Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Dispone el artículo 9º inciso primero: “Para que la conducta sea punible se requiere que
sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación
jurídica del resultado”. Dispone el profesor Fernando Velásquez que en este artículo se
consagran dos diferentes situaciones: por un lado, el concepto dogmático de conducta
punible, del cual nos ocuparemos en el próximo módulo de nuestro programa cuando
hablemos de las distintas nociones de delito, y del otro, el principio universalmente
conocido como del acto, del hecho o de la objetividad material del hecho punible.
Para que pueda hablarse de delito o de hecho punible, en el sentido amplio de delito y
contravención, es necesario que exista una acción, una conducta, un comportamiento
humano. El artículo 9 implica que se debe dar una modificación lesiva del mundo exterior
por parte de una acción o comportamiento humano, dicho en otras palabras, la expresa
consagración del artículo 9 nos permite afirmar que el derecho penal no puede sancionar
ni los meros pensamientos ni las resoluciones no manifestadas, esto es, aquellas que no
alcanzan, que no llegan a tener exteriorización o materialización en el mundo fenoménico.
No basta el mero pensamiento o deseo por torvo, perverso o morboso que él sea, no se
pueden penalizar sentimientos, deseos, meras intenciones, fantasías, disposiciones o
estados de ánimo internos. Debe haber una manifestación en el mundo exterior.
La comprensión de este principio nos permite proscribir modos de vida marginales como
la prostitución, la mendicidad, el rufianismo, la actividad de los curanderos, las prácticas
esotéricas y de brujería, ya que éstas son formas de vida y su penalización implicaría
volver a un derecho penal de autor, suficientemente superado por un derecho penal de
acto. Una persecución a una persona por lo que es y no por lo que hace, llevaría al
derecho penal a sus épocas más primitivas, lo que plantea el artículo en mención es
deslindar el modo de ser, el carácter, el temperamento, la personalidad, de los actos
transgresores, quedando en el campo del derecho penal sólo estos últimos.
Siguiendo a Fernández Carrasquilla, tenemos que decir que el acto, que está en la base
del derecho penal, tiene que reunir las características de exterioridad, subjetividad,
idoneidad y ejecutividad para poder predicar de él que de ser típico, antijurídico y
culpable, estaríamos en presencia de un acto punible.
Precisando aun más los conceptos, tenemos que decir que esa conducta tiene que ser
humana y lesiva de bienes jurídicos, expliquemos cada uno de estos conceptos.
Exterioridad: en toda la esfera del derecho penal carecen de relevancia, como ya dijimos,
los actos meramente internos, esto es, aquellos que no trascienden al mundo exterior
físico y social, esto porque, como sostiene Molina Arrubla “dado que el fin del derecho no
es imponer la virtud (moralizar), sino evitar el mal social (impedir el daño a los bienes
jurídicos, para que los fundamentos de la paz social permanezcan garantizados), carece
de legítimo interés para dirigir sus regulaciones a los fenómenos del fuero interior
(pensamientos, voluntad, deseos, tendencias, actitudes, aptitudes y sentimientos)” (op. cit.
p. 61).
Ejecutividad: no es sólo la univocidad de la intención criminal lo que cuenta, sino ella más
el avance del plan de realización hasta el comienzo de la acción típica, por ello, el
mencionado artículo, al penalizar la tentativa, exige que se iniciare la comisión de la
conducta punible.
Vamos a dejar de lado esta segunda innovación (la conducta de los inimputables), ya que
en una de nuestras clases anteriores hicimos un abrebocas al tema, dejando las
inquietudes planteadas para el módulo de la inimputabilidad que trabajaremos finalizando
nuestro curso. Por ello, veamos esa primera innovación, digamos unas pocas palabras
sobre cómo se debe entender esa imputación jurídica del resultado y por qué la
causalidad por sí sola no basta.
Otro ejemplo más nos lo presenta el numeral 6º del artículo 211, que agrava la pena para
los delitos sexuales cuando se produce embarazo. Si el juez olvida que el artículo 9 es un
principio rector de la ley penal colombiana, agravará la conducta del violador por el solo
hecho de quedar la víctima embarazada, olvidando que debe indagar por la real voluntad
del agresor: si, por ejemplo, este es el ex-novio de la víctima, y lo que quería era “dejarle
un regalito, para que no se olvidara de él”, es claro que se podrá agravar el delito, salvo si
lo previó como posible y no le importó el resultado.
Con respecto al principio de tipicidad, es bueno aclarar que opera tanto para el supuesto
de hecho (con los elementos normativos y con los elementos descriptivos), así como con
la consecuencia jurídica, la cual debe estar establecida claramente en lo atinente a su
clase y duración.
El concepto de antijuridicidad, que es el que el artículo 11 del Código Penal trae, y que
está íntimamente relacionado con el principio de lesividad, implica esa lesión (en los
delitos de resultado) o puesta en peligro (en los delitos de peligro) del bien o bienes
protegidos por la norma penal.
En nuestra opinión, este principio presenta dos garantías para el ciudadano, las cuales
pasaremos a explicar con la brevedad de las circunstancias:
En primer lugar, con la inclusión de este principio, se deduce que no existe hecho punible
sin una amenaza real o potencial para el bien jurídico tutelado. Pensamos que la vieja
discusión quedó zanjada con la inclusión en el artículo del nuevo código del adverbio
“efectivamente”, ya que no se pueden imponer sanciones ni establecer hechos punibles
que no tengan como fundamento la existencia de un bien jurídico protegido. Esta garantía
nos ha permitido hablar de desacriminar algunas conductas que, en nuestra opinión, no
amenazan o lesionan efectivamente el interés jurídico tutelado por la ley. En su época
hablamos de desacriminar el consumo de la dosis personal, hoy, la discusión no tiene
sentido, y por eso se remite a la lectura de la sentencia C-221 de 5 de mayo de 1994 M.P.
Dr. Carlos Gaviria Díaz, en donde la Corte se basó en la tesis de que dicho
comportamiento no ofendía derechos ajenos, circunstancia sobre la cual se legitima la
acción penal. Hoy, pregonamos la desacriminación de la conducta consagrada en el
artículo 237 del Código penal, por atentar contra el principio de lesividad, no sólo porque
al penalizar el incesto el legislador deja ver claramente su raigambre moralista y religiosa,
sino porque estudios científicos serios han comprobado que dicha conducta no pone en
peligro el bien jurídico tutelado en el Título VI que es la familia, dichos en otras palabras,
cuando se realiza acto carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente,
adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, no se está poniendo en peligro
efectivamente la familia. Y un argumento más: en nuestro medio y hasta la vigencia del
Código Penal de 1936, esto es, hasta 1980, el tipo penal de incesto incluía las relaciones
entre primos, hoy desacriminadas.
Una segunda garantía que se deduce del principio de lesividad es que en ejercicio del ius
puniendi el Estado no puede intervenir para defender concepciones éticas o políticas,
dicho en otras palabras, se deduce de este principio que la función del derecho penal es
la de tutelar los bienes o intereses humanos que el legislador ha elevado a la categoría de
“bienes jurídicos”, habida cuenta de que ellos son merecedores de una especial
protección, en la medida en que en su existencia y pervivencia está interesada y
comprometida la existencia y pervivencia del núcleo social y estatal.
Empecemos por definir lo que es un bien jurídico. Digamos que los bienes jurídicos son
valores, intereses y expectativas fundamentales de la vida social (del individuo, la
comunidad o el Estado), sin los cuales ésta es imposible, precaria o indigna. El bien
jurídico no es más que un valor necesario para la convivencia social, que el legislador
decide proteger mediante la norma jurídica, teniendo en cuenta su trascendencia e
importancia en la vida social.
Partiendo de lo dispuesto en el artículo 12 del Código penal, podemos sostener que allí se
consagran, por un lado, otra categoría propia de la estructura del delito, y el principio de
culpabilidad al cual vamos a hacer referencia. Este principio implica fundamentalmente
que no hay pena sin culpabilidad, esto es, que no puede deducirse el juicio de reproche
propio de la culpabilidad, por el mero resultado de la conducta observada y, algo no
menos importante, que la pena impuesta por el juez debe ser proporcional al grado de
culpabilidad del agente, que la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad.
El principio de culpabilidad hace alusión al contenido subjetivo que debe acompañar a la
acción para que sea reprochable por el derecho penal. No basta la relación material o
meramente física de un acto con un autor para deducir la responsabilidad penal, pues es
necesario establecer, además, un nexo subjetivo entre ambos.
Una observación estricta del principio de culpabilidad, nos permite hablar de la exclusión
de la responsabilidad por el mero resultado, esto es, la exigencia perentoria y universal de
responsabilidad subjetiva. No obstante, en nuestra legislación penal hay algunos casos o
eventos que comportan trasgresión al principio de culpabilidad y que, en nuestro sentir,
son claras trasgresiones a la erradicación de la responsabilidad objetiva, como
expresamente la consagra la parte final del artículo en comento. La implantación de la
forma culpable de la preterintención, la responsabilidad por el resultado, la regulación de
la actio liberae in causa y las hipótesis delictivas calificadas por el resultado son claros
ejemplos de esos eventos.
La regulación de la actio liberae in causa en el inciso segundo del artículo 33, también
atenta contra este principio, ya que las acciones cometidas en estado de imputabilidad
cuando el sujeto, dolosa o culposamente, se coloca en tal estado para cometer la acción u
omisión, en donde una hay falta de correspondencia entre el injusto realizado por el
agente y su juzgamiento en sede de culpabilidad.
La implantación de las hipótesis delictivas calificadas por el resultado de los artículos 456,
458, 418, 302, 308, 309, 211, 216, 130.
Especial atención requiere la gradación de la pena cuando se practica en atención al
mero resultado, como el caso del artículo 187 inciso tercero y 211 numeral sexto.