaria (aunque no
sea la concretamente aplicable) ha considerado razonable un plazo para
determinados procedimientos, podría considerarse que la Administra-
ción actúa razonablemente si resuelve dentro de ese plazo un expediente
de la misma naturaleza, aunque esté sujeto, en realidad, a un término
distinto de menor duración.
Si se parte, en cambio, de que la fuente de la responsabilidad se
encuentra en el incumplimiento mismo y no en la culpa (que, cierta-
mente, éste presupone muchas veces), no sólo se consigue brindar a
estos supuestos una respuesta válida desde una perspectiva sistemática
(por su coherencia con todos los de responsabilidad «entre conocidos»,
civiles o administrativos, incluidos los de ilegalidad y deslealtad), sino
también que la Administración sólo quede liberada cuando puede de-
mostrar la decisiva interferencia de un suceso o acontecimiento objetivo,
de una vis maior, cualquiera que ésta sea, que es, a la postre, lo que
pretenden los partidarios de la «culpa» y del «plazo razonable», pues los
ejemplos de irresponsabilidad que contemplan son siempre casos de
fuerza mayor.
A su vez, y estamos analizando la segunda de las diferencias, la expli-
cación teórica aquí brindada se apoya en el régimen general de responsa-
bilidad patrimonial y en la virtualidad exoneradora de la fuerza mayor
que éste reconoce. Esto aleja la responsabilidad por morosidad de solu-
ciones «necesariamente casuísticas», aferrándola a un sistema dotado de
criterios normativos con que resolver las diferentes situaciones que se
presentan. Frente a una justicia irremediablemente abandonada al caso
concreto, la tesis aquí sostenida ofrece reglas con que discernir qué cir-
cunstancias deben exonerar de responsabilidad y cuáles no. Me refiero
a los criterios de la imprevisibilidad y de la inevitabilidad que son, por
imperativo de los artículos 106 CE Y 139 LPC, los que deben conducir a
determinar si un hecho o acontecimiento reviste los caracteres de una
fuerza mayor exoneradora.

IV. La inimputabilidad de la morosidad

Lo más frecuente es que el incumplimiento del deber de resolver
dentro de plazo y los daños que de éste derivan sean imputables a la
Administración. Por lo general, los retrasos administrativos no se deben
a hechos o acontecimientos imprevisibles o inevitables, sino, sencilla-
mente, a la desidia funcionarial, el olvido, la abstención voluntaria, el
 IV. LA INIMPUTABILIDAD DE LA MOROSIDAD 337

temor a resolver por falta de conocimientos técnico-jurídicos, etc.(lO06).

No obstante, hay veces en que intervienen auténticos imponderables,
efectivamente determinantes del incumplimiento, que impiden el naci-
miento del crédito resarcitorio. De tales contingencias me ocupo a conti-
nuación.

l. LA CULPA DE LA víCTIMA. LA CONDUCTA OBSTRUCCIONISTA DEL INTERESADO, EN

ESPECIAL

Una circunstancia impeditiva puede ser la conducta obstruccionista

del interesado, cuando contribuye en exclusiva a demorar la tramitación
del procedimiento más allá del plazo programado(l007). En estas cir-
cunstancias, esa conducta constituye un factor de liberación, pero no
porque el tiempo empleado haya sido razonable o por la ausencia de
imprudencia que esta circunstancia desde luego revela; sino, sencilla-
mente, porque la culpa (causa) exclusiva de la víctima constituye un
hecho irresistible, es decir, una especie de fuerza mayor que libera al
(aparente) agente dañoso en éste y en todo el ámbito de la responsabili-
dad(l008). Esto es lo que ocurrió, según parece, en el asunto dictami-
nado por el Consejo de Estado el 20 de marzo de 1986 (núm. 48882).
Según el Alto órgano consultivo, el interesado, «al aportar al expediente
datos y documentos presumiblemente fraudulentos ha impedido el normal desarro-
llo y resolución del procedimiento correspondiente y ha provocado su ineludible
paralización sin que, por otro lado, el despacho aduanero iniciado por aquella
empresa haya sido revocado o anulado por la Administración o por órgano juris-
diccional alguno».

El interesado puede entorpecer también el desarrollo del procedi-

miento eludiendo realizar ciertas actividades. Un supuesto claro es el
de la falta de subsanación de los errores o deficiencias de la solicitud.
Valiéndonos de la experiencia jurisprudencial, podemos localizar otros
casos: en un procedimiento iniciado con la solicitud de licencia de aper-
tura de un garaje, la desatención por parte del interesado de los requeri-
mientos municipales para «el abono de los anuncios a insertar en diarios
oficiales» [STS de 17 de marzo de 1993 (Ar. 1770)]; en otro de renovación
de la autorización de una sala de bingo, la falta de elevación de la altura
del techo requerida por la Administración [STS de 4 de noviembre de
1992 (Ar. 8921)], etc.

(1006) Un elenco de los factores deter-
minantes de la lentitud resolutiva de la Ad-
ministración en BOI.L\. FORADADA,j. A., El re-
traso ... , cit., pp. 304-307,
(l007) Aunque, según BOLEA FORARAllA,
J. A. (ibidem, p. 317), la mayoría de las veces
las causas originarias del retraso son extra-
ñas a la voluntad (conducta) del adminis-
trado.
(1008) Es éste el caso en el que con
mayor insistencia la doctrina señala que los
criterios de la culpabilidad y la razonabili-
dad impiden responsabilizar a la Adminis-
tración. Así, GARCÍA-TREVlJAI\O GARNICA, E.
(El silencio ... , cit., pp. 228-229), GÓMEZ
PUENTE, M. (La inactividad ... , cit., pp. 861,
865-867) Y A(;UAIlO I ClJIlOL.\, V. (El silen-
cio ... , cit., pp. 244, 255).
338 CAP. \'1.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...

En estos supuestos, no habrá, en principio, ningún tipo de responsa-

bilidad. Conviene puntualizar que la pasividad del interesado puede pro-
ducir la caducidad (perención) del procedimiento. En el de la subsana-
ción, si transcurre el plazo de diez días para que el interesado corrija el
error o acompañe la documentación correspondiente (art. 71.1
LPC) (1009); Y en los demás casos, que están sujetos a un régimen gene-
ral de caducidad (art. 92 LPC), cuando, producida la paralización y ad-
vertido el interesado, transcurren tres meses desde la fecha del requeri-
miento sin que éste realice las actuaciones oportunas. Pues bien, en estas
hipótesis, la Administración no responde y la razón que lo justifica no
es tanto la virtualidad exoneradora de la conducta de la VÍctima como la
circunstancia de que la Administración no ha llegado a incumplir el
deber de resolver, pues el propio particular ha propiciado su termina-
ción, liberando a la Administración del deber de dictar un acto que no
sea el que declare expresamente la caducidad procedimental (artículo
42.1 LPC).
En cualquier caso, estos ejemplos son excepcionales, pues la Admi-
nistración tiene el.deber de impulsar de oficio los procedimientos, tam-
bién los que se inician a instancia de parte, lo que contrae el número
de supuestos en que puedan producirse situaciones de paralización ver-
daderamente imputables al interesado(l010). Presentada la instancia, la
Administración normalmente puede (y debe) superar la conducta dilatoria
del interesado impulsando el trámite siguiente(lOll), por lo que el even-
tual incumplimiento de la obligación de resolver en tiempo será en la
mayor parte de los casos imputable a aquélla.
2. LA INTERVENCIÓN DE TERCERO Y LA EXTRAORDINARIA COMPLICACIÓN DEL
PROCEDIMIENTO

Es posible que el incumplimiento sea imputable a otra Administra-

ción distinta de la encargada de resolver el procedimiento porque, por
ejemplo, aquélla se demorase en la entrega de un informe importante.
El interesado podrá reclamar la indemnización a cualquiera de las dos
por la regla de la solidaridad (artículo 140.1 LPC); pero si la que resulta
finalmente obligada es la que debió dictar en tiempo la resolución, po-
drá repetir contra la otra, que es la que imposibilitó materialmente la
tempestiva definición del procedimiento.
Para estos supuestos y para todos aquellos en los que la intervención
de una persona jurídico-pública o jurídico-privada haya podido incidir

(1009) Sobre el tema, véase, CABALl.ERO
SÁNCHEZ, R., Prescripción ... , cit., pp. 194,204-
205, donde se pone de manifiesto cómo la
Ley «enmascara» como desistimiento este
supuesto que, en realidad, es de perención,
porque ésta, a diferencia de aquél, «tiene
carácter objetivo, en el sentido de que se
mide por transcurso de un plazo, y no por
el desinterés o dejadez de los interesados
en la tramitación del procedimiento, aun-
que ésa sea la causa de la inactividad».
(1010) lbidem, p. 20l.
(1011) ldem.
 IV. LA INIMPUTABILlDAD DE LA MOROSIDAD 339

parcial o totalmente en la producción del daño vale mutatis mutandis lo

dicho con anterioridad para los casos de ilegalidad del acto lesivo(1012).
Por otra parte, si la tramitación de un procedimiento se complica
extraordinariamente, dilatándose en el tiempo más allá del límite regla-
mentario o legal, no habrá tampoco responsabilidad porque el retraso y
los daños que éste genere no son imputables a la Administración(1013) ,
sin que deba, por tanto, acudirse a otro tipo de argumentación.
Ahora bien, y téngase en cuenta que se trata de una advertencia de
orden abstracto, cuando el retraso obedece a circunstancias que no son
extraordinarias porque la Administración los tuvo (o debió tenerlos) en
cuenta al programar el plazo máximo de terminación, no habrá, en prin-
cipio, posibilidad de exoneración. En efecto, no puede decirse que la
demora y los factores que la causan fueran imprevisibles, por lo que la
Administración sólo podrá liberarse demostrando que la excesiva dilata-
ción temporal era inevitable porque era radicalmente imposible poner
término al procedimiento en menos de seis meses (que es el lapso dentro
del cual la Ley autoriza que la Administración concrete el plazo máximo
de terminación); o por alguna otra circunstancia de la que se tenga la
debida constancia en el expediente(1014).
Un factor extraordinario, que, a veces, explica las razones del re-
traso, reside en la acumulación de expedientes porque el órgano admi-
nistrativo tenga pendientes de tramitación y resolución un número de
procedimientos desproporcionado a sus posibilidades normales de tra-
bajo(1015). En este caso, puede ser extremadamente difícil mantener el
ritmo resolutivo que imponen los plazos máximos de terminación. Pero
la Administración no podrá tratar de liberarse probando esta contingen-
cia si la acumulación de expedientes era previsible porque pudo pon de-
rarse esta incidencia al ruar el tiempo del procedimiento.
Tampoco podrá exonerarse la Administración, en línea de princi-
pio, aduciendo que las razones del retraso radican en la necesidad sobre-
venida de realizar determinadas actuaciones, cuando éstas sean causa de
suspensión. También en estos casos, y con la necesaria cautela que exige
una afirmación de este tipo, se puede decir que el retraso nada que ver
tiene con tales actuaciones, pues el tiempo dejó de correr mientras se
llevaban a cabo los actos con virtualidad suspensiva. '

(1012) Cap. V, ap. III.3.3. nistrativo.... cit.. p. 244) se ha referido a la

(1013) Así lo entienden. pero basán-
dose en los criterios de culpabilidad y razo-
nabilidad estudiados. C..... RCÍA-TRE\·IjANO C..... R-
NICA. E. (El silencio.... cit.. pp. 228-232).
GÓMEZ PUENTE. M. (La inactividad... , cit.. p.
861). A(;UADO 1 CUDO!.<\.. V. (Silencio .... cit.. p.
243).
(10 14) AGUADO 1 CUDOI.<\. (Silenrio admi-
necesidad de que consten en el expedien-
tes las razones que, por impedir «un nor-
mal desarrollo del procedimiento adminis-
trativo», deban liberar de responsabilidad
a la Administración.
(1015) Sobre esta causa originaria de
retrasos, BOI.EA FORADADA, J. A., El retraso... ,
cit., p. 305.
340 CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...

Algo parecido cabe decir de los supuestos en que las complicaciones

determinantes del retraso eran causa legal de ampliación del plazo má-
ximo de terminación. El retraso no era inevitable porque la Administra-
ción pudo cumplir con el término, ampliándolo, por lo que, en princi-
pio, debe responder de los daños que su morosidad haya producido.
 CAPÍTULO SÉPTIMO
EL INCUMPUMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA
DESLEALTAD

1. Consideraciones previas y metodológicas

l. LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIÓN DOGMÁTICA EN TORNO A LA RESPONSABILIDAD
POR CONFIANZA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

El estudioso, a la hora de abordar la cuestión de la responsabilidad

por (el quebrantamiento de la) confianza en el procedimiento adminis-
trativo se encuentra con un problema formidable: no existe en la doc-
trina española un cuerpo dogmático amplio, firme y consolidado. Desde
hace tiempo, los autores vienen realizando valiosísimas aportaciones en
torno a los principios de buena fe y confianza legítima, pero no han
prestado especial atención a las cuestiones resarcitorias que puede susci-
tar su conculcación.
Los trab~os de SAINZ MORENO(1016) y GONZÁLEZ PÉREz(1017) constitu-
yen un punto de partida insoslayable, pero no dedican un gran número
de páginas al remedio indemnizatorio porque su objetivo es, en primer
lugar, desmentir las tesis que predican la inaplicabilidad del principio
de la buena fe en las relaciones jurídico-administrativas y, en segundo
lugar, informar acerca de la variada multitud de formas y manifestacio-
nes con que esta norma de conducta se desenvuelve en nuestro Derecho
administrativo (material y procesal), muchas de las cuales están por com-
pleto desconectadas de la responsabilidad patrimonial.
Igualmente importante es la obra de CASTILLO BLANco(1018) , la pri-
mera que ha tratado de explicar con solidez dogmática la operatividad
del principio de (protección de) la confianza legítima, de raigambre
germana y comunitaria, corrientemente utilizado por nuestra jurispru-
dencia a partir de los años ochenta del pasado siglo. Este autor realiza
utilísimas precisiones en torno a las actuaciones administrativas con vir-
tualidad defraudadora, pero no se afana en descubrir el marco teórico
que, desde la óptica de la responsabilidad, las gobierna, pues el sentido
de su estudio es otro: analizar la incidencia del principio de protección
de la confianza legítima en la actividad reglamentaria de la Administra-

(10 16) La !mena fe en las relaciones de la en el Derecho Administrativo, 3 i ed. ampl. act.,
Administración con los administrados, «RAP» , Civitas, Madrid, 1999.
núm . 89, 1979. (10 18) La protección de confianza en el De-
(1017) Ellmncipio general de la !mena fe recho Administrativo, Pons, Madrid, 1998.
342 CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
ción, legislativa de los Parlamentos y jurisdiccional de los Tribunales. Es
verdad que trata, además, eljuego de este principio en el procedimiento
administrativo, pero limita la mayor parte de sus consideraciones, y esto
es una tendencia muy generalizada en la doctrina española, a un tipo
concreto de actividad, la revisión de oficio de la legalidad de los actos
administrativos.
Mención especial merecen las tesis doctorales, relativas al principio
de confianza, elaboradas por GARCÍA LUENGO(1019) y CENTENO GON·
ZÁLEZ (1020), de reciente lectura en las Universidades de Oviedo y Bolo-
nia, respectivamente.
La primera constituye, como señala el prologuista -el profesor Bo·
CA.1\!EGRA SIERRA(1021)-, un libro de dogmática jurídica edificado sobre
profundos conocimientos que obliga a quien discrepe a manejar con
soltura, como el autor, el denso cuerpo doctrinal que soporta la cons-
trucción y el uso del principio. No obstante la indiscutible calidad de la
obra, la propia definición brindada a la confianza legítima (principio
derivado de la garantía constitucional de la seguridad jurídica) y, sobre
todo, los efectos «propios y consubstanciales» que se anudan a su que-
brantamiento (el mantenimiento del acto generador de la confianza),
obligan al autor a desatender las consecuencias resarcitorias que, en ám-
bitos distintos del correspondiente a la revisión de actos, acarrea la "de-
fraudación de las expectativas generadas por la Administración. En cual-
quier caso, el trabajo ofrece unas buenas bases dogmáticas para esos
otros supuestos. Por lo demás, y como después se verá, las diferencias
que separan los planteamientos de este autor con los sostenidos en esta
investigación son principalmente de nomen y no de substantia.
Por su parte, el trabajo, desgraciadamente inédito, de CENTENO GON-
ZÁLEZ es extremadamente interesante porque se dirige, básicamente, a
demostrar que, con la incorporación del principio de protección de la
confianza en nuestro ordenamiento, no sólo no se ha aportado nada
sustancialmente nuevo, sino que, además, se ha incrementado considera-
blemente la confusión en torno a los criterios aplicativos que el principio
general de la buena fe ya tenía por su (necesaria) flexibilidad. Hay que
destacar, por otra parte, que dedica todo un capítulo a la responsabilidad
patrimonial que, desde la perspectiva del autor, constituye el único
efecto que puede desencadenar la conculcación del principio de la con-
fianza legítima. A mi juicio, su obra sólo contradice aparentemente el
planteamiento de CARCÍA LUENGO y, aunque analiza el perfil indemnizato-
rio de la confianza, no profundiza, como éste, en la concreta problemá-
tica que plantea en el marco del procedimiento.

(10 19) El princiPio de protección de la con- dellegittimo affidamento, tesis doctoral Univ.
fianza en el Derecho Administrativo, Civitas, Bolonia, 2003, inédita.
Madrid, 2002. (1021) Prólogo a GARcíA LWM;O, ]., El
(1020) JI princiPio comunitario della tutela principio ... , cit., p. 21.
 1. CONSIDERACIONES PREVIAS Y METODOLÓGICAS 343

Además de éstos, otros autores han proporcionado elementos apro-

vechables, pero dispersos en trabajos sobre la doctrina de los actos pro-
pios, la ética institucional, el precedente administrativo, las consultas ur-
banísticas, las informaciones tributarias o la anulación judicial o
administrativa de resoluciones favorables. De ellos se dará cuenta en su
momento.

Falta, pues, un análisis orgánico de la cuestión y esto explica, en mi

opinión, la existencia de las más variadas respuestas jurisprudenciales a
multitud de preguntas, algunas de gran trascendencia: ¿La simple frus-
tración de la esperanza de obtener la subvención o la licencia solicitada
da derecho al aspirante a su recibimiento? Y, si faltan los requisitos lega-
les que presupone el otorgamiento, ¿Puede aquél invocar su frustración
para obtener la cantidad que la ventaja legalmente denegada le habría
reportado? ¿Y para recibir indemnización por la pérdida de la oportuni-
dad (chance) de obtener tal cantidad? ¿Han de abonarse las ganancias
que habría reportado una actividad distinta cuya explotación fue descar-
tada en la esperanza (fundada) de obtener aquélla para la que se solici-
taba la subvención, el permiso o la autorización? ¿Cómo se determina la
existencia del daño en estos casos? ¿Cómo se cuantifica? ¿Qué confianzas
deben tutelarse resarcitoriamente? ¿Cómo se diferencian las tutelables
de las meras especulaciones o deseos?¿Sólo se protege resarcitoriamente
la confianza en la obtención de una resolución favorable o también la
que se tiene en su mantenimiento? Las actuaciones que tienen la virtuali-
dad de agotar la discrecionalidad, ¿Plantean una cuestión de responsabi-
lidad por confianza? ¿Y el precedente? ¿Y el precedente ilegal? ¿Y los
baremos de jerarquización de candidatos? ¿Y el incumplimiento adminis-
trativo de compromisos (cédulas urbanísticas vinculantes o algunos con-
venios de Derecho público, ofertas y promesas)? ¿Qué ocurre cuando
estas actuaciones son erróneas o contrarias a Derecho?

Son importantes preguntas, algunas de las cuales no admiten res-

puestas vacilantes porque necesitan soluciones certeras (está en juego el
principio de legalidad y, por ende, uno de los pilares del Estado de
Derecho) que se apoyen en un marco dogmático más firme que el exis-
tente en la actualidad. Pese a la inseguridad con que se mueve lajurispru-
dencia en este ámbito, la situación no es del todo alarmante. A mi juició,
y pese a la existencia de un buen número de contradicciones, las solucio-
nes brindadas han sido, la mayor parte de las veces, sensatas y acomoda-
das a ese marco teórico parcialmente inexplicado. De lo que se trata, por
tanto, es de descubrir ese marco teórico que gobierna la responsabilidad
patrimonial de la Administración en una variedad de supuestos en los
que, sin excesivo perfeccionamiento técnico, la doctrina y lajurispruden-
cia reconocen, con mayor o menor facilidad, la pertinencia del resarci-
miento.
344 CAP. VI l.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

2. LA RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA EN lAS NEGOCIACIONES CONTRACTUALES Y lA

RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: SU
IDENTIDAD ESTRUCTURAL

Desde mi punto de vista, el cabal entendimiento de los mecanismos

con que opera la responsabilidad por defraudación de la confiany:a en
los procedimientos administrativos pasa por captar el sentido de aquellos
con los que se articula la responsabilidad por defraudación de la con-
fianza en las relaciones precontractuales.
No es que la ausencia de una elaboración propia obligue a claudicar
ante el Derecho privado, renunciando a una genuina explicación basada
en parámetros iuspublicistas. Es, sencillamente, que la responsabilidad
por confianza responde, a mi juicio, a los mismos principios y reglas,
independientemente de la naturaleza o tipo de relación jurídica en que
surge. Y ocurre que la doctrina civil viene analizando cuidadosamente
esos principios y reglas desde los tiempos en que JHERING descubriera la
categoría ( 1022) .
Evidentemente, el contacto social inaugurado por quienes deciden
entablar negociaciones para cerrar un posible contrato y la relaciónjurí-
dica formalizada en el procedimiento presentan importantes diferencias:
en la primera, gobierna el principio de la autonomía de la voluntad, y,
en la segunda, el de legalidad; en una, el sujeto Uurídico-privado) dis-
fruta de una libertad plena para abandonar en cualquier momento la
negociación, y, en la otra, la persona Uurídico-pública) está obligada a
resolver el procedimiento ajustándose al ordenamiento.
Pero estas diferencias no ocultan que la posición jurídica que, res-
pecto del otro sujeto implicado, ocupa cada parte negocial en la actua-
ción ante contractum y la Administración en el procedimiento ante actum
es, en realidad, bastante similar(l023). La primera tiene que actuar leal
y correctamente durante la negociación, pero no tiene el deber de con-
tratar. La segunda tiene que actuar leal y correctamente durante el pro-
cedimiento, pero no tiene el deber de adoptar la resolución que interesa
al particular (salvo en los casos en que la única solución legalmente
posible es la que le favorece).
Hay en ambos supuestos una «relación de confianza» [precontrac-
tualo «predecisional» (1024)] en la que un sujeto está obligado a condu-
cirse con arreglo al principio de la buena fe, pero no a prestar a la
otra parte una determinada ventaja, bien porque es libre para decidir si
contrata o no (y la circunstancia de que haya entrado en negociaciones

(1022) CulPa in contrahendo... , cit.
(1023) Utiliza estas elocuentes expre-
siones latinas antf, contractum y ante actum
BACOSI, G., Dall'interesse legittimo ... , cit., p.
67.
(1024) BACOSI, G. (ibidem, pp. 67, 132)
se ha referido en este sentido a la responsa-
bilidad "pre-contrattuale n y a la responsabili-
dad "pre-attizia n o "preprovvedimentale n •
 1. CONSIDERACIONES PREVIAS Y METODOLÓGICAS 345
no le constriñe a pactar), bien porque sólo está obligado a dictar una
resolución ajustada a Derecho, por lo que sólo hay un deber de satisfacer
el interés particular si procede secundum ius.

Pues bien, si las sedes en que se produce el daño a la confianza

presentan este grado de afinidad, no puede extrañar que la mecánica
de la responsabilidad funcione de similar manera en uno y otro caso.
Imaginemos que la Administración hizo creer al interesado que le iba a
proporcionar una subvención de 6.000 €, que finalmente no concedió
por no concurrir los presupuestos habilitantes. Pensemos que un particu-
lar hizo creer en balde a aquel con el que entabló negociaciones que iba
a firmar un contrato que le obligaba a prestar la misma cantidad que en
el caso anterior: ¿Qué diferencias sustanciales separan ambas situaciones
desde la óptica de la responsabilidad? A mi juicio ninguna. No es éste el
lugar para explicar el razonamiento que conduce a tal conclusión, pero,
por el momento, puede bastar con recordar las pautas de reflexión que,
hace algunos años, apuntó el profesor Luis María DÍEZ-PlCAZO; subrayar
algunas observaciones del administrativista alemán Fritz OSSENBÜHL al
hilo de la explicación del principio de confianza legítima; e invocar la
autoridad del profesor Massimo Severo GIANNINI y la doctrina de los auto-
res que le han seguido.

El constitucionalista español llevó a cabo un estudio sobre la doc-

trina del precedente administrativo, ocupándose, en particular, de los
casos en que la Administración se separa de un precedente ilegal. Según
decía, «la Administración ha creado una expectativa que luego se ve
forzada a defraudar» porque tiene la obligación de apartarse del criterio
incorrectamente aplicado con anterioridad (1025). Lo interesante es que
este autor apreciaba que ese comportamiento es contrario a la buena
fe y que «guarda similitud con lo que en el Derecho privado se llama
responsabilidad in contrahendo», que «es una forma de responsabilidad
extracontractual por el interés negativo, es decir, por los daños causados
por la no celebración del negocio o por la invalidez del mismo (daños a
la confianza) ». Pues bien, en la línea que estamos desarrollando (aunque
fijándose sólo en la casuística que plantean los precedentes ilegales),
señalaba que «quizá una solución similar fuera aplicable para los supues-
tos en cuestión en el ámbito del Derecho administrativo». -

En este orden de ideas, el maestro alemán ha insistido en el paral~­

lismo existente entre las relaciones de confianza (Vertrauensverhaltnis) que
se estudian en el ámbito del Derecho civil y en el del Derecho Adminis-
trativo; y en que esto permite comparar la manera en que uno y otro
protegen la confianza en la obtención (o el mantenimiento) de determi-
nadas ventajas(1026).

(1025) La doctrina del precedente adminis- (1026) Vertrauensschutz im sozialen

trativo, "RAP", núm. 98, 1982/2, p. 42. Rechtsstaat "ODV», 1972, p. 28.
346 CAP. VIL-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: lA DESLEALTAD

Por otra parte, en el famoso Congreso celebrado en Nápoles•en el

año 1960, el egregio profesor italiano resaltó algunas de las analogías
entre la relación precontractual y la «predecisional» e insinuó la posibili-
dad de proyectar a ésta la doctrina que, elaborada por los autores sobre
la base del artículo 1337 CC y con la ayuda de las aportaciones germanas,
gobernaba la responsabilidad en que se incurre en aquélla por los daños
a la confianza(1027). La idea era en aquel tiempo revolucionaria, pues
estaba auspiciando nuevas cotas de tutela en un momento en el que ni
siquiera la ilegalidad de una resolución denegatoria generaba responsa-
bilidad por imperativo del dogma de la irresarcibilidad del interés legí-
timo. Superado el dogma, cuando se ha logrado finalmente que el in-
cumplimiento (imputable) de la obligación de resolver conforme a
Derecho genere responsabilidades, algunos autores, retomando el ca-
mino iniciado por el insigne maestro, han insistido en la necesidad de
aplicar aquel precepto a los daños a la confianza que se producen en el
procedimiento(1028). Les anima, entre otros factores, la férrea voluntad
de alejar el régimen jurídico de la responsabilidad en estos casos del

(1027) GIANNINI, M. S., Intervento, cit.
pp. 518-529: "Nei procedimenti concessori e in
alcuni di quelli autorizzatori ( ... ) ci si puó chie-
dere se non vi sia qui una singolare somiglianw
tra questa fattispecie e la fattispecie della respon-
sabilitd precontrattuale. E mi sPiego: se noi rite-
e
niamo che vi un rapparto giuridico in cui uno
dei soggetti e titoÚlre di una situazione che non
e di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo
patrimonialmente rilevante, non e questa Úl vi-
cenda che troviamo proprio nel caso delta respon-
sabilitd precontraUua!e? Anche nella responsabi-
litd precontrattuale infatti non esistono ancora
diritti soggettivi dei contraenti ( ... ) si dice che vi
eun dovere di compartarsi di Imona jede, la cui
vioÚlúone !ede una situazione soggettiva delt 'al-
tra parte, che non ediritto soggetitivo».
(1028) PRono, M., Responsabilitd de-
lla ... , cit., p. 1006; CASTRONO\'O, c., Responsa-
bilitd civile per Úl pubblica admministrazione,
cit., pp. 656, 660; ORILLO, G. P., Il danno ... ,
cit., pp. 169-184 y, con matices, BACOSI, G.,
Dall interesse !egittimo ... , cit., pp. 104-105,
132-134. Vidl' también las consideraciones
de BARBIER!, E. M. (RiJlessioni sul risarcimento
del danno da lesione di intere.5.5i !egiUimi, «Riv.
ital. Dir. pubbl. comunit.», 1993, pp. 738-
739) quien, aunque no afirma expresa-
mente la validez del paradigma de la res-
ponsabilidad precontractual, apunta el pa-
ralelismo. ORILl.O realiza unas considera-
ciones particularmente interesantes, pues
revelan cómo también en Italia "Úl proble-
matica del affidamento ( ... ) viene incentrata su-
lt'annulÚlmento d'ufficio degli aUi amministra-
tivi» y señala que "invece, ora sorge Úl
necessitd di fissarl' una regola valevole sempre,
ogni qual volta, cioe, vi sia un 'attivitd discrezio-
na!e procedimentalizzata e anche quando l'inte-
ressato non sia mai stato destinatario di un atto
amministrativo ampliativo delta sua sfera giuri-
dica. Inoltre, ora sorge Úl necesita di stabilire in
che termini le conseguenze di ordine patrimonia-
listieo derivan ti da un compartamento in mala
fede [sic 1 delta P. A. sia sueettibile di risarci-
mento, atteso che essa deve ('ssere valutata non
solo in presenza di un atto di autoannultamento
di un atto positivo per il privato, ma anche in
presenza di un atto originariamente ne{(ativo».
La necesidad de trasladar parte de la aten-
ción doctrinal al perfil resarcitorio de la
confianza, sobre todo en situaciones de "in-
teresse pretensivo», también es destacada por
MERl'SI -considerado como el máximo ex-
perto en materia de buena fe y Derecho
Administrativo- en la reedición de su
obra (completada con una segunda parte
que introduce actualizaciones): Buona fede
e Affidamento nel Diritto Pubbico. Dagli anni
"trenta alt'alternanza», Giuffre, Milano,
2001, p. 273. Señala en este sentido que
"La tutela de de{(li affidamenti si pone s('mpre
di piu ai nostri giorni con riferimento ai c. d.
interessi pretensivi. La tutela delt'affidamento
che si traduce nella possibilitii di ottenere l'annu-
llamento in sede giudiziale di un provvedimento
amministrativo che disattenda l'affidamento in-
{(enerato da un precedente atto o romportamento
non appare infaUi suficiente nei casi in rui l'af
fidamento asume la forma di aspettativa di un
provvedimento favorevo!e al cittadinon.
 1. CONSIDERACIONES PREVIAS Y METODOLÓGICAS 347
artículo 2043 que, como es sabido, consagra el principio general culpabi-
lístico. A su juicio, si hay incumplimiento (lesivo) del deber de buena fe
(en particular, el de coherencia y no contradicción) ha de haber respon-
sabilidad y esto con independencia de toda consideración subjetiva de
culpa o de malicia. Y, promoviendo la aplicación en estos casos del régi-
men propio de la responsabilidad precontractual, consiguen eludir el
requisito de la culpa, cuya exigencia impone irremediablemente aquel
precepto que ha constituido, por lo menos hasta ahora, la norma refe-
rencial para todas las actividades administrativas que no entrañan un
riesgo específico, incluidas las de carácter formal.

Desde la perspectiva española, la experiencia italiana es de un

enorme interés. En primer lugar, porque suscita una valoración positiva
de la cláusula general del artículo 139 LPC, dado que la elasticidad de
sus términos, unida a la exigencia de que concurra un título de impu-
tación (derivada de la distinción que realiza entre el funcionamiento
normal y el anormal), permite salvar sin dificultad los obstáculos que se
presentan en el Derecho italiano. En efecto, afirmado el incumplimiento
como título unitario de imputación ínsito en la referencia al funciona-
miento anormal, no hay nada que impida proclamar la completa inde-
pendencia de la responsabilidad por confianza respecto de las nociones
de culpa o mala fe.

En segundo lugar, la dogmática cisalpina sirve como prueba de la

identidad estructural que, apuntada en España por DiEZ-PICAZO (Luis Ma-
ría) y en Alemania por OSSENBÜHL, existe entre la responsabilidad por
violación de la confianza en la relación precontractual y en la administra-
tiva de tipo procedimental. En efecto, la responsabilidad por violación
de la bona fides in contrahendo no es más que el primer y mejor ejemplo
de responsabilidad por infracción de una relación obligatoria no consti-
tuida por un vínculo prestacional. La buena fe ha encontrado en la rela-
ción precontractual la hipótesis originaria de responsabilidad por con-
fianza, pero en ésta no agota su virtualidad. También en la relación
procedimental falta ese deber de prestación y existe aquel otro, de dis-
tinta naturaleza, que prescinde del acto administrativo de la misma ma-
nera que su homólogo en el ámbito precontractual prescinde de la cop-
clusión del contrato; una obligación, cuyo quebrantamiento puede ser
causa en uno y otro caso de responsabilidad: el deber de conducirse con
arreglo a las exigencias de la buena fe y, en particular, el de mantener
una actitud coherente mientras subsista la relación de confianza. De ahí
que la responsabilidad precontractual haya suministrado sólo un mo-
delo, y no la exclusividad de una categoría. Por eso, porque proporciona
un paradigma que viene depurándose dogmáticamente desde hace más
de cien años, considero que es preciso utilizarlo para comprender su
adaptación a la problemática del procedimiento.
348 CAP. \11.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: lA DESLEALTAD

11. El deber de coherencia y no contradicción: una imposición

derivada del principio general de la buena fe
Aunque en el Derecho español no existe un precepto específico que
imponga el deber de obrar de buena fe en la relación precontractual (a
diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento italiano), la doctrina
civil viene encajándolo en la genérica mención del artículo 7.1 del Título
Preliminar del Código civil, que establece que "Los derechos deberán ejerci-
tarse conforme a las exigencias de la buena fe» (1029) .
Según el profesor de Derecho civil DÍEZ-PlCAZO (Luis) (1030), la previ-
sión introducida por la reforma del Título Preliminar del ce (Ley de 17
de marzo de 1973 y TA aprobado por Decreto de 21 de mayo de 1974) no
conllevaba innovación alguna, pues, «el principio general de buena fe es
algo que se podía, sin discusión, considerar dentro de él con anterioridad,
consagrado por una reiterada opinión de la doctrina de los autores y de las
decisiones». El propio autor ya había resaltado, antes de la reforma, que la
buena fe constituye un principio general, porque «revela una de las más
íntimas convicciones del modo de ser y de existir de nuestra comunidad,
porque deriva directamente de la ley natural, porque se halla vigorosamente
anclada en los postulados de nuestra moral cristiana y porque ha tenido
entre nosotros tradicional vigencia» (1031). En cualquier caso, su inserción
en el ce ha constituido, como dice el conspicuo civilista, un acierto, porque
contribuye eficazmente a dinamizarlo (l 032) .
La norma del artículo 7.1 CC, en tanto que positivizadora de un
principio general de todo el ordenamiento jurídico, fundamenta tam-
bién el deber de la Administración de acomodar su conducta a las exi-
gencias de la buena fe(1033). Pero hay que tener en cuenta que la LPC,
tras la reforma introducida por la Ley 4/1999, ha sancionado expresa-
mente en su artículo 3.1 la obligación de la Administración de atenerse
a este principio en sus procedimientos y, en general, en toda su actividad.
Hace ya bastantes años, los profesores SAINZ MORENo(1034) y GON-
ZÁLEZ PÉREZ(l035) hicieron frente a la tesis de que la especial posición
institucional de la Administración impide la aplicabilidad del principio,
insistiendo en que precisamente esta circunstancia intensifica la necesi-
dad de utilizarlo. Recientemente, la doctrina combatida ha sido reto-
mada por CASTILLO BrANco(l036), para quien el principio general de

(1029) Por todos, DíEZ-P¡CAI.O Y PONCE
!lE LEÓl\, L., Prólogo a WIEACKER, F., El princi-
Pio gmeral de la buma fe, 2' ed., trad. L.
Díez-Picazo, Civitas, Madrid, 1986, pp. 9-10;
Y Fundammtos ... , cit., p. 271; DE \.os Mozos,
J. L., El princiPio de la buena fe. Sus aplicacio-
nes prácticas en el Derecho civil español, Bosch,
Barcelona, 1965, pp. 222-224.
(1030) Prólogo ... , cit., pp. 9-10.
(1031) La doctrina de los actos propios,
Bosch, Barcelona, 1963, pp. 139.
(1032) Prólogo, cit., p. 10.
(1033) Así, BASSOLS COMA (RRjlexiones
sobre el nuevo Título PrPliminar dfl Código
Civil: planteamientos .Iuridico-Administrativos,
«REDA», núm. 11, 1976, pp. 595-601), aun-
que de modo general y limitando sus consi-
deraciones a la cuestión del abuso de dere-
cho; SAl~Z M()RE~() (La buma fe ... , cit., p.
293) Y Gó;-,,¡zÁLEZ PtREZ (El princiPio ... , cit.,
pp. 36, 37).
(1034) La buenajf... , cit., p. 293.
(1035) El princiPio ... , cit., pp. 36-37.
(1036) La protección ... , cit., pp. 272-273.
 11. EL DEBER DE COHERENCIA Y NO CONTRADICCIÓN: ... 349

buena fe no ha de aplicarse a la Administración porque «encuentra,

aunque no exclusivamente, un propio campo de acción en las relaciones
contractuales ( ... ), requiere ( ... ) un plano de igualdad en las relaciones
y un fraude en éstas debido a una actuación torcida de una de las partes».
La doctrina y, en particular, GoNZÁLEZ PÉREz(1037), PAREJO ALFONSO(1038)
y CENTENO GONZÁLEZ(1039) han respondido con fruición. El primero con-
sidera que no se acaba de comprender por qué el principio de buena fe
ha de aplicarse sólo al ejercicio de derechos y no al ejercicio de potesta-
des y privilegios. Para el segundo, el planteamiento criticado «está excesi-
vamente lastrado por la inercia de la perspectiva propia del modelo de
relación-administrativa de supra e infraordenación, ya insuficiente»; y
concluye que «no se ve la razón por la que, desde tales razonamientos,
la buena fe deba jugar sólo en las relaciones entre "iguales", es decir,
entre sujetos ordinarios». Por su parte, CENTENO GONZÁLEZ añade que tal
postura contradice la jurisprudencia contencioso-administrativa del TS,
que sigue apelando al principio de la buena fe en las relaciones jurídico-
públicas.
Pero téngase en cuenta que el singular posicionamiento de CASTILLO
no quiere decir, como el propio autor se esfuerza en aclarar, que la Admi-
nistración esté legitimada para defraudar confianzas. Es sólo la consecuen-
cia derivada de su intento de brindar al principio de confianza legítima,
proveniente del Derecho alemán a través de la jurisprudencia del TJCE,
parte del espacio (las relaciones jurídico-administrativas verticales) que
hasta entonces ocupaba el principio de buena fe(1040).
La buena fe es una noción que asume un significado objetivo y
sintético en uno y otro caso (relación precontractual y relación «predeci-
siona},», y esta comunión no extraña si se tiene en cuenta que, como ha
dicho SAINZ MORENO (1041), este concepto pertenece a todo el pensa-
miento jurídico y tiene un contenido válido para el Derecho, tanto pú-
blico como privado.
La buena fe constituye una noción objetiva porque la lealtad exigida
se mide con arreglo a un parámetro externo de conducta y no en fun-
ción del estado psicológico de los sujetos. Las partes deben acomodar su
comportamiento a un estándar jurídico de honradez u honestidad, es
decir, han de mantener la actitud que pueda esperarse de una persona
recta. Por eso la buena fe no se identifica con una actitud moral sübje-
tiva, sino con un modelo o arquetipo social de conducta al que los sujetos'
deben necesariamente acomodarse (1042) . I

(1037) El principio... , cit., pp. 52-54.
(1038) Prólogo a CASTILLO BlANCO, F. La
protección... , cit., pp. 17-18.
(1039) JI principio ... , cit., pp. 240-249.
(1040) El autor ha vuelto a exponer
este planteamiento en El princiPio de seguri-
dad juridica: especial referencia a la certeza en
la creación del Derecho, «Docum. adm.»,
núms. 263-264, 2002, pp. 50-60. De la con-
fianza legítima y su significación nos ocupa-
remos más adelante.
(1041) La lmenafe ... , cit., p. 294.
(1042) En la doctrina civil, DíEZ-PICAZO,
L., La doctrina ... , cit., p. 139, Y Fundamen-
tos ... , cit., p. 271; AsÚA GONZÁLEZ, C. l., La
culpa ... , cit., pp. 253-254. En la iuspubli-
cista, por ejemplo, GoNZÁLEZ PÉREZ, j., El
principio ... , cit., pp. 74-75; DÍEZ-PICAZO, L.
 ,
350 CAP. v11.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

La buena fe es, a su vez, una noción sintética porque, expresada de

forma global, se articula y descompone en una serie de deberes diferencia-
dos. En efecto, tanto en la relación precontractual como en el procedi-
miento administrativo hay muchísimas clases de actitudes o comporta-
mientos que pueden exigirse como consecuencia del deber de actuar de
buena fe. Por eso la doctrina considera que constituye un deber «ma-
triz» (1043), un principio general que se resuelve en multitud de deberes
especiales(1044), como los del «precontrayente»(1045) de informar a la
contraparte de las circunstancias relevantes que desconoce y mantener en
secreto la información confidencial (1 046); o el de la Administración de
no adoptar una conducta equívoca o maliciosa durante el procedimien-
to(1047) .
Tiene razón la doctrina italiana cuando señala que muchas de las reglas
contenidas en las normas de procedimiento no son otra cosa que deberes
positivizados pertenecientes al más amplio concepto de la bona fides(l 048).
En este sentido, la necesidad de que los procedimientos no se prolonguen
sine die constituye, bien entendida, una exigencia de la buena fe que el
Derecho positivo recoge expresamente y que concreta, estableciendo un
plazo máximo de duración(1049). Algo parecido ocurre con el deber de
las Administraciones públicas de publicar y mantener actualizadas, a efectos
informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos
máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca
el silencio administrativo (art. 42. 4 LPC). Se puede decir que la buena fe
obliga a las partes a informarse recíprocamente de las circunstancias que,
siendo relevantes, lleguen a su conocimiento; y que, con la regla señalada,
se formaliza y perfecciona esta obligación, pues se establecen los precisos
términos en que es exigible(l050).

M., La doctrina ... , cit., nota 21, p. 14; Mo·
RE!.!. OCA";A, L., La lealtad y otros componentes
de la ética institucional, «REDA». núm. 114,
2002, pp. 180-181. En el Derecho público
italiano, C.\RI,,(;El.IA, F., Risarcibilitii dI'!
danno ... , cit., p. 1159; MERUSI, F., Buona
fede ... , cit., pp. 120-129.
(1043) ARA"A GARCÍA, E., La alegación de
laproP!a torpeza y su aPlicación al Derecho Admi-
nistratIVO, Comares, Granada, 2003, p. 12.
(1044) DÍEZ-PICAZO, L. La doctrina ... ,
cit., p. 140. También la influyente obra de
WIEACKER, F., El princiPio general... , cit., pp.
56-57.
(1045) En lo que refiere a este tér-
mino, el sustantivo «contrayente», según el
Diccionario de la Real Academia Española,
vale para quienes contraen matrimonio,
pero no hay ningún inconveniente en lla-
mar contrayentes a los contratantes. De ahí
que, para referirnos a quienes intervienen
en tratos preliminares, hablemos de pre-
contrayentes, absteniéndonos de hablar de
precontratantes, pues este concepto gene-
raría confusión al entenderse primaria-
mente como las partes de un precontrato.
Es de significar que, a nuestros efectos, hay
el neologismo «precontraente» que utili-
zara ALcAL.\-ZA~()R.\, L. y C.A.STII.LO en la tra-
ducción del Trait'; de los hermanos MA·
ZEAlT[), con Tcl'."c (cit., t. 1, vol. 1, p. 166).
(1046) CUADR-\[)O Pf:REZ, c., Oferta, acep-
tación ... , cit. pp. 46-65.
(1047) GO:-.iZÁLEZ PfREZ,]., El princiPio... ,
cit., p. 126.
(1048) CARli\"(;EI.IA, F., Risarcibilitii del
danno ... , cit., p. 1158; CIRILI.O, G., II
danno ... , cit., p. 189.
(1049) El incumplimiento de este de-
ber, tal y como resulta especificado en la Ley
o en el reglamento correspondiente puede
ser, según dijimos (Cap. VI), título justifica-
tivo de responsabilidad patrimonial.
(1050) Recuérdese el ejemplo anterior-
mente mencionado, en el que el incumpli-
miento de este deber, asociado al retraso
en la tramitación del procedimiento, podía
ser asimismo causa de responsabilidad
(Cap. VI, ap. 11.2.2).
 11. EL DEBER DE COHERENCIA Y NO CONTRADICCIÓN: ... 351

En uno y otro caso, la buena fe se traduce en una concreta exigencia

que, desde la perspectiva de la responsabilidad, es de la mayor importan-
cia. Me refiero al deber de mantener una actitud coherente, no contra-
dictoria, durante el transcurso de la relación. La doctrina civil y la admi-
nistrativa consideran que, entre los numerosos vínculos que impone la
buena fe, está el que obliga a que el comportamiento sucesivo en una
relación sea coherente con el comportamiento precedente, porque éste
ha podido generar en la otra parte la confianza en un determinado
resultado.
En efecto, la iusprivatística señala que el sujeto de una relación pre-
contractual no puede, por imperativo del deber de obrar de buena fe,
adoptar actitudes o comportamientos que susciten la confianza de la otra
parte en la conclusión del contrato y defraudar después esta aspiración
abandonando las negociaciones(l051). Así, por ejemplo, no puede ma-
nifestar su intención de cerrar un negocio con el que se obligaría a
prestar una determinada cantidad e interrumpir después la negociación.
Por la misma razón, la iuspublicística viene considerando que la
Administración no puede adoptar actitudes o conductas que susciten la
confianza del interesado en la obtención de la actuación apetecida y
defraudar después tal confianza adoptando una resolución distinta, in-
compatible con su actitud precedente(l052). Así, por ejemplo, no puede
comunicar al interesado que le va a prestar la subvención solicitada y
negársela después. En este sentido y retomando una doctrina aplicada
anteriormente, la STS de 17 de diciembre de 1998 (Ar. 10219) señala:
«el princiPio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber
depositado en el comportamiento ajeno. Lo que es tanto como decir que el princiPio
de buena fe implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en
la necesidad de obseroar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores
hacían prever».
Últimamente, la doctrina y la propia jurisprudencia administrativas
prefieren referirse a esta concreta manifestación de la buena fe con otra
denominación. Hablan de principio (de protección) de la confianza legí-

(1051) A~(;A GONzALEZ, e. l., La culpa ... ,
cit., pp. 155-156; el'AORAOO Pf:REZ, e., Oferta,
aceptación ... , cit., pp. 51-53. El precontra-
yente puede incurrir en responsabilidad en
otros supuestos distintos, como, v.gr., por
no comunicar determinadas circunstancias
o por no conservar debidamente el objeto
del contrato. Pero el supuesto más fre-
cuente es el de abandono desleal de las ne-
gociaciones. Por eso adoptaremos este su-
puesto como modelo útil para comprender
la responsabilidad por confianza con oca-
sión de actos administrativos.
(1052) GONZÁLEZ Pf:REZ,]., El principio ... ,
cit., pp. 57-58, 73-74, 99-100. En esta línea,
se sitúa la doctrina italiana. Así, CiRlLI.O, G.
P., II danno ... , cit., pp. 176-178, que se suma
a la opinión de MERL'SJ, F., BuonaJede... , cit.,
p. 127: "L 'affidamento che sta di fronte al prin-
cipio di non contraddizione e una situazione
giuridica soggettiva caratteriuata da una aspet-
lativa generala dall'altrui comporta mento (che
puó eJSerf inezia) f tutelata dal princiPio di
buona fede che, in questo caso, prescribe eh, il
sucesivo comporta mento dfll 'affidante sia rOf-
rente con quello che, in precedenza, ha generato .
l'altrui fiducia".
352 CAP. VlI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

tima, adoptando así una terminología propia del Derecho público ale-
mán (Verlrauensschutz)(I053) y de la jurisprudencia del Tribunal de Justi-
cia de las Comunidades Europeas, que, sensible a las aportaciones
germanas, lo utiliza corrientemente en sus sentencias(I054).
En España, algún autor emplea esta expresión en la idea de que
alumbra un nuevo principio que se distingue netamente del de la buena
fe (1055). Sin embargo, la tesis de otros autores y la de la jurisprudencia,
que es la que sigue esta investigación, considera que la regla de la con-
fianza legítima no es sino ese deber específico de no contradicción y
coherencia que, de conformidad con la doctrina administrativa tradicio-
nal y coherentemente con las elaboraciones del Derecho privado, consti-
tuye una de las nociones que encierra el más amplio concepto de la
buena fe(1056). Por lo demás, la nueva expresión parece acertada, pues

(1053) Sobre el principio en el Dere-
cho alemán, en lengua española, SCHNEI·
DER, j.-P., Seguridad juridica y protección de la
rol/fianza en el Dn-echo ronstitucional y admi-
nistrativo alemán, trad. M. Bacigalupo Sag-
gese, «Docum. adm.», núms. 263-264,
2002, pp. 249-279; CASTII.LO BL\:-:CO, F., La
protección ... , cit., pp. 118-139 Y la obra de
GARCÍA Ln::-:(;o (El princiPio ... , cit.), cons-
truida dogmáticamente sobre un profundo
análisis de las elaboraciones de este orde-
namiento. En lengua alemana, ex multis,
GRABITZ, E., Vmrauensschutz aLs Freiheits-
schutz, «DVBI.», 1973, pp. 675-684; KISKER,
G., Vmrauenssrhutz im Vmvaltungsrecht,
VVStRL, 1974, pp. 149-225; MAl'RER, H.,
Kontinuitiitsgewiihr und Vmrauen.uchutz,
AAW, «Handbuch des Stadtsrecht», dir. j.
ISE:-iSEE y P. KIRCHHOF, t. I1I, 1988, pp. 211-
279; OSSE:\BCHI., F., Vmmuensschutz ... , cit.,
pp. 25-36; SCH\IIDT, K., Die Vertrauensschut-
zrr.chtsjmrhung dl's BVwGE und das BVfGE,
«ODV», 1972, pp. 36-41. Aunque no tiene
mayor trascendencia, resulta curioso que,
según dicen GONZÁI.EZ PtREZ y G01\:ZÁI.EZ NA·
\'ARRO (Commtarios a la Ley de Régimm ... , cit.,
p. 364), el Código de la República Popular
de Polonia de 14 de julio de 1960 (art. 6)
positivizara, antes que el ordenamiento ale-
mán, el principio de confianza legítima.
Sobre la cuestión en el ordenamiento in-
glés, SCH0NBERG, S. J., Legitimate Expectations
in Administrative Law, Oxford University
Press, Oxford, 2000; GORDON, A., Procedi·
miento, derecho material y proporcionalidad: el
princiPio de confianza legítima en el Derecho Ad-
ministrativo del Reino Unido, «Doc. adm.»,
núms. 263-264, 2002, pp. 329-352; SAR·
MIENTO RAMiREZ-EscUDERO, D., El princiPio de
confianza legítima en el Derecho inglés: la evolu-
ción que continúa, «REDA», núm. 114,2002,
pp. 233-262. Para el sistema jurídico ita-
liano, además de los trabajos citados, Lo RE·
1.1.0, L, La (uü,za dl'l lPgittimo affidamento tra
diritto interno e diritto romunitario, Giappi-
chelli, Torino, 1998. En Francia, HEms, M.,
La sécurité juridique en droit administratiffmn-
(:ais: vn-s unl' ron.wcration du prinripl' de confi-
nace légitiml'?, «Revue Fr. Droit adm.», 1995,
pp. 963-969.
(1054) Sobre la aplicación comunitaria
del principio, GARdA MACHO, R., Contenido
y límites del princiPio de la confianza legítima:
Estudio sistemático en la jurisprudmcia del Tri-
bunal de Justicia, «REDA», núm. 56, 1987,
pp. 557-571 Y CEI\TE:\O GONzAI.EZ, E., JI prin-
cipio ... , cit., passim.
(1055) Así, pero con significativas dife-
rencias en sus planteamientos de fondo,
MARÍ1\: RIAJ\;O, F., La recepción del princiPio de
confianza legítima en la jurispnull'1lria del T ri-
bunal Supremo. Comento STS de 28 de fpbrero
de 1989, «La Ley», 1989/2, p. 605; CASTlI.I.o
BlANCO, F., La protección ... , cit. pp. 272-273;
Y GARCÍA Ll;ENGO,]., El princiPio ... , cit., pp.
121-151, 183-196, 277. Del planteamiento
de estos autores y, en particular, del último
de los citados me ocuparé más adelante
(ap. V.2.2).
(1056) GO!'JZALEZ Pf:REZ,j., El princiPio ... ,
cit., pp. 52-54, PAREJO ALFONSO, L, Prólogo a
CASTILLO BLA'Ico, F., La protección ... , cit., pp.
17-18; MORELL OC-\ÑA, L., La lealtad ... , cit.,
pp. 168--170; Y SÁJ'.;CHEZ MORÓN, M. (Venire
contra factum proprium non valet, «Docum.
adm.», núms. 263-264, 2002, p. 240), que
habla del «principio de buena fe (o con-
fianza legítima) ». También, creo, ARANA
GARCÍA, E. (La alegación ... , cit., p. 11); LUSET
BORRELL, F. (PrinciPios generales y relaciones
interadministrativas, en AAW, «RégimenJu-
rídico de las Administraciones Públicas y
 1

II. EL DEBER DE COHERENCIA YNO CONTRADICCiÓN: ... 353

resalta el valor ético-social que, según dijera SAINZ MORENO, expresa el

principio de coherencia y no contradicción: la legítima confianza en que
la rectitud personal (honeste vivere) no será causa de daño (l 057).
Sentada la vigencia de una prohibición de actuar incoherente o con-
tradictoriamente y, por tanto, la vigencia de una obligación de no defrau-
dar las expectativas objetivamente depositables en tal género de conduc-
tas, arraigadas en la genérica exigencia de actuar de buena fe, hay que
abordar la tarea nada sencilla de determinar en qué casos puede ha-
blarse en un sentido técnico de una confianza susceptible de ser ilegíti-
mamente traicionada. Esto se hará más adelante, de la mano de la expe-
Procedimiento Administrativo Común. Co- ladini poteva eSSl'rf applicata perfettamentf ai
mentarios a la Ley 30/1992, modificada casi in cui oggi si ja appello al legittimo affida-
por la Ley 4/1999, y su conexión con el mento, ad ogni modo il jatto rilevanle é la situa-
Régimen Local», 2ª ed., El Consultor, Ma- zione di manranza di protezione in cuí si trova
drid, 2000, pp. 30, 33) que resalta la íntima il singoto individuo quando il suo legittimo affi-
conexión entre ambos principios y suscribe damento nelt'apparente legalitii del proCl'dimento
las palabras de SAI!'>Z MOR[NO en cuanto al dell 'A mministrazione lo porta a comportarsi in
valor social de «confianza» recogido en la modo da pregiudicare poi i suoi stessi intl'ressi"
huena fe; y GO;"¡Z..\LEI. Qn:->zA, A. (Comentario (p. 243). Ahora bien, téngase en cuenta
al artículo 3, en AAVV, «La reforma del pro- que, como revela el propio autor, las sen-
cedimiento administrativo. Comentario a tencias no se adscriben a esa tendencia al
la Ley 4/1999, de 13 de enero», coord. S. dotar al principio de confianza de un con-
FER:->.hm:z POL-\!'\CO y J. A. HERN..\:->IlEZ COR- tenido singular, que lo aleja del «tradicio-
CHETE, Dykinson, Madrid, 1999, pp. 54, 56- nal» de la buena fe. La jurisprudencia uti-
57), quien, aunque no se adscrihe explíci- liza ambos indistintamente, y CENTE:->O
tamente a ningún concreto planteamiento, GONZÁI.EZ considera que esto es acertado.
da amplia cuenta del llevado a cabo por el Lo que critica son los efectos que aquélla
profesor PAREJO y se hace eco de que, para hace derivar a la desatención de esos prin-
el Consejo de Estado, el significado del cipios en algunas ocasiones. Por otra parte,
principio de confianza legítima «no es hay que señalar que también la doctrina
ajeno al principio de huena fe» (Dictamen italiana reconduce la tutela del aajJida-
de 22 de enero de 1998, que recomienda mento» y el principio de confianza legítima
insertar en el artículo 3.1 LPC la referencia al deber de obrar de buena fe (MFRL'SI, F.,
a los principios de buena fe y confianza le- Buona jede... , cit., pp. 9-16, que, citando a
gítima). Resueltamente en esta línea des- GO!'>ZAI.EZ Pf:REZ, se hace eco de la vigencia
taca, por su heligerancia argumentada, el de este posicionamiento en el ordena-
trabajo de CENn:;-.;o GOI\Z..\LEZ, que dedica miento español; LOR[I.I.O, L., La tutela del
en su capítulo VI (pp. 239-273) una crítica legittimo affidamenlo ... , cit., pp. 235, 243-
certera a la recepción del principio de pro- 254). En Derecho alemán, el profesor Os-
tección de la confianza legítima por la ju- SE:->I\l"HL, F. (Vertmuensschutz ... , cit., pp. 27-
risprudencia española, señalando, en la lí- 28) entiende que el principio de confianza
nea apuntada por GONZ..\LEZ Pf:REI. y PAREJO legítima se sustenta en dos pilares, uno de
AI.FONSO, que "non sembra che questo princiPio los cuales es el principio general de la
apporti qualche novitii realmente significativa buena fe. El otro, es el principio de segt¡'ri-
che rontrilmisca ad una corretta stima delle rela- dad jurídica y sirve para explicar por qué
:ioni tra cittadini e A mministraúone, piuttosto, en algunos casos la Administración no
credo chf, a causa del modo in cui estato jorrnu- puede retirar, en ejercicio de sus facultades
lato dalla nostra giurisprudenza, in sostanza revisoras, una resolución favorable erró-
l'unica cosa che si eottenuto é stata la creaúone neamente concedida. Sobre esta cuestión,
di ronjusione mUe stesse» (p. 239). Y después vide infra ap. V.2.2.
de explicar el significado que asume en (1057) La Imenaje... , cit., pp. 309, 311.
nuestro Derecho el deber administrativo También, GONZ..\I.FZ Pf:REZ (El principio ... ,
de obrar de buena fe, señala "E evidente che cit., p. 53) Y la jurisprudencia (entre otras,
questa concezione delta Imona jede applicata ai la STS de 28 de mayo de 1984, Ar. 2800).
rapporti tra la Pubblica Amminütra:ione e i cit-
354 CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

riencia jurisprudencial y de algunas valiosas aportaciones doctrinales.

Ahora, y partiendo de la hipótesis de que esa confianza existe técnica-
mente, conviene poner de manifiesto qué sucede cuando resulta defrau-
dada, es decir, qué consecuencias acarrea la vulneración del deber espe-
cífico que nos ocupa. A tal efecto, será de enorme utilidad conocer lo
que acontece cuando una de las partes que se proponía contratar inte-
rrumpe la negociación con violación de la bona fides in contrahendo.

111. Los efectos del incumplimiento del deber de coherencia

l. EL QUEBRANTAMIENTO DEL DEBER DE COHERENCIA EN lA ETAPA IN
COl"¡TRAHENDO y SUS EFECTOS ESTRICTAMENTE RESARCITORIOS

Las partes que discuten el contenido de un posible contrato pueden

abandonar las negociaciones en cualquier momento, pues no están obli-
gadas a contratar. No hay en el contacto precontractual un vínculo pres-
tacional que obligue a la perfección del contrato. No hay nada que
pueda forzar a un sujeto a concluir el negocio que se estaba preparando
porque los tratos no vinculan, pues, por encima del interés de la contra-
parte, se sitúa la libertad de quien interviene en la fase prenego-
cial (1058).
Quien decide preparar un contrato dispone de un poder de retirada
frente al cual no cabe oponer la confianza en el éxito de las negociacio-
nes. Al perjudicado no le asiste un derecho a imponer su voluntad nego-
ciadora, ni siquiera cuando los preparativos fueron interrumpidos en
contra de las exigencias de la buena fe. El principio de coherencia y
confianza no constituye en este sentido un límite al principio de la auto-
nomía de la voluntad.
Evidentemente, este planteamiento es del todo compatible con la
afirmada vigencia del deber de no interrumpir los tratos preliminares
cuando se ha suscitado la razonable creencia de que el contrato iba a
perfeccionarse. Lo que ocurre es que el incumplimiento de este deber
no otorga el derecho a concluir el contrato, sino, simplemente, el dere-
cho al resarcimiento del daño ocasionado. En este sentido, y eliminando
sus tintes delincuenciales, valen las observaciones de AsÚA GON-
ZÁLEZ(l 059). Según la autora, lo «reprochable» en estos casos no es que,
habiéndose iniciado unas negociaciones contractuales, no se haya prose-
guido hasta el final, porque, no existiendo una obligación de contratar,
a nadie puede «reprochársele» (en el campo jurídico) que no lo haga; lo
«reprochable» es que se haya hecho creer que se celebraría un contrato y
que después se interrumpan las negociaciones.
La doctrina de la responsabilidad por violación o defraudación de la

(1058) Aw:-.¡so Pf:REZ, M., La re.~ponsabi­ (1059) La culpa ... , cit., pp. 155-156.
lidad... , cit., p. 89l.
 IlI. LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE COHERENCLo\ 355

confianza en la etapa in contrahendo ha sido aplicada por las SSTS de 16 de

mayo de 1988 (Ar. 4308) Y 16 de diciembre de 1999 (Ar. 8978). En el
primer asunto, los directivos de un banco entraron en negociaciones con
uno de sus empleados, en relación con el posible traslado de éste a una
oficina de Miami. Según el relato fáctico de la sentencia, los tratos llegaron
a un punto en el que el traslado parecía inminente, por lo que el empleado
llevó a cabo, junto a su esposa, determinados actos de disposición (venta
de automóviles, excedencia voluntaria de la esposa de su puesto de trabajo
de auxiliar de clínica en la Seguridad Social). Según L. DiEZ PICAZO(1060),
la sentencia es correcta cuando afirma que aquellos directivos han incurrido
en culpa in contrahendo, pues, según se desprende de sus datos fácticos, a
partir de determinado momento, los interlocutores no dudaron en conti-
nuar las negociaciones sabiendo o, al menos, intuyendo, que éstas no llega-
rían a buen término. El segundo pronunciamiento mencionado se refiere
también a un supuesto en el que la <jalta de lealtad cuyo núcleo fue una ruptura
unilateral» de las negociaciones provocó «la vanidad de unos gastos, esfuerzos
y trabajos».
Así las cosas, el incumplimiento del principio de coherencia es, nada
más y nada menos, fuente de responsabilidad; es la circunstancia que
obliga a su autor a reparar el daño causado, independientemente de
toda consideración subjetiva de culpa o malicia, porque la buena fe cons-
tituye un arquetipo social de conducta desprendido de la concreta acti-
tud moral o intencionalidad de los sujetos. Consecuentemente, el perju-
dicado por la conducta de la contraparte durante la fase precontractual
no puede exigir la conclusión del contrato, pero sí el resarcimiento del
daño y a tal efecto no tiene que probar la concurrencia de dolo, culpa
o mala fe ( 1061) .
El perfil resarcitorio que asume en estos casos la buena fe pone de
manifiesto cómo el deber de coherencia encerrado en ella constituye
algo más que un deber de acomodar la conducta al arquetipo social de
que se trate o una prohibición de defraudar la expectativa ajena; consti-
tuye también la garantía que sigue a la exposición material de la propia
persona y los propios bienes a las potenciales injerencias lesivas propias
de una relación de confianza (1062) .
2. LA CONCULCACIÓN DEL DEBER DE COHERENCIA EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO Y SUS EFECTOS ESTRICTAMENTE RESARCITORIOS

Al igual que, en una relación ante contractum, la parte no está ob)i-

gada a contratar (por el principio de la autonomía de la voluntad), la
Administración, en la relación ante actum, no está obligada a adoptar la
resolución que interesa al administrado (por el principio de legalidad).
No existe un vínculo que le obligue a satisfacer las aspiraciones del inte-
resado (salvo que esto constituya la única solución legalmente posible).

(1060) Fundamentos ... , cit., p. 277. (1062) TL'RCO, e., Interesse negativo ....
(1061) CL;AllRAllO P~:REZ, C., Oferta, acep- cit., pp. 259-260.
tación .... cit., p. 44.
356 CAP. VlI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

A lo que está obligada es a definir el procedimiento secundum ius. Por

encima del interés del particular está el deber administrativo de observar
la legalidad (1063) .
La Administración puede denegar legítimamente la utilidad preten-
dida (cuando ésta sea la solución que impone la regulación aplicable o
la derivada de un correcto ejercicio de la discrecionalidad) y el intere-
sado no podrá invocar el principio de buena fe para promover la anula-
ción de la resolución negativa y el reconocimiento de aquella utilidad.
Al administrado no le asiste un derecho a una determinada resolución
(salvo que así lo establezca el ordenamien to jurídico), ni siquiera cuando
la actitud de la Administración generó una confianza en el resultado
apetecido. El principio de coherencia y confianza no constituye en este
sentido un límite al principio de legalidad, de la misma manera que no
lo es al de la autonomía de la voluntad, según hemos visto.
Ahora bien, al igual que ocurre en la relación precontractual, estas
consideraciones son perfectamente compatibles con la afirmada vigencia
del deber de mantener la coherencia y respetar la confianza del intere-
sado durante el procedimiento administrativo. Lo que sucede es que el
incumplimiento de este deber, aunque no proporciona derecho a la
anulación de la medida (la que, atendiendo al comportamiento soste-
nido con anterioridad, resulta contradictoria o incoherente), sí permite
exigir la indemnización de los daños y perjuicios que la frustración de
su esperanza haya ocasionado al interesado: es un «título justificativo»
de la imputación de responsabilidad patrimonial (1064) .
Parafraseando a AsÚA GONZÁLEZ y adaptando sus consideraciones a
la problemática de la relación «predecisional», lo «reprochable» no es
que, habiéndose iniciado un procedimiento, la Administración no haya
adoptado la resolución que interesa al administrado porque, no exis-
tiendo una obligación de acoger la pretensión de éste, no se le puede
«reprochar» que haya dictado un acto desfavorable conformado a Dere-
cho; lo «reprochable» es que haya hecho creer que se brindaría la utili-
dad, porque esto pudo condicionar las decisiones del particular condu-
ciéndolo a realizar desembolsos que de otro modo no habría realizado
o a descartar vías de lucro alternativas que en otras circunstancias no
habría declinado.
En parecidos términos, señalando que la infracción del deber de

(1063) Vide CARciA DE ENTERRiA, E. Y FER-
f\iANDEZ RODRÍGL"EZ, T. R., Curso ... , t. 1, cit.,
pp. 440-442.
(1064) La expresión «título justifica-
tivo», como sinónimo de título, criterio o
factor de imputación (o atribución) del
daño (o de responsabilidad) es de CARCÍA
DE Ef\iTERRÍA, E., El princiPio de la confianza
legítima como supuesto título justificativo de la
responsabilidad patrimonial del Estado Legisla-
dor, en AAW, «Estudios de Derecho PÚ-
blico Económico. Libro homenaje al prof.
Dr. D. Sebastián Martín-Retortillo», coord.
y prólogo L. M. COSCUI.LUEIA MOf\iTANER, Ci-
vitas, Madrid, 2003, p. 37.
 III. LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE COHERENCIA 357

buena fe lleva aparejada, como consecuencia, la responsabilidad, se han

expresado algunos autores en supuestos en los que la Administración ha
engendrado (por medio de determinadas actuaciones erróneas o contra-
rias a Derecho) y defraudado (a través de una resolución denegatoria)
la confianza en la obtención de una licencia urbanística, una licencia de
apertura o una subvención(1065). También la jurisprudencia, aunque
existen sentencias que, subvirtiendo el principio de legalidad e igno-
rando su rango constitucional, han considerado que el incumplimiento
del deber de coherencia y protección de la confianza da derecho a la
obtención contra legem de la utilidad denegada. Así, la famosa STS de
28 de febrero de 1989 (Ar. 1458), en relación con una denegación de
subvención a un Centro privado de formación profesional(1066).
El Centro en cuestión no reunía los requisitos exigidos para obtener
la condición de Escuela subvencionada. No obstante, la Administración
venía proporcionándole las ayudas que a lo largo de los años había solici-
tado. En el curso académico 1983/1984, la Escuela recibió la subvención

(1065) Así, DÍEZ-PICAZO, L. M., La doc- circunstancias, el administrado puede pre-

trina ... , cit., p. 42; CE:-JTENO G01'ZÁLEZ, E., II
principio ... , cit., pp. 109-112, 285-291;
GARdA Ll'EN(;(),J., El princiPio ... , cit., pp. 38-
46, 328, 341-342. Este último niega con
toda claridad la posibilidad de que en estos
casos el quebrantamiento de la confianza
alumbre un derecho que de otro modo no
existiría (porque no lo atribuye el ordena-
miento), circunscribiendo la tutela posible
al ámbito de la responsabilidad patrimo-
nial. Lo que, a mi juicio, no está claro, aun-
que se trata casi de una cuestión nominal,
es si esta conclusión se apoya en el deber
de buena fe como principio de coherencia
o en el de confianza legítima, que él en-
tiende como manifestación de la garantía
constitucional de la seguridad jurídica. Del
ámbito que en su planteamiento corres-
ponde a cada uno me ocupo después (ap.
V.2.2).
(1066) Comparten el criterio del Tri-
bunal, MARÍ;>; R1A.'-o, F., La recepción ... , cit,
pp. 60f\-608, YCASTILI.O BlANCO, F., La protec-
ción ... , cit., pp. 288-289. El profesor
GÚ~ZÁLEZ PtREZ (El princiPio... , cit., pp. 39,
141), parece admitirlo, si bien señala en
otro lugar (p. 102) que «Si es la Adminis-
tración la que ejercita un derecho o potes-
tad contra las exigencias de la buena fe, la
invalidez únicamente puede hacerse valer
en los procedimientos de revisión». Más
adelante (ap. V.2.2) nos ocuparemos de los
procedimientos de revisión donde, por lo
que parece, cabe defender con base en un
principio que no es el de la buena fe (la
seguridad jurídica) que, en determinadas
tender legítimamente el mantenimiento
del acto ilegal que la Administración
quiere revisar. En la línea expuesta, aun-
que desde una perspectiva mucho más ge-
neral, abstraída del asunto concreto de la
sentencia, GONZÁLEZ NAVARRO señala Uunto
con GONZÁLEZ PÉREZ, Comentarios a la Ley de
Régimen ... , cit., p. 363; Y junto con éste y
GO:-JZÁl.EZ R1VAS, Comentarios a la Ley 4/
1999... , cit., p. 85), que la «más importante
consecuencia» del principio de confianza
legítima es <<la de atenuar (e incluso dejar
sin eficacia en casos concretos) el rigor del
principio de legalidad». El profesor
SÁNCHEZ MORÓN (Venire contra ... , cit., pp.
239-241) ha sostenido similares conclusio-
nes al ocuparse de «las relaciones entre el
principio de legalidad y el de buena fe»
para averiguar «si la Administración está
vinculada por sus actos propios que han ge-
nerado una situación de confianza cuando
esos actos o el respeto a sus consecuencias
supone realizar actuaciones contrarias a la
ley o al Derecho». Parte de que, en gen.e-
ral, la consecuencia de que una decisiti>n
administrativa sea contraria al principio de
buena fe o confianza legítima es su anula-
ción total o parcial y, en su caso, el restable-
cimiento de situaciones jurídicas subjetivas.
Pero señala que, en el ámbito de las actua-
ciones regladas en particular, no cabe opo-
ner actos propios a la legalidad, limitando
la virtualidad anulatoria del principio ge-
neral de la buena fe al campo de las resolu-
ciones de carácter discrecional.
358 CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

para el primer semestre, incurriendo la Administración, nuevamente, en

la irregularidad reseñada. Sin embargo, solicitada la ayuda para el se-
gundo tramo del curso, se dictó resolución denegatoria, señalándose que
el Centro no reunía los requisitos establecidos para la concesión. El Alto
Tribunal estimó que la Administración, al otorgar la ayuda económica
correspondiente al primer semestre del curso, generó «la confianza legí-
tima del administrado», quien, convencido de que iba a ser igualmente
subvencionado durante el período siguiente, siguió impartiendo la do-
cencia. A su vez, y esto es lo que ahora interesa, consideró que la denega-
ción quebrantó la confianza suscitada y que tal fractura obligaba a desco-
nocer la normativa aplicable, reconociendo el derecho del postulante a
percibir la subvención que de otro modo no le habría correspondido,
toda vez que la Escuela no gozaba de la condición de Centro subvencio-
nado.
Así las cosas, el Tribunal ha considerado en ésta y en alguna otra
sentencia que la Administración, cuando desoye las exigencias de la
buena fe, se obliga a satisfacer la esperanza suscitada, sin que importe el
hecho de que la adecuada aplicación de la normativa vigente debiera
conducir a una solución diversa (1 067) .
Estos pronunciamientos desconocen cuál es la operatividad de la
buena fe (en particular, del deber de no contradicción) en las relaciones
de confianza. Evidentemente, el ordenamiento no permanece indife-
rente ante la vulneración de las exigencias de corrección y coherencia,
pero lo que desde luego no hace es admitir que una situación ilegal se
prolongue pro Juturo( 1068) .
La tesis jurisprudencial, llevada mutatis mutandis al ámbito de la res-
ponsabilidad precontractual, conduciría a la conclusión de que la viola-
ción de la buena fe otorga al aspirante ilegítimamente frustrado el dere-
cho a imponer su voluntad negociadora a la contraparte; a la negación
de la irrenunciable libertad de que disponen los precontrayentes para

(1067) Para un supuesto similar al rela-
tado, videSTS de 22 de marzo de 1991 (Ar.
2670). También la de 25 de junio de 1987
(Ar. 4287), aunque es posible que fuera
procedente la condena al libramiento de la
subvención porque hubiera un margen de
discrecionalidad y que las actuaciones ge-
neradoras de la confianza (en este caso, el
ofrecimiento realizado en un Real Decreto
y una campaña publicitaria) lo agotaran. Si
así fuera, la denegación sería ilegal, antes
que contraria a la buena fe, y el derecho a
la subvención un efecto del agotamiento
de la discrecionalidad y no de la defrauda-
ción de la confianza.
(1068) En este sentido, GARCÍA Ll'E:-;Go,
J., El prinripio... , cit., pp. 38-46: «admitir
una vinculatoriedad pro futuTO de la Admi-
nistración a los actos ilegales sería tanto
como afirmar la necesidad de dictar un
acto administrativo ilegal a sabiendas y con-
vertir la práctica administrativa en una
fuente de derecho de valor derogatorio de
la Ley». Por su parte, el profesor CENTENO
GONZÁLEZ (JI principio ... , cit., p. 328) ha rea-
lizado una crítica aún más incisiva a la doc-
trina jurisprudencial reseñada, señalando
que "la realta e rhe l'interpretazione e l'applira-
zione del princiPio denominato d 'affidamento le-
gittimo rostituisrono una minarcia costante al
princijJio di lega lila, pielm angolare delto Stato
di Diritto. Sara conveniente, dunque, mantenerl'
una "mgionevole sfiducia"".
 1Il. LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE COHERENCIA 359

abandonar en cualquier momento los preparativos de un posible con-

trato. Y si se admitiera esta conclusión, tambalearían los cimientos sobre
los que se ha edificado el Derecho privado (se subvertiría el principio
de autonomía de la voluntad) de la misma manera que, con las referidas
sentencias, han tambaleado los que sostienen el Derecho público (se ha
conculcado el principio de legalidad).
La falta de coherencia en la conducta administrativa produce efec-
tos única y exclusivamente en el plano de la responsabilidad patrimonial.
En éste, como en todos los casos de responsabilidad por (quebranta-
miento de la) confianza, sólo procede ordenar, como después se verá
con mayor detenimiento (1069) , la reintegración de las cantidades inútil-
mente comprometidas en la esperanza de obtener la resolución esperada
y las que se hubieran percibido de haberse emprendido esa otra activi-
dad lucrativa que fue descartada por confiar en la posibilidad de desarro-
llar la jurídicamente condicionada por la intermediación administrativa.
En esta investigación se sostiene que el incumplimiento de la exigencia
de coherencia derivada del principio general de la buena fe sólo puede
tener efectos en el plano de la responsabilidad, dando derecho al resarci-
miento. Pero téngase en cuenta que e! referido principio puede obligar a
mantener otros comportamientos cuyo incumplimiento puede generar otro
tipo de efectos. Así, por ejemplo, ARANA GARCÍA, en su reciente monogra-
fía ( 1070), sostiene que e! principio -distinto al de coherencia, aunque
igualmen te derivado de la buena fe- nemo auditor propriam turpitudinem
allegans obliga a la Administración en determinadas situaciones y puede
dar lugar a una serie de consecuencias que nada que ver tienen con la
responsabilidad civil. La regla, según expresa e! artículo 110.3 LPC, consti-
tuye una limitación aplicable a los particulares, que no pueden provocar
con su conducta un vicio de anulabilidad en e! acto administrativo y tratar
después de aprovecharse de! mismo. Pero ARANA considera que tampoco la
Administración puede alegar su propia torpeza cuando «trata, exclusiva-
mente, de defenderse», es decir, en casos en que «un particular impugna
un acto administrativo por entender que se vulnera alguno de sus derechos»
y la Administración «para contrarrestar tal demanda o invocación (oo.) alega
que no ha lugar a la pretensión de! particular por cuanto e! acto adolece
de un vicio que no hace posible la pretensión de! particular». En este con-
texto, el Tribunal no puede admitir «e! argumento de la Administración
por cuanto e! vicio a que ésta se refiere es solamente a ella imputable».
Ahora bien, «Posteriormente -dice el autor- si la Administración pensa~a
que el acto administrativo sigue siendo dañoso para los intereses públicos,
ya sí debería acudirse a la vía de la revisión de oficio para su eliminación y
si ésta ha lugar, en su caso, determinar la indemnización que al particular
corresponde» .
Téngase en cuenta que el parecer de este autor no es e! de la generali-
dad de la doctrina. Así, REBOLLO PUIG(l071) entiende que la legalidad y el
interés público que a su través se protege no admite el mantenimiento de

(1069) En este Cap., ap. VI. (1071) El enriquecimiento... , cit., pp. 372-
(1070) La alegación ... , cit., pp. 73-85. 375.
360 CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEAI.TAD

un acto nulo aunque esto signifique que la Administración se está benefi-

ciando de su propia torpeza. En el reciente estudio que el autor ha dedi-
cado a la cuestión se niega incluso, partiendo de la funcionalidad de la
regla nemo auditur en el ámbito del Derecho Civil, que ésta tenga rango
de principio general y que signifique que nadie pueda alegar sus propias
ilegalidades para conseguir la nulidad de un acto: se trata de una excepción
a una regla general, la de la restitución de lo indebidamente pagado, que,
en supuestos de inmoralidad o ilicitud cualificada, impide la recuperación
de las prestaciones cumplidas en virtud de un contrato nulo(I072).

IV. Las confianzas tutelables: características y delimitación de

supuestos
l. LAs CONFIANZAS DEFRAUDADAS POR CONDUCTAS QUE. A LA LUZ DEL ESTÁNDAR
APLICABLE DE COHERENCIA, RESULTAN CONTRADICTORIAS CON OTRAS ANTERIORES

La casuística que puede plantearse es tan rica y numerosa que resulta

imposible enumerar todas las situaciones en las que la Administración in-
curre en responsabilidad por quebrantamiento de la confianza. Sin em-
bargo, podemos tratar de descubrir los criterios normativos que la deben
gobernar y dar cuenta de los principales supuestos que se presentan.
Hay que partir de que la buena fe no ampara al interesado que realiza
gastos o descuida vías de lucro alternativas a sabiendas de (o, incluso, de-
biendo saber) que la Administración va a adoptar una resolución que le es
desfavorable. Cuando esto ocurre, la actuación administrativa no defrauda
expectativa alguna y no cabe invocar la buena fe porque su sentido con-
siste, precisamente, en amparar situaciones de verdadera confianza.
Es asimismo evidente que, aunque exista una ilusión o confianza
verdadera, su frustración no es siempre causa de responsabilidad. El inte-
resado ha de ser consciente de que la Administración puede adoptar la
medida que no le favorece porque está obligada por el principio de
legalidad; y de que la defraudación de sus expectativas sólo en determi-
nados casos puede proporcionarle derecho a indemnización. No hay,
pues, que confundir la esperanza que, por lo general, tiene todo intere-
sado en el éxito del procedimiento con la confianza tutelable. Las con-
fianzas tutelables, esto es, las que pueden encender la mecánica resarci-
toria, son sólo algunas de las que genera y traiciona la Administración
con su comportamiento.
Para diferenciar unas de otras, hay que analizar, no las convicciones
del interesado, sino la actitud sostenida por la Administración antes y
durante el procedimiento. En efecto, para determinar si hay un auspicio
cuya defraudación entraña un incumplimiento de las exigencias de la

(l072) ,Nemo auditur propriam turpitudi- administrativa, "Docum. adm.», núms. 263/
nem allegans" en la jurisprudencia rontencioso- 264,2002, pp. 187-193,211-212,215-219.
 IV. LAS CONFIANZAS TUTELABLES: CARACTERÍSTICAS Y DELIMITACIÓN DE SUPUESTOS 361

buena fe, no hay que indagar, por su sentido objetivo, la psicología o las
creencias del interesado, sino la conducta de la Administración.
Cosa distinta es que resulte acreditado que el interesado conocía o debía
conocer por alguna razón que el resultado del procedimiento le iba a ser des-
favorable. En estos casos, lo hemos dicho, no habrá responsabilidad adminis-
trativa toda vez que no habrá confianza tutelable. Cuando no sea éste el su-
puesto, determinar si hayo no una confianza con suficiente entidad como
para que su defraudación dé derecho al resarcimiento no depende de las es-
pecíficas convicciones del interesado. Puede estimarse que hay confianza tu-
telable, pese a que un pesimista interesado albergase pocas esperanzas de ob-
tener la ventaja solicitada; y, a su vez, puede estimarse que no la hay, aunque
el optimista solicitante contara con la firme creencia del recibimiento.
A su vez, y esto es una ulterior consecuencia del carácter objetivo de
la buena fe, para determinar qué conductas administrativas engendran
confianzas tutelables, es decir, confianzas cuya frustración puede ser causa
de responsabilidad patrimonial, hay que prescindir de toda consideración
del elemento culpa o intención. De lo que se trata es de juzgar la coheren-
cia del comportamiento administrativo y no las convicciones del intere-
sado o la intencionalidad de la Administración. Es preciso establecer si la
conducta administrativa, en sí misma considerada, puede estimarse inco-
herente, porque, de ser así, hay que entender que ha frustrado la con-
fianza que en el recibimiento de la ventaja había generado precedente-
mente.
Así las cosas, resolver la cuestión de la que depende la existencia
o no de una confianza fundada y, por tanto, de una responsabilidad
patrimonial (si hay daño, naturalmente), pasa por determinar cuándo la
actuación administrativa es contradictoria. De lo que se trata, por tanto,
es de determinar cuál es el parámetro de coherencia aplicable y, a partir
de él, juzgar el comportamiento de la Administración, para, de esta ma-
nera, concretar si hay incumplimiento del deber de obrar de buena fe y
responsabilidad por los daños producidos.
Para algunos supuestos, la Ley ha establecido ese estándar jurídico
de coherencia. Así lo hace la legislación urbanística, que habilita a la
Administración para suspender el otorgamiento de licencias urbanísticas
con ocasión del estudio y elaboración de nuevos planes a los que las
mismas tendrían que ajustarse, pero cuyo condicionamiento se ignor<l..
Cuando la Administración suspende el procedimiento para evitar situa-
ciones discrepantes con el nuevo planeamiento, el artículo 27. 2 TRLS
de 1976 garantiza a los peticionarios de licencias solicitadas con anterio-
ridad a la publicación en el Boletín Oficial correspondiente el derecho
la indemnización del coste oficial de los proyectos y a la devolución de
las tasas abonadas (1073) . Esta regla viene en cierto modo a tipificar un
(1073) Sobre el tema, me remito a nismo y responsabilidad ... , cit, pp. 80-87;
J.
BElTRAr-; A(;l'IRRF., L., Commtano
general... , GARCÍA GÚMEZ DE MERCADO, F., La responsabi-
A., Urba-
cit., p. 764; CHINCHILLA PF.INADO, lidad... , cit., pp. 59-60, y, con referencias a
362 CAP. VIL-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

supuesto concreto de responsabilidad por quebrantamiento de la con-

fianza, como ha señalado la STS de 6 de julio de 1981 (Ar. 3155) (1074).
Lo interesante es que de esta manera se libera al juez de la carga de
determinar si la confianza del interesado era o no tutelable (si había
o no incumplimiento del deber de buena fe), pues la Ley lo concreta
específicamente. El comportamiento de la Administración, que tramita
un procedimiento y después lo suspende, constituye una actitud que la
norma juzga incoherente, por lo que lleva aparejada, como efecto, la
responsabilidad por los daños ocasionados.
Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no subsiste este dere-
cho indemnizatorio cuando el proyecto presentado era manifiestamente
contrario a la ordenación urbanística todavía en vigor y la propuesta de
resolución del procedimiento había sido ya adoptada cuando el acuerdo de
suspensión fue publicado (1075). Este supuesto podría, quizá, reconducirse
a la categoría de operación materialmente expropiatoria o a la responsabili-
dad ex sacrificio(1076). Ahora bien, si se sigue este iter explicativo, hay que
admitir que el interesado, cuando demuestre que, de no mediar la suspen-
sión, habría obtenido la licencia, debe obtener un resarcimiento por las
ganancias que, a través del acto favorable, habría obtenido.

El problema es que la Ley no ha establecido el parámetro aplicable

para todos los casos (ni puede hacerlo, probablemente), lo que impide
conocer ex ante el grado de coherencia exigible, obligando a los operado-
res jurídicos a resolver la cuestión atendiendo a las circunstancias de
cada caso. Ahora bien, esto no implica que el juzgador haya de resolver
si hay confianza, contradicción y responsabilidad por la frustración de
aquélla, atendiendo a su personal concepción o idea de lo que podía
esperarse de la Administración en el asunto de que se trate. Al contrario,
obliga a localizar ese parámetro de coherencia y, una vez establecido, a
aplicárselo a la Administración (1077) .
Losjueces deben concretar, en primer lugar, el modelo de conducta

las parecidas previsiones establecidas en la problema planteado, adecuada a la finali-

Ley catalana de Urbanismo (art. 109.7),
Manual... , cit., pp. 842-843; MARTil'..: REBo·
LlO, L, La responsabilidad patrimonial... en el
ámbito urbanístico, cit., p. 83; Y IVARs BA~LTLS,
J. A. Y VII.lARINO SAMALEA, G., La responsabili-
dad ... , cit., pp. 158-162.
(1074) Véanse, además, las SSTS de 23
de noviembre de 1962 (AL 4482), 14 de
octubre de 1969 (Ar. 4583) Y 7 de mayo de
1971 (Ar.3214).
(1075) STS de 28 de mayo de 1996 (Ar.
5479).
(1076) Sobre esta figura, véase Cap. IV,
ap. Ll.
(1077) En este sentido, MORELL OCAÑA
(La lealtad... , cit., pp. 180-181) señala: .. La
conducta que se espera es la adecuada al
dad del encuentro o relación social de in-
tercambio. Esa conducta, además, ha de
responder a patrones, tipificaciones esta-
blecidas social o jurídicamen te ( ... ). El stan-
dard, de acuerdo con su funcionalidad, re-
mite el contenido del precepto a la
conducta que sea habitual en el lugar o en
la situación que considera; de suerte que
esa conducta habitual pasa a tener un ca-
rácter normativo, dotándola el precepto de
una ordenación jurídica que aparece ya
con carácter vinculante. Los standards, por
ello, impiden al Juez o a la Administración
una estimación libre, vinculando dicha esti-
mación a las valoraciones existentes en el
ámbito o entorno en que se produce».
 IV. lAS CONFIANZAS TUTELABLES: CARACTERÍSTICAS Y DELIMITACIÓN DE SUPUESTOS 363

al que debe acomodarse la Administración atendiendo a las circunstan-

cias de cada caso y a las cambiantes exigencias económico-sociales; de-
ben, en definitiva, establecer el estándar de coherencia que, según el
tipo de procedimiento y la conciencia social, vincula a la Administración
por imperativo del principio de buena fe. Después, han de comparar la
actitud administrativa concreta con la que, según este parámetro, era la
efectivamente exigible, es decir, han de señalar razonadamente cuándo
la Administración, al alejarse de ese arquetipo, actúa incoherentemente,
defraudando la confianza del interesado.

Partiendo de este planteamiento, trataremos de examinar los su-

puestos más frecuentes en los que la Administración se aparta del están-
dar de coherencia aplicable, pudiendo contraer responsabilidad por la
confianza generada y frustrada. Me refiero a los casos en que la Adminis-
tración deniega una utilidad en cuya obtención podía confiarse a la luz
del contenido de una promesa, una información administrativa, un con-
venio de Derecho público, un baremo de jerarquización de candidatos
o la praxis administrativa.

Es preciso abordar la cuestión con cierto detenimiento porque no

se producen supuestos de responsabilidad por confianza siempre que la
Administración dicta una medida distinta de la que cabía esperar a la
luz de lo declarado en estos instrumentos o del sentido de una práctica
administrativa anterior. Por eso, antes de analizar estos concretos supues-
tos, nos referiremos a otra importante nota o característica, que perfila
el concepto de «confianza tutelable» y que ayuda a averiguar cuándo el
incumplimiento del deber de coherencia constituye título atributivo de
responsabilidad.

Por otra parte, hay que insistir en que las hipótesis que ahora se
contemplan son sólo aquellas en las que la falta de coherencia adminis-
trativa puede resultar evidente y palmaria. Pero cabe que, partiendo del
estándar jurídico de lealtad de que se trate, se aprecie que comporta-
mientos de otro tipo susciten confianzas tutelables.
\

Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo ha considerado en sentencia

de 25 de junio de 1987 (Ar. 4287) que hay una contradicción inadmisible
cuando la Administración deniega una subvención, habiendo incluido
en su disciplina reguladora una amplia enumeración de fines e impul-
sado al interesado a elevar la instancia a través de una campaña de publi-
cidad oficial. Y otra vez, en sentencia de 1 de febrero de 1990 (Ar. 1258),
brindó tutela a la confianza suscitada por un acto que informaba sobre
el reconocimiento de un beneficio que no fue finalmente atribuido, pero
que estaba redactado en términos confusos, sin mención de su carácter
de simple propuesta de resolución.
364 CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

2. LAs CONFIANZAS DEPOSITADAS EN CONDUCTAS QUE NO TIENEN VIRTUALIDAD

OBLIGATORIA

2.1. Consideraciones generales

La responsabilidad por confianza presupone una conducta o com-
portamiento que genera la confianza en la obtención de un determinado
beneficio, pero que no obliga a su autor al efectivo otorgamiento. Si tal
conducta o comportamiento da lugar al nacimiento de un auténtico VÍn-
culo prestacional, la actuación posterior que la contradice, más que de-
fraudar la esperanza generada, lo que hace es incumplir la obligación
prestacional constituida, situando la cuestión fuera del ámbito de la res-
ponsabilidad por violación del principio de coherencia.
Así lo ha puesto de manifiesto la civilística (l 078) , al señalar que no
hay un problema de responsabilidad por confianza cuando, durante los
tratos preparatorios, se formaliza el compromiso de poner en funciona-
miento el contrato que se está proyectando (el denominado precontrato,
promesa de contrato o contrato preliminar) y una de las partes decide
no perfeccionarlo. Si esto ocurre, más que incumplimiento del deber de
coherencia, hay incumplimiento de la prestación debida por lo que el
acreedor podrá forzar la puesta en práctica del contrato definitivo y el
resarcimiento del daño en concepto de responsabilidad contractual por
violación del principio pacta sunt seroanda, y no en concepto de responsa-
bilidad precontractual por infracción de la buena fe(1079).

(1078) Vide, ex multis, AI.O!'>SO Pf:IU:Z, M.,
La responsabilidad ... , cit., pp. 869-871.
(10'79) Según la doctrina del Tribunal
Supremo, Salas de lo Civil [sentencias de
22 de octubre de 1987 (Ar. 7463); 3 de
marzo de 1992 (Ar. 2156); 3 de junio de
1994 (Ar. 4576); 23 de diciembre de 1995
(Ar. 9396); y 11 de mayo de 1999 (Ar.
3104)] Y de lo Social [15 de marzo de 1991
(Ar. 4167); 21 de julio de 1992 (Ar. 5645);
y 30 de marzo de 1995 (Ar. 2352)] hay pre-
contrato «ruando las partl's dejan para el fu-
turo Úl celebración ([p[ contrato difinitivo, pl"fO
habimdo señalado los P[emmtos y tirrunstancias
d!'l rontrato, pues mostraron su deridida volun-
tad de celebrar un auténtico contrato» (STS,
Sala de lo Civil, de 3 de junio de 1994). En
estos casos, el deudor que decide no reali-
zar el negocio proyectado puede incurrir
en una auténtica responsabilidad contrac-
tual, por incumplimiento de contrato,
como pone de relieve, también, lajurispru-
dencia de las Salas de lo Social de los Tri-
bunales Superiores de Justicia de Cataluña
(sentencia 669/1994, de 10 de febrero),
Andalucía (sentencia 133/2000, de 28 de
enero; y 2665/2002, de 24 de septiembre),
Castilla-La Mancha (sentencia 167/2000,
de 14 de febrero), Galicia (sentencia de 3
mayo de 2001), Canarias (sentencia 703/
2001, de 25 de septiembre) o Madrid (sen-
tencias 800/2002, de 1 de octubre; v 35/
2003, de 30 de enero). En cambio, l¿s tra-
tos preliminares en sentido estricto, en
cuyo seno puede surgir una responsabili-
dad por confianza, son «artos.v operacionl's
que los intl'rVinientes y "ad laterl's" rl'alizan ron
el fin de discutir y preparar el contrato»; actos y
operaciones que «se desenvuelvm m un área
nebulosa y desde luego evanescmte, pues ÚLS mis-
mas hay que mfocarlas desde un ¡JUnto de vista
muy amPlio -ideas, especulaciones, plantea-
mientos- pero que siempre tendrán un dmomi-
nadar romún, como es no suponer un acto juri-
dico alguno, ya que dichas referidas operaciones
no se derivan, de manera inmediata, efertos juri-
di ros mensurables. Pues bim, de dichos tratos
sociales o "contactos sociales" --denominación
germánim- puede y dl'be derivaT.le una cierta
responsabilidad -responsabilidad precontrac-
tu al o culPa "in contrahendo"-» [STS, Sala
de lo Civil, de 16 de diciembre de 1999
(Ar. 8978)].
T IV. LAS CONFIANZAS TUTElABLES: CARACTERÍSTICAS Y DELIMITACIÓN DE SUPUESTOS 365

Lo mismo puede suceder durante un procedimiento en el que tiene

lugar alguna actuación que engendra, no ya la confianza del interesado
en un determinado resultado, sino un vínculo prestacional de la Admi-
nistración. En estos casos, la resolución sucesiva, si se orienta en un sen-
tido diverso, es contradictoria y, por lo tanto, podría considerarse contra-
ria a la buena fe. El acto administrativo es ilegal y, aparentemente, la
disconformidad jurídica es debida a la infracción del deber de coheren-
cia. Sin embargo, lo que en realidad determina la ilegalidad de la resolu-
ción es el incumplimiento de la prestación debida en virtud del vínculo
contraído por la Administración. El interesado puede exigir en estos
casos el reconocimiento de la utilidad comprometida y el resarcimiento
del daño en concepto de responsabilidad por ilegalidad, y no por viola-
ción del principio de buena fe.
Consideramos, consecuentemente, que no es de recibo esa opinión
doctrinal (1 080), de la que a veces participa la jurisprudencia ( 1081), para
la que la responsabilidad por violación de la buena fe puede surgir
cuando la Administración genera signos externos que orientan al ciuda-
dano hacia una determinada conducta, «incluso sin necesidad de ser
jurídicamente vinculantes». La responsabilidad por confianza puede sur-
gir tan sólo, precisamente, cuando tales signos no son jurídicamente
vinculantes.
Hace tiempo que el profesor CARCÍA DE ENTERRÍA, al demostrar «que el
principio de los actos propios no puede ser invocado, ni como fundamento,
ni siquiera como motivo lejano» que justifique el sistema de lesividad y el
régimen revocatorio que lleva parejo (l082), denunciaba la imprecisión con
que, tanto en el ámbito del Derecho Administrativo como en el del Derecho
Civil, se utiliza la doctrina de la buena fe y la prohibición que de ella deriva
de venire contra factum proprium(l 083). Señalaba, en particular, que estas
últimas se confunden sistemáticamente con la doctrina sustantiva de los
efectos del consentimiento o de la declaración de la voluntad y que, sin
embargo, es claro que esta doctrina, y no la de la buena fe, explica la vincu-
lación de un sujeto a sus actos jurídicos: «El que yo no pueda retirarme
unilateralmente de un contrato no es una consecuencia de la doctrina de
los actos propios, sino, obviamente, una consecuencia -la primera, arto
1901 Ce- del contrato» (l084).

2.2\ El incumplimiento de compromisos vinculantes: la inexistencia de-

responsabilidad por confianza
Comoquiera que, para el nacimiento de la responsabilidad por con-
fianza, la conducta administrativa que resulta después contradicha no ha

(l080) GONZÁLEZ Pf:REZ,j., El prinripio ... , (1082) La doctrina de los actos propios y el
cit., p. 57. sistema de la lesividad, «RAP», núm. 20,
(1081) Así las SSTS de 7 de octubre de 1956, p. 77.
1991 (Ar. 7520), 20 de abril de 1992 (Ar. (1083) lbidem, p. 71.
3927),30 de junio de 1995 (Ar. 5024) Y 31 (1084) lbidem, p. 72.
de marzo de 1998 (Ar. 3082), a las que me
refiero después (ap. IV.2.2 y IV.2.4).
366 CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

de vincular, no entra en juego la buena fe como causa y título de impu-

tación del daño cuando la Administración desatiende las promesas que,
referidas a un acto administrativo, puedan considerarse obligato-
rias(1085). Así, por ejemplo, si la Administración realiza una auténtica
oferta obligatoria, el incumplimiento del compromiso contraído vicia la
resolución contradictoria y da derecho al resarcimiento, no sólo de los
gastos devenidos inútiles, sino también del lucro que con la ventaja ofre-
cida se habría conseguido.
Por eso estimamos incorrecta la doctrina sentada en la STS de 30 de
junio de 1995 (Ar. 5024) (1086). En este asunto existía una oferta jurídico-
negocial: la invitación que realizó la Administración a un empresario para
solicitar un incentivo destinado al desarrollo de una determinada actividad
productiva. El interesado aceptó la oferta, cumpliendo, además, los condi-
cionamientos impuestos por ésta. Pues bien, el Tribunal entendió que la
Administración, al denegar la prestación comprometida, defraudó una con-
fianza legítima y que esto obligaba a la Administración a dictar ex post la
resolución favorable. Sin embargo, lo que daba derecho a la subvención no
era la buena fe o la confianza en el otorgamiento, sino la oferta negocial
incumplida.
Lo mismo puede ocurrir en algunos casos en los que un Ayunta-
miento deniega una licencia en cuyo otorgamiento confiaba el intere-
sado porque la cédula que había solicitado informaba diversamente so-
bre sus posibilidades urbanísticas. La cédula es un instrumento de
expedición obligatoria que informa sobre las circunstancias en que se
encuentran los terrenos o fincas de que se traten (1087). La Ley del Suelo
no define su naturaleza (vinculante o simplemente informativa), remi-
tiéndose a tal efecto a la legislación autonómica. Algunas Leyes urbanísti-
cas, como las de la Cataluña(1088) y Valencia(l089), configuran estas
(1085) En este mismo sentido, en el dio del artículo 55.2 de la Ley del SUf'lo, "Rev.
Derecho alemán, MAu,z, T., Selbstbindun- Der. urb.», núm. 113, 1989, pp. 485-513;
gen ... , cit., p. 501; apelando al principio MONTORO CHINER, M.j., La responsabilidad ... ,
pacta sunt servanda, KJsKER, G., Vertrauens- cit., pp. 257-268; GOl',ZÁLEZ Pf:REZ, j., Comen-
schutz ... , cit., p. 163; y, subrayando que "las tarios a la Ley sobre Régimen del Suelo ... , cit.,
promesas legales ( ... ) llevan en sí mismas pp. 125-130; CHOI.BI CACHÁ, F. A., El procedi-
su fuerza vinculante», sin que deba acu- miento de Concesión de licencias de Urbanismo.
dirse a estos efectos al principio de con- Especial referencia a la· aPlicación del silencio
fianza legítima, OSSENBÜHL, F., Vertrauens- positivo, El Consultor, Madrid, 2002, pp. 57-
schutz... , cit., p. 28. En la doctrina española, 64; GoNZÁI.EZ SAUNAS, P., La responsabili-
GARCÍA LUEN(;o, j., El princiPio ... , cit., p. 339. dad ... , cit., pp. 180-182. Sobre las consultas
También, al tratar el Derecho alemán, CAS- urbanísticas, insistiendo en la oportunidad
TILLO Bl.ANCO, F., La protección ... , cit., p. 128. de una reforma que permita recurrirlas di-
(1086) Comparte sus criterios fa STS rectamente, sin esperar al acto estricta-
de 20 de abril de 1992 (Ar. 3927). mente resolutivo, GONZÁLEZ BOTIJA> F.> Los
(1087) Vide BOlX REIG, V., La cédula ur- otros actos administrativos, pendiente de pu-
banística, "Rev. Der. urb.», núm. 39, 1974, blicación.
pp. 55-76; NIETO GARCÍA, A., Las consultas a (1088) Decreto Legislativo 1/1990, de
la Administración: una aportación jurispruden- 12 de julio, por el que se aprueba el Texto
cial a los conceptos de acto administrativo y acto Refundido de las disposiciones vigentes en
inexistente. Comento STS de 9 nov. 1974, materia urbanística.
"REDA», núm. 8, 1976, pp. 137-145; ARO/A (1089) Ley 6/1994, de 16 de noviem-
MENA LAso, A., Consultas urbanísticas: un estu- bre, reguladora de la actividad urbanística.
 IV. lAS CONFIAN7AS TUTElABLES: CARACTERÍSTICAS Y DELIMITACiÓN DE SUPUESTOS 367

informaciones como auténticas declaraciones vinculantes que pueden

garantizar el libramiento de la licencia sobre la que se pide consulta
(arts. 97. 3 Y 84.2, de las regulaciones respectivas).
En estos casos, si la información favorable se ajusta al ordenamiento
jurídico (y puede, por tanto, vincular a la Administración), la ulterior
denegación de licencia, no es que defraude las expectativas que aquélla
despierta, es que incumple la obligación contraída, incurriendo, por
tanto, en una ilegalidad(1090). Los daños que sufra el interesado no
son, pues, daños a la confianza, sino los ligados al incumplimiento de la
prestación debida, es decir, los derivados de la contrariedad jurídica de
la resolución: los beneficios que le habría comportado una acción pú-
blica conformada a Derecho (a la cédula vinculante) o, lo que es lo
mismo, el desarrollo de la actividad que le habría permitido el oportuno
libramiento de la autorización.
Por lo mismo, tampoco generan responsabilidad por confianza las
resoluciones que dejan sin efecto el contenido provechoso de las consul-
tas que, a tenor de lo establecido en la legislación tributaria, tienen carác-
ter vinculante (1091 ); ni el incumplimiento de los convenios que, cele-
brados con arreglo al artículo 88 LPC durante un procedimiento,
participan de una naturaleza obligatoria (1 092) . Si la Administración de-
bía formalizar la solución pactada en un acto administrativo y, sin em-
bargo, dictó una resolución de contenido distinto en perjuicio del intere-
sado, incurrirá en responsabilidad, pero no por defraudación de la
confianza, sino por el incumplimiento de la prestación comprometida,
es decir, por la ilegalidad de su actuación.

2.3. La defraudación de las expectativas engendradas por instrumentos que

no pueden vincular porque no tienen naturaleza obligatoria o porque su
contenido es erróneo o contrario a Derecho: el supuesto típico de
responsabilidad por confianza
Hay casos en los que, pese a la naturaleza obligatoria de la informa-

(1090) En este sentido, CARCÍA LU:-JGo, pia o estricta es la consistente en un

J. El principio ... , cit., pp. 341-343.
(1091) En esta línea, CARdA Lm:NGO,
F., illidem, pp. 342-343.
(1092) Son los contratos sobre actos o
potestades que la doctrina italiana deno-
mina «accordi integrativi vincolanti" (vide,
COsclTLI.m:rA MONTANER, L. M., Manual...,
cit., pp. 360-362; DELGADO PIQUERAS, F., La
terminación convenrional del procedimiento ad-
ministrativo, Aranzadi, Pamplona, 1995, pp.
79-80) Y algún autor español califica como
«convenios no sustitutivos de la resolución,
pero vinculantes de su contenido», consi-
derándolos como una forma impropia de
terminación convencional porque la pro-
acuerdo bilateral obligatorio y alternativo a
la resolución, por el que finaliza el procedi-
miento (CALlH'.O AAABITARTF., A. Y MEN~:l'mrZ
REXACH, A., Lecciones de Derecho administra-
tivo, vol. 2, Acto y procedimiento administra-
tivo, Marcial Pons. 2001, p. 165). La gene-
ralidad de la doctrina considera. basándose
en el artículo 88 LPC, que la adopción de
un acuerdo vinculante exige una expresa
previsión legal o reglamentaria (por todos,
L. COSCULLCEIA MONTA.'1ER, M., Manual... ,
cit., p. 362). En contra, DELGADO PIQlTERAS,
F., La terminación ronvencional... , cit., pp.
186-189).
368 CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

Clon administrativa, el convenio de Derecho público o la promesa de

que se trate, el acto administrativo contradictorio puede generar auténti-
cos daños a la confianza. Así, cuando estas actuaciones, aunque configu-
radas con carácter vinculante, no pueden obligar porque su contenido
es equivocado o contrario a Derecho. La información que contiene una
noticia errónea y los compromisos de acordar medidas contrarias al orde-
namiel)to jurídico no pueden, evidentemente, vincular a la Administra-
ción. Esta puede y debe desobedecer los instrumentos mencionados,
pero esto no le exonera del deber de indemnizar al perjudicado cuando
esta postura defraude la confianza del interesado, causándole da-
ños(1093) / (1094).
A su vez, cuando tales actuaciones no tienen virtualidad obligatoria,
la Administración que las desoye puede igualmente incurrir en responsa-
bilidad por confianza si su contenido es erróneo o contrario al ordena-
miento jurídico porque el interesado ha podido seguir sus indicaciones.
Lajurisprudencia ofrece numerosos ejemplos en este sentido, sobre todo
cuando se trata de cédulas urbanísticas o consultas tributarias no vincu-
lantes que reconocen equivocadamente la existencia de un derecho ur-
banístico o un beneficio fiscal que resulta (legítimamente) denega-
do(1095).

(1093) Por eso, hay que juzgar acer-
tada la previsión establecida en el artículo
178.2 del Decreto 146/1984, de 10 de abril,
que, en relación con las consultas urbanÍs-
ticas, señala que "pese al libramiento del certi-
firado, no podrá ser otorgada ninguna licencia
contra las determinaciones dfl planmmiento
apli((tblf y sin Perjuicio de las mponsabilidades
administrativas a que hubiere lugar». Sobre la
cuestión, CHI:-.JCHIUA, J., Urbanismo y respon-
sabilidad... , cit., nota 56, p. 728. En este or-
den de ideas, el profesor Fritz OSSE:-.iBl:Hl.
( \/ertrauenssrhutz... , cit., p. 29), considera
que las promesas pueden generar respon-
sabilidad en el Derecho alemán cuando su
contenido es contrario a Derecho. De este
posicionamiento se ha hecho eco el profe-
sor CASTIl.LO BL"J'CO (La protección ... , cit., p.
128). Sobre la cuestión en el Derecho ita-
liano, MERl'SI, F., Ruonafede... , cit., pp. 165,
181.
(1094) Téngase en cuenta que la ilega-
lidad o el error pueden no ser las únicas
razones que justifiquen que la Administra-
ción desobedezca instrumentos normativa-
mente configurados como vinculantes. Así,
por ejemplo, la doctrina alemana consi-
dera que la obligatoriedad de las promesas
administrativas desaparece cuando las cir-
cunstancias de hecho o de Derecho cam-
bian sustancialmente, pudiendo asegurarse
que la Autoridad no habría contraído el
compromiso de haber conocido la poste-
rior evolución de los acontecimientos
(MAlNZ, T., Selbsthindungen ... , cit., p. 501).
En este supuesto, la Administración puede,
quizá, incurrir en responsabilidad por con-
fianza.
(1095) Sobre la responsabilidad de la
Administración y las consultas tributarias,
es ilustrativo el estudio de M.H.-\. SIERRA (La
responsabilidad patrimonial..., cit., pp. 149-
160), que, sin embargo, no diferencia el
fundamento de la responsabilidad y el al-
cance del resarcimiento según que la Ad-
ministración se aparte de la información
(correcta) vinculante o proporcione una
noticia equivocada. Tampoco menciona
expresamente el fundamento de la respon-
sabilidad, AROZAMENA LASO (La consulta ur-
banística ... , cit., pp. 509-519), aunque dice
con acierto: «la consulta urbanística im-
plica el derecho a una información veraz,
por lo que el particular que, confiado en
la que se le ha suministrado, redacta el pro-
yecto técnico y solicita la licencia con base
en aquella información, si bien no puede
invocar ( ... ) un derecho a la obtención de
la licencia, sí puede, en cambio, llegar a
fundar un derecho al resarcimiento de la
lesión patrimonial efectiva que le cause la
denegación de la licencia y siempre que la
motivación de la denegación descanse en
prescripciones urbanísticas distintas de las
 1
IV. LAS CONFIANZAS TUTElABLES: CARACTERÍSTICAS y DELIMITACIÓN DE SUPUESTOS 369

Así, entre otras muchas sentencias(l096), la del Tribunal Supremo de

7 de marzo de 2000 (Ar. 2371). Una Comisión Municipal de Urbanismo
informó favorablemente un proyecto inviable, porque consistía en la cons-
trucción de una instalación deportiva (cinco pistas de tenis, un local y varios
vestuarios de 120 m 2 ) que no podía llevarse a cabo con arreglo al planea-
miento, dado que la compatibilidad de usos que éste permiúa estaba condi-
cionada a la inalteración del carácter no edificacable de las zonas afectadas.
Como revela la sentencia, la empresa informada (un Club de Tenis) adqui-
rió después los terrenos en que había de construirse la instalación y, solici-
tada la licencia de obras, recibió respuesta negativa por parte del Ayunta-
miento. El Alto Tribunal, aunque no apela a la buena fe ni al incumpli-
miento del deber de coherencia como título justificativo de la responsabili-
dad patrimonial, señala que la cédula generó la creencia en unas posibilida-
des urbanísticas que, a la luz del ordenamiento vigente, no existían y que
tal creencia motivó unas inversiones y gastos que posteriormente se convir-
tieron en perjuicios resarcibles por cuanto devinieron imposibles las cons-
trucciones proyectadas. La Administración incurrió, pues, según dice la sen-
tencia, en responsabilidad por funcionamiento anormal del servicio, por lo
que debió afrontar los gastos de gestoría, incluidos los de notaría y el pago
del impuesto de transmisiones satisfecho; y el coste de los terrenos, dedu-
ciendo una cantidad identificable con el valor que tales terrenos para otros
usos o aprovechamientos distintos de aquel para el que fueron adquiridos.

La responsabilidad patrimonial derivada de la defraudación de las

expectativas suscitadas por una información inexacta cabe, no sólo
cuando el sujeto ve denegada su solicitud, sino también cuando desiste
del proceso edificatorio o decide no acogerse a un determinado benefi-
cio fiscal por confiar en una cédula o certificado que niega sus verdade-
ras posibilidades urbanísticas o fiscales (1097) . En este caso, el interesa.do
puede descubrir mucho tiempo después que existían tales posibilidades
y que, entonces, trate de acogerse a las mismas, cuando ya no es jurídica-
mente posible -por un cambio del planeamiento o de la regulación-
o cuando el padecimiento de perjuicios medio tempare -las ganancias
inobtenidas desde la fecha en que pudo disfrutarse la resolución favora-
ble hasta aquella en que se disfruta efectívamente- es inevitable.

que fueron objeto de información». Sí se 4393), 25 de noviembre de 1988 (Ar.

refieren al principio de confianza legítima
como fundamento de esta responsabilidad,
CHINCHiLlA PEINADO, j. A, Urbanismo y res-
ponsabilidad... , cit., p. 729; Y GARCÍA GÓ\IEZ
DE MERCADO, F., l\1anual dI' rontratarión y res-
ponsabilidad... , cit., p. 843.
(1096) Así, las SSTS de 7 de febrero de
1978 (Ar. 582), 29 de octubre de 1979 (Ar.
3547), 29 de septiembre de 1980 (Ar.
3459),31 de octubre de 1980 (Ar. 4004),6
dejunio de 1981 (Ar. 2551),29 de octubre
de 1982 (Ar. 6463), 5 de noviembre de
1984 (Ar. 5756),8 de mayo de 1986 (Ar.
9209), 12 de junio de 1991 (Ar. 4878), 10
de febrero de 1994 (Ar. 878) Y 23 de ¡fe-
brero de 1999.
(1097) Sobre estas hipótesis, pero limi-
tando sus consideraciones al ámbito urba-
nístico, CHINCHiLlA PI::INADO,j. A (Urbanismo
y responsabilidad... , cit., pp. 731, 732), que
cita la STS] de Asturias, de 17 de abril de
1995, que parte de este planteamiento;
CHOLBI CACHÁ, F. A (El procedimiento ... , cit.,
p. 66) Y GARcíA GÓMt:Z DE MERCADO, F. (Ma-
nual de contratación ... , cit., p. 843).
370 CAP. VIL-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

2.4. La separación de un precedente, de un baremo o de otras actuaciones

administrativas con violación de la doctrina del agotamiento de la
discrecionalidad, el princiPio de igualdad o el princiPio de interdicción de
la arbitrariedad: la inexistencia de responsabilidad por confianza
Ocurre algunas veces que una actuación susceptible de generar con-
fianza puede determinar que la resolución administrativa que la contra-
dice sea ilegal. Me refiero ahora a los casos en que, debiéndose juzgar
ex post la conformidad a Derecho de un acto discrecional, se estima que
la conducta respetada por la Administración antes o durante el procedi-
miento asume relevancia a efectos anulatorios.
Piénsese en el ciudadano extracomunitario que interrumpe su acti-
vidad laboral al resultar despedido por no obtener la renovación del
permiso de trabajo que había solicitado. La jurisprudencia ha estimado
en asuntos de este tipo que la denegación es contraria a Derecho si
subsistían las circunstancias de hecho y de Derecho que determinaron
la concesión originaria y no se han recabado informes que, atendiendo
a la situación laboral nacional y, en particular, a la cantidad de mano de
obra española no colocada en el sector, aconsejen la denegación(1098).
Parece que, en estos supuestos, la falta de coherencia vicia la resolución
administrativa y que el principio de no contradicción (su conculcación)
desborda el ámbito estrictamente resarcitorio amparando la eliminación
de la resolución.
Hay multitud de supuestos en los que, por la misma razón, parece
que la infracción de la buena fe lleva aparejada la sanción de la invalidez.
Así, por ejemplo, cuando de la baremación de los proyectos presentados
en un procedimiento de contratación resulta de manera inequívoca que
la adjudicación correspondía a un concreto licitador y, sin embargo, se
optó por otro. También cuando la decisión administrativa rompe sin la
adecuada motivación con el criterio (legal) sostenido con anterioridad
en procedimientos sustancialmente idénticos. En uno y otro caso, el inte-
resado puede resultar perjudicado por una resolución distinta de la que,
atendiendo al baremo o al precedente, era de esperar.
En estos casos, la deslealtad administrativa tiene, aparentemente,
una virtualidad anulatoria que, por lo demás, parece contradecir la tesis
que aquí se sostiene (el quebrantamiento de la confianza sólo puede
producir efectos en el plano resarcitorio) y parece congeniar con la in-
contestable evidencia de que el principio de legalidad obliga a la Admi-
nistración a obedecer no sólo las normas escritas sino también los princi-
pios generales que, como el de buena fe, componen, fundamentan y
estructuran el ordenamiento jurídico, dándole un sentido que va más

(1098) SSTS de 2 de noviembre de de mayo de 1998 (Ar. 4314) Y 14 de abril

1987 (8766),9 de diciembre de 1987 (Ar. de 1999 (Ar. 4522).
9436), 12 de junio de 1991 (Ar. 4878), 11
 l
I

IV. LAS CONFIANZAS TUTELABLES: CARACTERÍSTICAS y DELIMITACiÓN DE SUPUESTOS 371

allá del que correspondería a un simple conjunto heteróclito de precep-

tos(1099) .

Como consecuencia de lo anterior, puede parecer acertada la con-

clusión de que el deber dé coherencia opera como límite al ejercicio de
las potestades discrecionales, como un criterio que, a la hora de enjuiciar
determinadas actuaciones, puede determinar su ilegalidad (1100). De he-
cho, el Tribunal Supremo ha invocado esta doctrina en casos análogos
a los anteriores. Así, la STS de 7 de octubre de 1991 (Ar. 7520) anuló la
resolución denegatoria de unas autorizaciones «con un cierto componente
discrecional», por separarse de los criterios que la Administración había
difundido profusamente en una «nota» y cuya aplicación habría debido
conducir al otorgamiento. El Alto Tribunal estimó que, aunque tales
criterios no eran jurídicamente vinculantes, debían operar por impera-
tivo de la buena fe y la confianza legítima(llOI).

Sin embargo, aunque en estos casos puede existir violación del prin-
cipio de coherencia, no creo que sea ésta la que determina la disconfor-
midad jurídica de la resolución. Si el administrado puede pretender legí-
timamente la anulación de la decisión, no es por su incoherencia con la
actitud precedente, sino por otras razones. Lo que ocurre es, sencilla-
mente, que las actuaciones administrativas posteriormente contradichas
tuvieron la virtualidad de agotar la discrecionalidad. El acto administra-
tivo sólo era discrecional en apariencia porque hubo circunstancias que
colmaron el déficit de programación normativa. Aquellos hechos, aquel
baremo, aquel precedente o aquella «nota» integraron la regulación apli-
cable, y se puede decir ex post, cuando el procedimiento ya ha finalizado,
que la solución adoptada no estaba entre las legalmente posibles. Como
el acto administrativo en cuestión era de distinto tenor, infringió la nor-
mativa reguladora de la potestad, que es la que, completada con el mate-
rial instructorio u otros datos, imponía una determinada resolución. Así
las cosas, se puede decir que la contrariedad jurídica de la medida no
deriva de la violación del principio de buena fe, que seguramente existe,

(l099) Sobre los principios generales
del Derecho y el control que a su través
debe hacerse de las actuaciones discrecio-
nales, GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La lucha ... ,
cit., pp. 30-49; Y el mismo autor junto con
FER!\JÁ.'\JDEZ RODRÍeuEz, T. R., Curso... , t. l,
cit., pp. 83-90, 47M83.
(l100) Así lo entiende GONZ..\LEZ PÉREZ
(El princiPio ... , cit., p. 39), aunque dice tam-
bién que, fuera de los procedimientos de
revisión, no cabe invocar la buena fe para
obtener la declaración de invalidez (p.
102) Y que la indemnización es el efecto
más general (p. 113). Parece situarse en
esta línea SÁ~CHEZ MORÓN (Venire contra ... ,
cit., pp. 239-241), aunque realiza unas for-
midables precisiones en orden a demostrar
cómo tal tipo de declaración se puede ~a­
sar en los principios de legalidad, iguald¡td
o interdicción de la arbitrariedad (p. 231);
Y ARANA GARCÍA (La alegación ... , cit., pp. 32-
40), al señalar que la buena fe está llamada
a jugar un importante papel cuando la Ad-
ministración ejercita potestades discrecio-
nales.
(1101) Esta misma doctrina ha sido
aplicada en la STS de 31 de marzo de 1998
(Ar. 3082). Sobre la buena fe y las normas
internas, MERUSI, F., Buona Jede ... , cit., pp.
188-195.
 ,
372 CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

sino de la aplicación de la doctrina del agotamiento de la discrecionali-

dad(l102).
En estos casos y, en particular, cuando la Administración no razona
una resolución que se separa del criterio que, a tenor de las actuaciones
sostenida antes o durante el procedimiento, cabía esperar razonable-
mente, puede haber, además, arbitrariedad o el atentado a otros princi-
pios fundamentales como el de igualdad(l103). De ahí que la ilegalidad
de la resolución se pueda explicar también por esa arbitrariedad o esa
discriminación singular, pero no por la violación del principio de buena
fe(l104).
En estos supuestos, si la actuación administrativa ocasiona daños
y perjuicios, también habrá responsabilidad patrimonial, pero no por
defraudación de la confianza, sino por el incumplimiento del deber de
adoptar una resolución ajustada a Derecho. Por eso el interesado puede
solicitar, no ya la reintegración de los gastos que han devenido inútiles,
sino también las pérdidas derivadas de la no obtención de la utilidad a
la que tenía derecho.

2.5. La frustración de la confianza depositada en el precedente ilegal: un caso

posible de responsabilidad por confianza
Es posible delimitar, no obstante, algún caso en que la forma en
que se ejerció anteriormente la potestad puede suscitar confianzas cuya
defraudación se protege resarcitoriamente. De la misma manera que las
promesas, las informaciones o los convenios de Derecho público que

(1102) Sobre la doctrina del agota-
miento de la discrecionalidad, que enlaza
con la de la autovinculación a través de ac-
tuaciones administrativas pueden verse, en
el Derecho alemán, ex multís, BURMEISTER,].,
Selbstbindungen ... , cit., pp. 503-513; DICKE,
c., Der allgemeine... , cit., pp. 293-310; GERl\i,
A., Die Ermessensreduzierung... , cit. pp. 1194-
1199; MAu1\z, T., Selbstbindungen ... , cit., pp.
497-503; en la doctrina española, BU.TRÁ1\
DE FEI.IPE, M., Discrecionalidad administra-
tiva ... , cit., pp. 149-150, 205-206; BACI<;A-
I.UPO SA(;(;ESE, M., l~a discrecionalidad ... , cit.,
pp. 89-92; HUERGO LORA, A., Las pretensiv-
nes ... , cit., pp. 315-336.
(1103) Vide, FERNÁNDEZ RODRÍ(;m:z, T.
R., De la arbitrariedad de la Administración, 4'
ed. correg., Civitas, Madrid, 1999, passim.
(11 04) En esta misma línea se sitúa
SÁNCHEZ MORó:-J, M. (Venire contra ... , cit., p.
231), para quien «que la Administración se
aparte en un caso concreto de lo previsto
por circulares o instrucciones propias cons-
tituirá una infracción del principio de lega-
lidad, en el caso de aquéllas tengan eficacia
normativa, o bien del de igualdad, si su-
pone desigualdades de trato, o del de inter-
dicción de la arbitrariedad, en la medida
en que las circulares internas se consideren
vinculaciones establecidas por la propia
Administración para el ejercicio de sus po-
testades discreCIonales". También, GARCÍA
LUENGO,]., El princiPio ... , cit., p. 59. Este au-
tor critica la STS de 31 de marzo de 1998
(Ar. 3082), que apela a la confianza para
anular una resolución que era contraria a
los criterios que previamente había adop-
tado la Administración: «la vinculatoriedad
de la Administración a las declaraciones ge-
nerales por las que redujo su margen de
discrecionalidad ( ... ) no precisa para ser
explicada del principio de protección de la
confianza legItima». Sobre la discrimina-
ción singular o la arbitrariedad que puede
denotar la aplicación de un criterIO dis-
tinto del usual, GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Y FER.
l\iÁNllEZ ROllRÍ(;UEZ, T. R., Curso ... , t. l, cit.,
pp. 74-79; COSCUI.I.UEIA MONTA."IER, L. M.,
Manual..., cit., pp. 136-137.
 .,

IV. LAS CONFIANZAS TUTELABLES: CARACTERÍSTICAS y DELIMITACIÓN DE SUPUESTOS 373

formalizan compromisos jurídicamente inadmisibles, los precedentes, si

no se ajustan al ordenamiento, pueden plantear cuestiones de responsa-
bilidad por confianza.
Cuando el criterio manejado en asuntos análogos es conforme a
Derecho, la Administración no incurre normalmente en responsabilidad
por confianza, bien porque adoptó, motivándolo, un nuevo criterio per-
fectamente legal que no genera ningún tipo de deber indemnizatorio;
bien porque, al separarse del precedente, se considere que la resolución
es contraria a Derecho en virtud de la doctrina del agotamiento o por
infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad o del de
igualdad (y, por lo tanto, pudiendo contraer -si hay daños- responsa-
bilidad por incumplimiento del deber de definir el procedimiento secun-
dum ius).
Los principales supuestos en los que una resolución administrativa
puede dar lugar a responsabilidad por quebrantamiento de la confianza
depositada en el precedente son, pues, aquellos en los que tal prece-
dente es ilegal. En efecto, como el precedente es contrario a Derecho,
la resolución administrativa que lo desoye no puede en ningún caso
considerarse ilegal porque, ni ésta es arbitraria o discriminatoria, ni
aquél sirve para agotar la discrecionalidad. Pero como expresa el criterio
anteriormente manejado por la Administración y el interesado pudo des-
conocer su disconformidad jurídica, puede generar una confianza que
defrauda ilegítimamente la resolución (correcta) que no lo acoge (no lo
puede acoger), dando derecho al resarcimiento de los gastos inútilmente
realizados y de las pérdidas de ocasiones alternativas de negocio descarta-
das en la esperanza de obtener la utilidad pretendida.
En esta línea, el profesor DíEZ-PICAZO GIMf:NEZ señala que la Adminis-
tración, cuando produce un precedente contra ius, crea una expectativa
que luego se ve forzada a defraudar; y que este comportamiento, por ser
con trario a la buena fe, puede engendrar responsabilidad (11 05). Por su
parte, la jurisprudencia ha considerado que algunos precedentes ilegales
pueden generar confianzas tutelables. Como vimos, el Alto Tribunal
apreció en la Sentencia de 28 de febrero de 1989 (Ar. 1458) que la
Administración, al conceder de manera irregular unas subvenciones du-
rante varios años consecutivos y en el primer tramo de otro, generó en el
beneficiario una confianza que la denegación de la ayuda ulteriormente
solicitada defraudaba ilegítimamente. El error en que incurrió el pro-
nunciamiento jurisdiccional fue considerar que aquel precedente obli-
gaba a otorgar una subvención contra ius. Pudo estimar, en cambio, que

(1105) La doctrina ... , cit., p. 42. En pa-
recidos términos se expresa SÁNC.HEZ
MORÓ!';, M. (Venire contra ... , cit., pp. 231,
232), aunque con mayores precauciones,
pues advierte que la contradicción en que
incurre en estos casos la Administración
«no siempre determinará la antijuridicidad
del cambio de criterio, pues el precedente
puede ser ilegal y ese cambio de criterio
estar justificado y fundamentado».
374 CAP. VI l.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: lA DESLFALTAD

había responsabilidad por confianza y, por tanto, ordenar el resarci-

miento de los gastos inútilmente efectuados y la pérdida, conveniente-
mente acreditada, de una vía de lucro alternativa.
Los autores que han comentado críticamente la sentencia aducen, en-
tre otros argumentos, que en ningún caso un precedente ilegal puede vin-
cular. Esta idea, aunque a mi modo de ver es acertada, no es la que, en mi
opinión, sirve de base a la crítica correcta. Como hemos visto, para apreciar
que hay una confianza tutelable es condicio sine qua non que la actuación de
que se trate no vincule, y, precisamente por eso, porque el precedente ilegal
no obliga, la decisión que lo desoye puede quebrar la confianza del adminis-
trado. Lo criticable no es, pues, que se estimara que la Administración de-
fraudó ilegítimamente unas esperanzas cualificadas, sino que se asociara
como efecto a esta actitud el surgimiento de un derecho a una subvención
para la que no se reunían los requisitos que exigía la normativa vigente.
Cosa distinta es que se demuestre que el interesado tenía conocimiento de
la ilegalidad de la práctica administrativa, es decir, que supiera que, de
haber acomodado a Derecho la actuación administrativa, la Administración
no le habría brindado las ventajas solicitadas. Cuando esto ocurra, no hay
confianza alguna que tutelár a través del resarcimiento ni, por tanto, res-
ponsabilidad administrativa.

Por otra parte, aunque hemos dicho que la responsabilidad por con-
fianza presupone la ilegalidad del precedente, no puede descartarse que,
en algún supuesto específico, la resolución administrativa que se separa
de un precedente legal no sea anulable (porque se aprecie que no se ha
producido el fenómeno del agotamiento, que no hay un trato discrimi-
natorio o que no hay irregularidad invalidan te alguna); pero que sea
contraria al principio de la buena fe (porque se estime que la Adminis-
tración se ha alejado del estándar de coherencia que le era exigible).

Aunque no es exactamente el caso, interesa en este sentido la STC

39/1989, de 16 de febrero, comentada por J. L. MARTÍNEZ LÓPEz-Mu-
ÑIZ (11 06). El Gobierno de 1981 negó al sector de maquinaria eléctrica
la calificación de «sector en crisis», que le hubiera permitido beneficiarse
de las ayudas previstas en un DL de reconversión industrial. No obstante,
concedió ayudas a tres empresas, negándosela a otra (<<Alconza, S. A.»).
Por lo que parece, el Ministerio de Industria y Energía estimó inicial-
mente atendible la pretensión de esta última empresa, solicitándole la
presentación de un plan de reestructuración y una auditoría que ella
realizó a su costa. Presentado el plan, se encargó un dictamen -que
resultó favorable- a una empresa especializada sobre la viabilidad del
plan y que la solicitante hubo de costear. Después, la Dirección General
de Industrias Siderometalúrgicas y Navales propuso la concesión. Sin
embargo, el nuevo Gobierno, formado después de las elecciones de oc tu-

(1l06) Subvmciones e igualdad (STS 3ª 28 mayo 1985, y STC 2ª, 39/1989, 16 felJrero),
«REDA", núm. 65, 1990, pp. 119-129.
 IV. LAS CONFIANZAS TUTELABLES: CARACTERÍSTICAS Y DELIMITACIÓN DE SUPUESTOS 375

bre de 1982, no se pronunció expresamente. Ante el silencio, la indicada

sociedad acudió al TS, que desestimó el recurso y después, alegando
violación del artículo 14 CE, al TC, que denegó el amparo, en el entendi-
miento de que «ninguna norma de nuestro ordenamiento jurídico determina
expresamente la obligatoriedad de la concesión por la Administración de las ayu-
das pretendidas por dicha parle (.. .) no se ha producido tanto una denegación
por silencio administrativo, que pudiera resultar discriminatoria, teniendo en
cuenta el trato otorgado a otras empresas, como un cambio de criterio en la conce-
sión de las ayudas, que se corresponde con el cambio de Gobierno producido tras
la celebración de las elecciones». Según MARTÍNEZ LÓPEZ-MuÑIZ, la denegación
debió considerarse ilegal porque se separó del precedente sin realizar
una fundamentación razonada, toda vez que no se resolvió expresamente
el procedimiento. Según él, no parece que un cambio de Gobierno am-
pare un cambio inexplicado de criterio ni tenga <<la virtualidad formida-
ble de hacer que la desigualdad no resulte discriminatoria» (1107). Lo in te-
resante, desde la perspectiva de esta investigación, es que las instancias
que conocieron del asunto, si no apreciaban que la denegación por silen-
cio era ilegal, pudieron estimar que la Administración había incurrido
en responsabilidad por confianza. Si el precedente y el material instruc-
torio no tenían la virtualidad de agotar la discrecionalidad, pudo enten-
derse, según parece, que generaban una confianza tutelable en el otorga-
miento de la ayuda solicitada que daba derecho, por lo menos, a la
compensación de los cuantiosos gastos que, como hemos vistos, hubo de
afrontar la reclamante.
En relación con la praxis administrativa en materia de policía, la
jurisprudencia viene considerando que la tolerancia administrativa de
actividades prohibidas no puede generar confianzas tutelables. Así, la
STS de 20 de marzo de 1996 (Ar. 3373), que negó la posibilidad de
invocar frente a la imposición de una multa la dejación administrativa
de las facultades sancionadoras. En el caso, el recurrente confesó haber
cometido reiteradamente y durante muchos años la infracción sin que
la Administración le sancionara ( 1108).
El profesor DÍEZ-PICAZO (Luis María) (1109) se ha ocupado de esta
cuestión. Ha dicho que estas «pequeñas tolerancias» son muchas veces,
por el elevado coste que entrañaría su eliminación, necesarias -para el
buen funcionamiento de la Administración; pero que en determinados
supuestos pueden revelar una pérdida de vigencia de determinadas nbr-
mas por desuetudo. En estos excepcionales casos, sólo es admisible, bajo
su punto de vista, que la Administración decida no seguir permitiendo
esas actividades cuando el nuevo criterio de actuación sea generalizado

(1107) La cursiva es del autor. miento (STS de 1 de marzo de 1991, Ar.

(1108) Sobre el tema, MEReS!, F., Buona 2502) que estimó que la falta de ejercicio
Jede... , cit., pp. 181, 188. Por otra parte, de la potestad sancionadora suscitaba una
véase la acertada crítica de GARCÍA LUENGO confianza tutelable.
(El princiPio ... , cit., p. 51) a otro pronuncia- (1109) La doctrina ... , cit., p. 26.
376 CAP VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

y firme con respecto al futuro; e, incluso, quizá, previamente comuni-

cado. En esta línea (que admite que, desde la óptica de la de estricta
legalidad, ese cambio de criterio es irreprochable, pero que quiere hacer
frente a las actuaciones netamente arbitrarias que se pueden producir
de esta manera) se sitúa GONZÁLEZ PÉREZ (1110). Según él, la confianza
del administrado ha de protegerse cuando haya una «tradición de arbi-
trariedad», poniendo como ejemplo las «drásticas» normas sobre morali-
dad en las playas que siguieron vigentes durante años en los que la inva-
sión turística ya se estaba produciendo.
A mi juicio, en estos casos, en los que hay una especie de abdicación
del Derecho o, en palabras de SCHMIDT-AssMANN (1111), «un estadio de
precaria vigencia del Estado de Derecho», se atisban tres formas con que
argumentar jurídicamente una tutela del interesado. Si pudiera llegar a
sostenerse que hay una efectiva pérdida de vigencia de la regulación
aplicada (lo que parece extremadamente dificil), faltarían los presupues-
tos habilitantes para el ejercicio de la potestad y podría, con facilidad,
calificarse la conducta administrativa como arbitraria, lo que determina-
ría la ilegalidad de la resolución adoptada y la posibilidad consecuente
de su eliminación. Si se parte de que la normativa no ha quedado dero-
gada por desuso, podría sostenerse que la Administración está obligada
a anunciar, previamente y con carácter general, que va a actuar contra
situaciones ilegales durante largo tiempo toleradas (1112); Y que, no ha-
biéndose cumplido este requisito, la resolución administrativa infringiría
el ordenamiento jurídico dando derecho al interesado a promover su
supresión. Si no pudiera defenderse la existencia de este deber de publi-
cidad, el acto administrativo inesperado por el que se impone el grava-
men sería perfectamente legal, por lo que su validez no podría ponerse
en entredicho; pero, sin embargo, podría en algún caso considerarse
contrario a la buena fe, lo que daría título al resarcimiento del daño.
En principio, no cabe en esta última hipótesis que el infractor invo-
que los principios de buena fe o confianza porque conoce la ilegalidad
de su actuación y es consciente de que, si su conducta no ha merecido
sanción, es por disfunciones del servicio administrativo; no porque cu-
piera esperar, razonablemente, una actitud de tolerancia del recto proce-
der de la Administración. Tales principios amparan situaciones de verda-
dera confianza y, en general, tal no es el caso, porque el interesado sabía
que en cualquier momento una actuación administrativa perfectamente
conformada al ordenamiento jurídico podía desembocar en la imposi-
ción de la sanción. Ahora bien, cuando la inactividad administrativa es
superlativa, puede, quizá, defenderse que el interesado puede esperar,

(1110) El princiPio ... , cit., p. 190.
(1111) La teoría ... , cit., p. 66.
(1112) Así lo entiende, el profesor
NIETO, Derecho Administrativo Sancionador,
Tecnos, Madrid, 2002, p. 31; Y en el Dere-
cho alemán, SCHMIDT-A~SMA:-;:--:, E. (La tea-
ría ... , cit.. p. 66), para quien ese previo cri-
terio no precisa de formalización jurídica,
pero debe ser identificable.
 "

IV. LAS CONFIANZAS TUTELABLES: CARACTERÍSTICAS y DELIMITACIÓN DE SUPUESTOS 377

razonablemente, que su conducta no sea sancionada. Si así fuera, la espe-

ranza que albergaba el interesado en la evitación del acto represivo po-
dría configurarse técnicamente como confianza tutelable; y la actuación
de la Administración, que decide de improviso ejercer la potestad, po-
dría catalogarse como contraria a las exigencias de la buena fe. Desde
esta perspectiva (que no llega a cuestionar la vigencia de la norma apli-
cada y que, consecuentemente, no puede fundamentar la anulación de
la medida), el interesado podría reclamar, en concepto de responsabili-
dad por confianza, que se le reembolsasen las cantidades pagadas, con
sus intereses, y cualesquiera otros daños derivados del cumplimiento de
la sanción. Esto porque se entendería que el administrado, de haber
sabido que la Administración iba a ejercitar una potestad materialmente
olvidada, no habría llevado a cabo el comportamiento sancionado ni,
consecuentemente, había sufrido menoscabo.
2.6. La desatención de un baremo equivocado de jerarquización de
candidatos: otro supuesto posible de responsabilidad por confianza
En cuanto a los baremos de jerarquización de candidatos, conviene
dar cuenta, con carácter preliminar, de un planteamiento, según el cual
es radicalmente imposible entrever confianzas tutelables en procedi-
mientos selectivos(l113). Se dice así que en los procedimientos competi-
tivos, que son los que a menudo se valen de baremos durante su tramita-
ción, un interesado no puede confiar razonablemente en la victoria
porque, aunque conoce el contenido de su oferta, desconoce la de los
demás participantes, lo que impide que pueda, con carácter preventivo,
calibrar sus posibilidades de éxito (1114).
Es verdad que, en la práctica, puede ser dificil encontrar una actua-
ción que, sin colmar el déficit de programación normativa (y, por tanto,
sin que la resolución que la contradice pueda considerarse contraria a
Derecho ni susceptible de engendrar otro tipo de responsabilidad -por
incumplimiento del deber de actuar conforme a Derecho-), genere
una confianza tutelable. Pero esto no significa que de la realidad pueda
extraerse un principio jurídico genuino, para estos casos, en virtud del
cual los procedimientos de índole competitiva quedan sustraídos a la
responsabilidad por violación del principio de coherencia.
Además, y abordamos ya la cuestión de los baremos, sí es posible
verificar la realidad de algunos de estos supuestos. Así, cuando la Admi-
nistración elabora un baremo, pero, a la hora de resolver el procedi-
miento, adjudica a favor del que está colocado en segundo lugar porque
constata que aquella lista era equivocada, toda vez que el primer clasifi-

(1113) En la doctrina italiana, Llnzo,
E., La responsaúilita precontrattuale della Pub-
blica Arnrninistrazione, Giuffre, 1995, pp. 75-
79. En esta misma línea, MUlAS, M. R, La
responsaúilitd precontrattuale nei contratti ad
evidenza pubblira, Nuova Rass. legisl. dottr.
giurispr., 1998/19, pp. 1905-1906.
(1114) Doctrina sentada en Cass. de 29
de julio de 1987, núm. 6545.
378 CAP. VIl.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: lA DESLEALTAD

cado no reunía alguno de los requisitos tasados (por ej., la capacidad

técnica o la financiera). En este caso, como ocurre con los precedentes
ilegales o las declaraciones erróneas o contrarias a Derecho contenidas
en informaciones administrativas, promesas o convenios de Derecho pú-
blico, la Administración no está, naturalmente, obligada a resolver de
conformidad con aquéllos, pero sí puede estarlo a reparar el daño que
produce la defraudación de la confianza (1115) .

v. El otorgamiento ilegal de un acto administrativo favorable y

la protección de la confianza
1. LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL CONTRATO: LA HIPÓTESIS PRINCIPAL SOBRE lA
QUE JHERING CONSTRUYÓ LA TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA

Desde una perspectiva muy general, cabe señalar, como hipótesis

posible de responsabilidad por confianza, la de la Autoridad competente
que declara la nulidad de la declaración de voluntad por la que se atribu-
yen unas prestaciones a una parte, cuando la otra conocía (o debía cono-
cer) el obstáculo que cercenaba su validez. En este supuesto, el sujeto
que desconocía la existencia de los vicios determinantes ha podido llevar
a cabo actos de disposición, al haber confiado en la validez del instru-
mento; y el que se encontraba en la situación contraria, ha podido infrin-
gir el deber de obrar de buena fe, por introducir u ocultar las irregulari-
dades que después fundamentaron la declaración de nulidad.
Ésta es la hipótesis sobre la que JHERING construyó la teoría de la
culPa in contrahendo. Se trataba, en particular, de la venta de res extra
commercium y de herencia inexistente (1116). La responsabilidad en este

(1115) Por lo demás, la doctrina criti-
cada no es la mavoritaria en la doctrina ita-
liana. Así, lo admiten SIMONI, l,a tutela del
affidamenlo nelt'aggiudicazione degli appalti,
en ,,1 contratti», 1999, pp. 405 ss.; SAl\;TORO,
P., La responsabilita ... , cit., pp. 254-255; BI·
SO:--¡TI, P., Note in tema di responsabilitá precon-
trattuale delta pubblica amministrazione,
"Giust. it.», www.giust.it/articoli. cons. 16
marzo 2002, pp. 1-5, PROTTO, M., Responsabi·
litá delta P. A . ... , cit., pp. 1001-1004. No
se pronuncia claramente, pero insinúa la
posibilidad de una responsabilidad por vio-
lación del principio de buena fe, DIANA, A.
G., La responsabilita precontrattuale delta Pub-
blica Amministrazione, eedam, Padova, 2000,
pp. 289-315; FI.ORIS, A., La responsabilitá pre-
contrattuale delta Pubblica Amministrazione nei
procedimenti ad evidenza pubblica, www.filodi-
rittojt., cons. 15 dic. 2003, 27 pp. En juris-
prudencia, las sentencias de TAR Pescara
de 6 de julio de 2001, núm. 609, TAR Bari
de 17 de mayo de 2001, núm. 1761 y T AR
Lombardia, Milano, Secc. III, 9 de marzo
2000, núm. 1869. Esta última, relativa a un
contrato de servicios, señala que, conside-
rándose la actividad de voluntariado como
una actividad gratuita, incompatible con
toda relación de contenido patrimonial
con las Administraciones públicas, la Admi-
nistración no debió admitir las ofertas de
la recurrente, una asociación de volunta-
riado. Se reconoce el derecho de ésta al re-
sarcimiento "nei limiti del considetto interesse
negativo e, cioe, di quelto che la nCOTTente aveva
a che la suindicata prodedura ad evidenza pub-
blica non avesse inizio, consistenti nelle spese
inutilmenle effettuate in vista delt 'aggiudica-
zione sia nell'eventuale perdita, adeguatamente
documentata, di ulteriori occasioni contratluali
delta stessa natura".
(1116) Sobre el particular, vide AsÚA
GONI.ÁLEí'., e. l., La culPa ... , cit., pp. 25-29;
TURCO, c., lnteresse negativo... , cit., TURCO,
e., lnteresse negativo... , cit., pp. 39-94.
 .,

V. EL OTORGAMIENTO ILEGAL DE UN ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE... 379

caso no podía fundarse, desde luego, en un incumplimiento de contrato,

pues no había contrato válido del que pudiera surgir un derecho presta-
cional susceptible de ser violado; pero sí, según él, en la confianza que
la otra parte había defraudado ilegítimamente, por faltar al deber de
lealtad durante los tratos preliminares. Según este planteamiento, unáni-
memente admitido por la doctrina española( 1117), la relación que liga
a las partes no puede en estos casos producir efectos estrictamente con-
tractuales, pero sí consecuencias de otra índole: el surgimiento del dere-
cho del sujeto defraudado a ser indemnizado en las cantidades que ten-
gan la virtualidad de devolverle a la situación en que estaría de no haber
contratado. Por eso, se dice que la responsabilidad precontractual, por
quebrantamiento de la confianza, se origina por actos fundadores de
legítimas expectativas durante el período de preparación del contrato,
tanto cuando éste no llega a celebrarse como cuando, habiéndose cele-
brado, sufre algún defecto que hace que el ordenamiento le prive de
efectos desde el principio (nulidad) o permita a alguna de las partes
impugnarlo (anulabilidad) (1118).

Partiendo de estas genéricas consideraciones, pasamos a analizar la

responsabilidad en supuestos de anulación judicial o administrativa de
resoluciones administrativas que contienen declaraciones de voluntad
favorables, al que hace referencia explícita, con remisión al régimen ge-
neral, el artículo 44.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del
Suelo y Valoraciones, para el caso de eliminación del acto de otorga-
miento de licencia urbanística(1119).

2. LA DEClARACIÓN DE NUI.IDAD DEL ACTO ADMINISTRATNO FAVORABLE: OTRA

HIPÓTESIS POSIBLE DE RESPONSABILIDAD POR CO~FIANZA

2.1. La anulación judicial de actos favorables

Un problema similar al que se acaba de señalar se plantea en los

casos en que la Administración dicta una resolución por la que se reco-
noce o atribuye erróneamente un determinado beneficio; y en q.ue el
juez o Tribunal competente declara después la nulidad de ésta. La doc-
trina y la jurisprudencia, alentadas por la tipificación normativa del su¡·
puesto en el ámbito urbanístico, admiten sin reparos la posibilidad de

(1117) Por todos, A~(;A GÜNZÁLEZ, C. 1., (1118) A~('A GONZÁI.EZ, C. 1., La culpa ... ,
La culPa ... , cit., pp. 260-273; Y DíEZ-Plc'AZO, cit., p. 260.
L., Fundamentos ... , cit., p. 276; YLAc'Rl'Z BER- (1119) Tal previsión estaba ya en los ar-
[)FJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, t. 11, tículos 172.2 LS 1956, 232 TRLS y 240
Derecho de Obligaciones, vol. 1 º, Parte general. TRLS de 1992.
Teoría general del contrato, nueva ed. reviso
act. RJVERo HF.RNÁNDH, F., Dikynson, Ma-
drid, 1999, pp. 571-573.
380 CAP. VlI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

que exista una responsabilidad patrimonial basada en la ilegalidad del

otorgamiento, luego retirado en virtud de la sentencia anulatoria(1l20).
Esta responsabilidad parece basarse, simplemente, en el deber admi-
nistrativo de actuar conforme a Derecho, que ha resultado infringido
por la Administración, porque «es claro que el administrado en estos supuestos
sufre una lesión patrimonial que es consecuencia directa del obrar no correcto de la
Administración»(1l21). También nosotros, al analizar la relevancia causal
(como expediente parcial o totalmente exonerador) de la conducta de
la víctima en la producción de ilegalidades, hemos partido de que la
infracción de ese deber constituye el fundamento de la responsabilidad
por el otorgamiento erróneo de actos favorables que, a la postre, resultan
anulados. Sin embargo, el dato de la ilegalidad no explica por sí solo la
mecánica de la responsabilidad en estos casos.
La ilegalidad determina, unas veces, que el interesado no haya po-
dido obtener de la Administración un aumento patrimonial. Así, cuando
la disconformidad jurídica afecta a una resolución denegatoria y queda
demostrado que, sin ella, el curso normal del procedimiento habría de-
sembocado en el otorgamiento de una resolución favorable (1 122) . Otras
veces, determina que el interesado no haya podido evitar la imposición
administrativa de un decremento patrimonial. Así, cuando la disconfor-
midad jurídica afecta a una resolución ablatoria. En ambos casos, la in-
fracción del deber de actuar con arreglo a Derecho explica el surgi-
miento del derecho indemnizatorio.
El caso que nos ocupa (otorgamiento contra legem de una utilidad)
es netamente distinto, pues la conducta ilegal de la Administración no
ha impedido la obtención de la resolución favorable (antes bien, ha
propiciado su otorgamiento contra ius) ni, evidentemente, ha impuesto
ningún género de limitación. La irregularidad invalidan te introducida
por la Administración no explica, por sí sola, el nacimiento del crédito

(1120) Sobre el tema, BIASCO ESTE\'t:,
A., I"a rl'sponsabilidad ... artos administrativos,
cit., p. 63, &~ponsabilidad ... actos urbanísti-
cos, cit., pp. 951-952; LASO BAEZA, V., El
nul'Vo ... , cit, pp. 1009-1011; BEITR..\!\ A(;L'I-
RRF.J L., l,oml'ntariogl'nl'ral... , cit., pp. 758-
761; BOQL'ERA OLIVER, J M., La anularión de
oficio de las licencias de edificación, Gabinete
de Estudios de la Secretaría General del
Ayuntamiento de Sevilla, 1975; CHINCHiLlA
PEINADO, J A., Urbanismo y responsabilidad ... ,
cit. pp. 58-105; CL\\'ERO ARtvAl.o, M. F., El
nul'Vo ... , cit., pp. 110-119; GARcíA DE ENTE-
RRÍA, E. Y PAREJO ALFONSO, L., Lecciones...,
cit., pp. 880-888; GO:--/ZAI.EZ P~REZ, J, Comen-
tarios a la Ley sobre Régiml'n del Suelo ... , cit.,
pp. 790 SS.; GARciA GÓMEZ DE MERCADO, F.,
La responsabilidad... , cit., pp. 1444-1451, Ma-
nual de contratación ... , cit., pp. 839-842;
Go!\zAI.F.z-BmEl\GL'F.R URRL'TIA,J L., Indemni-
zaciones derivadas ... , cit., pp. 3126-3130;
IVARs BAJ\;ULS, J A. Y VII.LARINO SA\fAl.EA, G.,
La responsabilidad por artos de naturaleza ur-
banístim, lnap, Madrid, 2003, pp. 120-141,
156-162; MAR BEL, T., La responsabilidad... ,
cit., pp. 112-117; MARTÍN REBOLLO, La respon-
.mbilidad patrimonial... en el ámbito urbanís-
tico, cit., pp. 71-78; MONTO RO CHINER, M. J,
La responsabilidad ... , cit., pp. 91-129.
(1121) SSTS de 14 de diciembre de
1983 (Ar. 6341) y 30 de enero de 1987 (Ar.
2032), en relación con la anulación judicial
de una licencia de edificación y de una au-
torización de apertura de un negocio Bar-
Restaurante, respectivamente.
(1122) Sobre esta cuestión, Cap. V, ap. IVA.
 V. EL OTORGAMIENTO ILEGAL DE UN ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE... 381

resarcitorio del administrado. Adquiere relevancia a efectos resarcitorios

cuando es observada desde la perspectiva de la responsabilidad por con-
fianza, como uno de los muchos comportamientos con los que la Admi-
nistración puede engendrar expectativas legítimas y, de esta manera,
condicionar negativamente los actos de disposición del administrado.
Hasta ahora, hemos hecho referencia a la confianza en la obtención
de un acto favorable, fundada la mayor parte de las veces en decisiones
precedentes incorrectas o declaraciones equivocadas emitidas en prome-
sas, informaciones, convenios o baremos; y defraudada por la resolución
denegatoria que, en su momento, la Administración se vio forzada a
adoptar por imperativo del principio de legalidad, que le obligaba a
separarse de las falsedades o irregularidades contenidas en aquellos ins-
trumentos. La estructura del caso que nos ocupa es la misma. Lo que
ocurre es que la confianza se refiere a la permanencia de un acto favora-
ble ya adoptado (no a su consecución); el comportamiento que la genera
es el otorgamiento contra legem de la utilidad (no un precedente, una
promesa, una información o un baremo); y el sujeto que está constre-
ñido a defraudarla por imperativo del principio de legalidad es el juez
o Tribunal competente (no la Administración).
Esta hipótesis, que tiene lugar en el marco del procedimiento, tiene
también su paralelo en los tratos preliminares. Según vimos, la responsa-
bilidad precontractual, por quebrantamiento de la confianza, se origina
por actos fundadores de legítimas expectativas durante el período de
preparación del contrato, no sólo cuando éste no llega a celebrarse (p.
ej., interrupción súbita de una negociaciones muy avanzadas), sino tam-
bién cuando, habiéndose celebrado, sufre algún defecto que hace que
el ordenamiento le prive de efectos desde el principio o permita a alguna
de las partes impugnarlo (p. ej., introducción de errores o irregularida-
des invalidantes). Pues bien, la responsabilidad predecisional, por que-
brantamiento de la confianza, se origina por actos o comportamientos
generadores de legítimas expectativas que tienen lugar durante (o in-
cluso antes de) la preparación de la resolución administrativa, tanto
cuando la efectivamente adoptada no tiene el contenido provechoso que
el interesado esperaba obtener (p. ej., la aplicación de criterios confor-
madores de un precedente ilegal o la emisión de declaraciones err6neas
o contrarias a Derecho en informaciones administrativas, promesas, con-'
venios de Derecho público, baremos, etc.), como cuando, teniéndolo,'
sufre algún defecto que hace que el ordenamiento le prive de efectos
(la introducción de errores o irregularidades invalidantes).
Naturalmente, en este último caso la indemnización no puede alcan-
zar las ganancias que habría percibido el particular de haberse mante-
nido el acto administrativo, pues no le asiste un derecho al disfrute de
la ventaja que aquél reconoció o atribuyó ilegalmente por incurrir en
vicio de nulidad o anulabilidad. Ahora bien, en la medida en que no
382 CAP. VlI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

participara determinantemente en la gestación de las irregularida-

des( 1123) yen que, confiando en la estabilidad de la situación originada
por la resolución, hubiera realizado gastos o inversiones, o declinado vías
de lucro alternativas, podrá exigir un resarcimiento por estos conceptos.

Por la ausencia, precisamente, de una reflexión dogmática en torno

al fundamento de la responsabilidad en estos casos, la doctrina y la pro-
piajurisprudencia dan a entender, a veces, que procede paliar los efectos
lesivos del despojo en lugar de los perjuicios vinculados a la situación de
confianza generada por el acto favorable. ASÍ, la STS de 27 de septiembre
de 1985 (Ar. 4295), cuando señala que es «indudable que la anulación de
la licencia ocasiona a su titular unos daños y perjuicios ciertos y determinables,
porque, en todo caso, supone la imposibilidad de continuar realizando la activi-
dad autorizada». Pese a esta ambigua formulación, la sentencia parece
atinar cuando, en su último considerando, señala que el importe real
del daño es comprensivo de la inversión económica efectuada en la cons-
trucción, los gastos de proyectos, visados y tasas así como el coste de la
demolición. Tales son (algunos de) los daños ligados al quebrantamiento
de la confianza y a la actuación irregular que la generó, sin que la frustra-
ción del lucro al que se aspirara sea imputable a dicha actuación, sino
al acto anulatorio que, como tal, por ser secundum ius, no genera respon-
sabilidad patrimonial. En relación con los conceptos indemnizables, el
pronunciamiento contiene, además, un párrafo revelador de que el
marco teórico aquÍ expuesto, gobierna ocultamente los supuestos de res-
ponsabilidad por otorgamiento ilegal de resolución favorable: «si bien,
como tiene declarado la jurisprudencia, la indemnización debe abarcar tanto el
daño emergente como el lucro cesante, es lo cierto que no puede computarse como
lucro cesante a efectos indemnizatorios, el beneficio que se pensaba obtener de un
actividad ilícita, aunque haya mediado autorización administrativa para tal
actividad, posteriormente anulada, y ello ( ... ) porque tal beneficio es antijurídico,
por derivar una actividad no permitida por la Ley y en consecuencia el sujeto
está obligado a acatar tal prohibición, y en definitiva la privación de tal beneficio
no es imputable a la actividad administrativa, sino al mandato de la Ley».

Del mismo modo, llegando, casi, a afirmar que la anulación de acto

favorable constituye una hipótesis de responsabilidad por confianza, la
STS de 28 de 1997 (Ar. 4412), que declara que «la no explotación de la
edificación que no pudo levantarse como consecuencia de la anulación de la
licencia no puede considerarse imputable a la actividad administrativa» y que
«la imposibilidad de obtener los beneficios esperados de la edificación frustrada,
en el caso de la anulación de licencia, obedece al carácter contrario a Derecho de
ésta al que objetivamente responde aquella anulación, de tal suerte que sólo son

(1123) Sobre la culpa (exclusiva o con- juego del último inciso del artículo 44. 2
currente) de la víctima como expediente LS 1998: "en ningún caso habrá lugar a in-
(parcial o totalmente) exonerador, vide su- demnización si existe dolo, culPa o negligencia
pra Cap. V, ap. HI.l, donde se analiza el graves imputables al perjudicado.
 V. EL OTORGAMIENTO ILEGAL DE UN ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE... 383

indemnizables los perjuicios consistentes en los gastos que la expectativa suscitada

par el otargamiento indebido de la licencia pudo ocasionar».

Esta doctrina es, a mi juicio, sustancialmente correcta. Es preciso

puntualizar que, no es que el lucro cesante no sea resarcible en estos
casos, pues lo es (en los términos que se dirá) el derivado de una em-
presa distinta, que fue rechazada en la confianza de que el contenido
beneficioso (ilegalmente) reconocido permanecería en el futuro; sino
que las ganancias que, a través del acto, se habrían conseguido, no se
pueden reparar porque su privación «no es imputable a la actividad adminis-
trativa, sino al mandato de la Ley».

2.2. La anulación administrativa de actos favarables

Una situación prácticamente equivalente, que encaja en la defini-

ción apenas brindada de responsabilidad predecisional por quebranta-
miento de la confianza, se plantea en los casos en los que la Autoridad
que declara la nulidad del acto no es un juez o Tribunal, sino la propia
Administración, en vía de recurso o en virtud de las facultades revisoras
que tiene atribuida (artículo 102 LPC) (1124). La posibilidad de una
responsabilidad patrimonial en los supuestos de revisión, a diferencia de
lo que ocurre en los casos de anulación en la vía jurisdiccional o en la
administrativa de actos favorables, no está unánimemente admitida por
los autores.

La doctrina, que viene prestando particular atención a las cuestiones

ligadas a la revisión de oficio, señala que el acto favorable puede engen-
drar una confianza en su mantenimiento que la anulación de oficio de-
fraudaría ilegítimamente. Se dice, en particular, que esa confianza se
produce (y puede resultar quebrantada si la Administración adopta final-
mente el acto revisor) cuando el interesado no ha provocado con su
conducta la ilegalidad de la resolución favorable; desconocía tal ilegali-
dad; no podía esperarse que la conociera por su escasa notoriedad; e
hizo uso de las prestaciones reconocidas, es decir, manifestó la confianza
depositada en la resolución a través de un acto de disposición (1125)~

Pues bien, coherentemente con la doctrina de la responsabilidad ;

(1124) La Ley 4/1999 ha reducido cial (Disposición AdicionaI5ª), sólo es posi-

enormemente el ámbito dentro del cual la
Administración puede ejercer su potestad
de revisión de oficio, pues sólo cabe elimi-
nar de esta manera los actos administrati-
vos nulos de pleno Derecho. La elimina-
ción de los actos administrativos anulables,
salvo algunos del ámbito tributario, para
los que la LPC mantiene su régimen espe-
ble después de su declaración de lesividad
y su ulterior impugnación ante la jurisdic-
ción contencioso-administrativa. Una cer-
tera crítica a este nuevo régimen, en BOCA-
!'iH;RA SIERRA, R., Lerciones... , pp. 209-21l.
(1125) Vide el profundo análisis de es-
tos requisitos realizado por GARCÍA Ll'E!'iGo,
J., El princiPio... , cit., pp. 358-406.
384 C-\P. VIL-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

por confIanza, un buen número de autores(1126) y una importantejuris-

prudencia (1127) admiten que la Administración revise actos, aun
cuando esto suponga un vulnus de las exigencias de la confIanza legítima
del administrado; pero entienden que éste puede reclamar la indemniza-
ción de los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado. Desde esta
perspectiva, el otorgamiento contra ius del acto favorable genera una
confIanza que la Administración puede defraudar, pues el principio de
buena fe y confIanza legítima no se erigen en límite al ejercicio de las
potestades revisoras, pero le obliga a reparar los daños asociados a los
actos de disposición patrimonial que realizó el interesado confIando en
la permanencia del acto favorable (1128). En este supuesto, como en
todos los demás, el principio de coherencia o confIanza, derivado del
genérico deber de buena fe, no pugna con el principio de legalidad
(obligando aman tener resoluciones contrarias a Derecho), pues sólo
puede determinar el surgimiento de la responsabilidad(1129).
Sirve de apoyo a esta tesis lo establecido en el artículo 102, relativo a
las indemnizaciones por la revisión de oficio de actos administrativos: «Las
Administraciones Públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto,
podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que pro-
ceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en
los artículos 139.1 y 141.1 de esta Ley; sin perjuicio de que, tratándose de
una disposición o acto, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de
la misma».

Hay, no obstante, una importante doctrina para la que, en las cir-

cunstancias antedichas, el interesado puede exigir, no ya el resarci-
miento de los gastos y las ganancias que por otra vía se habrían obtenido,
sino el mantenimiento del acto ilegal. Me refIero al planteamiento de
los profesores BOCANEGR>\ SIERR>\ y CARdA LUENGO (1130). El primero (1131 )
dice en este orden de ideas que «no parece que pueda admitirse, con
carácter general, la existencia de responsabilidad patrimonial derivada
de acto de anulación, de la declaración de nulidad, puesto que el efecto

(1126) Así, AROZA~1F:\IA SnRRA,J., Comen-
tarios al capítulo primero del título VII de la Ley
30/1992, de 26 de noviemlm (mts. 102 al 106)
(revisión de oficio de actos y disposiciones regla-
mentarias), «RAP» , núm. 140, 1996, pp. 85-
86; ClTHILI.O FOIx, M., La revisión de oficio y
revocación en la LEqPAC, en AAW, «Admi-
nistración Pública y Procedimiento Admi-
nistrativo. Comentarios a la Lev 30/1992,
de 26 de noviembre», Bosch, 'Barcelona,
pp. 389-390; y, limitadamente a la revisión
de determinados actos que atribuyen dere-
chos patrimoniales, VEIASCO G-\IlALLERO, F.,
Las cláusulas ... , cit., pp. 173-182.
(1127) Así, la STS de 20 de mayo de
1987 (Ar. 5827), en relación con la anula-
ción administrativa de la autorización de
una acampada.
(1128) VEIAseo CABALLERO, F., Las cláu-
sulas ... , pp. 173-182.
(1129) En esta línea, GAI.I.E(;O A:\ABl·
TARTF Y ME:\f::\IlEZ Rt:XACH (Acto y procedi-
miento ... , cit., p. 295) señalan que «la proce-
dencia de indemnizar a los interesados
como consecuencia de la eliminación del
acto (cfr. arto 142.4 LRJPAC) no es un lí-
mite a las facultades revisoras, sino un re-
sultado de su ejercicio».
(1130) El princiPio... , pp. 429-435. Con-
sideran también que la violación de la con-
fianza puede producir estas consecuencias,
GÓ;\iZÁLEZ Pf:REZ, J., El principio ... , cit., pp.
39; CASTILLO BIA"iCO, F., La protección ... , cit.,
pp. 276-325; BOCANEGRA SIERRA, R., Leccio-
nes ... , cit., pp. 208, 229.
(1131) lbidem, p. 208.
 V. EL OTORGAMIENTO ILEGAL DE UN ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE... 385

principal y directo de la revisión de oficio, del acto que la materializa,

es, justamente, la producción de ese daño, querido expresa y directa-
mente por el Ordenamiento jurídico, como exigencia institucional ine-
quívoca de la figura. Si la lesión provocada por el acto administrativo
fuera ilegítima, por violentar los límites del artículo 106 LPC, lo que
sucedería es que el acto de revisión sería inválido, pero esta invalidez del
acto de revisión no podría ser nunca subsanada, o sustituida, por una
indemnización, como, lamentablemente, con absoluta incorrección téc-
nica, sucede con toda frecuencia. Dicho en otros términos, la revisión de
oficio, realizada conforme a Derecho, podrá producir, o no, un despojo
patrimonial como consecuencia de la declaración de nulidad del acto
revisado; pero, si lo produce, ello constituirá un efecto consciente y di-
recto de la propia utilización de la técnica, de tal modo que aquel des-
pojo patrimonial estará plenamente justificado por la ilegalidad (nuli-
dad) del acto a revisar y la ausencia del juego del principio de protección
de la confianza. Ciertamente, y esto es importante, si la revisión de oficio
es ilegal, si el acto de revisión infringe el Ordenamiento (por ejemplo,
si el particular se encontrara en una situación de confianza protegible
-supuesto excepcional en casos de nulidad-), la consecuenciajurídica
de semejante infracción no sería nunca la procedencia de una indemni-
zación, sino la imposibilidad de la revisión misma, la imposibilidad de
dar curso a un procedimiento de oficio que se revela disconforme con
el Ordenamiento, como, por lo demás, el artículo 106 LPC, declara,
indudablemente, con toda claridad».
Es importante puntualizar que, desde los parámetros de la tesis de la pro-
tección resarcitoria, se está de acuerdo con el profesor BOCANEGRA en que en
ningún caso cabe reconocer, en concepto de responsabilidad patrimonial, las
cantidades que colocarían al interesado en la situación en que se hallaría de
haberse mantenido el acto revisado en contra de las exigencias del principio
de la confianza legítima (el denominado interés positivo). Como se ha dicho
y como después se verá con mayor detenimien to (1132), la responsabilidad
por confianza cubre sólo, precisamente, los denominados daños a la con-
fianza (o lesión del interés negativo), esto es, los conectados con decisiones
dañinas suscitadas por el comportamiento que fundó legítimamente la espe-
ranza en la obtención o el mantenimiento de un determinado beneficio.
Al margen de la mayor o menor corrección de la teoría de la protec-
ción resarcitoria (cuestión difícil de la que me ocupo a continuación), no
creo que pueda argumentarse en su contra que «el despojo producido por
la retirada del acto no es una consecuencia eventual del acuerdo de réti-
rada, sino que es el efecto buscado por el mismo que ( ... ) nos conduciría,
cumplidos los requisitos formales necesarios, a la expropiación forzosa y no
a la responsabilidad patrimonial» (1133); o que la revisión de un acto ilegal
es una práctica de la Administración que difícilmente puede calificarse
como lesión que genera un sacrificio especial (1 134). Bajo los presupuestos

(1132) En este Cap., ap. VI. (1134) lbidem, p. 453.

(1133) GARcíA L¡;ENGO, j., Lecciones... ,
cit., p. 454.
386 CAP. VIl.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

de la responsabilidad por violación del principio general de la buena fe, lo

que se resarce no es, insisto, ese despojo deliberadamente causado, que, en
efecto, en otros supuestos (p. ej., revocaciones), debe repararse sobre la
base del instituto expropiatorio; sino los daños a la confianza, que constitu-
yen perjuicios eventuales (pueden no presentarse) causados accidental-
mente y derivados de la defraudación de unas expectativas fundadas. A su
vez, no es preciso que tales daños entrañen un sacrificio especial, pues no
lo exige el ordenamiento salvo en los casos de operaciones materiales lícitas,
pero incidentalmente lesivas, en los que, como venimos diciendo(1l35),
opera este criterio como causa de responsabilidad Ínsita en la referencia
legal al funcionamiento normal del servicio (artículo 139 LPC).
La teoría descrita, alternativa a la de la protección resarcitoria, con-
tradice (aparentemente) la tesis aquí defendida porque parece enlazar
ese singular efecto (el surgimiento de un derecho al mantenimiento del
acto ilegal) con la violación de la buena fe, sobre todo si se tiene en
cuenta que el artículo 106 LPC, que le sirve de apoyo, establece que "Las
facultades de revisión no podrán ser ejercitadas ( ... ) cuando su ejercicio resulte
contrario ( ... ) a la buena fe».
El profesor CARCÍA LUENGO(1136) entiende, no obstante, que el fun-
damento de ese «derecho al mantenimiento del acto ilegal» (del que
habla también el profesor BOCANEGRA SIERRA) y, por lo tanto, el de la
contrariedad jurídica de la revisión efectivamente adoptada, no está en
el mencionado principio. Desde su punto de vista, si en estos supuestos
la resolución favorable, pese a su ilegalidad, ha de mantenerse es porque
existe otra norma, distinta de la que consagra el principio de buena fe,
que, dotada de rango constitucional, obliga a ignorar las reglas ordina-
rias de cuya aplicación derivaría normalmente su eliminación; norma
que desplaza en estos supuestos la eficacia que normalmente despliega
el principio de legalidad. Se trata del artículo 9.3 CE, que, entre otros
principios vertebrales, consagra el de seguridad jurídica.
Dice este autor que, cuando la Administración dicta un acto, está
fúando el Derecho en el caso concreto, de tal manera que el ciudadano,
como consecuencia del principio de seguridad jurídica, puede y debe
confiar en la actuación administrativa y ajustar su conducta a la
misma(1137). En el caso que nos ocupa, el interesado ha podido y ha
debido depositar su confianza en el acto favorable. Si después la Adminis-
tración decide retirarlo por reputarlo ilegal, actúa incoherente y contra-
dictoriamente y, en mi opinión, podría violar de la bona fides in proce-
dendo. Pero, para CARCÍA LCD1GO, vulnera también el principio
constitucional de seguridad jurídica porque amenaza la estabilidad de
las resoluciones administrativas que tal principio garantiza. Esta vulnera-
ción -y no la de la buena fe-, la invalida, haciendo surgir el derecho
del administrado al mantenimiento del acto favorable en cuya legalidad

(1135) Cap. 11, ap. 11.6.3; y Cap. I1I, ap. (1136) lbidem, pp. 115-121 Y 183-196.
V.2.2. (1137) lbidpm, p. 193.
 V. EL OTORGAMIENTO IU.GAL DE UN ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE... 387

había confiado. Por eso, si tal acto resulta finalmente retirado, el intere-
sado podrá invocar el principio de seguridad jurídica -y no el de la
buena fe- para promover su restablecimiento.
Se comprende ahora por qué el indicado estudioso se ha esforzado,
con la atención puesta en los procedimientos de revisión de oficio, en
negar toda conexión entre el principio de buena fe y el que, proveniente
del Derecho comunitario, se denomina principio de protección de la
confianza legítima. Su planteamiento parte, si no me equivoco, de que
el principio de confianza legítima arraiga en el de seguridad jurídica y
funciona sólo en los procedimientos de revisión de oficio o similares.
Desde esta perspectiva, la confianza legítima operaría en el marco de los
procedimientos revisores, habilitando en determinadas circunstancias un
desplazamiento de la legalidad aplicable y, con esto, generando un
efecto que la buena fe no puede provocar. Estas observaciones ponen
de manifiesto cómo la consideración de que el interesado puede hacer
valer su confianza para promover el mantenimiento de un acto ilegal y,
caso de haber sido efectivamente revisado y eliminado, para promover
la anulación del acto revisor y el restablecimiento del revisado, no contra-
dice la tesis aquí sostenida de que el incumplimiento del deber de cohe-
rencia puede tener efectos únicamente en el plano de la responsabilidad.
En conclusión, las tesis expuestas (la que, basada en el principios de
buena fe y confianza legítima, aboga por una protección resarcitoria en
supuestos de revisión de oficio; y la que, apoyada en el principio de seguri-
dad jurídica yen su rango constitucional,justifica en estos casos el mante-
nimiento del acto ilegal) están sólidamente argumentadas y son, ambas,
compatibles con el planteamiento que aquí se defiende (la violación del
principio de coherencia o confianza englobados en el más amplio con-
cepto de buena fe sólo puede tener efectos en el plano de la responsabili-
dad) (1138). Pero téngase en cuenta que, últimamente, se han vertido críti-
cas sobre otras teorías que se montan sobre el principio constitucional de
seguridad jurídica y que, quizá, podrían trasladarse a la segunda de las aquí
explicadas. Me refiero a las palabras del profesor GARCÍA DE ENTERRÍA en rela-
ción con la responsabilidad del Estado Legislador ( 1139):
«Ateniéndonos a nuestro ordenamiento constitucional, aunque se
ha sostenido que en el principio de protección de la confianza debe
verse una matización o concreción del principio de seguridad jurídic~·,
en efecto proclamado específicamente por el artículo 9.3 de la Constitu-
ción, resulta difícil pretender establecer una correlación absoluta entre
ambos principios. La seguridad jurídica es un postulado con una muy

(1138) Un teoría ecléctica, que ve en
el principio de confianza legítima una con-
creción del principio general de la buena
fe, unas veces, y, una manifestación del
principio de seguridad jurídica, otras; y
que, en supuestos de revisión de oficio, ad-
mite con base en uno u otro principio una
protección resarcitoria o el mantenimiento
del acto ilegal según los casos, en OSSEN-
BtHL, F., Vertrauensschutz ... , cit., pp. 27-29.
(1139) El principio ... , cit., pp. 39-40.
388 CAP, VlI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

amplia proyección, entre la cual puede entenderse sin dificultad que

pueda incardinarse el principio de protección de la confianza, pero en
modo alguno cabría admitir que esa deducción invista necesariamente
de rango constitucional a este último principio en cada una de sus aplica-
ciones ( ... ). El principio de seguridad jurídica informa, en realidad, la
totalidad del ordenamiento jurídico, del que es uno de sus constitutivos
elementos esenciales, pero ello no impone que haya que prestar a esa
totalidad rango constitucional. Es exactamente igual que el principio de
'Justicia", enunciado por el artículo 1 de la Constitución ( ... ). Se trata
de principios que, en efecto, informan la totalidad del ordenamiento,
pero que sólo alcanzan verdadero rango constitucional o supralegal, ca-
paz de imponerse a la superioridad de las leyes y de quebrantar o adicio-
nar su contenido ( ... ) en casos verdaderamente extremos y singulares».

VI. Los daños a la confianza

l. Los DAÑOS A LA CONFIANZA Y lA RELACIÓN pRECONTRACTUAL
1.1. El daño imputable: la denominada lesión del «interés negativo»
Hechas las anteriores consideraciones y dando por supuesto que se
produce una injerencia lesiva en contra de las exigencias de la buena fe,
se plantea la cuestión de determinar cuáles son los daños que han de
repararse. Conviene realizar algunas reflexiones en torno al daño resarci-
ble en estos casos porque es difícil comprender la mecánica resarcitoria
que desencadena el incumplimiento del principio de coherencia sin
mencionar cuáles pueden ser sus efectos perjudiciales.
La doctrina civil, partiendo de la aportación de JHERING, considera
que los perjuicios resarcibles son las lesiones al «interés negativo» (negati-
ves Vertragsinteresse) o «interés de confianza» (Vertrauensinteresse)(1l40). La
expresión, al referirse a un interés concreto (el que se tiene en la no
conclusión del contrato), oculta la situación verdaderamente protegida
(el patrimonio personal o material del precontrayente frustrado que se

(1140) SAf'.iTOS BRIZ, J., La responsabili-
dad ... , cit., p. 140; Au)f'.isO Pf:REZ, M., La res-
ponsabilidad ... , cit., pp. 905-906; A~('A GOl'.
Z..\LEZ, C, 1., La culpa ... , cit., pp. 67-75, 288-
289; DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos ... , cit., p.
280; YZQlIIERDO TOI,SADA, M., Sistema ... , cit.,
pp. 146-147; CL'ADRADO Pf:R[Z, C., Oferta,
aceptación ... , cit., pp. 59-65. Sobre la cues-
tión en el Derecho alemán, donde nace y
se desarrolla la categoría, además de la
obra de A~ÚA GO¡';ZÁl.EZ, C. 1. (con tres Capí-
tulos dedicados a este ordenamiento), pue-
den consultarse las clásicas de FISCHER, H.
A., Los daños civiles y su reparación, W. Roces
Suárez, Libr. Gen. Victoriano Suárez, Ma-
drid, 1928, pp. 99-115 Y MWIClIS, D., Tra-
tado... , cit., pp. 306-307. En el ordena-
miento italiano, además de la sobresaliente
obra de TlIRCO, C. (lnteresse negativo ... , cit.),
pueden verse, entre otras muchas, DE Cu-
PIS, A., Il danno ... , cit., pp. 302-308; MESSI-
~EO, F., Trattato di Diritto civile e commerciale,
t. l, dir. CIClI y M~:SSI:-.IEO, Giuffre, Milano,
1973, p. 305; SCO(;~AMI(;¡.IO, R., Comentario
al artículo 1337, «Comentario del Codice
Civile», dir. A. SCIAI.OJA y G. BRANCA, Zani-
chelli, Bologna-Roma, 1970, p. 200. En la
literatura argentina, ZAN¡';O:-.lI, E. A., El daño
en la responsabilidad civil, 2' ed, act. ampl.,
1993, pp. 110-113.
 VI. LOS DAÑOS A LA CONFIANZA 389

expone a la injerencia lesiva) y nos aproxima a una responsabilidad de

carácter delincuencial en la que el hecho ilícito es un hecho típico que
recae sobre posiciones jurídicas determinadas; nos coloca, en definitiva
en la concepción clásica del Derecho alemán que tanto ha influido,
como hemos visto, en los sistemas de responsabilidad de cláusula gene-
ral. Además, los autores que la manejan suelen partir de manera más o
menos consciente de que la reparación del daño en estos casos sigue
reglas especiales que derogan el principio de reparación íntegra que
gobierna el instituto de la responsabilidad civil. Y resulta que, como ha
dicho SANTOS BRIZ, la categoría carece de sustantividad propia en nuestro
ordenamiento, por lo que los daños que abarca habrán de resarcirse
conforme a las reglas generales de la responsabilidad (1141) .
Según TURCO (1 142), al poner el acento en la discriminación del interés
negativo respecto del interés positivo (el daño contractual, el derivado de un
incumplimiento efectivamente adoptado), se ha querido justificar dogmáti-
camente una reducción de las indemnizaciones. A su juicio, la tradicional de-
finición «negativa» del interés degrada arbitrariamente el bien tutelado y lo
convierte en una fórmula confusa, meramente demarcadora y cuantificadora
del daño resarcible, que ha servido de soporte a multitud de teorías que tie-
nen el común denominador de pretender un tratamiento resarcitorio redu-
cido y distinto del que corresponde al daño aquiliano o al contractual (1143).
No obstante, utilizaremos la expresión porque tiene la virtualidad
de reunir en un único concepto los daños que se producen normal-
mente en estos casos (aunque es evidente que han de indemnizarse ínte-
gramente, como todos los demás); y esto es útil, sobre todo si se tiene
en cuenta que algunos de estos perjuicios no han sido convenientemente
atendidos por la doctrina ni convenientemente considerados por lajuris-
prudencia (la pérdida de una ocasión alternativa de negocio)( 1144) .
Con la fórmula del interés negativo o de confianza se persigue ex-
presar que procede reponer las cosas al estado en que estarían si el
perjudicado nunca hubiera oído hablar del contrato (id quod interest con-
tractum initium non fuisse)(1l45) , cubriendo tanto los gastos inútilmente
efectuados duran te la negociación como la pérdida de ocasiones alterna-
tivas de negocio (1146). Son los daños que pueden estar etiológicamente
(1141) La responsabilidad ... , cit., p. 140. (1146) Los denominados «gastos de
(1142) Interesse negativo... , cit., pp. 366- confianza» son fundamentalmente los gas-
370 Y 393-399. tos y costes inherentes a la negociació9
(1143) lbidl'm, pp. 243-260. (viajes, correspondencia, informes, proyec-
(1144) La razón estriba, quizá, en la di- tos), pero pueden incluir muchos otros de-
ficultad -que ya puso de relieve A1.0NSO sembolsos y pérdidas distintas, como los co-
Pf:REZ (La responsabilidad ... , cit., p. 906)- nectados causalmente con el empleo inútil
que, en estos casos, conlleva encontrar re- y/o perjudicial de bienes involucrados en
glas para determinar la existencia del daño los preparativos (la disminución del valor
y la extensión del resarcimiento. Ahora del bien dañado, los gastos de reparación
bien, creo que tal dificultad no nos exo- o sustitución del mismo). Una larga enu-
nera de tratar de descubrirlas. meración de daños posibles en TURCO, e.,
(1145) A~(lA GOl\zÁI.EZ, C. l., La culpa ... , Interesse negativo ... , cit., p. 449-452. Se ocupa
cit., p. 67. detenidamente de estos daños, FERRo-Ll!zZI,
390 CAP. V11.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

conectados con la defraudación de la confianza: si el sujeto que inicia

la negociación se hubiera abstenido de mantener un comportamiento
contrario a la buena fe (V. gr., sabía desde el principio que no iba a
contratar), la otra parte no habría entablado conversaciones, por lo que
no habría realizado gastos ni habría descartado otras vías de negocio
pensando en la prestación futura ( 1147).

1.2. Aproximación al concepto <<jurídico» de coste de oportunidad

Como se ha dicho, la doctrina no ha prestado excesiva atención al
daño derivado de la renuncia a una posibilidad lucrativa distinta (a un
negozio di rimpiazzo) y hacerlo con todo detenimiento excede el propósito
de esta investigación. Nos limitaremos a realizar algunas consideraciones
que parten de la Ciencia económica (que es la que ha acuñado el con-
cepto de «coste de oportunidad»); y que se apoyan en las aportaciones
de TURCO (el mayor especialista en daños in contrahendo del ordena-
miento italiano) yen alguna otra de la civilística española. Tales conside-
raciones serán de utilidad para analizar posteriormente los daños impu-
tables a la Administración por defraudación de confianzas generadas en
procedimientos administrativos.
La figura en cuestión se asemeja a lo que en términos económicos
se conoce como coste de oportunidad. Para comprender este concepto,
hay que partir de la evidencia de que la decisión de emplear de una
determinada manera un recurso personal, material o financiero siempre
excluye la posibilidad de utilizarlo de otra. La alternativa excluida (en
nuestro caso, p. ej., la aceptación de la oferta contractual realizada por
un sujeto distinto) representa un coste, que es el que la Ciencia econó-
mica denomina coste de oportunidad y define como el valor del bien o
servicio al que se renuncia(1148).
La noción económica es útil, pero hay que tener en cuenta la dis-
tinta funcionalidad que cumple en el mundo del Derecho. Interesa al
economista para localizar el valor de la mejor alternativa y, así, calibrar
la rentabilidad de la decisión adoptada. En cambio, a nosotros nos inte-
resa para calcular el coste de la alternativa efectivamente descartada
(buena o mala), porque de lo que se trata es de determinar el daño
(mayor o menor) imputable a quien defraudó la expectativa generada.
Esta precisión es importante, pues la concepción económica de la figura,
unida a la ya mencionada idea de la singularidad del daño precontrac-

F.. L 'imputazionl' precontrattuale.... cit.. pp. (1148) SAMCELSON. P. A. YNOROHAUS. W.

115-127. Sobre los «gastos de confianza'>. D .• Economia. 15' ed .• McGraw-Hill. Milano.
véase también. MARTÍ:-.JEZ SANZ. F .• La indem- 1995. pp. 126-127; LII'SE. R. G. Y CHR'tSTAL.
nización por clientela en los contratos de agencia K. A.• Economia. Zanichelli. Bologna. 1999.
y concesión. 2" ed .. Civitas. Madrid. 1998. pp. pp. 205-210.
291-299.
(1147) A~ÚA GONZÁLEZ. C. L. La culPa ...•
cit..p.71.
 VI. LOS DAÑOS A LA CONFIANZA 391

tual, ha propiciado una línea doctrinal (1149) Yjurisprudencial (1150) en

el Derecho italiano, seguida en España por MORENO QUESADA(1151) y
DiEZ-PICAZO (Luis)( 1152), que niega su indemnizabilidad.
Este planteamiento, partiendo de la óptica del economista, restringe
en abstracto los supuestos en que procede la reparación de las ganancias
a aquellos en que se demuestra la existencia de una ocasión más renta-
ble, descartándose la responsabilidad por las pérdidas derivadas de las
alternativas menos provechosas respecto de la del contrato fallidamente
preparado. Limitada la responsabilidad a las pérdidas derivadas de estas
ventajosas alternativas, se niega también (pero ahora en concreto) su
resarcibilidad con el siguiente razonamiento: la conducta del precontra-
yente desleal no influye en la libertad de elección de la contraparte por-
que estaba en su mano interrumpir la negociación y acogerse a la mejor
ocasión. Bajo esta perspectiva, la existencia de un negocio más benefi-
cioso constituye un motivo justo de retirada y si la parte no lo aprovechó,
los perjuicios que esta postura le haya acarreado sólo a ella pueden impu-
tarse(1153) .
Frente a este posicionamiento, hay que insistir en que las alternativas
de menor rentabilidad no se tienen en cuenta en el mundo de la econo-
mía, pero sí en el del Derecho de la responsabilidad, funcionalmente diri-
gido a la reparación de todo daño, independientemente de su mayor o
menor gravedad. Siempre habría sido más provechoso firmar un contrato
«malo» que preparar otro «mejor» que nunca se cerró por el comporta-
miento desleal de la contraparte. Por eso, si la ocasión existe y se demues-
tra que se habría materializado (en los términos en que se dirá), el precon-
trayente frustrado tendrá derecho a indemnización (1154).

(1149) MESSINW, F., Trallato di Diritto ci-
vile... , cit, p. 305; SC()(;NAMI(;!.IO, R., Comenta-
rio al artículo 1337, cit., p. 200.
(1150) Pero téngase en cuenta que es-
tas sentencias admiten la resarcibilidad de
la pérdida de ganancias que conllevan las
alternativas menos rentables: sentencias
del Tribunal de Casación de 9 de mayo de
1958, núm. 1539; 10 de octubre de 1962,
núm. 2919, 11 de enero de 1977, núm. 93,
20 de agosto de 1980, núm. 4942, 13 de
diciembre de 1994, núm. 10649, 26 de oc-
tubre de 1994; núm. 8778, 30 de agosto de
1995, núm. 9157.
(1151) La oferta del contrato, Colección
Nereo, Barcelona, 1963, pp. 56-57.
(1152) Fundamentos ... , cit., pp. 279-280.
(1153) AsÚA GONZÁLEZ (La culpa ... , cit.,
p. 289) admite a escala teórica la indemni-
zabilidad de estas ganancias, pero en una
línea similar a la apuntada, señala que ha-
brán de contemplarse con prudencia por-
que «no se puede olvidar que, al fin y al
cabo, la parte dañada tuvo oportunidad de
decidirse por la otra contratación y que, va-
lorando las circunstancias, no lo hizo».
(1154) En este sentido, VIGURI PElU:A, A.
(En pro del estudio de un desconocido; los tratos
preliminares, en «Homenaje al Profesor Ber-
nardo Moreno Quesada», vol. lB, Almería,
2000, p. 1864) Y CVADRADO Pt:REZ, C. (Oferta,
aceptación ... , cit., pp. 62-63). Este autor ilus-
tra la idea de la siguiente maner-a: «si un
sujeto "A" está negociando con otro "B" la
conclusión de un contrato en unas conui-
ciones muy beneficiosas, y aparece otro 'su-
jeto "C", que le ofrece un contrato con
unas condiciones menos lucrativas (que
"A" rechaza por confiar en la seriedad de
la negociación con "B", que le ofrece la pa-
sibilidad de obtener una mayor utilidad) y,
posteriormente, "B" rompe de modo injus-
tificado los tratos, consideramos que lo más
correcto sería que "B" afrontase la oportu-
nidad de contratar con "C"".
392 CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: lA DESLEALTAD

Por otro lado, en lo que refiere a la segunda parte del razonamiento

expuesto, hay que reconocer que, en efecto, la conducta de la VÍctima
puede haber contribuido causalmente en la producción del daño, pues
de él dependía acogerse a la mejor ocasión. Pero, en todo caso, se trata
de una contribución que no excluye la igualmente decisiva participación
del agente dañoso, situando la problemática en el ámbito del concurso
de causas(1155). Los dos precontrayentes son responsables, pues uno
descartó la operación más provechosa y el otro incentivó tal decisión,
por ejemplo, al entablar o proseguir la negociación que después inte-
rrumpió en contra de las exigencias de la buena fe o al introducir y
ocultar la existencia de las irregularidades que después dieron lugar a la
anulación del contrato.
Dicho esto, hay que realizar ulteriores precisiones. Puede ocurrir
que las ganancias perdidas deban imputarse única y exclusivamente al
sujeto desleal porque se compruebe que no concurrían los requisitos
que habrían permitido que la VÍctima interrumpiese la negociación sin
infringir el deber de corrección (1156). Y, entonces, es evidente que no
podrá adjudicarse ninguna relevancia causal a la actitud de aquélla: el
Derecho no puede exigir a las partes que adopten una conducta desleal
para acogerse a una alternativa más ventajosa y evitar, de esta manera,
una eventual injerencia lesiva de la relación en que están involucra-
dos(1157). Además, hay que tener en cuenta que el planteamiento criti-
cado parte de una cuestionable premisa, lastre, en mi opinión, de la
concepción económica de la figura: la idea de que la conveniencia de
un negocio se mide en términos estrictamente económicos. El aspecto
económico es, desde luego, fundamental, pero no el único determi-
nante. Las decisiones que se adoptan (en nuestro caso, declinar una
posibilidad de negocio) suelen ser el resultado de una ponderación de
multitud de elementos, entre los que se encuentra el de la rentabilidad,
pero no sólo: la persona o la capacidad del operador (un vendedor parti-
cularmente honrado o eficiente), las relaciones entre las partes (amistad,
relaciones comerciales), motivos morales (la voluntad de trabajar en lo
que más gusta antes que en lo mejor pagado), razones de simple prefe-
rencia (el color del bien comprado), etc.(1l58).
Pues bien, si es esencialmente cierto, con las salvedades vistas, que
el precontrayente frustrado ha interferido en la producción del daño
(a nuestro juicio sólo parcialmente) cuando descartó la alternativa más
conveniente, hay que tener en cuenta que esa conveniencia no se puede
medir atendiendo únicamente a parámetros de estricta rentabilidad. Par-

(1155) TURCO, C., Interesse negativo... , de exceso de corrección al no abandonar

cit., pp. 469-470.
(1156) lbidem, p. 469.
(1157) Según Tl!RCO (idem), en algún
supuesto será posible apreciar, incluso, que
el precontrayente frustrado ha «pecado»
la negociación (menos provechosa) y esto
puede impedir, quizá, que se le atribuya la
pérdida de la alternativa en cuestión.
(158) lbidem, pp. 467-468.
 VI. LOS DAÑOS A LA CONFIANZA 393
tiendo de la exclusividad de la variable económica, imputar al precontra-
yente los daños por no acogerse a la posibilidad más lucrativa es tanto
como imponerle una determinada forma de negociar: la que se f~a tan
sólo en el valor de los bienes y servicios. Por eso, en mi opinión, este
planteamiento encierra la presunción (que no existe normativamente y
que ni siquiera se acomoda a la realidad de las cosas) de que lo único
que mueve a los sujetos es el valor monetario de sus operaciones, de
que éste es el único factor del que depende la «conveniencia» de una
actividad.
Bien entendido, cuando quiebran las negociaciones (o, no habién-
dolo hecho, desembocan en la perfección de un contrato nulo), habién-
dose descartado una mejor ocasión de negocio, lo más normal será, pre-
cisamente, lo contrario, es decir, que el factor económico haya tenido
menos peso específico; que el precontrayente, después de ponderar razo-
nes personales, morales o de simple preferencia, haya considerado que
lo más «conveniente» era proseguir los preparativos y no acogerse al
negocio de mayor rentabilidad ( 1159). Por eso, porque el descarte consti-
tuye en la mayor parte de los casos una decisión conveniente, no podrá
apreciarse, normalmente, que el precontrayente frustrado haya contri-
buido ni siquiera parcialmente en la producción del daño. Por eso, lo
más frecuente será que la parte desleal deba hacerse cargo de la totalidad
del coste de esa decisión porque él la ocasionó al generar la confianza
en la conclusión del negocio(1160).
Salvado este obstáculo, la reparación de estos daños topa con ulte-
riores dificultades. Existe una opinión para la que la alternativa recha-
zada sólo puede ser considerada a efectos indemnizatorios cuando cons-
tituya un negocio del mismo tipo y objeto que aquel en cuya perfección
se confiaba(1161). Lo más frecuente es que así sea. Sin embargo, la
regularidad con que ocurren las cosas no puede dar pie a que se afirme
la vigencia de un principio jurídico, propio y exclusivo de la responsabili-
dad precontractual, que, recortando las posibilidades indemnizatorias de
la víctima, prohíba la reparación de lucros ciertos por la sencilla razón
de que derivan de actividades de naturaleza distinta(1162). Si el precon-
(1159) lbidem, p. 469. como ejemplo de alternativa perdida el del
(1160) Idem. negocio análogo a aquel que se estaba ne-
(1161) Así, además de las anterior- gociando. Así, ALONSO Pf:REZ, M., La respon-
mente citadas sentencias de la Corte di Cas- sabilidad... , cit., pp. 905-906; A~ÚA GONZÁLh,
sazz.ione, las de 26 de octubre de 1994, núm. C. l., La culPa ... , cit., p. 289; DíEZ-PICAZO, 'L,
8778, y 30 de agosto de 1995, núm. 9157. Fundamentos ... , cit., p. 280; YZQUIERDO TOI.-
También es, según recuerda CUADRADO SADA, M., Sistema ... , cit., pp. 146-147.
Pf.REZ (Oferta, aceptación ... , cit., p. 63, nota (1162) TURCO, C., Interesse negativo ... ,
100) la opción que parece seguir el ar- cit., pp. 452-456. En España, CUADRADO
tículo 6.4 del Anteproyecto de Código Eu- P":REZ (Oferta, aceptación ... , p. 63) ha defen-
ropeo de Contratos, que alude a "la pérdida dido idéntica solución en el entendimiento
de ocasiones similares". La generalidad de los de que «protege a los participantes en las
autores que en España se han ocupado del negociaciones frente a cualquier peIjuicio
interés negativo no han hecho esta afirma- que la ruptura injustificada de las mismas
ción, pero lo cierto es que sólo ponen pueda irrogarle».
394 CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

trayente ilegítimamente frustrado demuestra la pérdida de unas ganan-

cias que una operación alternativa, cualquiera que ésta sea, le habría com-
portado, habrá de ser indemnizada por este concepto.
1.3. La determinación del lucro cesante, en general
Posiblemente, el mayor obstáculo con que tropieza la reparación de
este tipo de daño reside en la dificultad de determinar cuándo hay daño
por coste de oportunidad. El lucro cesante, en general, no sólo el refe-
rido al coste de oportunidad, no ha recibido en el Derecho español la
atención que merece (no ha sido objeto de inguna monografía ni de
artículos doctrinales dotados de la suficiente entereza) y está sujeto a un
enfoque restrictivo por parte de la jurisprudencia (1163) .
Tanto la apreciación de la existencia del lucro cesante como su
cuantificación están montadas sobre una argumentación de signo proba-
bilístico. Lo que sucede es que, cuando una probabilidad es tan alta que
se encuentra rayana en la certeza, jurídicamente se afirma la certeza; y
esta certeza, que en términos de pura ontología es una certeza relativa
(y, por tanto, una incertidumbre), opera como certeza (como si fuera
absoluta) cuando se transplanta al ámbito de la ontología jurídica. El
lucro cesante es siempre, en puros términos filosóficos, un daño estocás-
tico, probabilístico, pero se afirma su existencia sólo cuando es muy alto
el grado de probabilidad de que se haya producido, de acuerdo con las
reglas de la sana crítica que, en este punto, se concretan en la aprecia-
ción de la normalidad y regularidad de los acontecimientos venideros
(en relación, desde luego, con la fecha en que se produce el hecho
supuestamente dañoso y, en particular, en relación con la fecha en que
se produce su enjuiciamiento como hecho ilícito civil), de acuerdo con
un mecanismo apreciativo rebus sic stantibus y con la regla que encierra
el apotegma quod plerumque et scepe accidit(1164). Estos mecanismos con
los que la incertidumbre necesaria de unas probabilidades se torna en
certeza, son incumplidos cuando se acude a un enfoque de signo restric-
tivo.
La que se ha denominado doctrina tradicional de la preterición
virtual del lucro cesante (1 165) , consistente en reputar como mera conje-
(1163) Por eso ha escrito Cl.AVERÍA (1165) MEIlINA CRESPO, M., La valoración
GOSÁI.BEZ, L. H. que la doctrina española civil del daño c01poral, cit., t. 1, Los funda1TU!n-
sobre el lucro cesante se caracteriza por su tos, cit.> pp. 167-170. Como dice este autor,
«oscuridad» y por su «notable descon- la jurisprudencia española se ha atenido
cierto» (Responsabilidad civil contractual y ex- tradicionalmente a un criterio restrictivo
tracontractual, Academia Sevillana del Nota- de la estimación del lucro cesante, autocali-
riado, t. IV, «Homenaje al profesor Jor- ficado de prudente y en virtud del cual se
dan o Barea», Edersa, Madrid, 1991, p. declara que ha de probarse rigurosamente
181). que se dejaron de obtener las ganancias,
(1164) Sobre esta cuestión, FISCHER, H. sin que lo sean las dudosas o contingentes
A., Los daños ... , cit., pp. 43-45, 99-100; y sólo fundadas en esperanzas (SSTS, Sala
TURCO, c., Interesse negativo... , cit., pp. 544- 1', de 3 de noviembre de 1892,31 de enero
549. de 1916, 30 de junio de 1924,4 de enero
 VI. LOS DAÑOS A lA CONFIANZA 395

tura lo que es perjuicio Uurídicamente) indefectible(1l66), se remonta

al pensamiento de los juristas romanos LABEÓN y PRÓCULO, quienes estima-
ban que, apresadas las redes de unos pescadores, la acción del daño
injusto ejercitada por ellos no podía incluir la estimación de los peces
que dejaran de extraerse, porque es incierto (inseguro) si se habrían
cogido o no(1l67). Ese rigor se ha mantenido, al menos en parte, al
adoptarse posturas de signo positivista porque el positivismo, en su ex-
presión descarnada, es en definitiva, el trasunto al mundo jurídico de
las técnicas exactas propias de las ciencias de la naturaleza(1l68); y se
ha reforzado por influencia de la concepción delicuencial de la responsa-
bilidad que, afirmada abiertamente en el siglo XIX y principios del XX,
explica aún hoy tendencias que, descuidando la función resarcitoria del
instituto, restringen de algún modo el ámbito de la responsabilidad. Esta
concepción, proyectada sobre el área de los daños y perjuicios resarci-
bles, es decir, sobre la cuestión del quantum, se ha traducido en la exigen-
cia de una rigurosa demostración de su existencia y de su extensión,
como si operara el altísimo estándar probatorio propio del Derecho pe-
nal(1169). Conforme a esta metodología, el requisito de la certeza consti-
tuía un requisito de carácter cuasi fisico y la probabilidad sonaba siempre
a conjetura, de ahí que, prácticamente, se negara la certeza de los daños
invisibles; y téngase en cuenta que, según se ha dicho(1l70), los lucros

de 1927, 13 de julio de 1945, 5 de junio de se descontextualizan, si tenemos en cuenta

1946, 24 de octubre de 1953, 17 de noviem-
bre de 1954, 21 de enero de 1960, 6 de
mayo de 1960, 6 de mayo de 1967, 20 de
marzo de 1978,25 de abril de 1978, 12 de
febrero de 1984). De entre las sentencias
citadas destaca por su carácter paradigmá-
tico la de 2 de junio de 1967 en la que se
contiene la siguiente declaración: "el lucro
cesante o ganancia frustrada ofrece muchas difi-
cultades para su determinación y límites, por
participar de todas las vaguedades e incertidum-
Vres propias de los conceptos imaginarios, y para
tratar de resolverlos el Derecho científico sostiene
que no basta la simple posibilidad de realidad
dI' la ganancia, sino que ha de existir una neta
probabilidad objetiva, que resulta del curso nor-
mal de las cosas y de las circunstancias especia-
les del (aso concrl'to, y nuestra jurisprudencia
se orienta con prudente criterio restrictivo de la
estimación del lucro cesante, derlarando con rei-
teración que ha de probarse rigurosamente que se
dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas
sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en
esperanUls, pues no pueden derivarse de supues-
tos meramente posibles, pero de resultados inse-
guros y desprovistos de certidumVre». Es evi-
dente que el origen inexpresado de
algunas de estas frases se encuentra en la
traducción española de FISCHER, H. A. (Los
daños ... , cit., p. 43), aunque son frases que
todo lo que dice el expresado autor res-
pecto del lucro cesante, pues el mismo
añade que, para apreciar su existencia, no
basta la simple posibilidad, pero tampoco
se exig-e la absoluta seguridad, pues basta
una CIerta probabilidad objetiva que re-
sulte del curso normal de las cosas y de las
circunstancias especiales del caso concreto
(p. 45).
(1166) CARRASCO PERERA, A., Comentario
del artículo 1106 del Código civil, en AAW,
«Comentarios al Código civil y Compilacio-
nes forales», dir. M. AI.BALAIHJO CARdA, t.
15, vol. 1º, Edersa, Madrid, 1989, p. 684.
(1167) MElJINA CRESPO, M., Daños carpo-
mles y Carta Magna. Repercusión de la doctrina
constitucional sOVre el funcionamiento del sis-
tema valorativo, Dykinson, Madrid, 2003, p'.
82. ;
(1168) Ibidem, p. 200.
(1169) Se produce por ello la paradoja
de que la responsabilidad civil, cuando se
encara bajo un prisma represivo, es menos
reparadora <)ue cuando aparece desligada
de sus tradiCIonales tintes punitivos.
(1170) PUI(; BRUTAU, j., Fundamentos de
Derecho civil, t. n, 32 , Responsabilidad civil,
Bosch, Barcelona, 1983 p. 181. Idea desa-
justada que late cuando se dice que la fina-
lidad reparatoria de la responsabilidad civil
396 CAP. VIL-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

cesantes son siempre daños invisibles, apareciendo, en principio, como

puros entes de razón.
Si se maneja un juicio de probabilidad o verosimilitud, la cuestión
resarcitoria del lucro cesante (en su doble proyección sobre el an y sobre
el quantum) no puede despacharse con la frase de que, para ponderarlo,
hay que aquilatar las infinitas vicisitudes y contingencias que en la vida
humana pueden darse (aleatoriedad del perjuicio) y que esta exigencia
sirve para negarlo: entre el extremo de negar lo posible por ser incierto
yel de afirmarlo como cierto hay la vía intermedia de la alta probabilidad
estadística (id quod plerumque accidit) que lleva a reconocer la certeza de
algunos daños estocásticos(1171).
En este orden de cosas, aún hoy da la sensación de que la jurispru-
dencia no sólo opera con un principio de presunción de inocencia, sino
que, a veces, marca el instituto por el principio tendencial pro reo o pro
debítore porque cualquier duda existente sobre la existencia y la cuantifi-
cación del daño se resuelve con la solución más favorable al agente da-
ñoso, con detrimento de la víctima ( 1172). Mas este principio es exacta-
mente el contrario al que debe operar tendencialmente en el instituto
de la responsabilidad civil que, en atención a su estricta función repara-
toria, ha de estar presidido por el principio pro víctima. Así las cosas, en
caso de duda, la solución seleccionable es la que favorezca al perjudicado
y no la que beneficie al agente dañoso.

1.4. La determinación del lucro cesante por la pérdida de una ocasión

alternativa de negocio, en particular
La apreciación del lucro cesante, cuando se refiere a la pérdida de
una ocasión alternativa de negocio, se presenta como una tarea particu-
larmente difícil. Es significativo en este sentido que el trabajo de CUA-
DRADO PÉREZ (1173), el más reciente y uno de los más completos de cuan-
tos tratan la cuestión, no cita ni una sola sentencia que condene a la
reparación de las pérdida de posibilidades alternativas de negocio, que
es una de las partidas indemnizatorias que, encajadas en la noción de
interés negativo, son propias de la responsabilidad por confianza. Tam-
bién lo es que los pronunciamientos que efectivamente acogen la doc-
trina de la responsabilidad por violación del deber de coherencia no se

equivale a la «represión del daño» (MARTí-
:\EZ-CAI.CERRADA GóMEZ, L., La responsabilidad
civil profesional, Colex, Madrid, 1996, p. 20).
(1171) MEDINA CRESPO, M., Daños cmpo-
rales ... , cit., p. 82.
(1172) Denunciamos así la paradoja
con que funciona el instituto de la respon-
sabilidad civil cuando se acomoda a una
concepción represiva o delincuencial que
desnaturaliza las exigencias de su cometido
reparador, pues, aunque se trata de casti-
gar al agente dañoso, opera el principio pro
reo (lo que supone afirmar un principio
contra virtimam), en lo que refiere a la
imputación; y, a su vez, opera el principio
pro debitore (o contra CTeditorem), en lo que
refiere a la determinación de la existencia
del daño V su valoración.
(1173) . Oferta, aceptación ... , pp. pp. 59-
65.
 .,

VI. LOS DAÑOS A LA CONFIANZA 397

refieran al mencionado perjuicio(1174); y que la parte recurrente en la

de 16 de mayo de 1988 no sólo no lo reclamara sino que pidiera otro
que es del todo punto improcedente: "las cantidades dejadas de percibir
como consecuencia de no haber pedido el llevar a cabo el proyecto» sobre el que
versaban las negociaciones.
A estas dificultades, que parecen intrínsecas a la figura, se ha refe-
rido ALONSO PÉREz(1175), quien considera que losjueces son los que, en
el caso concreto, deben apreciar la existencia y la extensión del perjuicio.
Pero sucede que los jueces no han atendido estas pérdidas, con lo que
siguen sin darse a conocer los criterios con que afrontar la dificultad de
su liquidación. Por eso dice AsÚA GoNZÁLEZ(l176) que estas ganancias
son sólo teóricamente indemnizables.
En realidad, no es que tal categoría sólo sea resarcible en teoría, es
que falta la teoría para que lo sea. Encontrarla es factible y prueba de
ello es la jurisprudencia de la Corte di Cassazzione que, aunque ha em-
pleado criterios cuestionables, por lo menos los tiene, y lleva décadas
aplicándolos para indemnizar de mejor o peor manera las ganancias del
«negozio di rimpiazzo» ( 11 77) .
Partiendo de la formidable aportación del profesor Claudio TURCO,
podemos decir que es posible que la víctima consiga acreditar la existen-
cia de una posibilidad de lucro alternativa de carácter abstracto, apor-
tando datos que arrojen, por ejemplo, que el mercado le ofrecía la
misma prestación que fue objeto de la negociación fallida (1 178) . En este
caso, existe la operación de reemplazo, pero lo cierto es que su carácter
abstracto impide saber con seguridad si la víctima la habría ejecutado.
No obstante, la experiencia general y la Ciencia económica enseñan
que lo habitual es que quien dispone de medios los utilice de alguna
manera. Por eso entiendo con TURCO(1179) que, cuando se demuestre
adecuadamente la existencia de una abstracta posibilidad, hay que enten-
der resuelto el problema del ano Esto es verdaderamente trascendental,
pues en estas circunstancias el juez está obligado indemnizar: el onus
probandi que pesa sobre la víctima ha sido satisfecho, pues el requisito
de la certeza no se predica del quantum sino de la existencia o actualidad
jurídica del daño. Se puede afirmar, por tanto, que el carácter abstracto
de la posibilidad no excluye la certeza del daño (1180).

(1174) Las ya citadas SSTS de 16 de de octubre de 1994; núm. 8778, 30 de

mayo de 1988. y 16 de diciembre de 1999.
(1175) La responsabilidad ... , cit.. p. 906.
(1176) La culpa ... , cit., p. 289.
(1177) Así, las ya mencionadas senten-
cias del Tribunal de Casación de 9 de mayo
de 1958, núm. 1539; 10 de octubre de
1962, núm. 2919, 11 de enero de 1977,
núm. 93, 20 de agosto de 1980, núm. 4942,
13 de diciembre de 1994, núm. 10649, 26
agosto de 1995, núm. 9157.
(1178) lbidem, p. 544.
(179) Interesse negativo... , cit., pp. 544-
547. El carácter abstracto de la posibilidad
no excluye la certeza del daño.
(1180) De ahí que TURCO (ibidem, pp.
545-546) diga que no hay que confundir '1ra
(cmezza o) concretezza delZa prova del pregiudizio
e (cmaza o) concretezza del! 'alternativa".
398 C-\P. VlI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

Las dificultades se trasladan entonces a la actividad valorativa: se sabe

que el perjudicado habría empleado sus medios, pero se desconoce exac-
tamente dónde (sólo se dispone de una vaga idea); se sabe que hay perjui-
cios, pero se desconoce su entidad. Resolver esta espinosa cuestión pasa
por analizar con profundidad la problemática y los supuestos en que se
plantea, pues sólo así pueden encontrarse los criterios rectores de la activi-
dad cuantificadora. Con todo, parece que es éste uno de los (pocos) su-
puestos en los que se justifica una valoración jurisdiccional equitativa que
en todo caso debe tomar como punto de referencia el valor económico de
la posibilidad (abstracta) convenientemente demostrada(1181).
Pero téngase en cuenta que es posible que el damnificado logre
probar documentalmente o de otro modo que tenía una alternativa con-
creta, que tenía un negocio específico a su disposición. Acreditada esta
circunstancia, si demuestra después que el curso normal de los aconteci-
mientos (id quod plerumque accidit) le habría conducido a realizar aquel
negocio, hay que tener por cierto que lo habría ejecutado y, consecuen-
temente, que ha perdido las ganancias que esto le habría deparado. Se-
gún hemos visto, la certeza jurídica no puede ser en ningún caso una
certeza absoluta y menos aún cuando se trata de hechos negativos -que
no han acontecido verdaderamente-, como los lucros cesantes(1182).
Así, por ejemplo, si resulta probado que la víctima, por estar inmersa en
negociaciones, rechazó una oferta en firme para concluir otro contrato,
el beneficio neto que el cumplimiento de éste le habría reportado consti-
tuye una pérdida patrimonial causalmente ligada con el hecho ilícito y,
por tanto, una pérdida que se debe indemnizar.
¿Pero qué sucede cuándo el juicio pronóstico o de normalidad
arroja elementos de incertidumbre insalvables que impiden afirmar que
la víctima habría emprendido normalmente esa actividad? Puede ocurrir,
por ejemplo, que la posibilidad concreta de que disponía no fuera una
oferta en firme sino una simple invitación para entablar negociaciones.
Puede ser extremadamente difícil determinar si esas negociaciones ha-
brían conducido a la conclusión del contrato o no. El tratamiento jurí-
dico de estas situaciones es complicado, lo cual no exime del deber de
localizar los criterios jurídicos que las gobiernan. Baste con anunciar
que, incluso en algunos de estos casos, habrá de apreciarse la existencia
de un daño cierto y efectivo. Son los casos en que la subsistencia de

(1181) Así lo entiende TCRCO (lbidem,
p. 550), quien señala que el juez ha de apli-
car en estos casos el artículo 1226 del Ca-
dice, que habilita al juez para valorar los da-
ños y perjuicios equitativamente. Sobre la
valoración equitativa del daño, DI GREGO-
RIO, v., La valutazione equitativa del danno,
Cedam, Padova, 1999; BAI.DASSARI, A., Il
danno patrimoniale, Cedam, Padova, 2001,
pp. 908-918.
(1182) AsúA GoNZÁLEZ (La culPa ... , cit.
p. 290) considera que es precisa <<la alta
probabilidad (la práctica certeza) de la pér-
dida y su efectiva traducción patrimonial».
Sin embargo, no veo por que razón la de-
terminación de este lucro cesante deba
acomodarse a una regla distinta de las que,
con carácter general, gobierna la categoría:
id quod plerumque accidit.
 1
VI. LOS DAÑOS A LA CONFIANZA 399

elementos de incertidumbre impide referir el perjuicio a la ventaja final

(el negocio), pero no a la oportunidad en sÍ. Me refiero, pues, a la
pérdida de chance o de oportunidad (1183) .
1.5. El daño no imputable: la denominada lesión del "interés positivo»
Vistos los daños que en estos casos se pueden resarcir, conviene
ahora hacer referencia a los que no se pueden imputar a quien interrum-
pió la negociación en contra de las exigencias de la buena fe. La VÍctima
no puede solicitar la reposición de la situación patrimonial en la que se
hallaría si el contrato se hubiera perfeccionado válidamente y cumplido.
No puede reclamar el beneficio neto que habría producido el cumpli-
miento del negocio por la sencilla razón de que no existe un contrato
que cumplir ni es posible exigir que lo haya.
Evidentemente, tal ganancia no ha sido percibida y su pérdida, indi-
vidualmente considerada, constituye un daño. Ahora bien, su causa no
está en la defraudación de la confianza sino en la legítima decisión de
la contraparte de abandonar las negociaciones. Es cierto que tal decisión,
aunque legítima -expresa la esencia misma de la autonomía de la volun-
tad-, se ha hecho con violación del principio de coherencia, pero la
buena fe no puede obligar a concluir el pacto que se estaba preparando
ni, consecuentemente, a indemnizar el lucro que su cumplimiento ha-
bría reportado.
Este concepto dañoso se integra en el denominado «interés posi-
tivo» (Positives Vertragsinteresse) también denominado «interés de cumpli-
miento» o «interés de ejecución» (Erfüllungsinteresse) y presupone la exis-
tencia de un contrato y su incumplimiento (1184) . El recurso

(1183) El profesor TURCO no afirma ni tanto a la pérdida de un negocio seguro,

niega esta posibilidad. El argentino ZA~­
NONI (El daño ... , cit., p. 113) parece admitir
la resarcibilidad de estas chances_' «Lo que
aducirá la parte perjudicada como conse-
cuencia de su interés negativo es que, por
haber confiado C.. ) en que la otra parte
celebraría efectivamente la operación C-.)
ha perdido las chances de celebrar otro ne-
gocio válido que le habría reportado lucro.
Por supuesto que la de las chances deberá
ser probada por quien la alega; pero si esa
prueba existe, no sería razonable negar la
procedencia por frustración de la chance».
En cualquier caso, hay que señalar que la
noción de chance se usa muchas veces en
materia de responsabilidad precontractual
para hacer referencia a una oportunidad
alternativa con abstracción del grado de
probabilidad alcanzado en orden a la de-
terminación de su existencia y realización
efectiva. Es frecuente, pues, que se use en
un sentido amplio para hacer referencia
planteándose una cuestión de lucro ce-
sante, como a la pérdida de una mera posi-
bilidad de negocio, que puede suscitar un
problema de chance en sentido estricto. Así,
por ejemplo, FERRo-Lezzl, F., L 'imputazione
precontrattuale... , cit., pp. 94-97. MÜu.ER, e.
(La perte d'une chanceo Etude comparative en
vue de son indemnization en droit suisse, notam-
ment dans la responsaúilité médica le, Stampfli
Verlag, Bern, 2002, pp. 334-335) sí se re-
fiere a la chance en sentido estricto, consi-
derándola una solución «ideal" para algu-
nos de los problemas ¡robatorios que
plantea la responsabilida precontractual.
(1184) Véase, A~ÚA GoNZÁl.EZ, e. l., La
culPa ... , cit., pp. 67-75; YZQUIERVO TOU,A1lA,
M., Sistema ... , cit., pp. 146 Y 157; eUADRAJ)O
PÉREZ, e., Oferta, aceptación ... , cit., pp. 59-65;
FlscHER, H. S., Los daños ... , pp. 99-115; YME-
meus, D., Tratado de las relaciones obligaciona-
les, vol. 1, cit., pp. 306-307.
400 CAP. VII.-EL lNC.UMPUMlENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

terminológico es útil porque su significante introduce la idea elemental

de que las ganancias que hubieran reportado unas determinadas presta-
ciones han de reintegrarse cuando tales prestaciones existieran jurídica-
mente (estuvieran pactadas) y fueran incumplidas, pero no, como es
nuestro caso, cuando estuvieran en período de gestación, es decir,
cuando constituyeran sólo el objeto de una conversación preliminar.
Por lo mismo, no podrá indemnizarse la pérdida de la chance o ex-
pectativa de contratar. En rigor, el perjudicado no pierde la ganancia
que le habría aportado el negocio, sino la oportunidad de su celebra-
ción. Pero de la misma forma que no puede imputarse a este último la
pérdida del beneficio contractual, tampoco cabe atribuirle este daño,
pues deriva del legítimo ejercicio de la autonomía de la voluntad y, en
particular, del derecho a no contratar. Es, pues, preciso distinguir este
daño del que entraña la pérdida de la oportunidad de realizar una activi-
dad distinta que fue descartada en la confianza de que aquella en la que
la víctima está involucrada (las conversaciones negociales) iba a resol-
verse exitosamente. Este último perjuicio, a diferencia de aquél, sí puede
ser imputable al precontrayente desleal en determinadas circunstancias.

2. Los DAÑOS A LA CONFIANZA Y lA RELACiÓN PROCEDIMENTAl.

2.1. El daño no imputable: la denominada lesión del "interés positivo»

Al igual que ocurre en la responsabilidad ante contractum, en la ante

actum el administrado no puede solicitar la reposición de la situación
patrimonial en la que se hallaría si el acto favorable en cuyo otorga-
miento (o permanencia) confiaba se hubiera adoptado (o mantenido)
finalmente (la lesión del interés positivo o interés en el cumplimiento
del vínculo prestacional contraído). La pérdida de las ganancias que le
habría reportado el otorgamiento (o el mantenimiento) del acto favora-
ble legalmente denegado (o eliminado) o la pérdida de la oportunidad
de obtenerlas (o mantenerlas) no están etiológicamente vinculadas con
la frustración de la esperanza producida por la denegación legal del
beneficio (o la correcta supresión del acto). Su causa radica en el ejerci-
cio de la potestad administrativa, que es lo que ha impedido legítima-
mente la ampliación patrimonial auspiciada (o su mantenimiento). Por
eso no hay ninguna circunstancia que permita trasladar su coste a la
Administración. El principio de buena fe no puede obligar a dictar (o
mantener) una resolución contraria a Derecho ni, consecuentemente, a
indemnizar el lucro o la posibilidad de lucro que habría producido la
actividad legítimamente impedida(1l85).

Por eso no puede compartirse la doctrina sentada por las citadas

(1185) Otra cosa es que pueda hacerlo puestos de revisión de oficio, en los térmi-
el principio de seguridad jurídica, en su- nos en que se dijo (ap. V.2.2).
 l

VI. LOS DAÑOS A LA CONFIANZA 401

SSTS de 7 de octubre de 1991 (Ar. 7520)(1186) Y 30 de junio de 1995

(Ar. 5024) (1187). En estos casos, el Alto Tribunal se apoyó en la buena
fe para ordenar el otorgamiento del bien pretendido y reponer las cosas
al estado en que se habrían encontrado si se hubiera dictado el acto
favorable. Lo reprochable no es que se atendiera el denominado interés
positivo, sino que se hiciera sobre la base de la confianza del interesado.
Como se ha dicho, no había en estos supuestos un incumplimiento del
deber de coherencia, sino del deber de dictar una resolución ajustada a
Derecho. No había, pues, responsabilidad por confianza, porque en el
asunto de la primera sentencia la Administración, al denegar una ayuda
separándose de los criterios que había divulgado en una «nota», dictó
una resolución ilegal, al ser el otorgamiento la única solución posible
(en virtud de la doctrina del agotamiento) o actúo en contra de los
principios de interdicción de la arbitrariedad o igualdad; y en el de la
segunda, al denegar una subvención, incumplió la obligación que había
contraído precedentemente en razón de un ofrecimiento vinculante.
Tampoco cabe suscribir la pauta aplicada en la varias veces citada
STS de 28 de febrero de 1989 (Ar. 1458), relativa a una denegación de
subvención a un Centro privado de formación profesional. El Tribunal
consideró que la violación de la confianza daba derecho a colocar al
interesado en la posición ventajosa, en la que nunca debió estar porque,
como hemos visto, no tenía derecho a percibir la ayuda por carecer de
la condición legal de Centro subvencionado.
Del mismo modo, no es de recibo el generoso criterio afirmado
obiter dictum en la STS de 5 de diciembre de 1995 (Ar. 9061). Lo cierto
es que nuestra jurisprudencia contencioso-administrativa no atiende de-
bidamente los daños consistentes en la pérdida de una oportunidad o
chance(1188); y, no obstante, es curioso que esta sentencia parezca admi-
tir su resarcibilidad en un caso en el que es del todo improcedente.
En efecto, señala en su fundamentación que la indemnizabilidad de las
expectativas generadas, es decir, la pérdida de la oportunidad de la ven-
taja esperada, constituye un «corolario del princiPio general de la confianza
legítima». Sin embargo, tal pérdida es, en realidad, el corolario del legí-
timo ejercicio de la potestad administrativa, un daño que no se. debe
reparar porque el deber de coherencia no obliga a reponer las cosas a,l
estado en que se hallarían de haberse dictado una resolución contra iUi,
La sentencia mencionada, a la vez que afirma que el principio de con-
fianza encierra esas potencialidades indemnizatorias, niega en el caso la
resarcibilidad de las expectativas por constituir «simples esperanzas o eventuali-
dades indeterminadas carentes de trascendencia jurídica», En el asunto en cues-
tión, las que tenía el interesado, que era un licitador en un procedimiento

(1186) Esta misma doctrina ha sido (1187) En este sentido, también la STS
aplicada en la STS de 31 de marzo de 1998 de 20 de abril de 1992 (Ar. 3927).
(Ar,3082). (1188) Vide supra, Cap, IlI, ap. V.1.
402 CAP. VII.-El. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

de contratación, eran de esta naturaleza, según dice, por la amplia discre-

cionalidad de que gozaba la Administración.

2.2. El daño imputable: la denominada lesión del "interés negativo»

Los daños reparables son sólo, como hemos visto, las lesiones en el
denominado interés negativo o de confianza. Cuando la Administración
incurre en responsabilidad por violación del deber de coherencia ha de
limitarse a reponer las cosas al estado en que estarían si el perjudicado
nunca hubiera oído hablar de la ventaja pretendida. Ha de resarcir, en
definitiva, los perjuicios conectados con la defraudación de la confianza
(los gastos y la pérdida de una ocasión lucrativa alternativa) porque si la
Administración se hubiera abstenido de mantener un comportamiento
contrario a la buena fe (v. gr., emitir una información no vinculante
favorable al otorgamiento de licencia urbanística), el interesado no ha-
bría realizado determinados gastos ni habría descartado otras vías de
negocio pensando en la prestación futura ( 1189). Entre el acto genera-
dor de confianza y el acto de denegación (o el de anulación del acto
erróneamente otorgado), el interesado ha podido adoptar una actuación
tendente a preparar la consecuencia patrimonial esperada (u obte-
nida) (1190), y la Administración debe, en definitiva, hacerse cargo de
los efectos perjudiciales de su comportamiento.
Las sentencias suelen condenar como indemnización al abono de los
gastos e inversiones que, por la frustración de la aspiración del particular,
han devenidos inútiles. A este tipo de daños se ha referido, con la atención
puesta en el ámbito urbanístico, MONTORO CHINER(l191), que ha realizado
un amplio elenco de los mismos que, en cualquier caso, no agota los posi-
bles: 1) los honorarios del proyecto para la obtención de la licencia; 2) los
gastos financieros, es decir, los intereses de los préstamos, avales y depósi-
tos obtenidos para la ejecución de la obra, la instalación de la industria o
la realización de la actividad; 3) la adquisición del solar y las tasas que esto
conlleva; 4) la adquisición de materiales para la ejecución de la obra y los
gastos de aseguramiento, almacenaje, custodia y acondicionamiento que
hayan sido necesarios. Los gastos de adquisición del solar y de materiales
sólo pueden recuperase íntegramente cuando tales bienes no sean suscep-
tibles de ningún otro aprovechamiento ( 1192).
La autora( 1193) ha dado cuenta de una tendencia jurisprudencial a
contraer la posible responsabilidad provocada por la información urbanÍs-
tica al coste del proyecto (1194). Dice, a mi juicio con acierto, que este
criterio es extralegal, pues el sistema de responsabilidad patrimonial no

(1189) A~ÚA GONZÁLEZ, C. l., La culPa ... ,
cit., p. 7l.
(1190) Así, rero limitadamente a los
casos en que e acto generador de con-
fianza es una información urbanística,
MONToRo CHIr-;ER, M.J., La responsabilidad ... ,
cit., p. 269.
(1191) La responsabilidad ... , cit., pp.
335-346.
(1192) lbidfm, pp. 339, 343.
(1193) lbidl'm, pp. 270-27l.
(1194) Vide STS de 7 de febrero de
1978, Ar. 582.
 l

VI. LOS DAÑOS ALA CONFIANZA 403

establece a priori limitaciones de los daños resarcibles: «El daño o lesión

será la que se provoque, si se llega a provocar, pero no sólo el coste del
proyecto habrá sido el resultado manifiesto de la misma». La líneajurispru-
dencial que critica entronca con esa tendencia [denunciada por
TllRCO (1195)] a restringir el juego de la responsabilidad por confianza a
través de la invención de principios sui generis que tienen la virtualidad de
reducir la gama de los daños imputables.
La jurisprudencia acepta, no sin restricciones, la resarcibilidad de
estos gastos e inversiones, pero no reintegra el beneficio que el intere-
sado pudo percibir, de haberse embarcado en una actividad lucrativa
distinta, cosa que, en muchos casos, hubiera hecho si la Administración
no le hubiera impulsado con su conducta esperanzadora de una resolu-
ción favorable. Este posicionamiento jurisprudencial no extraña si se
tiene en cuenta que los profesionales de la abogacía no manejan, hasta
donde llega mi conocimiento, este concepto dañoso y la doctrina, tanto
civil como administrativa, no lo ha estudiado convenientemente.
Al margen del profesor Luis María DiEZ-PICAZO (que limita sus considera-
ciones a la responsabilidad por el quebrantamiento de la confianza deposi-
tada en un precedente ilegal), los únicos iuspublicistas que se han referido al
interés negativo y a los conceptos dañosos que engloba esta figura son, si no
me equivoco, VELASCO CABALLERO(1196), GARciALGENGo(l197), yGÓ~Ez-FERRER
RINCÓN(l198). Los dos primeros limitan sus consideraciones a los supuestos
de revisión de actos ilegales en contra de las exigencias de la confianza legí-
tima; uno, para afirmar la resarcibilidad del interés negativo, y otro, para ne-
garla, en el entendimiento de que lo procedente en estos casos es anular la
resolución revisora. Las precisiones de VEL-\SCO( 1199), tomadas del Derecho
alemán (que, como revela el autor, se basa en el BGB para determinar los da-
ños imputables a la Administración), son de gran interés. Dice, citando a
Koop(1200), que la reparación del interés negativo no constituye una com-
pensación por la pérdida de la resolución administrativa, sino por los actos de
disposición patrimonial que tienen lugar confiando en la permanencia del
acto administrativo (120 1). Por eso señala que la indemnización no cubre las
expectativas de lucro del particular (interés positivo), sino los gastos, la posibi-
lidad de beneficio no utilizada o la posibilidad de haber realizado otro tipo
de actividad económica. Son interesantes también las consideraciones que,
invocando la doctrina civil sobre el interés negativo, realiza GÓMEZ-FERRER,
aunque se refiere a la posible responsabilidad del Estado Legislador por los
daños a la confianza que han podido sufrir las empresas eléctricas como con-
secuencia de la liberalización inesperada.
En alguna ocasión, el Consejo de Estado emplea los conceptos de inte~
rés negativo e interés positivo, pero les adjudica un contenido singular,

(1195) lntmsse negativo ... , cit., pp. 366-
370 Y 393-399.
(1196) Las cláusulas ... , cit., pp. 173 ss.
(1197) El princiPio ... , cit., pp. 449-45l.
(1198) La transición a la competencia: sus
costes y sus posibles compensaciones. Un estudio
rrítico, Inap-Marcial Pons, Madrid, 2003, p.
383, nota 103.
(1199) Las cláusulas ... , cit., pp. 176-179.
(1200) VwVfG, 4i! ed., München, 1986,
pp. 108 Y 841.
(1201) En parecidos términos, OSSE)'.;-
IlÚHI., F., Staatshaftungsrecht, cit., pp. 433-
434.
404 CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

distinto del que unánimemente viene exponiendo la doctrina, que pone de

manifiesto la falta de consideración del coste de oportunidad como con-
cepto dañoso integrado en la noción de interés negativo. Así, el Dictamen
de 25 julio de 2002, núm. 1697, se refiere (acertadamente) al interés posi-
tivo como al concepto que incluye el lucro cesante que puede generar el
incumplimiento de un contrato, pero, al hablar del interés negativo, lo
sitúa también en el ámbito del contrato, identificándolo únicamente con
los gastos sufragados.
A mi juicio, una vez que se han salvado las numerosas dificultades
que, como hemos visto, se pueden plantear a la hora de reparar el daño
por coste de oportunidad, debe trasladarse el planteamiento teórico ex-
puesto a los supuestos de quebrantamiento de la confianza por resolu-
ción administrativa. Hay casos en los que tal lesión efectivamente se pro-
duce, es decir, en los que la realización del principio de reparación
íntegra exige que la Administración abone las ganancias (o el valor de
la posibilidad de obtenerlas) derivadas de la actividad alternativa a la
que se habría dedicado el interesado de no haber creído en el éxito
del procedimiento. Pongamos varios ejemplos en los que el interesado
consigue demostrar la existencia de una alternativa concreta de negocio
o de una posibilidad abstracta.
2.3. Algunos ejemPlos de daño por pérdida de una ocasión alternativa de
lucro
Varios profesores se organizan para elaborar un proyecto de investi-
gación con el fin de obtener una ayuda convocada por la Universidad en
que imparten docencia. Tales profesores llevan solicitando y recibiendo
financiación durante varios años consecutivos, obteniendo siempre la
máxima calificación en todos los apartados, incluido el que refiere a la
calidad del proyecto porque, entre otras razones, siempre han trabajado
ámbitos que, a tenor de las instrucciones de la Comisión de Investigación
de la Universidad, estaban catalogados como preferenciales. También en
esta ocasión el proyecto presentado refiere a uno de los temas preferidos
por la Comisión. Sin embargo, la Universidad declina otorgar la financia-
ción y la razón determinante radica en que el proyecto no trataba nin-
guno de los argumentos priorizados en una nueva instrucción que susti-
tuía a la anterior y de la que los solicitantes no podían tener conoci-
miento porque no fue divulgada públicamente.
No puede excluirse la posibilidad de que la resolución denegatoria
sea ilegal, en la medida en que se considere arbitrario el cambio de criterio
adoptado en la instrucción mencionada, pero vamos a considerar que es
conforme a Derecho y, consecuentemente, que la palmaria incoherencia
administrativa puede dar lugar a responsabilidad por defraudación de la
confianza generada por la instrucción posteriormente removida.
En este caso, los interesados no pueden pretender el otorgamiento de
la utilidad rechazada porque la denegación se ajusta al ordenamiento,
 VI. LOS DAÑOS A LA CONFIANZA 405

pero sí la reparación de la lesión de su interés negativo, lesión que se des-

compone en los gastos de elaboración del proyecto (viajes, estancias en
el extranjero relacionadas, libros, fotocopias, correspondencia, etc.) y las
ganancias que habría reportado el desarrollo de una actividad alternativa.
Las partes podrán demostrar fácilmente en este supuesto que existía
una alternativa concreta, es decir, un específico negocio o actividad distin-
tos cuya ejecución les hubiera proporcionado un beneficio que han de-
jado de obtener por «culpa» (causa) de la Administración (1202). En
efecto, si los profesores hubieran tenido conocimiento con la debida
anticipación de los nuevos temas priorizados, se puede afirmar casi con
toda seguridad, a la luz de los datos referidos, que hubieran acomodado
el proyecto presentado a uno de tales temas, pues venían haciéndolo a
lo largo de los años. La concurrencia de la alternativa concreta quedaría
en este caso debidamente acreditada.
La cuestión que acto seguido se plantea es si es posible concluir que
ese hipotético proyecto hubiera obtenido la ayuda solicitada. Parece que,
aplicando la regla del id quod plerumque accidit, que es la que gobierna
en éste y en todos los casos para determinar si hay un lucro cesante, hay
que tener por cierto que así habría sido: el material instructorio y, en
particular, la suma de los puntos que se habrían obtenido, permite con-
cluir que la Administración habría resuelto a su favor ese procedimiento
imaginario y, consecuentemente, que los interesados han sufrido un
daño cierto, un lucro cesante que se identifica con la cantidad que ha-
brían obtenido de haber presentado ese distinto proyecto.
Nótese que desde la perspectiva del quantum puede parecer que se
está indemnizando la pérdida de la financiación efectivamente denegada,
pues los interesados tendrían en este caso derecho a la misma cantidad
que se les debería abonar en el supuesto de que la resolución negativa hu-
biera sido contraria a Derecho. Sin embargo, las cantidades que la Admi-
nistración ha de afrontar en el ejemplo propuesto, aunque tienen la
misma entidad cuantitativa, se corresponden con la de la ayuda que se ha-
bría obtenido de haber presentado el programa alternativo de investiga-
ción. En otras palabras, no se está reparando la lesión del «interés posi-
tivo», que es en sí irreparable en supuestos de responsabilidad por
confianza, sino la lesión del «interés negativo», que es un perjuicio cualita-
tivamente distin too .
En Italia, el profesor TURco(l203) se ha enfrentado a una doctrina
tradicional que, por influencia germana, considera que el valor del interés
negativo nunca puede superar el del interés positivo. Esta tesis, que en
Alemania tiene carta de naturaleza en el BGB (arts.122.1, 179.2), entronca,
según este autor, con esa tendencia histórica a restringir la tutela resarcito-
ria de los daños in contrahendo. Señala que ni siquiera en el caso de que la

(1202) Se utiliza la palabra «culpa» en (1203) Interesse negativo... , cit., pp. 456-
su acepción coloquial, como causa. 468.
406 CAP. vll.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD

realidad demostrase que lo normal es que la pérdida de las ganancias del

«negozio di nmpiazzo» sea menor que la de aquellas que habría reportado el
cumplimiento del que era objeto la fallida negociación, habría razón alguna
que pudiera justificar el alumbramiento de esa singular regla. Aunque sólo
hubiera un caso en que el precio del negocio alternativo fuera mayor que
el de los tratos preparatorios, habría que indemnizar íntegramente al perju-
dicado. Pero es que, como demuestra el autor, ocurre con relativa frecuen-
cia que la víctima sacrifica con la negociación fallida un valor alternativo
igualo superior al del interés positivo. El ejemplo de responsabilidad por
quebrantamiento de la confianza en el procedimiento administrativo es re-
velador en este sentido. En España, se ha sumado a este planteamiento
CUADRADO PÉREZ(1204), que pone de relieve cómo en nuestro ordena-
miento, al igual que en el italiano, no se ha seguido el ejemplo alemán,
señalando que, por tanto, no hay inconveniente en admitir que la lesión
del interés negativo supere en términos cuantitativos la del positivo.
Otras veces ocurrirá que, demostrada la existencia de una oportuni-
dad alternativa concreta, no sea posible acreditar que ésta se habría tra-
ducido finalmente en la consecución de un beneficio. Imaginemos que
la Administración hace creer de alguna manera al licitador en un proce-
dimiento de contratación pública que va a resultar adjudicatario y de-
frauda después la confianza generada resolviendo legítimamente a favor
de otro empresario. Piénsese en el ejemplo anteriormente expuesto,
aquél en el que la Administración elabora una clasificación, pero, a la
hora de resolver el procedimiento, adjudica al que está colocado en se-
gundo lugar porque constata que aquel baremo era equivocado, toda
vez que el situado en la primera posición no reunía alguno de los requisi-
tos tasados (p. ej., la capacidad técnica o la financiera). Demos por su-
puesto también que el licitador desatendido estaba participando en otro
concurso público de contratación del que debió retirarse para proseguir
aquel cuyo resultado final defraudó sus expectativas.
En este caso, el interesado podría demostrar sin dificultad la concu-
rrencia de una alternativa concreta aportando la documentación que
acredita su participación y retirada en el otro concurso. Más complicado
resultará, normalmente, concluir que tenía un alto grado de probabilida-
des de vencer en ese procedimiento alternativo: se desconoce cuál habría
sido el proyecto que habría presentado y no es sencillo determinar cómo
la Administración lo habría valorado, ni se sabe si hubiera sido el mejor.
Sin embargo, es posible que tenga derecho a indemnización. De la reali-
zación de un juicio pronóstico o de probabilidades de éxito, puede resul-
tar que el interesado dispusiera de una posibilidad seria o real cuya pér-
dida constituye un daño en sí, que ha de resarcirse y que se distingue de
la pérdida de la ven taja final (el con trato) .
Cambiando de hipótesis, puede suceder que el interesado sólo logre
(o quiera) demostrar la existencia de una posibilidad alternativa abstracta.

(1204) Oferta, aceptación ... , cit., p. 65.

 l
I

I
VI. LOS DAÑOS A LA CONFIANZA 407

Así, por ejemplo, cuando consigue acreditar que una Administración tenía
convocadas unas ayudas en el momento en que solicitó una subvención
del mismo tipo de la que resultó legalmente denegada en contra de las
exigencias de la buena fe. También cuando el empresario perjudicado por
la adjudicación ilegal de un contrato demuestra haber explotado con ante-
rioridad otras actividades económicas, pues es posible que, en lugar de
competir para la consecución del contrato, se hubiera dedicado a alguna
de tales actividades. Ya hemos hecho referencia a las dificultades probato-
rias que plantean estos supuestos, pero hay que insistir en que ellas se refie-
ren fundamentalmente al quantum del perjuicio, y no a su an o actualidad
jurídica. Lo más frecuente, y en estos casos rige el criterio de la normalidad,
es que quien dispone de medios o posibilidades los utilice de alguna ma-
nera, por lo que, cuando se demuestra adecuadamente la existencia de la
abstracta posibilidad, hay que considerar, en principio, que la víctima ha
cumplido con la carga de probar la certeza del daño.
Lo dificil será, entonces, valorar ese perjuicio porque, como se ha
dicho, en estos supuestos sucede normalmente que se sabe que el perju-
dicado habría empleado sus recursos o explotado sus posibilidades, pero
se desconoce exactamente dónde y cómo (sólo se dispone de una vaga
idea); se sabe que hay daños, pero se desconoce su entidad. En este caso,
la solución pasa por realizar un prudente juicio equitativo que adopte
como punto de referencia el valor económico de la alternativa abstracta.
Así las cosas, parece que, cuando el interesado no logre (o no
quiera) demostrar la subsistencia de una oportunidad concreta y que
ésta habría deparado un determinado lucro o que había posibilidades
reales de que así lo hiciera, se impone, como ha señalado algún sector
de la jurisprudencia administrativa italiana(1205), la aplicación de un
criterio presuntivo y equitativo; presuntivo, porque la normalidad, que
es una pauta jurídica del Derecho de daños (id quod plerumque accidit),
conduce en muchos casos a pensar que había operaciones alternativas
que se habrían ejecutado y, con esto, a resolver la cuestión del an; y
equitativo, porque, ante la inexistencia de parámetros claros de medi-
ción, el juez debe fijar la indemnización de modo prudencial, justifi-
cando las referencias y criterios manejados.

(1205) TAR de Lombardia-Milano, sec- tada por PROTIO, M., Responsabilitii... , cit., p.
ción 11, de 12 de abril, núm. 2793, comen- 998.
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