Sobre El Gobierno de La Justicia en Indias SiglosXVI XVII

SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS
(SIGLOS XVI-XVII)*
por CARLOS GARRIGA
R ESUMEN:
Se repasan en este artículo argumentos, discursos y perspectivas historiográfi-
cas relativas al gobierno de la justicia en Indias, las que otorgan escasa importancia
al Derecho real del Antiguo Régimen por la imposibilidad del mismo de metabolizar
reglas de comportamiento, a lo que se agrega el aporte del Ius Commune que pro-
vee recursos que atemperan el rigor del Derecho positivo. El Derecho en verdad,
estaría en las transacciones, pactos y vínculos clientelares. El discurso jurídico se
reconstruye para descubrir los criterios que animan el gobierno de la justicia en las
jurisdicciones supremas: Audiencias y Chancillerías y, a través de ellas, la política
judicial de la monarquía que se traslada a las Indias. La misma excede la aplicación
mecánica de la ley y potencia el resultado de la labor de los jueces, por lo que es
necesario controlar y garantizar el comportamiento justo de los mismos.
PALABRAS CLAVE: Gobierno de justicia. Chancillerías. Aplicación de la ley. Jueces.

Visita.
* Este texto tiene una historia larga y azarosa, que me siento comprometido
a resumir, aunque sólo sea para justificar su publicación aquí y ahora. Cuando lo
terminé, en la primavera del año 2001, como primera e independiente parte de un
trabajo algo más amplio titulado “La visita y el gobierno de la justicia en Indias (siglos
XVI-XVII)”, resumí más o menos así en nota inicial el tramo entonces recorrido de su
historia: “Este trabajo arranca de la ponencia que preparé por invitación del profesor
Horst Pietschmann para el XI Congreso de la AHILA (Liverpool, septiembre de 1996)
y redacté seguidamente para su publicación... Llegado el momento de la revisión, mis
escrúpulos pudieron más que cualquier otra consideración. Desde entonces, otras
ocupaciones perentorias, que nunca faltan, han ido relegando la publicación de aquella
primera versión al cajón de asuntos pendientes. A ella he vuelto, en busca de mate-
rial e inspiración, y sobre ella he trabajado, desarrollando uno u otro aspecto, cada
vez que en estos años me he acercado al derecho indiano. Para la presente ocasión,
además de la revisión general que, a estas alturas, en cualquier caso necesitaba, he
procurado problematizar algunos tópicos y seleccionar una bibliografía actualizada,
en la confianza de que, incluso fragmentarias e incompletas, estas páginas puedan
tener alguna utilidad para el fin que las originó, bien visible en el tono adoptado:
una apología descarada (y espero que también razonada) de la historia jurídica...”.
Agradecía además entonces, y sigo agradeciendo ahora, la amistosa insistencia del
Revista de Historia del Derecho, Núm. 34, 2006, pp. 67-160.

68 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
A BSTRACT:
A revision of arguments, disertations and historiographical perspectives related
to the Administration of Justice in the Indies, which ascribed a minimal importance
to the Royal Law of the Ancient Regime. This happened because the latter could not
assimilate rules of behaviour, plus the contribution of Ius Commune in the moderation
of the rigor of Positive Law. Law would really exist in transactions, pacts, and client
links. Legal discourse is reconstructed so as to determine the criteria sustaining the
Administration of Justice in the supreme jurisdictions of Audiencias and Chancille-
rías. Through them, Royal judiciary policies were transfered to the Indies. The latter
surpassed a mechanical application of laws, and reinforced the labour of judges thus
making it necessary to control and guarantee their fair behaviour.
K EYWORDS: Administration of Justice. Audiencias and Chancillerías. Application of

laws. Judges. Judicial supervision by means of visits, or Visitas.
profesor Pietschmann, sin la cual probablemente nunca hubiera dado por concluidas
estas páginas. Por causas involuntarias, mías o de cualquier otro y que no hacen ahora al
caso, el texto no pudo al fin publicarse donde y como estaba previsto e insensiblemente
fue pasando de estar “en prensa” a ser un “trabajo inédito”, sin que yo hiciera nada por
evitarlo. Al contrario, como también de ese entonces acá he seguido trabajando sobre
estos temas, a medida que me convencí de que el texto no se publicaría ya en este estado
utilicé algunos de sus apartados para redactar las partes más generales de otros trabajos
de objeto parcialmente coincidente y ya publicados (que recojo en nota final), mientras
éste permanecía como tal inédito. Y como tal lo he difundido entre algunos colegas, que
amablemente y con mi consentimiento lo han citado o me piden todavía autorización
para citarlo en los suyos también como tal. En estas condiciones, me ha parecido –el
lector dirá si con razón– que quizá mereciera la pena rescatar el texto de este inusual
limbo para darle un cuerpo impreso, aunque no sé si me hubiera decidido a ponerlo por
obra de no haber encontrado uno tan confortable como éste. Dadas las circunstancias,
se comprenderá que haya renunciado a actualizarlo para la ocasión (limitándome por
lo más a desarrollar un tanto las cuestiones relativas a la determinación de la justicia,
que siempre estuvieron necesitadas –todo hay que decirlo– de mayores retoques), lo que
importa advertir en todo caso porque la bibliografía que se cita debe entenderse referida
al año 2001. La actualización que el texto en su conjunto requiere, con un desarrollo
al completo del argumento, daría hoy lugar al libro que, en el marco del Proyecto de
investigación SEJ 2004-06696, efectivamente preparo, ya con una perspectiva –como
también se comprenderá, habida cuenta de los años y el trabajo entretanto transcu-
rridos– más amplia, que íntegra (pero no inutiliza, según creo) la que aquí se adopta.
Quiero añadir para terminar, como acabo de insinuar y es debido, que seguramente no
habría logrado vencer mi resistencia a publicar estas páginas después de tanto tiempo
de no haber sido por la hospitalidad de esta prestigiosa Revista de Historia del Derecho,
que me complace mucho particularizar en la persona de su director, el profesor Tau
Anzoátegui, cuya disposición y la amistosa comprensión regalada en este trance (para
mí, delicado) quiero agradecer muy vivamente en letra impresa.
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 69
Sumario:
§ 1. Introducción. I. EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA. § 2. ¿De qué habla-
mos cuando hablamos de administración de la justicia? § 3. El modelo
judicial castellano y su traslado a las Indias. II. IUDEX PERFECTUS Y R É-
GIMEN DEL OFICIO. § 4. El problema de la retribución: salario y “codicia
mala”. § 5. El aislamiento social (i): dádivas y “cultura del don”. § 6.
El aislamiento social (ii): matrimonio y parentesco de afinidad. § 7. La
determinación de la justicia (i): sobre los arcana iuris de los tribunales
supremos. § 8. La determinación de la justicia (ii): aritmética de los
votos y secreto. III. CONSIDERACIÓN FINAL. § 9. Autoridad v. flexibilidad:
sentido y alcance del ideal de juez.
§ 1. Introducción
Si alguien me pidiera una opinión sobre el notable desarrollo
experimentado en las dos últimas décadas por la historiografía dedi-
cada al “gobierno de las Indias”, yo empezaría por decirle que parece
haber un consenso amplio entre los historiadores acerca de la escasa
importancia que, finalmente, tuvo el derecho en la organización del
dominio castellano sobre aquellos territorios y sus gentes. Nadie duda
de que la Corona era portadora de un cierto orden y trató de imponerlo
mediante un aparato institucional más o menos articulado, pero ape-
nas si merece atención el derecho que encarna el primero y justifica la
existencia del segundo: por supuesto –quien más, quien menos– todos
los historiadores hacen uso de materiales jurídicos, pero el derecho es
algo más que un depósito de datos: la apreciable tendencia a prescindir
del orden que los dota de sentido sugiere que el derecho es considerado
como una dimensión irrelevante o poco significativa a la hora de cons-
truir la historia de aquellas sociedades. A fin de cuentas, consciente
o inconscientemente, cada historiador construye su propio objeto y a
menudo quienes se ocupan del “gobierno de las Indias” dan a entender
con sus obras que éste habría sido cuestión de poder y transacciones,
pactos e intereses, fuerza e intercambios, pero no (o sólo escasamente)
de derecho... Nada de esto puede predicarse de todos por igual: claro
que no. Con todo, se me disculpará que en el espacio de que dispongo,
y a los solos efectos de introducir razonadamente el punto de vista que
adopto, no sea ahora más preciso: de otro modo tendría que entrar en
demasiados detalles, escorando estas páginas hacia un ensayo de crítica
historiográfica. Y no es mi propósito. Bastará con dejar claro el razona-

miento que parece llevar a minusvalorar el papel del derecho en la or-
ganización de las sociedades indianas. Creo que podría formularse más
o menos así: como tradicionales, aquellas sociedades estaban de suyo
articuladas mediante vínculos clientelares y otras solidaridades varias,
que eran muy difícilmente conciliables, tal como la documentación
revela paladinamente, con el orden que la Corona pretendía imponer a
sus agentes (los oficiales regios) a golpe de disposiciones, así que no es
preciso –o incluso, resulta inconveniente– tomar en consideración “lo
jurídico” para saber “lo que realmente pasaba” (aun cuando sea preciso
utilizar en este empeño una documentación que tiene, por otro lado, un
obvio carácter jurídico). Por supuesto, no es sólo una cuestión de fuen-
tes, sino principalmente de perspectiva, que a la postre resulta deter-
minante para la construcción por cada quien del objeto historiográfico.
En este sentido, lo más revelador es, a mi juicio, que el derecho tienda
a ignorarse ahora precisamente porque no se cumplía entonces, porque
no era capaz de imponer un orden o de metabolizar sus reglas en com-
portamientos. Si bien se mira, esta actitud sólo puede explicarse desde
una concepción legalista del derecho y su función, que muy poco tiene
que ver con el Antiguo Régimen: no sólo viene a reducirse a ley todo
el derecho, sino que éste se imagina aislado como factor de disciplina
social y aparece desvinculado de otros órdenes normativos1.
El caso de las Audiencias me parece, a este respecto, altamente
significativo, porque concita el parecer unánime de los historiadores2.
Arrancando, y arrancando bien, de la peculiar contextura social del
1
Basta con volver del revés el argumento esbozado arriba: si se descartan como
irrelevantes las disposiciones que no se cumplen, es porque el derecho se concibe
fundamentalmente como acto de voluntad; ejercida siempre y sólo con la finalidad o
el propósito de que sea obedecida; entendiendo por tal, el cumplimiento o la ejecución
directa e inmediata (o administrativa) de las disposiciones correspondientes.
2
VÍCTOR TAU ANZOÁTEGUI, Nuevos horizontes en el estudio histórico del Dere-
cho indiano, Buenos Aires, 1997, lo ha resumido así: “Como es sabido, el intento de
mediados del siglo XVI de establecer en las Indias un juez modélico, aislado de la
sociedad donde se desempeñaba –debía provenir de fuera del distrito, no podía tratar
ni contratar en el lugar, ni casarse él ni sus hijos con personas de la jurisdicción, ni
poseer en ésta casas, fincas, ni otros bienes o explotaciones– se esfumó bien pronto y
el oidor, mediante licencias u otras permisiones y tolerancias, fue insertándose en el
medio donde actuaba” (pp. 63-64).
Antiguo Régimen, se elabora un argumento cuyo motivo principal por

lo que al derecho judicial se refiere es el de la imposibilidad, que se
entiende documentalmente comprobada por la implicación del juez en
el entorno social y al punto conduce a desechar por inoperante el orden
jurídico oficial, relegando al olvido el torrente de disposiciones norma-
tivas que durante dos siglos proyectó la monarquía sobre las Indias para
articularlo y las obras de los juristas que trataban de explicarlo, lo que
supone renunciar de antemano a captar la autocomprensión del modelo
judicial allí y entonces vigente (fuera cual fuese la trascendencia que en
la práctica tenía, sobre la cual no es preciso hacerse muchas ilusiones).
En efecto, si se prescinde del derecho y su componente axiológica, es
necesario hallar otro contexto –algún orden– que dé sentido a “lo que
realmente pasaba” (aunque yo diría, mejor, al discurso historiográfico
que se entiende y presenta como tal). Es inevitable que se haga, aunque
sea de modo implícito y con uno u otro argumento, desde los que bus-
can analizar la transgresión del orden, hasta los que sin más entienden
–si se admite el juego de palabras– la transgresión como orden. Esto
último es lo que vienen a sostener quienes consideran que no hay otro
orden relevante que el que puede inducirse de los comportamientos
y las prácticas sociales, reduciendo la administración a “fenómeno
social” y prescindiendo por completo de las categorías jurídicas y los
valores morales que le eran propios a la hora de estudiarla3. Pero el
principal criterio interpretativo viene dado por la idea de corrupción,
que en cualquiera de sus versiones presupone no sólo la existencia de
un orden, sino también qué deba entenderse en cada caso concreto
por transgresión del orden4. En efecto, no importa ahora tanto que la
corrupción haya sido enfocada desde diferentes perspectivas, como
que todas ponen de suyo en circulación nociones que incorporan una
pesada carga de valores: norma (o regla de conducta), bien público, in-
3
Una de sus últimas y más acabadas expresiones es el estudio de TAMAR HERZOG,
La administración como un fenómeno social: la justicia penal de la ciudad de Quito
(1650-1750), Madrid, 1995.
4
Una idea muy relevante en la historiografía sobre la América hispánica, como
destaca en su reciente puesta a punto HORST PIETSCHMANN, “Corrupción en las Indias
españolas: revisión de un debate en la historiografía sobre Hispanoamérica colonial”,
en MANUEL GONZÁLEZ JIMÉNEZ et al., Instituciones y corrupción en la historia, Valla-
dolid, 1998, pp. 31-52.
tereses particulares, conducta antijurídica... Por generales o abstractas

que sean, bajo estas categorías se trata siempre de estudiar discursos,
comportamientos o prácticas sociales que esconden motivaciones e
incorporan valores obviamente denotadores de una antropología. Así
pues, cuando no se intentan recuperar o simplemente se prescinde de
ellos, dejan un vacío que con cierta frecuencia tiende a llenarse con las
concepciones que nuestro sentido común asigna al hombre contempo-
ráneo. En este terreno, es fácil deslizarse por la pendiente que lleva a
confundir “el hombre d’Ancien Régime con el homo oeconomicus de la
ciencia liberal”, estableciendo cuando menos una natural continuidad
entre el uno y el otro5. El pasado queda así atrapado por el presente,
en una operación que, borrando la distancia –la discontinuidad– que
nos separa de aquel mundo, oculta su verdadero carácter e impide
emerger la diferencia. Si el Antiguo Régimen además de pasado es
distinto, entonces el problema capital no radica en recuperar el pasado,
sino en cómo reconstruir la diferencia: llegar a otro mundo. Aunque
últimamente se halla tan fragmentada que difícilmente puede hablarse
de una disciplina, desde la historia del derecho –sobre todo, desde la
que algunos llaman crítica– se ha hecho en los últimos años un consi-
derable esfuerzo por destacar y explicar la alteridad del Antiguo Régi-
men, poniendo de relieve cómo una de sus claves (y vía más segura de
acceso) radica precisamente en el derecho6. Para percibirlo sin ocultar
su complejidad, creo que las principales características que conviene
tener presentes desde ahora, a los efectos que aquí interesan, pueden
enunciarse de la manera siguiente:
(i) Preeminencia de la religión. Ante todo, el derecho sólo puede
comprenderse como parte de un complejo normativo más vasto e in-
5
JEAN-CLAUDE WAQUET, De la corruption. Morale et pouvoir à Florence aux
XVIIe et XVIIIe siècles, Paris, 1984, p. 11: “I’employé apparaît d’abord comme un
homo oeconomicus qui, étranger à toute conscience morale, est naturellement porté
à faire de ses fonctions une industrie”.
6
Una buena panorámica general en ANTÓNIO M. HESPANHA, Panorama histórico
da cultura jurídica europeia, 2ª ed., Lisboa, 1998 (de la que ya hay versión castellana:
Cultura jurídica europea. Síntesis de un milenio, Ed. al cuidado de ANTONIO SERRANO
GONZÁLEZ, Trad. de I. Soler y C. Valera, Madrid, 2002), pp. 15-57, con cita de la biblio-
grafía fundamental; así como “Lei e justiça: história e prospectiva de um paradigma”,
en su Justiça e litigiosidade: história e prospectiva, Lisboa, 1993, pp. 7-58.
trincado, que tiene matriz religiosa e integra a los distintos órdenes que
disciplinan o contribuyen a disciplinar la sociedad: el derecho como la
teología moral principalmente formaban un ordenamiento compuesto,
porque siendo distintos participaban de una misma cultura –una “cul-
tura perceptiva de carácter tradicional”– constituida (en sentido propio)
por la religión7. La manifestación más llamativa de esta configuración,
que asignaba al derecho un papel secundario, probablemente radica en
la dualidad fuero externo-fuero interno y deja ver toda su trascendencia
en caso de conflicto entre los órdenes normativos que prioritariamente
vinculan a uno y otro, planteando como cuestión si la ley humana
obliga en conciencia a los súbditos (Vtrum lex humana imponat sub-
ditis necessitatem in foro conscientiae)8. No hace falta decir que las
respuestas a esta cuestión clásica de la teología moral (siempre en plural
y tan distintas como variados fueran sus contextos), tenía entonces una
importancia práctica excepcional, acrecida para unos territorios como
los americanos, que estaban provistos de unos aparatos de dominio
coactivo sumamente precarios.
(ii) Orden jurídico pluralista. El derecho u ordenamiento jurídico
tiene a su vez una configuración pluralista, en la medida que está inte-
7
La idea se debe, especialmente, a BARTOLOMÉ CLAVERO, “Beati dictum: derecho
de linaje, economía de familia y cultura de orden”, en Anuario de Historia del Dere-
cho Español, LXIII-LXIV (1993-1994), pp. 7-148, esp. 26-34 y 111-131 (119, para la
cita), que remite a otros trabajos suyos anteriores.
8
A título de ejemplo: SANTO TOMÁS DE AQUINO, Summa Theologica (ed. de la
Biblioteca de Autores Cristianos, 5 vols., Madrid, 1963), 1-2, q. 96; DOMINGO DE SOTO,
De iustitiae et iure, Salamanca, 1556 (ed. facs., con trad. castellana de M. González
Ordóñez, 5 vols., Madrid, 1967-1968), lib. I, q. 6, a. 4, de donde procede la cita (I, pp.
50-55); y muy llanamente, el anónimo y vulgar (interesantísimo, como espero mostrar
en un trabajo próximo): Espejo de la conciencia que trata de todos los estados (s.l.,
s.a., pero c. 1507: cfr. NICOLÁS ANTONIO, Bibliotheca Hispana Nova [...], II [Madrid
1788; ed. facs., Madrid, 1996], p. 333), cap. XVIII (“De como las leyes humanas son
obligatorias a se guardar in foro conciencie”), fundando la regla: “donde quiera que
la ley es en prouecho de la republica: e no contra dize al derecho diuino, ni natural, ni
canonico obligatoria es a se guardar sino peca mortalmente el que va contra ella” (ff.
17r-18r). Cfr. MIRIAM TURRINI, La coscienza e le leggi. Morale e diritto nei testi per la
confessione della prima Età moderna, Bologna, 1991, maxime pp. 245-288. Para todo
esto es ahora fundamental PAOLO PRODI, Una storia della giustizia. Dal pluralismo dei
fori al moderno dualismo tra coscienza e diritto, Bologna, 2000, que sólo en parte he
podido aprovechar para la redacción de estas páginas.
grado por distintos órdenes dotados de contenidos normativos y legiti-

midades diferentes9. Bajo el estrato superior que ocupan los derechos
divino, natural y de gentes, en el campo del derecho positivo concurren
–supeditados por igual a los anteriores– distintos derechos –en rigor,
tantos como cuerpos habitan aquella sociedad, que por esto se dice
“corporativa”–, articulados por una lógica de integración (y nunca de
exclusión), cultivada por la jurisprudencia, el saber (o la doctrina) de los
juristas10: en este contexto, la ley real es apenas un componente del de-
recho, por más que cada vez tenga mayor importancia dentro del positi-
vo. Así pues, un orden jurídico pluralista, que además, como ha escrito
Hespanha, está regido por normas de conflicto de “geometría variable”,
toda vez que la integración de los distintos derechos que lo componen
no se plantea en general, de una vez y para siempre, sino caso a caso, y
en función de las circunstancias que en cada uno concurran.
De ahí, por último, (iii) el casuismo: concebida la tarea del jurista
como interpretación de un orden dado, lo orienta hacia la fijación y
solución de problemas, y –lo que importa más– es revelador de una
concepción del derecho esencialmente antilegalista, bien cifrada en la
fórmula: Ius non a regula sumatur, sed ex jure quod est regula fiat11. El
derecho resulta construido caso a caso mediante la tópica, que es el arte
de encontrar (ars inveniendi) y conciliar los argumentos o puntos de
vista aptos para tratar de los asuntos discutibles (todos aquéllos, como
los jurídicos, sobre los cuales no hay afirmaciones evidentes o necesa-
riamente ciertas). Los juristas son así maestros de una técnica especial-
mente apta para organizar el consenso entre perspectivas diferentes y
alcanzar soluciones o adoptar decisiones justificadas: que vencen o se
imponen porque convencen en el marco de una cultura compartida (y
9
HESPANHA, Panorama cit. (n.6), pp. 92-98.
10
Véase, además, la síntesis de CARLOS PETIT-JESÚS VALLEJO, “La categoria giu-
ridica nella cultura europea del Medioevo”, en PERRY ANDERSON et al. (eds.), Storia
de Europa III: Il Medioevo. Secoli V-XV, Torino, 1994, pp. 721-760, esp. 737-760, a
propósito de “la articulación de la pluralidad como problema”, con una rica biblio-
grafía. Para el derecho indiano, ha sido bien destacado por TAU ANZOÁTEGUI, Nuevos
horizontes... cit.(n.2), pp. 85-95, e infra nota 25.
11
D. 50, 17, 1. Un aspecto muy bien destacado por MICHEL VILLEy, La formazione
del pensiero giuridico moderno (trad. italiana de R. D’Etorre y F. D’Agostino), Mila-
no, 1986, pp. 61-62, 464-466, 530-532.
no porque sean expresión de una certeza jurídica previamente definida:

entiéndase, preceptuada)12.
Estas características determinan la configuración jurispruden-
cial del derecho en el Antiguo Régimen: aunque –ya se ve– apenas
enunciadas, nos llevan a las antípodas del universo jurídico legal y
nos sitúan ante un ordenamiento construido caso a caso en la tarea de
conciliar universos normativos dispares. Los juristas, como sacerdotes
de la iuris religio, organizaban entonces, con su sabiduría acerca de las
cosas divinas y humanas, el consenso en que el derecho viene a con-
sistir o resolverse: no en vano la moderna ha podido llamarse la edad
de la communis opinio13. Hay metáforas que expresan bien las diferen-
cias entre aquel pasado y nuestro presente, contribuyendo a resaltar
la discontinuidad que nos separa. Frente al orden jurídico “legalista”
inaugurado aquí por las revoluciones burguesas, comparable a un jardín
diseñado y permanentemente atendido y cultivado por atentos jardine-
ros (el jurista como legislador), se ha dicho que en el Antiguo Régimen
el ordenamiento jurídico semeja un bosque (un espacio salvaje, no cul-
tivado), en el que el jurista actúa a modo de guardabosques, ocupado
en mantener un orden dado, que se vive como natural y entiende, por
tanto, esencialmente invariable14.
En estas circunstancias –volvamos al principio–, el derecho real
es apenas un componente del derecho, y no siempre el más importante
12
Además del trabajo clásico de THEODOR VIEHWEG, Tópica y jurisprudencia
(1963), trad. de L. Díez-Picazo, Madrid, 1986, véanse, simplemente, las esclarecedoras
páginas de HESPANHA, Panorama... cit. (n.6), pp. 110-129; e infra, nota 25.
13
D. 1, 1, 1, 2, gl. sacerdotes, y 1, 1, 10, 3, Cfr. LUIGI LOMBARDI, Saggio sul diritto
giurisprudenziale, Milano, 1975, pp. 79-199. El calificativo es de ADRIANO CAVANNA,
Storia del diritto moderno in Europa. I. Le fonti e il pensiero giuridico, Milano, 1982,
pp. 146-171.
14
La metáfora (culturas salvajes/culturas cultivadas) procede de Ernest Gellner,
y ha sido desarrollada en su análisis del papel de los intelectuales por ZYGMUNT BAU-
MAN, Legislators and interpreters. On modernity, postmodernity and intelectuals,
Cambridge, 1987, maxime pp. 51-67; y espléndidamente aplicada al derecho sobre
todo para ilustrar el pre-moderno, por ANTONIO M. HESPANHA, “Jurists as Gamekee-
pers. Scrutinizing Order in Early Modern Western Europe” (publicado en versión
portuguesa: Análise social, 161 [2001], pp. 1183-1209), que he podido manejar gracias
a la amabilidad de su autor. En realidad, la metáfora se encontraba ya, y muy expresi-
vamente, en WOLFGANG KUNKEL, Historia del Derecho romano (1964). Trad. de Juan
Miquel, Barcelona, 1973, pp. 90-93.
o concluyente a la hora de decidir. Su lenguaje de autoridad puede

resultar engañoso: aunque sea otra la impresión que cause, la ley real
no puede entenderse como disposición obligatoria que se impone sin
más, con carácter general y al margen de cualquier circunstancia. El
universo conceptual del ius commune conocía múltiples recursos para
atemperar el rigor del derecho positivo, que amparaban en la práctica
institucional del Antiguo Régimen otros tantos dispositivos para obe-
decer y no cumplir sus leyes cuando atentaban a los derechos legítima-
mente adquiridos (iura quaesita)15. Ahora bien, justamente por esto no
puede ignorarse la presencia del derecho real, que actúa cuando menos
como necesario contrapunto, quiero decir: como una fuerza sin la cual
no se entiende el movimiento de los otros cuerpos que pueblan aquel
universo jurídico. Tan unilateral como centrarse exclusivamente en la
ley regia me parece despreciarla por intrascendente para desvelar el
desarrollo de una cualquiera experiencia jurídica: en la nuestra, basta
leer a los juristas –proclamados artífices del orden– para comprobar
que ocupaba, por sí o por no, un lugar destacado en sus argumenta-
ciones16. Así como no cabe reducir el derecho a ley, tampoco puede
ser ésta expulsada de aquél, en lo que se revelaría como un rechazo
impuesto al (y no extraído del) pasado que contemplamos. Ni lo uno,
ni lo otro: para conjurar unos peligros sin caer en otros excesos, hay
que definir el papel que le corresponde a la ley real, comprendiéndola
en su propio contexto.
Las leyes no servían sólo ni necesariamente para la imposición
coactiva de unos u otros comportamientos, sino que también se dic-
taban para articular discursivamente un determinado orden17. Como
15
Vid., por todos, GINO GORLA, “Iura naturalia sunt inmutabilia. I limiti al potere
del principe nella dottrina e nella giurisprudenza forense fra i secoli XVI e XVIII”, en
Diritto e potere nella storia europea. Atti in onore di B. Paradisi (=Quarto Congresso
internazionale della Società italiana di Storia del Diritto), 2 vols., Firenze, 1982, II,
pp. 629-684; últimamente, las bellas páginas de PAOLO GROSSI, L’ordine giuridico me-
dievale (Roma-Bari 1995), pp. 210-216 (hay trad. castellana de F. Tomás y Valiente y
C. Álvarez Alonso: Madrid 1996); e infra, § 9.
16
Como ilustra Mª PAZ A LONSO ROMERO, “Lectura de Juan Gutiérrez (c.
1535/1540-1618), un jurista formado en Salamanca”, en Initium. Revista catalana
d’història del dret, 2 (1997), pp. 447-484.
17
Para el argumento, PIERRE BOURDIEU, “La force du droit. Éléments pour une
sociologie du champ juridique”, en Actes de la recherche en sciences sociales, 64
instrumento de poder, su virtualidad radicaba prima facie en servir

como medio de comunicación entre gobernantes y gobernados: los
unos marcando pautas y estableciendo criterios de comportamiento,
los otros examinando y acatando o discutiendo su procedencia. Las
leyes contribuían a generar y difundían un discurso de orden, y en este
concepto eran de suyo “eficaces”. Aun cuando –llegado el caso– no
determinasen efectivamente la conducta de magistrados y pleiteantes,
exigían siempre atención, porque articulaban un discurso público y do-
tado de autoridad acerca de la justicia. Aunque sus fundamentos fuesen
previos y resultaran indisponibles para el derecho real, éste era una
pieza clave en la configuración del orden oficial: a fin de cuentas, sus
leyes metabolizaban el imaginario de la cultura jurídica en un modelo
institucional. Quien tenga interés en conocerlo, no puede ignorarlas.
***
A partir de las premisas sumariamente esbozadas, ensayo en estas

páginas una reconstrucción del discurso jurídico (normativo y juris-
prudencial) acerca de la administración de la justicia, con el objeto de
descubrir cuáles fueron los criterios que presidieron el gobierno de la
justicia, i. e., las concepciones que inspiraron la construcción y las pau-
tas que rigieron el funcionamiento del aparato judicial en Indias durante
los siglos XVI y XVII. Aunque la ratio que subyace a estos criterios –y,
por lo tanto, el discurso jurídico que los articula–, no varía sustancial-
mente en función del grado jurisdiccional, me centro exclusivamente en
la jurisdicción suprema tal como aparece encarnada por las Audiencias
y Chancillerías, precisamente porque es en este ámbito en cierto sentido
extremo donde mejor puede apreciarse la política judicial marcada por
la Monarquía. Aún así, en el espacio de que dispongo deberé limitar-
me a destacar sus elementos esenciales, que lo son justamente porque
forman juntos un modelo en sí mismo, esto es, trabado de tal modo que
cada uno requiere de todos los demás para cumplir la función que le
corresponde en el equilibrio institucional definido18.
(1986), pp. 3-19.

18
Naturalmente, no predico al hacerlo una historia normativa de la justicia. Estoy
muy lejos de creer que el conocimiento de la práctica institucional sea de cualquier
Arrancaré con algunas consideraciones acerca de lo que deba

entenderse por administración de la justicia y un brevísimo recorda-
torio del modelo judicial castellano, imprescindible para comprender
las peculiaridades que comportó su traslado a las Indias (I); destacaré
después cuáles eran sus elementos principales tal como allí se confi-
guraron (II), prestando atención a las garantías de la justicia, y muy
especialmente –ya se verá por qué– a la recusación (III): para centrar-
me seguidamente en la visita, con el objeto de destacar las razones de
su espectacular desarrollo en las Indias (IV); y terminaré, de vuelta
al principio, con una consideración epilogal (V) sobre el sentido que
tenía la expresión buena administración de la justicia y su alcance en
las Indias.
I. EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA
§ 2. ¿De qué hablamos cuando hablamos de la administración de

la justicia?
La pregunta me parece pertinente, porque el aparato judicial se
estudia por lo común prescindiendo de la existencia de una teoría
de la justicia que le sirve de fundamento, lo que para el caso viene a
significar, olvidando que las Audiencias eran, primero y ante todo, tri-
bunales de justicia. Si, a tenor de las convenciones al uso, entendemos
que con ella se responde a preguntas como qué es justicia y cuáles sus
condiciones de realización, entonces no hay duda de que la teoría de la
justicia quedaba localizada en la doctrina teológica de la justicia como
virtud cardinal y se identificaba principalmente con la justicia conmu-
tativa, cuyo estudio adquirió entre nosotros un espectacular desarrollo
en la tratadística de iustitia et iure, cultivada por la llamada Segunda
Escolástica19. Tengo para mí que su consideración sería de una impor-
tancia capital para la comprensión del aparato judicial castellano (que
modo prescindible. Sí creo, en cambio, que la historia jurídica en todas sus vertientes
es imprescindible para conocer los porqués y los cómos de la justicia, sin los cuales
no se me alcanza el modo de saber –si es esto lo que se pretende– para qué servía
efectivamente.
19
Tengo por una buena introducción a todo esto, VILLEY, La formazione (nota
11), maxime pp. 293-338.
es tanto como decir indiano) de los siglos modernos, pero no puedo

empeñarme ahora en este trabajo20. Me basta para el que propongo aquí
con llamar la atención, mucho más simplemente, sobre el destilado de
ideas y creencias acerca de la justicia y su realización que inspiran y
explican la articulación del aparato institucional de la Monarquía, tal
como asoman en sus disposiciones y pueden entreverse en las obras de
los juristas, aunque no siempre se hallen elaboradas o argumentativa-
mente explicitadas. A los efectos que aquí interesan, parece claro que
su primera formulación jurídica fue debida a los canonistas y realizada
por la Iglesia, cuya obra sería asumida como modelo tanto por los reyes
como por el conjunto de la doctrina jurídica bajomedieval y moderna a
la hora de configurar el oficio de juez y el orden del juicio21: la justicia
judicial, en suma22.
A fin de cuentas, el aparato judicial no era más que una traducción
institucional de las concepciones acerca de la justicia y su realización,
en buena medida compartidas por el pensamiento católico bajomedieval
y moderno, y adoptadas como base o fundamento y meta de su que-
hacer por la doctrina del ius commune. Como tal conjunto de ideas o
creencias compartidas y no siempre explicitadas, puede ser considerado
el paradigma de la justicia, que a menudo aflora en las leyes reales y
en las obras doctrinales en forma de tópicos o lugares comunes de la
argumentación, que ininterrumpidamente se asumen en el proceso de
20
Para el argumento, BARTOLOMÉ CLAVERO, Antidora. Antropología católica de
la economía moderna, Milano, 1991.
21
Para esto último, CHARLES LEFÈBVRE, “Juges et savants en Europe (13e-16e
s.). L’apport des juristes savants au développement de l’organisation judiciaire”, en
Ephemerides Iuris Canonici, XXII (1966), pp. 76-202 y XXIII (1967), pp. 9-61; y con
carácter más general, la obra colectiva: Théologie et droit dans la science politique de
l’état moderne, Roma, 1991. Sobre el argumento, por todos, LAURENT MAYALI, “Entre
idéal de justice et faiblesse humaine: le juge prévaricateur en droit savant”, en Justice
et justiciables. Mélanges Henri Vidal (=Recueil de mémoires et travaux publié par la
Société d’Histoire du Droit et des Institutions des anciens Pays de Droit écrit, fasc.
XVI), Montpellier, 1994, pp. 91-103, donde podrán hallarse las referencias bibliográfi-
cas principales. Para un resumen actualizado de las realizaciones, JAMES A. BRUNDAGE,
Medieval Canon Law, London-New York, 1995, pp. 120-174.
22
Tomo la expresión de JERÓNIMO CASTILLO DE BOVADILLA, Política para corregi-
dores y señores de vassallos, en tiempo de paz, y de guerra, Amberes, 1704 (ed. facs.,
con Estudio preliminar de B. González Alonso: Madrid 1978), lib. I, cap. II, que luego
habrá de servirnos para concretar algunas de las ideas que nos interesan.
aprendizaje (o socialización) y son repetidos en el de creación a todo lo

largo de los siglos que integran el llamado Antiguo Régimen23.
El calificativo me parece apropiado, en primer lugar, porque des-
taca la importancia que cabe al proceso de aprendizaje en la reproduc-
ción del discurso sobre la justicia y su realización, algo que no puede
cuadrar mejor a una cultura eminentemente textual como la del ius
commune, edificada sobre la autoridad de unos textos cuasi sagrados,
que son leídos y entendidos conforme a la tradición24.
Además, responde bien a la forma como la teoría de la justicia
aparece por lo común en las obras de los juristas modernos y se mani-
fiesta incluso en las disposiciones normativas, a saber, condensada en
un conjunto de tópicos recurrentes, a menudo ilustrados en aquéllas
con un torrente de ejemplos históricos, acerca de la justicia, el juez y
su comportamiento, las condiciones de ejercicio de la jurisdicción...
que, lejos de ser una impostación teórica, son como tales efectiva-
mente operativos en el desarrollo de una argumentación que busca la
resolución de casos (de problemas –digamos así– reales)25. A nuestros
efectos, componen un ideario que, legitimado en último término como
voluntad de Dios, se impone como exigencia a quien, como cabeza
del cuerpo político, corresponde organizar el gobierno de la justicia,
es decir, construir un aparato apto para la debida administración de la
justicia26.
23
En efecto, al conjunto que todas estas nociones forman le cuadra bien, creo yo,
el calificativo de paradigma (acuñado a estos efectos por Thomas S. Kuhn en 1962),
que justamente en razón de su utilidad ha pasado a formar parte del patrimonio común
de la sociología del conocimiento: cfr. la contribución de BARRY BARNES, recogida en
Quentin Skinner (ed.), El retorno de la Gran Teoría en las ciencias humanas. Trad.
de C. Vázquez de Parga, Madrid, 1985, pp. 86-101. Para su aplicación al aparato ins-
titucional del Antiguo Régimen, p. ej., ANTÓNIO M. HESPANHA, Vísperas de Leviatán.
Instituciones y poder político (Portugal, siglo XVII), Trad. de F. J. Bouza Álvarez,
Madrid, 1989.
24
Me sigue pareciendo una buena introducción general la obra de BARTOLOMÉ
CLAVERO, Temas de Historia del Derecho: Derecho común, 2ª ed. (Sevilla, 1979). Hay
ediciones posteriores.
25
Para lo que aquí importa, véase la obra fundamental de VÍCTOR TAU ANZOÁTE-
GUI, Casuismo y sistema. Indagación histórica sobre el espíritu del Derecho Indiano,
Buenos Aires, 1992.
26
A título de planteamiento general, véase BARTOLOMÉ CLAVERO, “La monarquía,
el derecho y la justicia”, en E. Martínez Ruiz y M. de Pazzis Pi (eds.), Instituciones de
No puedo entretenerme a rebuscar y ordenar cuáles sean esos tó-

picos, pero como algunos de ellos son particularmente relevantes para
el objeto de estas páginas bueno será que los mencione desde ahora,
no sin antes pedir al lector indulgencia por la forma llana y apodíptica
en que lo hago27.
La noción de justicia (i) que resulta indiscutiblemente más operati-
va en el terreno judicial, base y fundamento de la elaboración doctrinal
durante siglos, se encuentra en el arranque del Digesto: concebida como
la perpetua y constante voluntad de dar a cada uno lo que es suyo
(asumida por la Escolástica y desarrollada especialmente a propósito
de la justicia conmutativa, que es la llamada judicial por algunos juris-
tas), presupone la igualdad de las partes y su realización exige, por lo
tanto, que el juez esté libre de toda pasión (amor, odio, temor, codicia)
que pueda inducir parcialidad al decidir28. Los jueces (ii) son personas
públicas, es decir, están dotados de la potestad necesaria para declarar
el derecho de cada uno (iurisdictio29) y deben actuar este oficio como
tales, manteniéndose por completo ajenos a las inclinaciones que tienen
como personas privadas30, directriz que inspira todas las condiciones
la España Moderna. 1. Las jurisdicciones, Madrid, 1996, pp. 15-38.

27
No hace falta decir que son fruto de mi lectura de la doctrina, las disposiciones
regias y demás documentos judiciales, así que me parece ocioso invocar ahora sus
fuentes: deben entenderse prima facie fundamentados en los textos que cito a lo largo
del trabajo. Con todo, añadiré que, en mi opinión, nada mejor para introducirse en
aquel mundo que la lectura de JUAN DE SOLÓRZANO PEREIRA, Política indiana, 5 vols.,
Madrid, 1930 (que reproduce la ed. de 1776), especialmente, lib. V, caps. III y VIII-
XI. Para facilitar las citas, incluyo al final una lista con las abreviaturas relativas a las
fuentes normativas y documentales más utilizadas a lo largo del trabajo.
28
D[igesto] 1, 1, 10, 1 (Ulpiano) (=Instituciones 1, 1, pr.): “Ivstitia est constans
et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi”. Cfr. ENNIO CORTESE, La norma giu-
ridica. Spunti teorici nel diritto comune classico, II, Milano, 1964 (rist. 1995), cap.
I; PRODI, Una storia della giustizia (nota 8), maxime cap. III. Para introducirse en la
teoría pre-moderna de la justicia, ANTÓNIO M. HESPANHA, “Justiça e administração en-
tre o Antigo Regime e a Revolução”, en BARTOLOMÉ CLAVERO, PAOLO GROSSI, FRANCISCO
TOMÁS Y VALIENTE (eds.), Hispania. Entre derechos propios y derechos nacionales,
Milano, 1990, I, pp. 135-204.
29
Vid., por todos, JESÚS VALLEJO, Ruda equidad, ley consumada. Concepción de
la potestad normativa (1250-1350), Madrid, 1992.
30
La distinción entre ambas personas fue nítidamente marcada por TOMÁS DE
AQUINO, Summa Theologica (nota 8), 2-2, q. 67, a. 3: “[...] iudicare pertinet ad iudicem
secundum quod fungitur publica potestate. Et ideo informari debet in iudicando non
que componen para esta cultura el “ideal de juez”, llamado entonces

iudex perfectus31. La verdad de la justicia (iii) ha de obtenerse en cada
caso por consenso, porque la variedad natural de las opiniones entre
los hombres impide que pueda alcanzarse algo más que un resultado
probabilista y determina, al cabo, que la justicia sea fruto de la concu-
rrencia de opiniones o pareceres libres (i. e., sin pasión) y debidamente
expresados de los magistrados32. Todos ellos (iv) prestan juramento de
–y, de pronto, cada uno queda obligado en conciencia a– administrar la
justicia (es decir, a juzgar sin pasión), arriesgando al hacerlo –ésta es la
idea– la salvación de su alma inmortal33; pero además cada quien debe
responder en este mundo de la injusticia (redde rationem villicationis
tuae: Lucas, 16, decía el paso evangélico constantemente invocado
para este efecto), reparando como si fuese persona privada el daño
indebidamente causado como persona pública (es decir, usando mal o
abusando del poderío del oficio). Y (v) deben hacerlo ante quien tiene,
por razón de su oficio (es decir, de su función en la comunidad políti-
ca), la responsabilidad de la justicia ante Dios y, en este concepto, está
obligado en conciencia a mantener una actitud vigilante, siempre atento
secundum id quod ipse novit tanquam privata persona, sed secundum id quod sibi
innotescit tanquam personae publicae” (III, pp. 434-435).
31
Así, muy ampliamente, JUAN MATIENZO, Dialogvs relatoris et advocati Pinciani
senatus. Inquo varia hinc inde proponuntur & longe controuertuntur ad renunciato-
rum, aduocatorum, & iudicium munera: eorumque dignitatem & eminentiam spec-
tantia, eorumdem que ad electionem probè faciendam plurima aduertuntur, Pinciae,
1558, maxime “Tertia pars” (ff. 42r-259r); sobre la cual, en el punto que aquí interesa,
JESÚS VALLEJO, “Acerca del fruto del árbol de los jueces. Escenarios de la justicia en la
cultura del ius commune”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Madrid, 2 (1998), pp. 19-46.
32
Con carácter general, véase ahora R AFFAELE AJELLO, “Continuitá e trasforma-
zione dei valori giuridici: dal probabilismo al problematicismo”, en F. FAGIANI e G.
VALERA (eds.), Categoria del reale e storiografia. Aspetti di continuità e trasforma-
zione nell’Europa moderna, Milano, 1986, pp. 60-110.
33
Para calibrar el peso de la conscientia en aquella cultura jurídica, véanse prima
facie las referencias que bajo esta voz reúne D. AEGIDII DE CASTEJÓN, Alphabetum juri-
dicum, canonicum, civile, teheoricum, practicum, morale atque politicum I, Coloniae,
1738, pp. 161-162. Cfr. PAOLO PRODI, Il sacramento del potere. Il giuramento politico
nella storia costituzionale dell’Occidente, Bologna, 1992, maxime cap. V; argumento
aplicado a las Indias por FRANCESCO D’ESPOSITO, “Encomienda, giuramento e strategie
di controllo: il disciplinamento del funzionario nel Nuovo Mondo (secolo XVI)”, en
N. PIRILLO (ed.), Il vincolo del giuramento e il tribunale de la coscienza, Bologna,
1997, pp. 213-241.
al clamor de su pueblo y pronto a desagraviarlo, tal como prescribe el

pasaje bíblico descendan et videbo (Génesis, 18), que es el comúnmente
utilizado para fundamentar esta actividad consistente en premiar a los
buenos y castigar a los malos en descargo de la conciencia34.
Las inclinaciones de la persona privada frente a las obligaciones
de la persona pública que concurren en todo juez: he aquí la tensión
que atraviesa permanentemente el universo de la justicia, como su-
blimación de la lucha que libran la virtud y las pasiones en el interior
de cada juez. El ejercicio del oficio debía semejar una interminable
sucesión de dilemas morales, que cada quien resolvía en el tribunal de
la conciencia. Este conflicto interior, que obviamente es determinante
para cada juez, trasladado al plano institucional convertía a los magis-
trados al mismo tiempo en medios o instrumentos y obstáculos de la
política regia, obligando a la Corona a desplegar una política judicial
constantemente vigilante35. Aunque sencilla, ésta es la idea clave. No
hay ninguna exageración en afirmar (como una y otra vez repiten los
textos) que la garantía última de la justicia está en la conciencia del rey,
que la descarga y desempeña su oficio organizando el gobierno de la
justicia, es decir, construyendo un aparato apto para la administración
de la justicia, y velando constantemente por su realización.
La forma institucional que esta sustancia pueda revestir, como
meramente instrumental, tiene una importancia secundaria, y obvia-
mente depende en su variedad de un conjunto muy diverso de circuns-
tancias históricas, que podemos cómodamente englobar bajo la rúbrica
experiencia jurídica, que si algo expresa muy bien es justamente la
irreductible singularidad de cada una36. A este respecto, la noción de
paradigma me parece apropiada también porque admite un grado nada
34
Cfr. CARLOS GARRIGA, “Control y disciplina de los oficiales públicos en Casti-
lla: la visita del Ordenamiento de Toledo (1480)”, en AHDE, LXI (1991), pp. 215-390,
maxime 227-255.
35
Tomo estas expresiones de HESPANHA, Vísperas del Leviatán (nota 23), pp. 414-
435 y passim. Raffaele Ajello y su escuela han hecho de la “mediación ministerial”
(napolitana) su argumento: cfr., simplemente, el arranque de R ENATA PILATI, Officia
principis. Politica e administrazione a Napoli nel Cinquecento, Napoli, 1994. Aquí
interesa, muy especialmente, la obra de PIER L. ROVITO, Respublica dei togati. Giuristi
e societá nella Napoli del Seicento. I. Le garanzie giuridiche, Napoli, 1981.
36
Como ha destacado mejor que nadie R ICARDO ORESTANO, Introduzione allo
studio del diritto romano, Bologna, 1987.
desdeñable de discrepancia interna, posible justamente porque se com-

parten los supuestos ontológicos y metodológicos principales: además
de facilitar la controversia doctrinal (a la sazón muy activa), permite el
desarrollo de políticas y la construcción de aparatos judiciales diversos;
dicho llanamente: dentro del mismo paradigma de la justicia caben dis-
tintos modelos judiciales, o sea, distintas articulaciones institucionales
para la realización de la misma idea de justicia, que no por compartir
sus supuestos últimos resultan ser sin más intercambiables. Basta con
mirar al interior de la Monarquía católica, donde los que resultaron de
la evolución medieval pudieron convivir pacíficamente hasta el adve-
nimiento de los Borbones37. Ahora nos importa el modelo judicial de
Castilla, que fue el que, llegado el momento, se trasladó a las Indias.
§ 3. El modelo judicial castellano y su traslado a las Indias

El modelo judicial castellano hunde sus raíces en la Baja Edad
Media, pero sólo fue articulado como tal por los Reyes Católicos38. A
mi juicio –lo he dicho en varias ocasiones–, hay que considerar a las
Ordenanzas dictadas para la reformación de la Chancillería de Valla-
dolid en 1489 como el texto y el momento en los cuales se decidieron,
tras no pocos titubeos, las opciones principales de la justicia superior
en Castilla, ejemplo además para la inferior, porque nunca con poste-
rioridad fueron modificadas en lo sustancial39.
37
Permítaseme remitir, simplemente, a CARLOS GARRIGA, “Las Ordenanzas de
la Real Audiencia de Cataluña (1741). (Una contribución al estudio del régimen de la
Nueva Planta)”, en Initium. Revista catalana d’història del dret, 1 (1996), pp. 371-396;
CARLOS GARRIGA y MARTA LORENTE, “El juez y la ley: la motivación de las sentencias
(Castilla, 1489 - España, 1855)”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Autónoma de Madrid, 1 (1997), pp. 97-142, esp. 101-114.
38
Para esto y todo lo que sigue, remito a mi La Audiencia y las Chancillerías
castellanas (1371-1525). Historia política, régimen jurídico y práctica institucional,
Madrid, 1994.
39
R[eal] P[rovisión] Medina del Campo, 24.III.1489, en Libro de Bulas y Prag-
máticas de los Reyes Católicos, Alcalá de Henares, 1503 (ed. facs., con prefacio de A.
García Gallo y M. A. Pérez de la Canal: Madrid 1973), ff. 49r-60v, por donde se cita,
con numeración ideal y correlativa de capítulos (en adelante, Ord. 1489). Salvo que
expresamente indique, como en este caso, el texto al que me refiero, uso el término
ordenanzas con el mismo significado genérico que entonces tenía, esto es, para en-
globar el conjunto de disposiciones de uno u otro tipo reguladoras de los tribunales:
A la luz de las premisas señaladas antes, yo destacaría sobre todo

tres: (i) la tajante distinción entre la persona privada y la persona pú-
blica del magistrado, con el fin de evitar que las pasiones de la primera
(amor, odio, temor, codicia) ocupen el lugar de la justicia en el ánimo
–la conciencia– del segundo; (ii) la colegialidad, que se concreta en una
mayoría reforzada (tres votos conformes de toda conformidad), como
medio de lograr un consenso que es considerado en sí mismo garantía
máxima de la justicia de la decisión; (iii), el secreto de la causa de de-
cisión (esto es, la prohibición implícita de motivar las sentencias), que
exige de suyo mantener oculto también todo el proceso individual y
colectivo que conduce a su adopción (es decir, cada voto y, por consi-
guiente, las eventuales incertidumbres y discrepancias que hubiere).
Muy apretadamente resumido, éste es el contenido esencial de las
Ordenanzas de los tribunales en cuanto disciplinan la conducta de sus
jueces: si y sólo si los jueces se comportan de modo imparcial, votan
libremente (en conciencia) y mantienen en secreto sus motivos, las sen-
tencias aparecerán como imparciales ante la opinión de las gentes. En
esto consiste, ni más ni menos, la buena administración de la justicia.
Una justicia, así pues, de jueces, y no de leyes, porque concentra-
ba la garantía en la persona y no en la decisión de los jueces: como la
justicia, en rigor, no resulta de aquéllas sino que depende de éstos, no
importa tanto garantizar la aplicación de las leyes como el adecuado
comportamiento de los jueces. Si hay un modelo judicial para el que el
iudex perfectus sea una exigencia irrenunciable, ese es el castellano,
en el que, de hecho, este arquetipo impregna todo el régimen del ofi-
cio, y tanto más fuertemente cuanto elevado sea el grado de la escala
jurisdiccional, en cuya cúspide se asientan los jueces que representan
inmediatamente al rey. Y no por casualidad: A las Chancillerías –decía
un oidor de la de Granada a comienzos del siglo XVI– Su Majestad
“confía lo principal de su conçiençia, donde todo concurre e se remata,
e se quitan vidas, honrras, stados e hasiendas sin aver más remedio; y
régimen de los oficios, jurisdicción, organización y funcionamiento internos, etc. He

considerado las fuentes y la historiografía sobre el particular en mis “Observaciones
sobre el estudio de las Chancillerías y Audiencias castellanas (siglos XVI-XVII)”, en
Hispania (nota 28), II, pp. 757-803.
donde se toma dechado y exemplo para todo lo inferior”40. Los oido-

res son los jueces que ocupan en Castilla el lugar que corresponde al
praefectus praetorio de las fuentes romanas en la taxonomía doctrinal
de los órdenes de magistrados: como pars corporis principis, son
aquellos que, al igual que éste, principis personam representant in iu-
dicando41. Hablan con la voz del rey y tienen su lugar en la definición
de la justicia, pues no otra cosa significa que dispongan del sello mayor
real. Como escribí en otra ocasión, con el sello y en el sello estaba la
autoridad real y hasta el rey mismo, como todo el ceremonial que lo
rodeaba venía a exaltar, y esto es lo que otorgaba una significación
superlativa a los órganos nucleados en torno suyo: “V. Majd. –decía
el Conde-Duque de Olivares en 1624– está representado suprema y
inmediatamente en estos tribunales y se despacha en su real nombre,
se llama corte al lugar donde están las chancillerías porque se supone
que asiste v. majd. en ellos”42. En términos jurídicos sus decisiones son
per se justas, lo que es tanto como decir que resultan ordinariamente
inatacables, y de ahí que el régimen de estos oficios haya de ser mucho
más severo que el de los jueces ordinarios, como las ordenanzas ponen
muy bien de manifiesto.
40
Parecer del Dr. Escudero, oidor (c. 1522-1523), que recojo en La Audiencia...
(nota 38), pp. 454-466, esp. 455.
41
ALFONSO DÍAZ DE MONTALVO, P(=Las Siete Partidas del Sabio Rey Don Alfonso
el nono [...]. Con la Glossa del insigne Dottor Alfonso Diez de Montaluo. E con las
addiçiones, enmiendas, è deçisiones que por los Reyes sucessores fueron fechas.
Nueuamente, sobre todos los exemplares hasta aora publicados, corregidas y orde-
nadas. Lyon de Francia, 1550), 3.4.1, gl. los primeros et mas onrrados: “quibus tota
principis ordinaria, et suprema iurisdictio, et potestas, committitur cum auctoritate
sigilli regis”; los mismos que, por esto, “sunt vicarii generales ipsius Principis: et idem
tribunal, et auditorium habent”. Es importante JUAN YÁÑEZ PARLADORIO, Qvotidiana-
rum differentiarum Sexquicenturia [...] (Valladolid 1629), diff. 10 (“De discrimine
Reggi Senatus, & Regalium Chancellariarum, & quid à vetusto Romanorum Praetorio
distent”), pp. 67-71. Para otros testimonios concordantes, GARRIGA, La Audiencia (nota
38), pp. 224-232.
42
JOHN H. ELLIOTT y JUAN F. DE LA PEÑA, Memoriales y cartas del Conde-Duque
de Olivares. T. I. Política interior: 1621 a 1627 (Madrid 1978), p. 70; GARRIGA, La
Audiencia... (nota 38), p. 229. Y para el ceremonial, p. ej., los que publican ENRIQUE
RUIZ GUIÑAZÚ, La magistratura indiana, Buenos Aires, 1916, pp. 152-153; JAIME VA-
LENZUELA M ÁRQUEZ, “Rituales y fetiches políticos en Chile colonial: entre el sello de
la Audiencia y el pendón del Cabildo”, en Anuario de Estudios Americanos, LVI-2
(1999), pp. 413-440.
Además de elevar la persona del juez al primer plano, todo esto

orienta la política judicial de la monarquía hacia dos polos principales
de atención. Por una parte, (i) la idoneidad entendida como desarraigo
de los magistrados, que llevó a considerar sacrílego aun el pretender
judicatura en la propia patria, y es manifiesto en la identificación de
la imparcialidad con la ajenidad social de los jueces, sin la cual no se
entiende la estrictísima regulación de su conducta que llevan a cabo
las ordenanzas, ni tampoco la extraordinaria “susceptibilidad” de la
recusación, capaz de activarse ante cualquier “gesto social” del juez
(pues sus causas no son más que una traducción jurídica del tejido de
relaciones dominante)43. Cada cual a su modo, unas y otras sirven al fin
de construir en la práctica la figura del juez perfecto: aquéllas mediante
la disciplina de la persona pública del juez y éstas como garantía frente
a su persona privada. Por otra parte, (ii) el control de las condiciones
establecidas para el desempeño del oficio, porque de ellas depende
literalmente la administración de la justicia. Esto dota de una nueva
dimensión a cuestiones aparentemente menores, como todas las orga-
nizativas (número de jueces, salas, votos...), que sin embargo son piezas
capitales del engranaje de la justicia. Por eso pudo decirse alguna vez
–y estaba siempre en la mente de todos– que la buena governaçión de
la justicia consiste en que las Ordenanças se guarden44. Las de 1489
establecieron para este efecto un medio de control ordinario e interno
a los tribunales, que justamente por tal razón no tardó en revelar su in-
eficacia (es decir, su insuficiencia para acallar el clamor de los súbditos
y descargar la conciencia real). De ahí que pronto se le superpusiera
un procedimiento de control extraordinario y externo, que era la visita,
43
El motivo indicado proviene del Codex, y se halla en P. 1.18.11, que conviene
retener desde ahora: “E aun seria como sacrillejo, si algun ome se entremetiesse de
pedir o de ganar oficio de judgador, o otro qualquier en aquella tierra onde es natural.
Ca sospecha pueden auer que queria mas este ayudar a sus perientes, e desayudar a
los que mal quisiesse, o tomar algo, que por parar bien la tierra, o dar a cada vno su
derecho. Pero no seria sacrillejo, nin esta sospecha, contra aquel, a quien el Rey, por
su voluntad diesse algun logar, de honrra, entendiendo [...] que auernia bien en fazer
la justicia”. Para otras referencias, cfr. CASTILLO DE BOVADILLA, Política (nota 22), lib.
I, cap. XII, nº 23-24 (I, pp. 134-135).
44
Carta del obispo de Astorga, presidente de la Chancillería de Ciudad Real, a
los Reyes Católicos (28.XII.s.a., pero de 1501), apud GARRIGA, La Audiencia (nota
38), pp. 141 y 436-439.
dotado –como consecuencia de un prolongado ciclo formativo que no

es preciso recordar aquí– de unas características perfectamente ajus-
tadas al ejercicio de la jurisdicción suprema, es decir, para controlar
el comportamiento de unos jueces que actuaban como si fuesen el rey
in iudicando. Estas características eran, a mi juicio, dos: (a) la plena
dependencia del arbitrio regio y, en consecuencia, su ejercicio mediante
comisarios, personalmente designados por el monarca, con una finali-
dad meramente inquisitiva (esto es, instructoria y no resolutoria); (b) y
sobre todo, el más absoluto antiformalismo procedimental –que hacía
decir, con razón: Modus autem procedendi in Visitatione generali,
ut diximus arbitrio ipsorum Visitatorum remissus est–, con una sola
característica constante e inquebrantable, que es decisiva: el secreto
(particularmente, el que afectaba a los nombres y las declaraciones de
los testigos)45.
A la luz de las premisas destacadas en el apartado anterior y una
vez señaladas las directrices de las ordenanzas, yo diría que la idea
central que vertebra todo el aparato judicial es la confianza de los
pleiteantes en la justicia oficial, que hace de la imagen o apariencia
de imparcialidad un requisito esencial de su funcionamiento. Como
la incerteza jurídica desaconsejaba la motivación de las sentencias y,
en consecuencia, la justicia no aparecía objetivada en el fallo, sino que
permanecía encerrada en la conciencia del juzgador, la única garantía
de justicia era una garantía moral, por completo dependiente del com-
portamiento justo exteriorizado por el juez.
Este modelo comenzó a ser trasladado a las Indias como un todo
a medida que el avance de la colonización aconsejó sustituir el poder
militar de los conquistadores por el poder civil de los letrados –lo que
45
Dediqué a esto mi Tesis doctoral, Génesis y formación histórica de las visitas
a las Chancillerías castellanas (1484-1554) (Universidad de Salamanca, 1989), to-
davía inédita en este punto; cuyas principales conclusiones al respecto resumí en La
Audiencia (nota 38), pp. 407-428, y en “La expansión de la visita castellana a Indias:
presupuestos, alcance y significado”, en XI Congreso del Instituto Internacional de
Historia del Derecho Indiano. Actas y Estudios, Buenos Aires, 1997, III, pp. 51-79,
esp. 52-59. La frase citada es de GARSÍA MASTRILLO, Tractatus de magistratibus, Eo-
rum Imperio & Iurisdictione, Venecia, 1667, lib. VI, cap. II, nº 23 (p. 323).
se ha dado en llamar la ruptura del pacto colonial46 –, y puede ser visto

como un episodio más de la pugna entre la nobleza y las letras, cada
una actuante como portadora de concepciones diferentes acerca del
poder político y su ejercicio, que venía desarrollándose en Castilla
desde el siglo XV, y culminó precisamente a mediados del siglo XVI,
al mismo tiempo que progresaba su traslado a Indias47. Así lo supo
ver, con extraordinaria agudeza, don Diego Hurtado de Mendoza,
miembro destacado de uno de los linajes nobiliarios más prominentes
de Castilla:
Pusieron los Reyes Católicos el gobierno de la justicia y cosas públi-

cas en manos de letrados, gente media entre grandes y pequeños, sin
ofensa de los unos ni de los otros: cuya profesión eran letras legales,
comedimiento, secreto, verdad, vida llana y sin corrupción de costum-
bres; no visitar, no recibir dones, no profesar estrecheza de amistades,
no vestir, ni gastar suntuosamente; blandura y humanidad en su trato,
juntarse a horas señaladas para oir causas, o para determinarlas, y tra-
tar del bien público. [...] Esta manera de gobierno establecida entonces
con menos diligencia, se ha ido extendiendo por toda la cristiandad, y
está hoy en el colmo de poder y autoridad: tal es su profesión de vida
en común, aunque en particular haya algunos que se desvíen. A la su-
prema congregación llaman Consejo Real, y a las demás Cancillerías,
diversos nombres en España, según la diversidad de las provincias. [...]
los unos y los otros por la mayor parte ambiciosos de oficios ajenos
y profesión que no es suya, especialmente la militar; persuadidos del
ser de su facultad, que, (según dicen), es noticia de cosas divinas y
humanas, y ciencia de lo que es justo e injusto; y por esto amigos en
particular de traer por todo, como superiores, su autoridad [...]48.
46
Cfr. CARLOS D. MALAMUD, “Acerca del concepto de Estado colonial en la Amé-
rica Hispana”, en Revista de Occidente, 116 (1991), pp. 114-127; HORST PIETSCHMANN,
“Los principios rectores de la Organización Estatal en las Indias”, en ANTONIO ANNINO,
LUIS CASTRO LEIVA, FRANÇOIS-X AVIER GUERRA (eds.), De los Imperios a las Naciones:
Iberoamérica, Zaragoza, 1994, pp. 75-103.
47
HORST PIETSCHMANN, El Estado y su evolución al principio de la colonización
española de América (1980). Trad. de A. Scherp, México, 1989.
48
Guerra de Granada, Ed., introd. y notas de Bernardo Blanco González (Ma-
drid 1976), pp. 105-106. Para la pugna mencionada en el texto, HELEN NADER, Los
Mendoza y el Renacimiento español, Guadalajara, 1986, pp. 228 y ss.; HESPANHA,
Justiça e administração (nota 28), pp. 178-179.
Una y mil veces citado, este texto resume bien –ya se ve– las
características más aparentes del modelo jurisdiccional castellano, tal
como resultaron de las Ordenanzas dictadas en Medina del Campo en
1489, que fue el texto normativo matriz de las que organizaron las Au-
diencias indianas. No es mucho más lo que sobre esto último se sabe.
Sorprendentemente, los historiadores del derecho han mostrado mayor
interés en los textos que en su contenido (o sea, el discurso normativo
que incorporan), preocupándose más por establecer la filiación textual
de las normas indianas que por descubrir la razón de ser y explicar las
características del modelo que establecen (o que los textos trasladan)49.
Antes de entrar en estas últimas, quizá no esté de más llamar la aten-
ción brevemente sobre aquélla.
La Monarquía era, y además oficialmente desde su misma fun-
dación, católica, y esto no sólo imponía unos fines, sino que también
determinaba los medios a emplear para alcanzarlos, es decir, una cierta
manera de gestionar los asuntos públicos. Si hay un orden que deter-
mina la posición de cada cual en el mundo (su derecho) y la justicia
consiste en mantenerlo (dar a cada uno lo suyo), entonces quien tiene
el poder necesario (iurisdictio) debe establecer los medios apropiados
para realizarla: una sociedad ordenada por el derecho, sólo podía ser
administrada por juristas, que no por nada eran los sacerdotes iuris50.
La Monarquía católica no se compadecía con otro modelo de gobierno:
como la colonización de las nuevas tierras puso inmediatamente de
manifiesto, el único dominio posible era un dominio jurídico. A fin
de cuentas, ésta era la cuestión que se debatía a vueltas de la polémica
sobre los “justos títulos”. Los propios juristas tenían un discurso muy
49
Basta con remitir a JOSÉ SÁNCHEZ-ARCILLA BERNAL, Las Ordenanzas de las Au-
diencias de Indias (1511-1821), Madrid, 1992 (=Ordenanzas, si otra cosa no se indica),
pp. 15-64, donde se hallará la bibliografía anterior sobre el particular.
50
La trascendencia que tenía el carácter “católico” de la Monarquía y la signifi-
cación que en su gobierno adquirieron los “letrados” han sido muy bien destacados por
sendas corrientes historiográficas: cfr. por abreviar la cita, las síntesis que respectiva-
mente ofrecen JOSÉ M. PORTILLO, La Nazione cattolica. Cadice 1812: una costituzione
per la Spagna, Manduria, 1998, pp. 3-15; e IRVING A. A. THOMPSON, “The Rule of the
Law in Early Modern Castile. Review Article”, en European History Quarterly, 14
(1984), 221-233 (recogido en su War and Society in Habsburg Spain, Aldershot, 1992,
II); aunque no se ha prestado mucha atención a la conexión entre lo uno y lo otro, en
el sentido apuntado.
elaborado para exaltar la dignidad de las letras frente a las armas en

la defensa de la sociedad, que disponía de su literatura y parece haber
florecido en Castilla en las décadas centrales del Quinientos. En úl-
timo término –no descubro nada, obviamente–, esta es la razón que
explica la importancia que las Audiencias adquirieron en la economía
institucional del Nuevo Mundo51. La imposición del modelo letrado de
gobierno era, en la óptica de la Monarquía católica, la única manera de
mantener a los reinos de Indias en paz y justicia.
Por eso atribuyo a las Leyes Nuevas un papel sobresaliente en
la implantación del modelo judicial castellano en las Indias. Aunque
obviamente el proceso se inició antes y no llegó a su apogeo hasta las
ordenanzas de 1563, fue en 1542 cuando las cuatro Audiencias que ha-
bía en las Indias recibieron las competencias propias de la jurisdicción
suprema que les correspondía en su condición de custodias del sello
real52. Al modo de sus homónimas las Chancillerías castellanas, cada
una quedó así constituida como “un cuerpo mixtico que representa la
persona Real” en el territorio de su distrito; unas provincias distantes
donde las Audiencias venían a ser, como tiempo después dirá de ellas
el Consejo de Indias, “verdaderos presidios que las defienden, amparan
y conservan”53.
51
Como tradicionalmente se ha destacado, al hilo de sus “funciones de gobier-
no”; una reciente puesta a punto sobre el particular en ANA M. BARRERO GARCÍA, “En
torno al ejercicio de la gobernación por las Audiencias de Indias. Una hipótesis de
trabajo para su conocimiento”, en XI Congreso (nota 45), III, pp. 441-458.
52
Cfr. Leyes Nuevas (Barcelona, 20.XI.1542), [12] y [13]; que mantienen las
Ordenanzas dictadas en 1563 para las Audiencias de Quito, Charcas, Panamá, Con-
cepción, Lima, Guatemala, Santa Fe, Nueva Galicia y Manila, caps. [5] y [21]. Lo he
argumentado en La expansión (nota 45), pp. 61-62. Para una visión general del pro-
ceso, puede recurrirse todavía al trabajo de ALFONSO GARCÍA GALLO, “Las Audiencias
de Indias. Su origen y caracteres”, en Memoria del II Congreso Venezolano de His-
toria, Caracas, 1975, I, pp. 359-432, esp. 377-392 y 418-432; ahora recogido en su Los
orígenes españoles de las instituciones americanas. Estudios de Derecho Indiano,
Madrid, 1987, pp. 889-951. El marco general está muy bien trazado por VÍCTOR TAU
ANZOÁTEGUI, “Órdenes normativos y prácticas socio jurídicas. La justicia”, en Nueva
Historia de la Nación Argentina, II-2, La Argentina de los siglos XVII-XVIII, Buenos
Aires, 1999, pp. 283-316.
53
Respectivamente, FRANCISCO BERMÚDEZ DE PEDRAZA, Historia eclesiastica.
Principios, y progressos de la ciudad, y religion catolica de Granada, Granada, 1638,
P. 4, cap. 30, f. 202r; consulta del Consejo de Indias (23.VII.1627), apud. ERNESTO
Aun con sucesivos desdoblamientos, no llegaron a ser tantas, sólo

estas que figuran en el cuadro siguiente, que excede el período aquí
considerado:
Audiencias Constitución Supresión Restablecimiento Ordenanzas

OA 4.6.1528
Santo Domingo RP 14.9.1526
LN 20.11.1542
OA 20.4.1528
OA 12.7.1530
LN 20.11.1542
México
Nueva España RC 29.11.1527
22.12.1544
México
22.3.1548
O Palafox 1646
LN 20.11.1542
RP 4.10.1563 OA 26.2.1538
Panamá RP 26.2.1538 RC 27.5.1717
1721 OG 4.10.1563
20.6.1751
Guatemala LN 20.11.1542 RP 4.10.1563 RP 28.6.1568 OG 28.6.1568
LN 20.11.1542
Lima LN 20.11.1542 Lima, 1552
OG 17.8.1565
Santa Fe 1547 OG 12.8.1568
Audiencias Constitución Supresión Restablecimiento Ordenanzas
13.1 y 19.3.1548
Nueva Galicia 1548
OG 11.6.1572
Charcas 1555/1561 OG 4.10.1563
Quito RP 29.8.1563 1717 RC 29.4.1720 OG 4.10.1563
RR.PP. RC OG 18.5.1565
Chile 1605/1609
14.1.1565/1567 20.8.1573/1575 OG (2) 17.2.1609
SCHÄFER, El Consejo Real y Supremo de las Indias. Su historia, organización y labor

administrativa hasta la terminación de la Casa de Austria. II. La labor del Consejo
de Indias en la administración colonial, Sevilla, 1947, p. 131 (n. 209).
OG 5.5.1583
Manila 1583 1590 1595
OG (2) 25.5.1596
OG (2) 2.11.1661
Buenos Aires RC 6.4.1661 RC 31.12.1671 RD 25.7.1782
OG (2) 23.4.1786
Cuzco
Cuzco RC 3.5.1787
26.10.1789
Caracas
20.10.1805
Caracas RD 6.7.1786
Caracas
28.3.1821
El despliegue de las Audiencias en las Indias
Sólo con este trasfondo, creo yo, puede comprenderse bien la

acuidad con que, desde un principio, fue vertebrándose el régimen de
estos oficios. Ab originem, las condiciones eran favorables al menos
por tratarse de un territorio no definido o determinado políticamente
(si exceptuamos el derecho esgrimido por los conquistadores, puesto
que no se reconocía el de los naturales), de modo que, salvado éste, la
Corona no encontró más obstáculos para desplegar su aparato de poder
que los naturales. A partir de aquí, esta historia, que es la historia del
dominio castellano sobre las Indias, puede ser leída a diferentes niveles
e interpretada con distintas claves, que no son incompatibles entre sí;
aun dejando aparte –como hago yo aquí– todo lo relativo a la justifica-
ción misma del dominio y la condición de sus naturales54.
El primero y más elemental, pero imprescindible, es (i) la descrip-
ción de este trayecto institucional, que en buena medida doy por su-
puesto55. El modelo jurisdiccional que la Monarquía trató de implantar
en las Indias descansaba sobre ciertos pilares, extraídos de Castilla, que
fueron plantados por las ordenanzas iniciales y progresivamente refor-
zados por las disposiciones dictadas con posterioridad para dificultar o
evitar su quebrantamiento. A este respecto, como es sabido y podremos
54
Véase, últimamente, CARLOS J. HERNANDO SÁNCHEZ, Las Indias en la Monar-
quía Católica. Imágenes e ideas políticas, Valladolid, 1996.
55
Resulta muy útil el libro de SANTIAGO-GERARDO SUÁREZ, Las Reales Audien-
cias Indianas. Fuentes y bibliografía, Caracas, 1989. Cito los títulos posteriores que
interesan a lo largo del trabajo.
comprobar, las peculiaridades indianas, es decir, las diferencias entre

el régimen vigente en la primera y el configurado paso a paso para las
segundas, radican en la mayor severidad de este último, a cada nueva
vuelta de tuerca justificada –ora por el rey, en sus disposiciones, ora
por los juristas, tanto en su condición de magistrados como de tratadis-
tas– en la diversidad, la mutabilidad y la distancia56. A ellas me referiré
en adelante, por mor de brevedad, como la quidditas indiana, un autén-
tico lugar común que sirvió para justificar la formación de un Derecho
municipal como propio de las Indias, cuya presencia se percibe muy
bien en el ámbito judicial que nos ocupa. Ahora bien, además de inco-
rrecto sería sumamente ingenuo circunscribir el derecho allí vigente a
las disposiciones dictadas para (y/o en) las Indias, porque éstas, como
parte que eran del castellano, se componían con el derecho común para
formar el orden jurídico de aquellos territorios. Los letrados que pasa-
ron a las Indias llevaron consigo todo su saber y concepciones, y pronto
además se instalaron universidades, que eran los medios canónicos de
reproducción y transmisión del discurso jurídico, como exponente de
un orden gestionado por los letrados y que en buena medida escapaba
al control directo de la Corona57.
Sobre ese trasfondo y con una perspectiva más general, puede
descubrirse (ii) otro nivel de lectura, cuya clave es la emergencia de
una identidad propia, en la cual los letrados tuvieron un papel destaca-
do58. En efecto, jalonado por las tensiones que el aparato institucional
56
Son los términos que emplea TAU ANZOÁTEGUI, Casuismo y sistema (nota
25), pp. 83-138, esp. 97; a quien sigue MARÍA R. GONZÁLEZ, El derecho indiano y el
derecho provincial novohispano. Marco historiográfico y conceptual (=Cuadernos
Constitucionales México-Centroamérica, 17), México, 1995, pp. 58-59, aunque inte-
resa para esto todo su cap. III.
57
Vid., por todos, VÍCTOR TAU ANZOÁTEGUI, “El Derecho indiano en su relación
con los Derechos castellano y común”, en Hispania (nota 28), II, pp. 573-591; y su
Casuismo y sistema (nota 25), maxime pp. 231-313. Últimamente, JAVIER BARRIENTOS
GRANDÓN, Historia del Derecho Indiano, del descubrimiento colombino a la codifica-
ción. Ius Commune-Ius Proprium en las Indias Occidentales, Roma, 2000.
58
Por brevedad, se me permitirá remitir para esto, simplemente, a mi trabajo
“El derecho de prelación: en torno a la construcción jurídica de la identidad criolla”,
en XIII Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano. San
Juan, 21 al 25 de mayo de 2000. Estudios, San Juan (Puerto Rico), 2003, II, pp. 1085-
1128.
generaba, fue delinéandose el proceso de construcción jurídica de una

identidad criolla: por supuesto que estuvo alimentado por los intereses
materiales de los criollos y creció en su lucha por defenderlos, pero
mediante un discurso y con un instrumentario jurídico. Identidad y
derecho propio se confunden en el Antiguo Régimen, aunque sólo
sea porque en un mundo corporativo éste ha de aportar los elementos
necesarios para la construcción de aquélla.
Sobre aquella base y sin perder de vista este horizonte –digamos
que entre la una y el otro–, puede identificarse todavía (iii) otro nivel
que lea la quidditas indiana en clave de la tensión –inherente al apa-
rato institucional– entre oficios y oficiales: los unos concebidos como
instrumentos y servidos por los otros, que a menudo se comportan
como obstáculos. Aunque por supuesto caben aquí los temas y los
casos que habitualmente se engloban, con más o menos acierto, bajo
la rúbrica “corrupción”, prefiero recordar ahora que el arraigo prácti-
camente consustancial a la condición de criollo era una circunstancia
en sí misma inconveniente para desempeñar la magistratura en aquel
modelo de justicia. El instrumento como obstáculo: los episodios que
componen esta historia pueden enfocarse, de hecho, como el proceso de
conversión de los “instrumentos de” en “obstáculos para” el dominio,
que es el que he procurado tener más presente, porque ninguno como
él permite descubrir los criterios que estructuraron el aparato judicial
castellano en las Indias (aunque no debería perderse de vista tampoco
que, restaurado por el llamado “reformismo borbónico”, pasó mediante
la independencia a convertirse en nacional59).
II. IUDEX PERFECTUS Y RÉGIMEN DEL OFICIO
§ 4. El problema de la retribución: salario y “codicia mala”

Una vez instituidas las Audiencias indianas como Chancillerías
a todos los efectos, las primeras medidas significativas afectaron a la
retribución de los magistrados. Ésta era contemplada tradicionalmente
59
Al menos en México: cfr. CARLOS GARRIGA, “La recusación judicial: del de-
recho indiano al derecho mexicano” en La supervivencia del derecho español en
Hispanoamérica durante la época independiente, México, 1998, pp. 203-239.
como una suerte de garantía (o compensación) de la virtud, porque se

consideraba que debía bastar para apartar de los jueces el vicio de la
avaricia, entendida como un “desordenado amor de bienes temporales”
y vista desde siempre como “muy fea [...], mayormente en aquellos
que gouiernan la cosa pública”60. He aquí el sentido último de la retri-
bución, muy claramente expresado desde el primer momento por las
disposiciones reales: los jueces –decían las Partidas (3.4.3)– deben ser
personas sin mala cobdicia y el salario suficiente para evitar cualquier
género de codicia mala en los magistrados61. No hace falta insistir en
que para la tradición cristiana (heredera en este punto de la sabiduría
moral clásica sobre el gobierno de la república) merecía una condena
tajante62. La avaricia fue considerada desde un principio como pecado
60
NR 2.9.5. Las palabras anteriores son de CASTILLO DE BOVADILLA, Política (nota
22), lib. II, cap. XII (“Como se deven entender las leyes que dizen que sean los juezes
sin mala codicia: y si ay codicia buena que se les permita”: I, pp. 357-372, donde se
hallará una buena colección de los principales textos reportados por la tradición),
conceptuándola (nº 1) como “un desordenado amor de bienes temporales, y una pes-
sima y demasiada promptitud en recebir, con grande tibieza en el dar: en suma una
estrecha passion que ciega à los hombres miserables à traspassar los justos limites”
(I, p. 357).
61
La vinculación por así decir negativa entre el salario y la codicia mala de los
jueces arranca del mismo texto fundacional de la Audiencia castellana: las Cortes de
Toro, 1371, 1 y 2, que concede la quitación de los oidores “por que lo puedan bien
pasar sin otra cobdiçia mala” (CLC, II, pp. 189-192; cfr. GARRIGA, La Audiencia (nota
38), pp. 67 y ss.); y continúa en los posteriores: p. ej., Ord. 1489, cap. 8. El licenciado
Tello de Sandoval, que parece haber sido el primer visitador de la Audiencia novo-
hispana, llamaba en 1545 la atención del monarca sobre este particular: “conviene
mucho al servicio de vra. al. que los oydores y alcaldes de corte y alcaldes mayores
sean bien salariados, porque los que pueden venir barato y con poco salario no son
los que ha menester la tierra, porque juezes con neçesidad no sé lo que se harían en
ella, mayormente si se les proybe tratos y granjerías como sería justo [...]”. (México,
19.IX.1545: AGI, México, 68, R12, N34).
62
Cfr. SIEGFRIED WENZEL, “The Seven Deadly Sins: Some Problems of Research”,
en Speculum. A journal of Mediaeval Studies, XLIII-1 (1968), pp. 1-22; LESTER K.
LITTLE, “Pride Goes before Avarice: Social Change and the Vices in Latin Christen-
dom”, en American Historical Review, 76-1 (1971), pp. 16-49; JOHN BOSSY, “Moral
Arithmetic: Seven Sins into Ten Commandments” (1988), que he consultado en la
versión italiana (de P. Arlorio), recogida en su Dalla comunità all’individuo. Per una
storia sociale dei sacramenti nell’Europa moderna, Torino, 1998, pp. 87-116. Para
el contexto, desde perspectivas distintas, ALBERT O. HIRSCHMAN, Las pasiones y los
intereses. Argumentos políticos en favor del capitalismo previos a su triunfo (1977).
Trad. de J. Solé, Barcelona, 1999, especialmente su Parte I; CLAVERO, Antidora (nota
capital, precisamente porque engendraba muchos otros63: era “madre

y rayz de todos los males” (San Pablo) y en los jueces “el vicio mas
pestilencial y nocivo” (el vitium taetrius, condenado por Cicerón);
como “madrastra y enemiga de la justicia” (San Agustín), debía ser
por todos aborrecida. Comoquiera que no era éste un fácil designio,
por ser la avaricia “enfermedad [...] tan metida en los huessos de los
juezes”, siempre estuvo claro que era “necessario para desarraygarla,
hazer frequente invectiva, y eficaces remedios y antidotos contra ella
y cerrar todos los portillos contra el fuerte combate del interes [...]”. Y
es que en ese imaginario –Solórzano dixit– “no puede haver rastro de
justicia en el corazon en que la avaricia se hizo morada”64.
Sólo con este trasfondo (el de la avaricia como pecado capital)
puede comprenderse bien –según me parece– la extraordinaria impor-
tancia que la retribución tenía en la arquitectura institucional del oficio.
Materia compleja, su estudio presenta múltiples particularidades, que
20), passim, con indicaciones expresas en sus pp. 27-30, 92-93, 100-101, 175-177; ídem,
Beati dictum (nota 7), pp. 26 y ss. y 111 y ss.
63
Summa Theologica (nota 8) 2-2 q. 118, “De avaritia”, a. 7, donde concluye
que la avaricia, quae consistit in appetitu pecuniae, es vitium capitale (ex quo alia
oriuntur secundum rationem finis), aunque sea contraria a una virtud que no es
principal, como la liberalidad (consistente como todas en el justo medio, está entre la
prodigalidad y la avaricia). Para su representación en orden a la justicia, cfr. ROBERT
JACOB, Images de la justice. Essai sur l’iconographie judiciaire du Moyen Âge à l’âge
classique, Paris, 1994, pp. 43-44.
64
Véanse, p. ej., MATIENZO, Dialogus (nota 31), Tertia pars, caps. XXIII-XXXV,
sobre la avaricia (ff. 111v-151v), y en particular sobre los motivos señalados, cap.
XXIII, nn. 4-5 y 12 (ff. 111v-112v y 113v); JUAN R EDÍN, De maiestate principis, Trac-
tatus, relectione Proemii Imperialium Institutionum accommodatus, Vallisoleti, 1568,
ff. 107-112r, y esp. ahora nn. 24-38 (ff. 110r-112r); CASTILLO DE BOVADILLA, Política
(nota 22), lib. II, cap. XII, nº 3, de donde proceden los entrecomillados del texto (I, p.
358), menos el último, que es de SOLÓRZANO, Política indiana (nota 27), lib. V, cap. IV,
11 (IV, p. 65). Un resumen de los tópicos clásicos sobre el argumento, particularmente
interesante para nosotros, en JUAN DE MATIENZO, Gobierno del Perú (1567). Edition et
Étude préliminaire par Guillermo Lohmann Villena, París-Lima, 1967, Parte II, cap.
XXII: “De la avaricia, y de los males que por ella se causan; y en qué se conocerá a
un avariento para que no sea proveído de ningún género de oficio, aunque sea más
sabio que Platón” (pp. 315-320); distinguiendo en ella “tres partes: torpe ganancia,
poco gasto y iliberalidad” (p. 316).
ahora no habrán de entretenernos65. Bastará con recordar que no puede

reducirse a la simple consideración del salario estipulado (incluidas
las correspondientes ayudas de costa), porque estaba integrada por
diversos conceptos retributivos, cuya cuantía debió ser globalmente
creciente; aunque lo cierto es que, hoy por hoy, se desconoce cuánto
percibía o podía llegar a percibir un magistrado por desempeñar el
oficio en las Indias66. A nuestros efectos, lo más importante es que la
retribución excluía de suyo cualesquiera otras ganancias, fueran inde-
bidamente provenientes del oficio (i. e., del ejercicio de la jurisdicción,
que es a lo que propiamente se llamaba corrupción, como veremos en
el siguiente apartado), fueran obtenidas como resultado de cualquier
dedicación diferente67.
65
Puede servir de introducción GARRIGA, La Audiencia (nota 38), pp. 289-296.
Falta, hasta donde yo sé, un estudio global sobre la retribución de los oficiales de
justicia en Indias, pero pueden encontrarse algunos datos en los trabajos dedicados a
las Audiencias; p. ej., SCHÄFER, El Consejo (nota 53), pp. 118-121; JOHN L. PHELAN, The
Kingdom of Quito in the Seventeenth century: Bureaucratic Politics in the Spanish
Empire, London, 1967, pp. 145-176, para quien la corrupción se debió fundamental-
mente a la falta de adecuados salarios, pero no se ocupa de indagar la retribución
efectiva del oficio. MARÍA M. DEL VAS MINGO, “Salarios de oficiales reales en Indias.
Siglo XVII”, en Estructuras, gobierno y agentes de la Administración en la América
española (siglos XVI, XVII y XVIII) (=VI Congreso del Instituto Internacional de
Historia del Derecho Indiano), Valladolid, 1984, pp. 361-383, se limita a comparar los
salarios percibidos por los oficiales en 1644, según los datos que proporciona J. Díez
de la Calle (BN, ms. 2939).
66
Para percibir la composición de la retribución en toda su complejidad, basta
consultar a JUAN DE SOLÓRZANO PEREIRA, “Memorial ó discurso informativo juridico
historico politico de los Derechos, Honores, Preeminencias, y otras cosas que se deben
dár, y guardar á los Consejeros, Honorarios, y Jubilados; y en particular si se les debe
la pitanza que llaman de la Candelaria: dirigido al Rey Nuestro Señor por [...]” (1642),
recogido en sus Obras varias posthumas [...], Madrid, 1766, pp. 103-166 (distinguiendo
los salarios, propinas y emolumentos de los honores y preeminencias).
67
Así, p. ej., CASTILLO DE BOVADILLA, Política (nota 22), lib. II, cap. XII, distingue
las siguientes maneras de mala codicia, reprobadas como tales a los jueces: recibir
dádivas, promesas, presentes y donaciones, que es la principal codicia; baraterías;
llevar derechos demasiados de fi rmas, autos y sentencias; cobrar la parte de las pe-
nas pecuniarias que les correspondería antes de que la sentencia fuese firme; llevar
derechos y hacer conciertos y avenencias sobre ellos antes de la sentencia; tener trato
o granjería por sí o por interpósita persona; recibir de o dar dinero prestado a los
súbditos, oprimir con injustas prisiones para percibir la parte correspondiente de la
pena pecuniaria.
Ante todo, como contrapartida de la retribución –que en las Indias

era, por esto, superior a Castilla68– los magistrados tenían rigurosamen-
te prohibido el desarrollo de cualquier actividad distinta, por alejada
que estuviere, de la judicial, lo que muy especialmente afectaba a los
tratos, contratos y granjerías de toda suerte en el distrito o término
de su jurisdicción. Ésta es una de las principales especies de codicia
mala que la jurisprudencia registra, si bien es verdad que no siempre
se predica prohibida por igual a todos los magistrados. No hay duda
de que está vedada a los de carácter temporal, pero los magistrados
perpetuos –a los cuales se equiparan, como es sabido, los que son de-
signados ad beneplacitum principis– están autorizados –según la más
común opinión de los juristas (magis communis opinio)– a realizar
los tratos y contratos necesarios para asegurar su mantenimiento. Es
lo que sostienen aquí, p. ej., Díaz de Montalvo a fines del siglo XV y,
con matizaciones, Gregorio López –que además de oidor en Valladolid
fue consejero de Indias– o Matienzo a mediados del Quinientos69. Sin
embargo, el derecho real de Castilla corrigió en este punto al derecho
común, y a su vez el municipal de las Indias acentuó bien pronto el
rigor de la prohibición, sea detallando casuísticamente los supuestos
prohibidos (en función de la inventiva que demostraban las autoridades
indianas para quebrantarlas), sea endureciendo las penas impuestas
para sancionarlos. La primera disposición prohibitiva fue dictada en
1549, a raíz y posiblemente como consecuencia de la visita de Tello de
Sandoval a la Audiencia de México, cuando se ordenó a sus oidores:
Porque vos mando que agora ni de aqui adelante ninguno de vosotros

entendays en armadas ni descubrimientos, ni tengan grangerias de nin-
guna suerte de ganados mayores ni menores, ni estancias ni labranças,
ni minas [ni] tengays tratos de mercaderias, ni otras negociaciones ni
tratos por vosotros ni en compañia ni por interpositas personas, directa
68
SCHÄFER, El Consejo (nota 53), II, pp. 118-122.
69
A LFONSO DÍAZ DE MONTALVO, Solemne repertorium, seu secunda compilatio
legum Montalvi, seu glossa super leges ordinationum Regni [...], Salamanca, 1549,
s. v. “Officiales” (f. 79r); GREGORIO LÓPEZ, gl. Juez cualquier a P 5.5.5, aunque con
reservas; MATIENZO, Dialogus (nota 31), Tertia pars, cap. XXVII, esp. nn. 9-10 (ff.
128r-129v). Cfr. JOSÉ M. GARCÍA MARÍN, El oficio público en Castilla durante la Baja
Edad Media, 2ª ed., Madrid 1987, pp. 299-301.
ni indirectamente, ni os siruays de los Indios, de agua, ni yerua, ni

leña, ni otros aprouechamientos ni seruicios directa ni indirectamente,
so pena de la nuestra merced, y de perdimiento de vuestros oficios70.
Reiterada sin embargo de la suplicación de los afectados ante el

rey al año siguiente71, la disposición estaba concebida en términos tan
absolutos que cuando los oidores solicitaron declaración de las dudas
que se les ofrecían, posiblemente con la pretensión de restringir su al-
cance a los casos más flagrantes, provocaron que se detallasen aún más
casuísticamente los supuestos que en aplicación de la misma debían
considerarse prohibidos, hasta el punto de que hubo de autorizarse a los
oidores la importación desde Castilla de cuanto –se dijo– “ovieredes
menester para proueymiento de vuestra casa” (por excusar “la parcia-
lidad y amistad que se cobra con quien os lo vende en essas partes”)72.
Con esta ocasión, en fin, se agravó la pena inicialmente establecida,
para evitar que su satisfacción pudiera resultar de ningún modo renta-
70
RC Valladolid, 29.IV.1549, en DIEGO DE ENCINAS, Cedulario indiano, 4 vols.
(1596: ed. facs., Madrid 1946) (=Cedulario), I, p. 345= R ICHARD KONETZKE, Colec-
ción de Documentos para la Historia de la Formación Social de Hispanoamérica,
1493-1810, 3 vols., Madrid, 1953-1962 (=Colección), I, p. 257, sobrecartada en la RC
16.IV.1550. Hay buenas razones para pensar que esta disposición fue consecuencia de
la visita de Tello de Sandoval, en la cual, por de pronto, todos los oidores resultaron
culpados de negociar en el distrito de la Audiencia para enriquecerse –cfr. PILAR
A RREGUI ZAMORANO, La Audiencia de México según los visitadores (Siglos XVI y
XVII), México, 1981, pp. 211-212–, por más que a la sazón estas actividades no se
hallasen expresamente prohibidas. Uno de ellos, el licenciado Tejada, lo tenía por
práctica habitual, y defendió abiertamente que era una actividad honesta y permitida
(ibidem).
71
RC Valladolid, 16.IV.1550 (Cedulario, I, pp. 345-346).
72
RC Valladolid, 2.V.1550, en respuesta a una carta del virrey don Antonio de
Mendoza (1.XI.1549), que adjuntaba el memorial con las dudas de los oidores, que
probablemente buscaban hurtar ciertas conductas al alcance de la prohibición, hasta
el punto de que –según sus propias palabras– “sera menos desacato, suplicarnos por
licencia para dexar el oficio, que ponerse a peligro de no cumplir” la prohibición
(Cedulario, I, pp. 346-347=Colección, I, pp. 268-270). Aunque no excusa su lectura
directa, esta cédula fue resumida así por SOLÓRZANO: “que tampoco puedan tener casas
propias, ni labrarlas, ni tiendas, ni huertas, ni estancias de ovejas, ni sembrar trigo, ni
maíz, aunque se diga que es para comer en sus casas, ni dár dineros á censo al quitar,
ni perpetuos, porque estén mas libres de todos tratos, para hacer mejor sus oficios”
(Obras varias posthumas (nota 66), p. 230).
ble a los oidores que contraviniesen la prohibición, y se hizo extensiva,

además, a los particulares que trataren o contrataren con ellos73. Prác-
ticamente no quedaba ningún resquicio.
Y no fue la última palabra, claro está. Reafirmada en diferentes
ocasiones a lo largo de las décadas siguientes (siempre a propósito de
casos particulares74), una Real Cédula de 1619 dio una nueva vuelta de
tuerca a la prohibición de tratar y contratar, facilitando la probanza de
semejantes excesos, al aplicarles las reglas vigentes para los cohechos y
baraterías de los jueces y otros ministros75, meta que también perseguía
73
RC Valladolid, 2.V.1550, de igual fecha que la anterior: además de la pérdida
ipso iure del oficio (“por el mismo caso”), se declaró que los oidores que contravinie-
ren tales prohibiciones perderían igualmente sus negocios y serían sancionados con
pena de mil ducados; al tiempo que se les concedía un año de plazo para que deshi-
cieren de todas las grangerías que tuvieren (Cedulario, I, pp. 345-346=Colección, I,
pp. 271-272). Los propios oidores habían apuntado (loc. cit. en la n. anterior): “importa
poco a vn oydor a cabo de diez años, en que puede ganar cincuenta mil ducados, dexar
el oficio y pagar mil ducados de pena”.
74
Así, ya en la RC Valladolid, 9.V.1565, para que el licenciado Valderrama, a
la sazón visitador de la Audiencia de Nueva España, en cumplimiento de las dispo-
siciones citadas hasta aquí, que sobrecarta, detenga la obra de la casa que el doctor
Puga, oidor, labra en la ciudad de México, y haga entero y breve cumplimiento de
justicia conforme a ellas (Cedulario, I, pp. 345-348). Véanse, además, sin ánimo
ninguno de exhaustividad: el capítulo de la instrucción dada a don Martín Enríquez
en Aranjuez, a 7.VI.1568, para que haga guardar las cédulas, así como el incluido en
las dadas a los virreyes del Perú y la Nueva España, al presidente de la Audiencia
de Quito, s.a., y en las Ordenanzas para las Audiencias de 1563 (Cedulario, I, pp.
348-349); RC San Lorenzo, 1.XI.1610, declarando que la prohibición de contratar y
tener granjerías comprende las pesquerías de perlas (Colección, II-1, pp. 178-179); RC
Madrid, 24.XII.1615, para que los ministros de las Audiencias que pretendieren eludir
la prohibición, teniendo casas y granjerías en cabeza ajena, además de incurrir en las
penas establecidas, pierdan el precio de la venta, y “la persona en cuya cabeza hubiere
estado puesta en confianza, incurra en pena de otro tanto como montó el precio en que
se hubiere vendido la tal huerta, casa, tierra o estancia” (ibid., pp. 190-191; una copia
en BN, ms. 2932, ff. 12v-14r); RC Lisboa, 31.VIII.1619, cit. a continuación en el texto
(ibid., pp. 236-237); RC Madrid, 12.XII.1619, para que el presidente de la Audiencia
de Guadalajara ejecute “contra los oidores que hubieren comprado contra el tenor de
las leyes y cédulas Reales estancias y bienes raíces las penas legales”, en respuesta
a la carta del fiscal del 12.I.1617, noticiando que dos oidores viven en casas que han
comprado (y planteando la duda de si pueden hacerlo en virtud de la RC 30.I.1565)
(ibid., pp. 249-250).
75
RC Lisboa, 31.VIII.1619, para que “los secretarios, familiares y criados de los
dichos mis virreyes, presidentes, oidores y fiscales de las dichas mis Audiencias y
–en definitiva– la famosa disposición que, bajo la misma inspiración,

ordenó en 1621 que los magistrados presentasen inventario y declara-
ción de sus patrimonios76.
El derecho ofrecía entonces sólidos fundamentos sobre los que
apoyar este sostenido empeño de la Corona. Sin olvidar la dignidad del
oficio, que se compadecía mal con “la vida del mercader [que] es vil, y
contraria à la virtud”77, los dos principales fueron resumidos por Solórza-
no, considerando: “Que no puede un Juez usar de estas contrataciones en-
tre sus subditos, ahora sean litigantes, ó no, sin que haya algun genero de
impresión, ó contusion, ó incida en especie de cohecho, ó baraterias”78.
En efecto, junto a la presunción del miedo y opresión que en tales

casos militaba contra todo género de magistrados79, la prohibición tenía
los escribanos de cámara y relatores dellas”, así como los restantes ministros de las
Indias queden comprendidos –con efecto retroactivo– en la prohibición de tratar y
contratar por sí o indirectamente. Al mismo tiempo, se ordenó “que la probanza de
semejantes excesos sea de los testigos y con las calidades que se dispone por derecho
en la probanza de los cohechos y baraterías de los jueces y otros ministros”, ponién-
dolo así por capítulo de las residencias y visitas que se les tomaren (Colección, II-1,
pp. 236-237).
76
Cfr. RC Madrid, 5.XII.1622 (ibid., pp. 271-272); JOSÉ F. DE LA PEÑA CÁMARA,
Oligarquía y propiedad en Nueva España (1550-1624), México, 1983.
77
CASTILLO DE BOVADILLA, Política (nota 22), lib. II, cap. XII, nº 34: “y aquel es
mejor mercader, que mas adquiere: y es mucho de llorar que los que con usuras, fala-
cias, y engaños acumulan dineros, rijan y goviernen las Republicas” (I, p. 364).
78
JUAN SOLÓRZANO PEREIRA, “El Doctor—, siendo Fiscal del Consejo de Indias,
con los bienes y herederos del governador Don Francisco Vanegas, Cabo que fue de
las Galeras de Cartagena, sobre si pueden seguir y sentenciar contra ellos los cargos
que quedaron al dicho Don Francisco, aunque él haya muerto, pendiente este pleyto:
y generalmente sobre todos los casos en que se puede inquirir y proceder contra los
Jueces y Ministros difuntos, en visitas, demandas y residencias” (Año de 1660), en
Obras varias posthumas (nota 66), VI (pp. 209-244): núms. 114-117 (p. 230).
79
Y que no es en absoluto baladí: “[...] quitandoles la libertad, que es tan nece-
saria en los contratos... y obligandoles con la autoridad del cargo, á que le dén la[s]
cosas á menos precio... y á que no se atrevan á contradecirle, por el miedo, y respeto
que es forzoso le tengan”. Véase, p. ej., la carta de Palafox a SM, sobre el estado de la
visita a la Audiencia (México, 16.II.1645), a propósito del licenciado don Juan Alva-
rez Serrano, oidor, que traía pleito con la familia de su hermano fallecido, con quien
tenía concierto de negocios: “y sólo quien ve de qué manera se hazen frequentemente
estos tratos y grangerías de los ministros y las opresiones y violencias que en esto
intervienen como yo lo he tocado con las manos [...] save la malicia que esto tiene, y
por fundamento la buena administración de la justicia, que exigía no

sólo apartar de los jueces toda tentación de parcialidad, sino también
evitar que los pleiteantes contemplasen una imagen tan inadecuada.
Como de forma muy expresiva dijo Palafox:
[...] el mercader save lo que ha de votar el oydor en sus pleitos, y el

oydor lo que ha de perder el mercader en su negociación y empleo por
hacerle amistad, porque es cosa constante en estos Reynos que el día
que el Oydor es mercader, el mercader con quien trata en todo lo que
toca viene a ser oydor, alternándose los oficios en sus conveniencias80.
Él tenía buenos motivos para saberlo, en su condición de visitador

de la Audiencia de Nueva España. Allí se había encontrado con una si-
tuación escandalosa, que afectaba especialmente al licenciado Melchor
de Torreblanca, oidor muy metido en granjerías desde su llegada a la
plaza en 1640, como describió para el rey con su retórica barroca:
Ahora, Señor, ha visto VM en esta carta corrida la cortina, y descu-

bierto vn Ministro togado de los que tiene en las Yndias, y lo que ha
obrado solo en quatro años [...], y yo no afirmo, ni Dios tal permita que
así son todos los demás, pero la verdad, y rectitud con que debe pensar
quien hace a Dios testigo, que otra cosa no deseo, sino su servicio, y
el de VM, me obliga a decir para que VM entienda el estado que tiene
esto que si como ha dado disposicion la probanza a descubrir lo inte-
rior que tenia encubierto la palabra de Oydor, y ministro de VM en el
Lcdo. Dn. Melchor de Torreblanca la hubiera dado a que se hiciera lo
mismo en algunos de su puesto se hubieran hallado muy pocos meno-
res excesos en materia de trato y granjerías, que es la perdición y ruyna
del servicio de Dios, y de VM por que en este género de miseria es
donde se hacen mayores excesos, pecados, y violencias a los vasallos,
la ruyna que causa, porque hay yndio que no vale todo su caudal cinquenta pesos, y
le obligan a que compra dos mulas cada uno a veinte, haviéndole costado a ocho, y
a diez al alcalde mayor; [...] y si quieren acudir a la Audiencia hallan por oydor más
antiguo de ella al hermano del que los castiga” (BN, ms. 8865, Tª 3, Qº 7, ff. 1r-33v,
esp. 24v-26r).
80
Carta de Palafox a SM, sobre el estado de la visita a la Audiencia (México,
10.II.1645), ibid., ff. 33v-57v, esp. 46.
mayores ocultaciones a las alcavalas, y mayor descrédito a la buena

administración de la justicia81.
Esta última razón, que cobró una extraordinaria importancia en el

contexto del modelo judicial castellano, seguramente bastaba entonces
para justificar sobradamente la estrechez de esas prohibiciones y desde
luego explica mejor que ninguna otra el rigor con que por momentos
trataron de imponerse. Aunque suele darse por supuesto que el incum-
plimiento era constante y la ineficacia completa, considerando sin más
evidente la irrelevancia práctica de las disposiciones correspondientes, no
creo que una materia como ésta, tan dependiente de las circunstancias,
se preste a fáciles generalizaciones, al menos si se quiere comprender su
razón de ser, como trataré de argumentar en los párrafos que siguen.
Es verdad que llegó a ser casi absoluta, pero en rigor la prohibición no
fue nunca general, sino casuística, es decir, resultado de la adición o yuxta-
posición de supuestos o comportamientos prohibidos, cada uno de los cua-
les aparecía o podía aparecer rodeado de circunstancias muy diversas (que
justamente porque lo eran resultarían determinantes de la consideración
que mereciera)82. No podía ser entonces de otro modo. Basta con repasar la
81
Carta de Palafox a SM, sobre el estado de la visita a la Audiencia (México,
16.II.1645), ibid., ff. 23v-24r.
82
Proporciona un buen ejemplo la siguiente carta de Palafox al rey (México,
27.II.1645): “Señor. Porque el principal fin de la visita es prevenir daños que no sea despues
necesario remediar, me hà parecido dar cuenta a VM de que convendra mucho despacharse
Cédula prohibiendo que los Oydores, ni otros Ministros togados puedan tener Agencias, ni
Procuraciones de España, ni de otras partes, cobrando deudas, y administrando haciendas,
por que de esto resulta grave inconveniente al servicio de VM y a la ocupacion misma de
Oydores como se puede reconocer fácilmente en la causa de Don Melchor de Torreblanca,
el qual compró al Marqués de Villa Manrique las rentas que tiene en estas Provincias, de
que han resultado las vejaciones que consta por carta de 16 de febrero de este año, y en
qualquier caso no es bien que los Ministros de VM tengan semejantes administraciones,
ni para ellas admitan poderes, ni los sustituyan en diferentes personas, en todo mandará
VM lo que fuere servido, cuya Catholica Persona guarde Dios como la Christiandad ha
menester. [... Al pie:] Decreto. En el Consejo a 4 de noviembre de 1645. Sepase si hay ce-
dula de prohibicion de estos casos, y si la hay se renueve con nuevos gravamenes, y si no
hay se prohiba el punto. Rubricado” (ibid., ff. 85r-86r). Por lo visto, se dictó RC 18.II.1646
sobre el particular, que MANUEL J. DE AYALA, Notas a la recopilación de Indias. Origen
e historia ilustrada de las leyes de Indias. Ed. de Juan Manzano, Madrid, 1946, noticia
comentando RI 2.16.73 (como extensión a las que ésta cita). Por lo demás, puede servir de
Recopilación de 1680, donde las disposiciones citadas resultaron consolida-

das, es decir, recogidas sin variar su naturaleza, antes bien, especificando
uno a uno los casos prohibidos con sus correspondientes sanciones83.
Por otro lado, no cabe minusvalorar la significación del castigo,
o sea, la importancia práctica que las sanciones podían llegar a tener
como respuesta a las infracciones. Seguramente, los testimonios de
incumplimiento eran abrumadores, si un observador atento como Cas-
tillo de Bovadilla llegó a afirmar, ya en las postrimerías del siglo XVI,
que esta prohibición en las Indias: “aprovecha poco, porque desde los
Virreyes hasta los Alguaziles, ninguno lo guarda, y aunque à muchos
castigan, ninguno se enmienda”84. Pero no debe olvidarse –ya se ve que
él no lo hace– que las sanciones se aplicaron en numerosas ocasiones
con rigor: puedo asegurar que ejemplos no faltan85. Tan es así que en
1635 una nueva disposición venía a consolidar el estilo que había for-
mado el Consejo de Indias en su aplicación incluso a los herederos de
ejemplo, precisamente, el tratamiento jurisprudencial que recibe la prohibición de todo

género de codicia mala, tanto en tratar y contratar como de recibir los jueces dádivas, cada
una de las cuales se particularizan muy notablemente; véase luego, § 5.
83
RI 2.16.33, 54-67, 70, 73, 76-78, 81, 96, que han de consultarse con los corres-
pondientes comentarios de AYALA en sus Notas citadas, a menudo importantes. Para
el sentido general, TAU ANZOÁTEGUI, Casuismo y sistema (nota 25), pp. 315-425.
84
CASTILLO DE BOVADILLA, Politica (nota 22), lib. II, cap. XII, nº 36 (I, p. 365).
85
Al menos, si creemos al Consejo de Indias, que en 1627 consideraba suficiente-
mente proveído “que no se arraiguen los oidores a quien por cédulas de VM se les prohí-
be con graves penas el tener bienes raíces que se observan inviolablemente” (Colección,
II-1, pp. 301-305, esp. 303). Dando aquí por supuestos los que aporta la historiografía
de las Audiencias, valga como ejemplo la RC San Lorenzo, 4.VI.1597 que restituye al
licenciado Alonso de Latorre en la plaza de oidor de la Audiencia de Panamá, tras haber
cumplido los cuatro años de suspensión y satisfecho los quinientos ducados de pena que
resultaron contra él de la residencia que le tomó don Bartolomé Martínez, obispo de
Tierra Firme, “por un cargo que se os hiço de haber dado ciertos negros y dos bergan-
tines para la pesquería de las perlas en confiança a Rui Díaz de Quiñones, vezino de la
dicha ciudad” (BN, ms. 2932: “1660. Testimonio de Çedulas Reales antiguas sacado del
quaderno de çedulas que se hallaron en el Real Aquerdo de Panama quando se visito por
el señor Lizdo. D. Joan Antonio Abello de Valdéz del Consejo de su Magestad su alcalde
de Corte de Valladolid y visitador general deste Reyno de Tierra Firme”, ff. 72r-73v).
Por su parte, la RC Madrid, 3.IV.1659 remite cierto testimonio recibido en el Consejo
de Indias al licenciado Sancho de Ubilla, oidor de la Audiencia de Santo Domingo, para
que lo use en la averiguación que por comisión real sigue sobre los tratos y contratos del
doctor don Andrés Martínez de Amileta, oidor (Colección, II-1, nº 317).
los ministros fallecidos que las hubiesen quebrantado86. Así pues, no

basta constatar el incumplimiento, porque la finalidad perseguida con
la prohibición podía conseguirse a pesar de (o incluso mediante) éste, si
pensamos en el efecto ejemplarizante de la sanción (y aun podría con-
siderarse el beneficio que para la Corona tenía mostrar su benignidad
al ejercer la gracia de conceder licencias o, simplemente, tolerando las
infracciones). Aun cuando en unos u otros supuestos no se aplicasen las
sanciones establecidas de manera tan reiterada y constante que la prác-
tica llegase a generar una costumbre contra legem (en sentido propio, lo
que es tanto como decir que la prohibición hubiese quedado derogada),
como posiblemente ocurriera para algunos de ellos en las primeras dé-
cadas del siglo XVIII, tampoco cabe considerar de suyo y generalmente
que el oficio de magistrado servía no más que para encubrir a merca-
deres de oficio87. En uno de esos momentos, precisamente, Lebrón y
Cuervo planteaba el problema en términos más correctos cuando decía,
comentando algunas de estas disposiciones prohibitivas:
Están derogadas por la costumbre, porque muchos señores las tienen;

si es por Cédula particular, no se sabe; como tampoco alcanzo si valdrá
esa costumbre contra la Ley, contra las Cédulas que mandan se obser-
ven las Leyes y contra el juramento que dan de guardarlas. Si algún Sr.
Ministro tuviere escrúpulo, estudiará el punto [...]88.
86
Véase, en este sentido, el Papel citado de SOLÓRZANO (nota 78), nº 144 (p. 233),
donde además refiere algunos casos concretos que conoce directamente, luego omitidos en
la parte correspondiente de la Política indiana, lib. V, cap. XI, nº 34-40 (pp. 188-190), que
además (“porque algunos jueces todavía procedían dudosos y escrupulosos en estas ma-
terias”) relata cómo a su instancia y con consulta regia, mediante RP Madrid, 17.IV.1635,
se hizo declaración sobre el particular, que en parte él transcribe (pp. 189-190), puede
verse completa en [J. A. GARCÉS], Colección de Cédulas Reales dirigidas a la Audiencia
de Quito. 1601-1660, Quito, 1946, pp. 232-234, y al fin fue recogida en RI 5.15.49.
87
Valga como ejemplo, por ser muy claro: RI 2.16.65 (Lisboa, 27.VII.1582), que
prohíbe a los magistrados tener más de cuatro esclavos, comentada así por AYALA,
en sus Notas (nota 82): “Jamás ha estado en practica, ni remotamente Juez Superior
Visitador general há intervenido á su observancia, ni se dará por ella haverse hecho
cargo de residencia a los que comprehende, porque no puede la casa de un Ministro
[...]” servirse con tal limitación.
88
En su comentario a RI 2.16.55-56, apud CONCEPCIÓN GARCÍA GALLO, “José
Lebrón y Cuervo. Notas a la Recopilación de las Leyes de Indias. Estudio, edición e
índices”, en AHDE, XL (1970), pp. 349-537.
Así, literalmente como un dilema moral, se planteaba a cada ma-

gistrado el caso, nunca considerado in vitro, rodeado siempre de sus pe-
culiares circunstancias y provisto de criterios de valoración firmemente
asentados por la tradición, que ahora serían desmenuzados por la ca-
suística moral; aquella doctrina que, aprovechando todos los resquicios
que dejaba la pluralidad de órdenes normativos, lograba desde la teolo-
gía relativizar extremadamente el derecho legal, sin cuestionarlo como
tal: es decir, desculpabilizar ciertas acciones concretas, sin perjuicio de
mantener en sus propios términos el rigor de las prohibiciones estable-
cidas89. Así pues, a la hora de proceder en el tribunal de la conciencia a
tomar la decisión que determinase su comportamiento, el magistrado
no estaba en absoluto desasistido, si bien provisto de argumentos de
oportunidad que, bajo la forma de opiniones probables, bastaban o
podían bastar para justificar en conciencia (y, por tanto, ante Dios) una
conducta prohibida “legalmente” (que, de esta suerte, pasaba a consi-
derarse –o sea, a defenderse como– “jurídicamente” admitida)90. Para
nosotros, hic et nunc, la más relevante de las razones que se invocan
es la suficiencia del salario, que no por nada nos devuelve al principio:
a fin de cuentas, era la causa primera o razón de ser última de la remu-
neración del magistrado, que debe ser suficiente para erradicar de su
alma la codicia mala. Por eso, tras la prohibición inicial de 1549 (que
todo parece indicar fue muy protestada), y con el declarado propósito
de paliar sus consecuencias, se señaló a los oidores de la Audiencia de
México una ayuda de costa de 150.000 mrs. anuales (atento a que... no
avían de poder mexclarse en tratos, grangerías, ni aprovechamien-
tos91). Esto era un arma de doble filo, como comprendieron muy bien
89
Cfr. TURRINI, La coscienza e le leggi (nota 8), pp. 245-288; TAU ANZOÁTEGUI,
Casuismo y sistema (nota 25), pp. 39-82 y passim. Con carácter general: un rápido
esbozo en JOSÉ L. ILLANES y JOSEP I. SARANYANA, Historia de la Teología (2ª ed.),
Madrid, 1996, pp. 208-212; resulta útil para todo esto, FRANCISCO LÓPEZ CAMACHO,
Economía y filosofía moral: la formación del pensamiento económico europeo en la
Escolástica española, Madrid, 1998.
90
Véase WAQUET, De la corruption (nota 5), maxime pp. 149-177, donde destaca
muy bien, a partir de algunos autores relevantes, cómo “la casuística y el probabilismo
no suprimen la moralización de la corrupción: solamente la vuelven compatible con
las realidades de la vida” (p. 175).
91
RC San Martín 19.XI.1550 (“más de solo su salario”), según refiere MANUEL
J. DE AYALA, en su Diccionario de Gobierno y Legislación de Indias. Ed. de Milagros
algunos que –amparándose en la conveniencia de la llamada codicia

buena92– ya a finales del siglo XVI comenzaron a plantear (con el aco-
pio de sólidos fundamentos) la licitud de obtener ciertos ingresos com-
plementarios y muy en particular de contratar para tal fin en ausencia
de un salario suficiente93. Al parecer, si atendemos a la reconstrucción
llevada a cabo por Chabod, fue el jesuita Luis de Molina (paladín de
la máxima lex injusta conscientia non obligat) quien primero reunió
y ordenó los argumentos que podían emplearse en apoyo del derecho
de los magistrados a infringir la obligación de vivir en exclusiva de su
salario cuando éste fuera insuficiente para tal fin (que a su vez actuaba
–en su misma indeterminación– como límite infranqueable de estos
afanes: el justo precio94). Pronto siguieron este camino algunos juristas
que, como magistrados, conocían bien la práctica95. Entre ellos, y con
ellos, Solórzano Pereira, a quien en esto como en casi todo seguirían
los juristas indianos, decía:
del Vas Mingo, 15 vols., Madrid, 1992-1996, s. v. “Oidores”, nº 10 (X, p. 270); puede
verse completa en Colección, I, pp. 281-282. El Consejo de Indias, en su consulta de
19.I.1599, consideraba necesario aumentar el salario de los oidores de Santo Domingo,
atento a “que el no se poder sustentar con ellos ha sido causa para que algunos de sus
antecesores hayan tratado y contratado... y privados de sus oficios”. El aumento se les
concede por RC 22.II.1599 “con que... se les diga que no contraten” (apud SCHÄFER,
El Consejo (nota 53), pp. 118-119 (n. 171).
92
Que es ajena a la avaricia: cfr. CASTILLO DE BOVADILLA, Política (nota 22), lib.
II, cap. XII, núms. 67-77 (I, pp. 369-372).
93
Para esto y lo que sigue, véase, especialmente, FEDERICO CHABOD, “Stipendi
nominali e busta paga effettiva dei funzionari dell’amministrazione milanese alla fine
del Cinquecento”, en Miscellanea in onore di R. Cessi, Roma, 1958, II, pp. 187-363;
recogido en su Carlos V y su imperio (trad. de R. Ruza), Madrid, 1992, pp. 309-499,
esp. 327-335, donde resume las opiniones de Molina y Menochio sobre el particular.
94
LUIS DE MOLINA, De justitia et jure opera omnia, tractatibus quinque, tomisque
totidem comprehensa (1593), Coloniae Allobrogum, 1733, trat. II, disput. 83 (“De iis
quae judices, testes, tabelliones, & alii ministri publici, tanquam pretium, ob justam
causam accipiunt, quousque illicite, & cum onere restituendi id accipiant”), maxime
nn. 12, 15 y 17; partidario de que el magistrado pudiera aceptar emolumentos de
aquellos a cuyo beneficio y en cuyo pedido trabaja, siempre con el límite del precio
justo, cuya determinación dependía obviamente de muy diversas circunstancias. Aquí
no interesa la solución, sino el modo como plantea el problema.
95
Así, p. ej., G. Menochio: “Magistratus ipse sibi augere ita potest, ut justum
et congruum sit salarium” (citado por Chabod). Cfr. además ROVITO, Respublica dei
togati (nota 35), pp. 28-29 (n. 41); WAQUET, De la corruption (nota 5), pp. 149-177.
estas, y otras comodidades toleradas por el Príncipe, recibidas yá en

costumbre, se tienen por licitas, y decentes, y ceden como en suple-
mento de los salarios, los quales por la carestía de los tiempos casi
en todas partes han venido á ser menos suficientes para el forzoso
sustento de los Magistrados. En cuyo caso aun hay quien diga, que no
curando el Principe de aumentarlos, pueden ellos buscar trazas para
hacerlo por su propia autoridad; porque ni están obligados á observar
leyes injustas, ni pueden desamparar los oficios, que son tan necesarios
en la Repùblica96.
Éste sería, en fin, un motivo habitual en la jurisprudencia del

Seiscientos, como también podemos leer, por ejemplo, en Juan Bau-
tista Larrea, que como oidor de la Chancillería de Granada conocía
muy bien una cuestión que planteaba en términos tan diáfanos como
éstos: “Si salaria aliquo modo minuerentur, uel non sufficerent Magis-
tratibus, an posset aliquo modo negotiatio & mercatura eis permitti”97.
Por supuesto, no cabe esperar una respuesta general y unívoca, sino
particular y probable, la que a cada caso convenga en atención a sus
circunstancias. La consideración de todas ellas por parte de quien te-
nía la responsabilidad última del gobierno de la justicia, seguramente
podía justificar entonces y ayudaría a explicar hoy no sólo la concesión
de licencias (para quebrantar la prohibición), sino también la mayor o
menor tolerancia o disimulación de la Corona a la hora de sancionar
efectivamente las conductas prohibidas. Esto era entonces, a fin de
cuentas, gobernar98.
96
SOLÓRZANO, Memorial (nota 66), núms. 452-453 (p. 161); que reproducen en
su comentario a RI 2.16.31 PRUDENCIO ANTONIO DE PALACIOS, Notas a la Recopilación
de las Leyes de Indias. Estudio, edición e índices de Beatriz Bernal, México, 1979 (c.
1740), y AYALA, Notas (nota 82).
97
JUAN BAUTISTA LARREA, Allegationvm fiscalivm pars. secvnda, In qua, vltra
iuridica, plura politica elucidantur, Lvgduni, 1666, Alleg. CIV: “Negotiatio & mer-
catura non potest aliquatenus Magistratibus permitii” (pp. 133-135), destacando los
peligros de permitir la negociación de los magistrados y, por consiguiente: “Ideo
necessarium est, vt congrua salaria Magistratibus assignentur, en aliquatenus ab alio,
quam à Principe aliquid ex necessitate accipere cognatur, vt suadetur” (nº 6: p. 134).
98
Me parece esclarecedora, a este respecto, la lectura de los trabajos que viene
dedicando a este tópico JON A RRIETA A LBERDI: entre otros, “Justicia, gobierno y le-
galidad en la Corona de Aragón del siglo XVII”, en Estudis, 22 (1996), pp. 217-248;
e infra § 9.
Las mismas razones y argumentos militaban también con relación

a otras prohibiciones no menos rigurosas y especialmente dirigidas a
vaciar el espacio social de los jueces, que es otro de los elementos pri-
mordiales del modelo jurisdiccional castellano que se trasladó a Indias
y me importa considerar.
§ 5. El aislamiento social (i): dádivas y “cultura del don”

Los jueces no debían mantener relaciones sociales en su distrito,
lo que es tanto como decir que tenían prohibido cultivar la amistad
allí donde ejercían el oficio. El amor que instilaba la primera resultaba
difícilmente conciliable con la justicia que este segundo tenía por fun-
ción99. El aislamiento aparecía así ante los magistrados como la norma
suprema de conducta social, y se articulaba mediante un conjunto de
prohibiciones orientadas no sólo a evitar las ocasiones de parcialidad,
sino también a representar públicamente una imagen de imparcialidad.
Las Ordenanzas de los tribunales castellanos proporcionaron las más
básicas de entre ellas, que fueron así recogidas por las dictadas para
las Audiencias indianas desde un primer momento100. La principal era,
sin duda, la prohibición de recibir cualesquiera favores o cosas que tu-
viesen la consideración de dones, establecida enseguida de forma muy
prolija y bajo severas sanciones: los magistrados, o sus mujeres e hijos,
no podían recibir, bajo cualquier forma o pretexto, acostamientos o pre-
sentes, dádivas o regalos de cualquier valor que fueran (comprendidas
las cosas de comer y beber: esculentis o poculentis), de quienesquiera
99
Cfr. MATIENZO, Dialogus (nota 31), Tertia pars, ff. 81r-111v; cfr. A NTÓNIO M.
HESPANHA (con la colaboración de Antonio Serrano), “La senda amorosa del derecho.
Amor y iustitia en el discurso jurídico moderno”, en CARLOS PETIT (ed.), Pasiones del
jurista. Amor, memoria, melancolía, imaginación, Madrid, 1997, pp. 23-56.
100
Así, p. ej., en las llamadas “Ordenanzas antiguas” (dictadas para las Audien-
cias de México, 1528/1530, y de Panamá, 1538) se les prohíbe que admitan a vivir
con ellos a ningún abogado, relator o escribano de la Audiencia, y que se sirvan o
acompañen de éstos y de los pleiteantes (sancionando el incumplimiento con repren-
sión pública las dos primeras veces, y con multa por el salario de aquel día desde la
tercera: caps. 13 y 17); además se les exhorta a que “cese la comunicacion o continua
conversacion” con los pleiteantes o los abogados y procuradores, “por que cesen las
sospechas” (salvo sólo para informarles del derecho o algún secreto de sus causas:
caps. 14 y 18).
pleiteantes pasados, presentes o presumiblemente futuros, considerando

“por el mismo fecho” al incumplidor “quebrantador del juramento”;
y no sólo “por que mas perfectamente se guarde la limpieza”, sino
también para que “se quiten las sospechas de los juezes [...], especial-
mente de los nuestros Oydores, de quien los otros juezes an de tomar
exemplo”101. La justicia exige de sus agentes la limpieza de manos que
está obligada a mostrar a las gentes102. Para comprender la significación
que esto tenía entonces conviene recordar que tras la prohibición había
una peculiar comprensión de la amistad y de la liberalidad, toda una
“cultura del don” que explica y al mismo tiempo limita su alcance.
Ante todo, porque en términos jurídicos y políticos los individuos
entonces existían sólo en la medida que estaban incorporados, o sea,
amalgamados por muy variadas relaciones y mediante solidaridades
diversas, jurídicas y no jurídicas, aunque las obligaciones que éstas
creaban podían llegar a ser más vinculantes que aquéllas. El regalo ser-
vía, en este mundo, para anudar vínculos y cultivar relaciones sociales,
que no por voluntarias eran menos disciplinantes: ha podido hablarse,
en este sentido, de “un sistema de gracias generativas de obligaciones
singularmente libres y conjuntamente vinculantes”103. Y es que visto
así, en su conjunto, traducían un régimen de intercambios libre, pero
101
Así, p. ej., en las mismas “Ordenanzas antiguas”, cap. 15 (=19) (ibidem), san-
cionado con pérdida del juzgado, inhabilitación para haber oficio público, expulsión
de la Audiencia, y devolución de lo recibido con el doblo. Cfr. SOLÓRZANO, Política
indiana (nota 27), lib. V, cap. IV, 9-11 (IV, pp. 64-65).
102
MATIENZO, Dialogus (nota 31), Tertia pars, cap. XXIII, n. 10, sobre el paso
justinianeo “iudices puras habere devere manus & mundas” (f. 113r).
103
Además de la obra fundamental de CLAVERO, Antidora (nota 20), p. 189 para
la frase citada; véase el luminoso ensayo de ANTÓNIO M. HESPANHA, “La economía de
la gracia”, recogido en su La gracia del derecho. Economía de la cultura en la Edad
Moderna (trad. Ana Cañellas Haurie), Madrid, 1993, pp. 151-176, con una buena bi-
bliografía, siempre a partir del seminal “Essai sur le don. Forme et raison de l’échange
dans les sociétes archaïques”, de MARCEL MAUSS (1923-1924, disponible ahora en su
Sociologie et anthropologie, Paris, [1950] 20019, pp. 143-279), que ahora puede com-
pletarse con los trabajos recientemente incluidos en la sección monográfica dedicada
a “La reciprocidad como vínculo social. Nuevas perspectivas desde la historia” por
Hispania. Revista española de historia, LX/1: 204 (2000), pp. 9-160 (en especial,
las aportaciones de Maurice Godelier, Anita Guerreau-Jalabert y Giovanni Levi); y
el espléndido libro de NATALIE ZEMON DAVIS, The Gift in Sixteenth-Century France,
Oxford, 2000, maxime pp. 142-167.
pormenorizadamente regulado por normas que no eran jurídicas; vo-

luntario, pero sometido a reglas que marcaban precisamente el quién, el
cuándo, el cuánto dar y el cuánto, cuándo y de quién recibir; singular,
pero llamado por su misma naturaleza a extenderse y perpetuarse/re-
producirse en una red densa e inacabable de intercambios gratuitos.
Cada regalo llevaba en sí un trozo de amistad que, sin imponerla
coactivamente, exigía correspondencia: la donación se dice “remune-
ratoria” (antidoral), porque conlleva un derecho de obligada gratitud.
En suma, los dones expresaban una cultura y sostenían un orden que,
siendo ajeno al derecho, tenía una dimensión coercitiva bien cifrada
en la máxima: “el dar es cautivar al que recibe”, con la que Castillo
de Bovadilla significaba la imperiosa necesidad de apartar al juez del
sofocante flujo de relaciones que los dones alimentaban104.
En estas circunstancias, se comprende bien el carácter absoluto
que, en términos legales, tenía la prohibición de admitir dádivas. La
misma idea de obligación remuneratoria propia de la “cultura del don”
sirve para explicarlo. Así lo justificaba, p. ej., nuestro Castillo de Bo-
vadilla, que trató de la materia pormenorizadamente, resumiendo la
tradición patrística:
el juez que recibe, cae en uno de dos inconvenientes entre otros mu-
chos, o de ser ingrato, o injusto; ingrato, si no haze algo por el que se lo
dio: injusto si lo haze contra justicia: y por mas rezio y dificultoso tiene
el ser ingrato, porque le parece que queda en obligacion de restituyr, y
que cae en gran desgracia con quien le haze servicio, y que no es cosa
de hombre principal, ser contrario en la sentencia al que era encargo
en las dadivas105.
104
Cfr. TOMÁS DE AQUINO, Summa Theologica (nota 8), 2-2, q. 106, a. 6; y CAS-
TILLO DE BOVADILLA, Política (nota 22) lib. II, cap. XI, nº 18, para la frase citada (I, p.
336).
105
Cfr., ampliamente, MATIENZO, Dialogus (nota 31), caps. XXIV-XXVI (ff.
117r-125r); y CASTILLO DE BOVADILLA, Política (nota 22), lib. II, cap. XI, dando cabida
a todos los argumentos y tópicos tradicionales: “O quan poco vale un pequeño don,
y quanto importa en la buena o mala fama de un juez, que de limpio le haze suzio, y
de sabio ignorante, y de justo parcial, y de bueno le haze iniquo, y de manso cruel, y
de virtuoso le haze vicioso, y de libre siervo avariento, y aun sobre todo le saca de su
propio curso natural para hazerle bruto, de hombre de razon” (nº 17, y 18-19, para las
frases citadas: I, pp. 335-336).
Así pues, en torno al regalo colisionaban, una vez más, el orden

legal (que prohibía) y el orden moral (que exigía). Como resultaba in-
concebible recibir sin dar (por más que éste fuese un acto enteramente
voluntario), y la liberalidad generaba una cadena interminable de
relaciones de intercambio gratuito (pero vividas como onerosas) que
expresaban (y se confundían con) amistad, entonces la única posibili-
dad de preservar al juez en su altiva posición mediadora era sustraerlo
al intenso flujo de las relaciones sociales y mantenerlo aislado en su
vinculación al rey. En este ambiente cobra pleno sentido la prohibición
de recibir cualesquiera dádivas y toda la problemática que su imposi-
ción suscita.
Por supuesto, caben aquí, englobados por ella, muchos supuestos
de muy distinta entidad, no todos los cuales merecían en la conciencia
de entonces la misma consideración; circunstancia que tiene la mayor
importancia cuando tratamos de una prohibición que por su misma
naturaleza a menudo no podría imponerse sólo por medios coactivos.
En una materia como ésta de las obligaciones remuneratorias, tan sujeta
al orden normativo moral, los juristas no se detienen en la prohibición
legal y entran a considerar, caso a caso, todos los posibles, en singular
y atendiendo a las circunstancias que cada uno presentara. Es muy
significativo que por todo comentario a la ley que prohibía a los oido-
res “recevir cosa alguna, aunque sea de comer, de Vniversidad, ni de
particular alguno, ni de otra persona, que haya traido pleyto ante ellos,
durante sus oficios, ó que verisimilmente se espere que le ha de traer”,
los más conspicuos anotadores de la Recopilación de 1680 se limitasen
a remitir a la tratadística moral “en donde se numera los casos en los
quales los jueces, recibiendo dones, se excusan de pecado”106. Puestos
a generalizar, el criterio decisivo a la hora de resolver parece estar en
la intención con que se da, en la medida que pueda ser determinante
de aquella con que se recibe. Por lo visto, en términos de derecho tras
todo regalo se presumía “mala intencion y animo de cohechar al juez”
(animus corrumpendi): “que aquello que se les dà, no es por amor, sino
106
PALACIOS, Notas a la Recopilación, en su comentario a RI 2.16.68, remite al
tratamiento que da Veniceli, De las questiones morales (p. 128); y otro tanto hace, en
los mismos términos, AYALA, Notas (nota 82), II, p. 273. No he podido identificar la
referencia. Cfr. WAQUET, De la corruption (nota 5), pp. 161-168.
por corrupción, y no por contemplación de la persona, sino por respeto

de la vara”107. He aquí la primera y más importante línea divisoria que
los juristas trazan: por corrupción o por amor.
La corrupción –el “torpe y frequente vicio de la corrupcion de la
justicia por interes”– se tenía por inadmisible: de cualquier modo que
fuese, vender la justicia era una forma de vender al mismo Dios108, y
por esto el cohecho era el crimen más grave, y más duramente casti-
gado, de todos cuantos podía cometer el juez109. De hecho, este género
de comportamientos era el que propiamente recibía, en los términos
del ius commune, el nombre de corrupción, que servía así para de-
signar cualquier forma de remuneración percibida de los pleiteantes
por el desempeño –debido o indebido– del oficio y no expresamente
autorizada110. Todas ellas estaban rigurosamente prohibidas (aunque
se discute su licitud para los oficios no retribuidos y vale además aquí
–por supuesto– cuanto antes se dijo a propósito de la insuficiencia del
salario): “La corrupcion y venta de la justicia es delito atroz, en que se
complican y germinan muchos delitos graves”111.
Una vez cruzada esta línea, empero, había casos y casos, algunos
admitidos: el menos controvertido era el de las “donaciones remunera-
torias”, o sea, aquellas que venían a compensar o retribuir el beneficio
concedido o un servicio prestado por el magistrado, se entiende que
como persona privada112. Pero resulta aquí más significativo que pu-
dieran considerarse admisibles genéricamente los dones realizados por
amor, que es tanto como decir los debidos a la liberalidad (o amistad);
107
CASTILLO DE BOVADILLA, Política (nota 22), lib. II, cap. XI, nº 69 (I, p. 350).
108
Ibidem, nº 5 (I, p. 331) y 17 (así como nº 21), respectivamente: “Verdadera-
mente ser un juez aspero, es tolerable, y ser remisso es sufrible y ser ignorante es
passadero, y ser incauto es de perdonar, y aun ser desatinado, no es tanto de temer,
como el juez sucio de manos, y desalmado en el recebir: porque vende lo que no està
en comercio ni es suyo, y deshonra la verdad, y prevarica contra ella en ponerla en
precio pues no le tiene: y finalmente quien niega la verdad por dineros, à Dios niega
y le vende, que es apartarle de si, como hizo Judas” (I, p. 335).
109
Cfr. GARRIGA, Control y disciplina (nota 34), pp. 232-240 y 277.
110
Véase ahora MARZIA LUCCHESI, “Giustizia e corruzione nel pensiero dei glo-
ssatori”, en Rivista di Storia del Diritto Italiano, 64 (1991), pp. 157-216, que remite a
la bibliografía anterior.
111
112
Para su discusión, CASTILLO DE BOVADILLA, ibid., nº 78 (I, p. 353).
con toda la labilidad e incertidumbre que comporta delimitar los sen-

timientos, por socialmente estipulados que estuvieran, como aquéllos
lo estaban113. Quizá por ello, algunos llegarían a objetivar un tanto este
criterio, admitiendo a priori, bajo la presunción de desinteresados, los
regalos de cosas de comer y beber en poca cantidad (y obviamente
discutiendo qué deba entenderse por ésta)114. En cualquier caso, bastan
estas someras indicaciones para comprobar cómo la prohibición se
traslada al terreno de la contingencia, que para los efectos se sitúa en
el plano de la aplicación o el cumplimiento del derecho, porque sólo en
él podría llegar a distinguirse la corrupción del amor, tolerando si era
el caso el quebrantamiento de la prohibición.
Pero en términos legales ésta era absoluta, y no podía ser de otro
modo precisamente por la íntima relación que la liberalidad tenía en-
tonces con la amistad: amor y don estaban unidos en aquel imaginario
social. Uno y otro se entrelazan hasta confundirse en la lógica de esta
economía del intercambio gratuito. El regalo como tal estaba proscrito
aun si no mediaba corrupción, porque implicaba amistad y podía lle-
var a la recusación115. Así pues, con un punto de exageración podría
decirse que la prohibición de regalos era condición necesaria e incluso
suficiente para erradicar la amistad. De ahí que sirva muy bien para
113
CASTILLO DE BOVADILLA, ibid., nº 20: “Y es gran ceguedad del ministro de
justicia que no considera, que aquel don no se le dio de parte de servirle, ni de parte
de liberalidad, ni de parte de aprovecharle, porque en tal caso obligado seria a lo
agradecer, pero diosele de parte de corromperle, y para obligarle à que hiziesse mal-
dad y falsedad, prevaricando y adulterando la justicia, cuyas obras no son venales, ni
su materia es vendible” (pp. 336-337).
114
Así, p. ej., MATIENZO, Dialogus (nota 31), Tertia pars, cap. XXXII: “Esculenta
et poculenta aliaque xenia iudices an capere possint a litigatoribus aut aliis fusè exa-
minar” (ff. 139r-143r); y Menochio, entre otros, como refieren Chabod y Waquet, en
los lugares citados arriba (notas 93 y 95).
115
FRANCISCO CARRASCO DEL SAZ, Interpretatio ad aliqvas leges recopilationes
regni Castellae; explicataeque quaestiones plures, ante non ita discussae, in praxi
frequentes iudicibus quibuscunque nec non causidicis, & in scholis vtiles, etiam
Theologiae Sacrae professoribus, & confesoriis, Hispali, 1620, cap. IX, ff. 111r-150v
(“Tractatus de recusationibus”), nº 308: “si iudex donationem aliquam accepit ab altera
partium; extende procedere, siue ante litem, siue post donatio facta fuerit, cum ex ea
proueniat obligatio ad antidoram quae producit iustam suspicionem animi in iudice,
vt recusatio valeat”; lo que se extiende (nº 309) a sus parientes y deudos (f. 145r). Cfr.
ejemplificar el ideal de juez construido por las ordenanzas al servicio

de la “buena administración de la justicia”.
Y es que el juez debe permanecer ajeno a todo evento social y
mostrarse siempre severo, hierático, serio, silencioso, porque su com-
portamiento será la viva imagen de la justicia, en rigor, la única que
pueden contemplar las gentes (y, por consiguiente, aquella de la cual
depende la opinión que tengan de la justicia, tanto para bien como
para mal116). Por supuesto, esto último pasaba muy a menudo, no sé si
casi siempre; de ahí que –sin añadir (nos parece ahora) nada realmente
sustancial al cuadro originario– estas prohibiciones fueran extremadas
con posterioridad, bien acentuando el rigor de las sanciones o bien
pormenorizando las conductas vedadas, hasta rozar el paroxismo117.
116
Carta del capellán real fr. Agustín de Vera Montoya al rey (Lima, 23.I.1669;
fue recibida el 20.II.1670), con celo religioso, pidiendo que cesara en su ejercicio al
oidor Bernardo de Iturisaga: “Vn ministro tiene vuestra Real Magestad en esta su
Audiencia de Lima tan lastimoso en el viçio del beber que es descrédito general del
honor que tiene y padeçe la República toda el perjuiçio de mal expediente y de lo mal
jusgados los negoçios, porque preside en ellos el sujeto el humor que le desconsierta
de ordinario y trata con despreçio a todos, sin esepçión del sacerdosio y Religiones”.
El oidor, por su parte, suplica se le jubile con todo el salario (28.I.1669). (AGI, leg.
103, s. fol.).
117
A título ilustrativo, bastará ahora con remitir a la Recopilación: RI 2.16.48-
50, 52-53, 67, 69-70, 74-75, 81 (casi todas de la primera mitad del XVII); aunque ello
no exime de considerar directamente las ordenanzas y demás disposiciones giradas
a las Audiencias. Y es de importancia destacar que cuando los oidores autorreglaron
su comportamiento en acuerdo general, casi siempre para regular complementaria y/o
interinamente aspectos no contemplados por las disposiciones regias, lo hicieron de
modo enteramente conforme con (o incluso más severo que) éstas. Así, p. ej., el auto
acordado de la Audiencia de México, 23.IX.1677: “por diferentes Cédulas está manda-
do por SM que los ministros de esta Real Audiencia no visiten á ninguna persona de
los súbitos, dando por razon en ellas la representacion inmediata de la Real Persona,
á que se puede añadir la voluntad que tiene expresada, de que no se ocupen en otra
cosa que en el cumplimiento de su obligacion, y estudiar los pleytos: [...] y porque
el no saberse tan específicamente por los vecinos de esta Ciudad, puede ocasionar
nota, juzgando que es faltarles á lo que se les debe, no correspondiéndoles con las
visitas que hacen; y que es bien que se entienda que es en observancia de un preciso
mandato de SM y tan conveniente [...]: Mandaban y mandaron, que en execucion de lo
dispuesto por SM los Ministros superiores de esta Real Audiencia no visiten á ningun
súbdito, de qualquiera calidad que sea, y se dé cuenta a SM para que mande lo que
fuere servido: y entretanto, se guarde y cumpla este Auto. [...]: J. F. de Montemayor
de Cuenca, “Recopilacion sumaria de algunos autos acordados de la Real Audiencia
Como protestó el oidor D. Pedro Vázquez de Velasco al rey, quejoso de

la Real Cédula que a mediados del siglo XVII dispuso que los oidores
de la Audiencia de Lima “no acudiesen al paseo de la Alameda, ni a
las comedias”:
[...] para satisfacer a lo que VM manda y a lo que debo en conciencia,

sólo trato de acudir a la obligación del puesto... sin salir más que de mi
casa a la Audiencia los días de ella, o a la iglesia los de fiesta.
Y añadía:
Tal vez, Señor, o para desahogarme o mortificarme como pecador e

ido a los descalzos franciscanos, y porque para ir a ellos es preciso
pasar por la Alameda, certifico de verdad que no sé que pueda haber
escándalo118.
Nada de esto era nuevo ni –por tanto– distinto de cuanto venía

acaeciendo en Castilla, donde generaciones de oidores habían protes-
tado en términos parangonables prohibiciones semejantes. La quidditas
indiana probablemente no esté más que en la tremenda severidad con
y Chancillería de la Nueva España, que reside en la ciudad de Mexico, Para la mejor

expedicion de los negocios de su cargo, desde el año de mil quinientos y veinte y ocho
en que se fundó, hasta este presente año de mil seiscientos y setenta y siete, con las
Ordenanzas para su gobierno” (reimpr. por E. BENTURA BELEÑA, Recopilación sumaria
de todos los autos acordados de la Real Audiencia y Sala del Crimen de esta Nueva
España, y providencias de su superior gobierno; de varias Reales Cédulas y Ordenes
que despues de publicada la Recopilacion de Indias han podido recogerse, asi de las
dirigidas á la misma Audiencia ó Gobierno, como de algunas otras que por sus no-
tables decisiones convendrá no ignorar, México, 1787, t. I (1ª paginación), pp. 1-100),
XLIX, pp. 31-32. Tienen el mismo carácter los autos acordados siguientes: 19.XI.1592,
16.IX.1677, 27.IX.1677, éste mandando guardar la RC 19.VI.1671, prohibitiva de asistir
a fiestas que no sean de Tabla, precisa y puntualmente, con el objeto de evitar que se
haga instancia al virrey para asistir a procesiones de beatificaciones, canonizaciones
de santos, dedicaciones de templos, consagraciones de obispos, “dando a entender que
son casos irregulares, y que no vinieron en la mente de la prohibición” (ibid., XLV,
XLVII, XLIX-2).
118
Lima, 14.VIII.1643 (AGI, Lima, leg. 168), apud JOSÉ DE LA PUENTE BRUNKE,
“Los oidores en la sociedad limeña: notas para su estudio (Siglo XVII)”, en Temas
Americanistas, 7 (1990), pp. 7-13, esp. 12.
que al menos discursivamente trató de vaciarse de todo contenido

social el espacio del juez, a medida que la realidad americana puso
de manifiesto los inconvenientes que en caso contrario se seguían (es
decir, la quiebra que de otro modo sufría la “buena administración de
la justicia”119).
§ 6. El aislamiento social (ii): matrimonio y parentesco de afinidad

Así ocurrió con la más llamativa (por ser muy delicada) de estas
prohibiciones, la de contraer matrimonio sin licencia real en el propio
distrito, revalidada en 1575 para las Indias y acentuada varias veces
allí con posterioridad, que es una de las más celebradas por la histo-
riografía120. En sí misma, esta prohibición no comportaba ninguna
novedad, proveniente como era del Derecho común, aunque sí plan-
teaba severos problemas de fundamentación, al afectar a la libertad
de contraer matrimonio, que como sacramental era de iure divino121,
119
Tal es, por poner un ejemplo, el argumento de la RC Madrid, 7.I.1588, que
prohíbe a los magistrados de la Audiencia de Panamá visitar “a ningún vezino ni
persona particular por ningún caso, ora tenga negoçio o no le tenga ni pueda tener
con vosotros, pues quitando la ocasión por medio tan deçente se escusarán los yncon-
binientes que se puedan seguir de los contenido” (sic, por contrario): “Comoquiera
que para la buena y libre administración de justicia, vna de las prinçipales partes
que se requieren sea la estimazión y respectto que se debe tener a los jueçes y ésta
parece que en alguna manera se deroga por medio de las amistades que se contraen
con los ynferiores, que da ocasión a que se presuma que por algunas cossas puedan
ser persuadidos e ynclinados a las [?] que no sean tan justas y raçonables como se
debría, y esto tenga más ynconbiniente en las Audiençias, donde tan inmediatamente
se rrepresenta mi persona”, por unos magistrados que han de dar ejemplo a los otros
jueces y, en consecuencia, “conserbar más Autoridad, con la qual sean temidos y
rrespetados” (BN, ms. 2932, ff. 170r-171v).
120
Además de los trabajos citados en las notas siguientes, véase R ICHARD KO-
NETZKE, “La prohibición de casarse los oidores o sus hijos e hijas con naturales del
distrito de la Audiencia, en Homenaje a don José de la Peña y Cámara, Madrid, 1969,
pp. 105-120.
121
Para las fuentes y la doctrina de Derecho común, cfr. GREGORIO LÓPEZ, gl.
“Trabajando de” a P 3.7.6, y gl. “Muger legitima” a P 4.14.2; MATIENZO, Dialogus (nota
31), Pars tertia, cap. XXXI, nn. 1-3 (f. 138rv); así como, sobre todo, LORENZO MATHEU
Y SANZ, Tractatus de Re Criminali, Lugduni, 1738, controv. LXIX (“De Judice ma-
trimonium contrehente cum subdita post discessum ab Audientia; & hoc de crimine
inquisito post missionem honestam”), pp. 319-323, esp. nº 8-10.
problemas que fueron pormenorizadamente discutidos por la doctrina

desde la Glosa y se vieron acentuados por la configuración que recibió
la prohibición en el Derecho indiano122. En efecto, recibida en Castilla
por las Partidas123 y revalidada en 1537 para las Chancillerías124, cuan-
do en 1575 se trasladó a las Indias fue redimensionada para adaptarla
a la nueva realidad. Mientras que tradicionalmente la prohibición tenía
por objeto proteger la libertad de matrimonio, evitando la coacción que
inevitablemente nacía del terror officii (y, en este sentido, no era más
que un aspecto o derivación –el más importante– de la prohibición de
contratar que afectaba a todo magistrado)125, en Indias tenía además por
objeto evitar las irrompibles vinculaciones que nacían allí del parentes-
122
Una amplia discusión de estos problemas, a partir de la consideración sacra-
mental del matrimonio, puede verse en la obra manuscrita Tratado analítico sobre la
cédula real de 10 de febrero del año 1576, y otras semejantes, que estrechisimamente
prohiben el matrimonio de los oidores y otros ministros en las provincias de Indias
(BPR, ms. II/1459, ff. 1-126), que DAISY R ÍPODAS A RDANAZ atribuye con argumentos
atendibles a Bernardino de Figueroa y de la Cerda, primero alcalde (1651) y luego
oidor (1658) de la Audiencia de Lima (Revista de Historia del Derecho, I (1975), pp.
391-396). SOLÓRZANO recordaba cómo “esta prohibicion, aunque es comun en todas
[...] Provincias [...], en ningunas se hallará tan estrecha y repetidamente dispuesta,
como en las de las Indias, segun se podrá ver por las muchas cédulas, instrucciones y
ordenanzas, que para esto se hallan despachadas en todos tiempos” (Política indiana
(nota 27), lib. V, cap. IX, nº 4: IV, p. 139).
123
P 3.7.6 y 4.14.2, que autorizaba a los praesides provinciarum (o sea, a los
adelantados) a tener barraganas, pues “non podrian recibir mugeres legitimas” en la
tierra de su jurisdicción en tanto durase el oficio: “porque por el grand poder que han
estos atales, non pudiesen tomar por fuerça muger ninguna para casar con ella”. Para
el alcance de la ley en la Castilla moderna, CASTILLO DE BOVADILLA, Política (nota 22),
lib. V, cap. III, nº 126 (II, pp. 566-567). Algunos datos en R ICHARD K AGAN, Pleitos
y pleiteantes en Castilla, 1500-1700 (1981). Trad. de M. Moreno, Junta de Castilla y
León, 1991, pp. 176 y 193 (n. 149).
124
Cortes de Valladolid, 1537, 21, que pasó a NR 2.4.25 (“saluo precediendo para
ello nuestra licencia”). Cfr. CASTILLO DE BOVADILLA, Política (nota 22), lib. V, cap. III,
esp. nº 119-120 (II, p. 565).
125
Así, p. ej., Gregorio López, Matienzo y Castillo de Bovadilla, en los lugares
citados. De ahí que el derecho común no considerase a las hijas incluidas en la prohi-
bición: como resumía SOLÓRZANO, “en ellas cesaba el miedo de la opresión y violencia
que la ley receló en estos matrimonios, por no ser verosimil, que ningun padre quiera
entregar su hija á hombre que la lleve y tenga forzada y contra su voluntad” (Política
indiana (nota 27), lib. V, cap. IX, nº 26, donde apunta como razón, además, los peli-
gros que puede haber en la detención de tales casamientos).
co de afinidad, contribuyendo tanto a la imparcialidad del juez como a

su representación erga omnes. Como Felipe II dijo en 1575:
[...] conviene á la administracion buena de la nuestra Justicia, y lo

demás tocante á sus oficios, que estén libres de parientes y deudos de
aquellas partes, para que sin pasion hagan y exerzan lo que es á su
cargo, y despachen y determinen con toda entereza los negocios, de
que conocieren, y no haya ocasion y necesidad de usar las partes de
recusaciones y otros medios, para que se hayan de abstener del cono-
cimiento de ellas [...]126.
Por esto se entienden comprendidas pasivamente en la prohibición

las personas naturales o vecinas del distrito, pero residentes en otra
ciudad o provincia al tiempo de tratar del casamiento:
[...] siendo, como es, verosímil, que por razon de ese origen, aunque
yá no residan en aquella tierra, hayan dexado y tengan en ella muchos
parientes y dependientes, y muchos bienes muebles ó raíces, con que
el ministro se halle embarazado respecto de estos casamientos, en la
libre administración de justicia, que es lo que se pretendió evitar con
la prohibición de que tratamos127.
126
RC Madrid, 10.II.1575, primera que establece la prohibición en el derecho pro-
pio de las Indias, añadiendo: “y para que esto tenga cumplido efecto, mandamos, que
esta nuestra cedula se lea en todas y en cada vna de las dichas audiencias en el acuer-
do, concurriendo a el el Presidente y Oydires, Alcaldes y fiscal, y nuestro escriuano de
camara de gouernacion, para que de fee dello” (Cedulario, I, p. 351; Colección, I, pp.
486-487; formó, junto con la RP Elvas, 17.III.1619, que cito luego, la RI 2.16.82). Con
la misma pena de privación de oficio, la RC Lisboa, 26.II.1582 extendió la prohibición
a los gobernadores, corregidores y alcaldes mayores durante el tiempo que sirvieren
los oficios, encomendando a las Audiencias ejecutar la pena irremisiblemente en los
contraventores (Cedulario, I, p. 353; Colección, I, pp. 542-543). Tal era para Gaspar de
Villarroel tota ratio prohibitiones (“quod magistratus per affinitates, quas simul cum
matrimonio ejus, vel filiorum contrahit, tanquam affectibus addictus, minus idoneus
reddatur ad judicandum, vel provinciam gubernandam ex quo oriuntur querelae,
suspiciones, recusationes, & alia incommoda”), según refiere MATHEU, Tractatus (nota
121) que aduce además como concurrente la razón tradicional de violencia (nº 11-17),
y se extiende a considerar el papel de la licencia real (nº 18 ss.).
127
SOLÓRZANO, Política indiana (nota 27), lib. V. cap. IX, nº 59 (IV, p. 152).
Aunque muchas y muy notables, no nos interesa entrar aquí a deta-

llar las particularidades del caso, pero sí es preciso recordar de nuevo el
extraordinario rigor con que por momentos trató de imponerse (que es,
ahora también, el principal rasgo distintivo de la experiencia jurídica
indiana). Si en 1575 el casamiento sin licencia conllevaba ipso iure la
privación del oficio (y a menudo de facto no más que el traslado a otra
sede), a partir de 1592 incurría en ella cualquier ministro u oficial por
el solo hecho de que “tratare o concertare de casarse por palabras o
promessa, o escrito, o con esperança de que les tengo de dar licencia
para que se puedan casar en los distritos donde tuuieren sus oficios, o
embiaren por ella”, viniendo obligados a devolver desde ese momento
los salarios indebidamente percibidos128. Evidentemente, nada de esto
impidió que comportamientos diferentes fuesen tolerados e incluso
alentados, en unos u otros momentos, en función de las circunstancias:
según informaba el Consejo al rey, la prohibición de 1575 no se pregonó
en las Audiencias, “y así quedó en los archivos teniendo apercibidos
y recelosos a los ministros para no incurrir en la pena ni contravertir
[sic] a lo ordenado, que fue la intención que se tuvo más que a ejecu-
tarla con todo rigor, pues podría ofrecerse algún casamiento que no
tuviese inconveniente”129.
Por supuesto que se concedieron e incluso –durante ciertos pe-
ríodos– se vendieron licencias desde la Corte y es indudable también
que la prohibición fue abiertamente quebrantada o subrepticiamente
eludida en numerosas ocasiones, pero no es menos cierto que no pocas
veces la licencia fue denegada, otras muchas mudados de Audiencia
o ejecutadas las sanciones correspondientes a los contraventores, y
a cada paso reafirmada, como muy bien supo ver Solórzano, en un
128
RC Viana, 15.XI.1592 (que sobrecarta las tres anteriores), muy rigurosa. Al
parecer, con la esperanza de que se les concedería licencia, “algunos han tratado de
casarse, y entretenido con secreto los conciertos de sus casamientos y no auiendo yo
de dar las dichas licençias, como en manera alguna no se las dare, se podria incu-
rrir en peligro de las honras y haziendas de aquellas personas con quien los dichos
ministros tratassen sus casamientos tomando despues por disculpa no les querer yo
dar las dichas licencias” (Cedulario, I, pp. 353-354; Colección, I, p. 626; que pasó a
RI 2.16.84).
129
Consulta 5.II.1586, en Colección, I, pp. 567-568; SCHÄFER, El Consejo (nota
53), pp. 122-123.
sostenido crescendo130. Todavía en 1619 la prohibición era revalidada

nuevamente en sus propios términos131, y aun se contempló –unos
años más tarde– la posibilidad de endurecerla, que fue resistida por el
Consejo en su papel de celador de la conciencia principesca, acotando
la prohibición –en una materia como ésta, que se movía en el mismo
filo de la disciplina canónica– a solo lo que exigía el bien público, y
dando cabida a la tolerancia e incluso a la disimulación cuando éste
no peligraba132. Nada de esto era extraño entonces ni debe sorprender
130
Múltiples datos y testimonios acerca de todo esto pueden encontrarse en el
propio SOLÓRZANO, Política indiana (nota 27), lib. V, cap. IX, passim, que es riquísimo,
así como su indicación ibid., cap. IV, 34 (IV, p. 72); SCHÄFER, El Consejo (nota 53), II,
pp. 122-128; GUILLERMO LOHMANN VILLENA, Los ministros de la Audiencia de Lima
(1700-1821). Esquema de un estudio sobre un núcleo dirigente, Sevilla, 1974, pp. LIX-
LXVII y 149-195; MARK A. BURKHOLDER y D. S. CHANDLER, De la impotencia a la au-
toridad. La Corona española y las Audiencias en América. 1687-1808 (1977; trad. de
R. Gómez Ciriza), México, 1984, pp. 51 ss., en el contexto de la venta de cargos; DAISY
R ÍPODAS A RDANAZ, El Matrimonio en Indias. Realidad social y regulación jurídica,
Buenos Aires, 1977, pp. 317-349, que es el mejor tratamiento de esta cuestión.
131
A propósito de la licencia solicitada para dos de sus hijas por el Dr. D. Juan de
Quesada y Figueroa, oidor de México, y aun concediéndole una de ellas, el Consejo
confirió sobre los inconvenientes y daños causados por semejantes licencias, y tratan-
do de poner coto a la relajación existente la RC Elvas, 12.V.1619 mandó que las dispo-
siciones prohibitivas (1575, 1582, 1592) se cumplieran y ejecutaran inviolablemente,
con la advertencia de “que no se ha de admitir memorial ni petición sobre ello en el
dicho mi Consejo, sino antes executar las dichas penas”, y ordenando además que las
cédulas se publiquen de nuevo en las Audiencias, “para que con noticia de lo en ellas
contenido no puedan caer en las culpas que se les impondrán si lo intentasen, con lo
cual han de quedar y queda cerrada la puerta para no dar de aquí adelante semejantes
licencias” (Colección, II-1, pp. 232-233, fragmentariamente; cfr. SOLÓRZANO, Política
indiana (nota 27), lib. V, cap. IX, nº 56 (IV, p. 152); RI 2.16.85). Las licencias, sin
embargo, continuaron concediéndose: valga como ejemplo la RC Madrid, 26.V.1640,
para que Ruy Fernández de Fuenmayor, gobernador de Venezuela, se pueda casar con
persona natural del distrito de su provincia (ibid., pp. 373-374).
132
Así, tras conferir sobre el decreto real de 3.VI.1627, que proponía medios para
que “en ninguna parte de aquellos Reinos se casasen ni se arraigasen” los oidores,
el Consejo (Madrid, 23.VII.1627) consideró que estaba bastantemente proveído,
atendiendo a “lo escrupuloso de la materia, porque a la libertad de los matrimonios
favorece el derecho divino, natural y humano y la conservación política de las repú-
blicas..., bien que por la utilidad pública y recta administración de la justicia y evitar
las dependencias entre los ministros y los que en su provincia residen” se introdujo
la prohibición. Ahora bien, “extender estas determinaciones a que comprehenda
la prohibición de los matrimonios todas las Indias, es hacerlos casi imposibles en
orden a los ministros de las Audiencias de aquellos Reinos; y con esta circunstancia
ahora: en rigor, como todavía habremos de ver, todos los supuestos de

quebrantamiento conocido y no sancionado deben entenderse como
aplicación al caso de estos conceptos, perfectamente acomodables en
el entramado jurídico del ius commune133.
Comoquiera que sea, si algo demuestran estos y otros episodios
similares es que la prohibición como tal era –y nunca dejó de ser– vis-
ta como imprescindible para la “buena administración de la justicia”,
sencillamente porque el matrimonio fundaba en aquella sociedad
unas relaciones de parentesco que se extendían y entrelazaban y ra-
mificaban, multiplicándose de tal modo que embarazan hasta impedir
el ejercicio del oficio, como podría comprobar fácilmente cualquiera
que se interesara por las justas causas de recusación134. Al final del
de imposibilidad ó dificultad no se debe admitir la ley de que no se casen en ciertos

lugares y distritos ciertas personas, conforme a la común opinión de los que mejor
y más sanamente sienten”. El rey resolvió entonces que se renovasen las cédulas
prohibitivas, endureciendo la pena pecuniaria, como el Consejo ejecutó (Madrid,
2.XII.1627), elevándola a 6000 ducados (Colección, II-1, pp. 301-305; cfr. PHELAN,
The Kingdom of Quito (nota 65), pp. 152-153). Véase además, RÍPODAS, El Matrimonio
(nota 130), p. 348.
133
Vid. infra, § 9.
134
Así, p. ej., el Cabildo secular de Lima, en su sesión de 8.IV.1614, puso de
manifiesto: “los ynconbinientes que se rrecresçen destar emparentados los señores
Oydores y el rriesgo grande que tienen los pleytantes [sic] en descuydarse algunas be-
zes sin aduertir delante de quién hablan por ser tantos los deudos que no se conoscen y
luego cogen la pelota y dan con ella en los oydos de los señores de la rreal audiencia”
(apud LOHMANN, Los ministros (nota 130), p. XXI, n. 2). Y el mismo Cabildo, tiempo
después, denunciaba en carta a SM, de 27.I.1699 (AGI, Lima, leg. 109), que los ma-
gistrados: “[...] se hallan muy emparentados con todas las más familias de este Reino,
de calidad que pasan de más de seiscientas personas los parientes de grados conoci-
dos de afinidad y consanguinidad, fuera de otros más remotos a quienes favorecen
conforme los afectos y dependencias” (apud JOSÉ DE LA PUENTE BRUNKE, “Sociedad y
administración de justicia: los ministros de la Audiencia de Lima (siglo XVII)”, en XI
Congreso (nota 45), III, pp. 335-349, esp. 346). Para las causas de recusación es aquí
imprescindible la obra citada de CARRASCO DEL SAZ, Interpretatio ad aliqvas leges
recopilationes regni Castellae (nota 115), cap. IX, ff. 11r-150v (que es un verdadero
“Tractatus de recusationibus”), maxime núms. 92-310 (“De cavsis recusationis, & quae
legitimae, & validae iudicare debeant”), ff. 126r-145r, donde con mucho conocimiento
de la práctica forense indiana recoge y explica las 91 causas que considera bastantes
para recusar. Experiencia no le faltaba: había sido nombrado oidor de la Audiencia de
Panamá por RP Madrid, 7.VI.1616 en lugar del doctor Jorge Manrique de Lara, con-
denado a dos años de suspensión de oficio (“y que no pueda bolber mas a ser ministro
período considerado, el consejero de Indias Matheu y Sanz afirmaba:

“Ex quibus resultat nunquam haec crimina in Senatu (=Consejo de
Indias) absque debita poena remanisse, neque faciliter dispensationes
concessas fuisse, imò summan vigilantiam in puniendis hujusmodi
excessibus adhibere”135.
Tal debía ser, al menos, la opinión que sobre el particular prevale-
cía en el Consejo, en el cual profesaba. Y es que no podía ser de otro
modo, si se aspiraba a mantener aislado al juez del entorno social: nada
arraigaba más que el matrimonio y el desarraigo se tenía por impres-
cindible para que las decisiones judiciales aparecieran envueltas por la
autoridad de la justicia.
§ 7. La determinación de justicia (i): sobre los arcana iuris de los

tribunales supremos
El aislamiento de los jueces debía mantenerse en el acuerdo, que
era la reunión establecida para adoptar sus decisiones definitivas, fue-
ra en trámite judicial o por asunto de gobierno, y en todo caso la más
trascendental de cuantas preveían las ordenanzas. Allí los magistrados
determinaban, a resguardo y en secreto, la justicia. El funcionamiento
de las Audiencias era relativamente sencillo y en sus líneas maestras
había sido regulado por las ordenanzas recibidas de Castilla. Todos
los días no feriados los oidores, divididos en dos salas allí donde el
número lo permitía (Nueva España, Lima), debían celebrar audiencia
de relaciones durante tres horas por la mañana, o sea, sentarse en los
estrados a ver (u oír relaciones de) pleitos. Dos días a la semana, por
las tardes, los oidores se reunían en acuerdo, primero para tratar los
asuntos de gobierno que estuviesen pendientes y después para votar
–por salas, donde las hubiere– los pleitos y acordar las sentencias, que
debían ser pronunciadas a la mañana siguiente en audiencia pública.
en ella”), como consecuencia de la visita realizada a esta Audiencia por el licenciado

Juan Suárez de Ovalle, fiscal de la de México (BN, ms. 2932, ff. 53r-55v).
135
Tractatus (nota 121), controv. LXIX, nº 42 (p. 323). Ésta debía ser, en efecto, la
opinión que al respecto prevalecía en el propio Consejo, como afirma en la consulta de
1627 ya citada (nota 132): “hay muchos ejemplares de haberse ejecutado estas cédulas,
condenando a los que las han contravenido a privación de las plazas que tenían”. Cita
algunos casos LOHMANN, Los ministros (nota 130), pp. 162, 172, 186.
Esta última –también llamada de los asuntos o de provisiones, porque

en ella se leían y proveían las peticiones de las partes, dictando los
autos y librando las reales provisiones a que hubiere lugar– se había
de reunir asimismo dos días cada semana durante una hora, tras la
audiencia de relaciones, con la asistencia de oidores de las dos salas
en las Chancillerías virreinales donde las había. La vida discurría en
todas las Audiencias conforme a esta repartición de los tiempos, que
combinaba las actuaciones necesariamente públicas con las obligatoria-
mente secretas, ambas orientadas por igual, pero cada una a su modo,
a representar de la forma adecuada la justicia real136. Las audiencias
de relaciones eran públicas, y en ella se veían los pleitos en conclusión
para definitiva, con todo lo que eso significaba entonces: como allí se
examinaba el derecho de las partes, allí se ventilaba la imagen del rey
como juez supremo y garante de la justicia. En los estrados los oidores
debían aparecer hieráticos y cautelosos, solemnes y circunspectos, pro-
curando, como se dijo en muchas ocasiones, “demostrar toda gravedad,
conforme a lo que representan”. En absoluto debían atravesar unos con
otros en cosas de Derecho, ni menos debatirlas con los abogados con-
tendientes; muy al contrario, como “personas que representan nuestra
Autoridad Real, y se ha de tomar de ellos exemplo”, los oidores debían
guardar silencio y observar toda discreción: “y tal templanza y mode-
ración, que las Partes no conozcan sus votos, ni tengan sospecha de
ellos”137. Esto se tenía por imprescindible para que la decisión judicial
136
Una detallada descripción de las actividades que cada día de la semana des-
plegaban los oidores de la Audiencia de México a mediados del siglo XVI, puede verse
en el documento anónimo que publica SCHÄFER, El Consejo (nota 53), II, pp. 111-112
(n. 152); véanse también, para el siglo XVIII, las disposiciones referidas por VENTURA
BELEÑA, Recopilación sumaria, 6ª port., pp. 98 ss., siempre para que se guarden “las
horas señaladas por la Ordenanza”; con un carácter más procesal, pero muy intere-
sante, la pequeña práctica procesal novohispana Libro de los principales rudimentos
tocantes a todos los juicios, criminal, civil y executivo. Año de 1764. Transcripción y
estudio preliminar de Charles R. Cutter, Universidad Nacional Autónoma de Méxi-
co, 1994, esp. pp. 69-80, para las Audiencias. Para ordenación castellana que sirve
de matriz, remito simplemente a GARRIGA, La Audiencia (nota 38), pp. 365-393. No
entro ahora en más detalles ni referencias porque, como se verá, no es el trámite sino
la decisión lo que me interesa.
137
La primera cita procede del parecer del doctor Escudero, oidor de la Chan-
cillería de Granada (c. 1522-1523) (apud GARRIGA, La Audiencia, pp. 454-466), [13]-
[15] (p. 455); y las restantes de la RC Toledo, 5.IX.1525 (=Capítulos de la visita de
seguidamente adoptada en el secreto del acuerdo causara en el público

el efecto de justicia deseado.
Y es que la justicia dependía en muy buena medida del secreto de
los votos que habían concurrido a la formación de la decisión judicial,
que se prolongaba hasta ocultar también los motivos que le servían de
fundamento. Este último es, sin duda, el punto clave, y debe entenderse
bien: aunque por ser la sentencia resultado del proceso pudiera pensarse
que el secreto que la envuelve es una consecuencia del régimen estable-
cido para la decisión, en realidad actúa como la causa que determina
por entero su configuración y le confiere una importancia superlativa.
No es difícil precisar por qué.
La justicia no aparecía objetivada en el fallo, sino que permanecía
encerrada en la conciencia del juez y sólo a través de su comporta-
miento podía entreverse. El estilo judicial desarrollado en Castilla y
trasladado a las Indias siguió la regla de derecho común opuesta a
exprimere causam in sententia, es decir, contraria a (o al menos, no
partidaria de) la motivación de las sentencias. La razón última que
invocaron siempre los juristas para justificarla era el riesgo de alegar
una causa falsa, lo que si fuéramos a formularlo en los términos de hoy
llevaría a fundamentar la regla en la incerteza jurídica, cuyos efectos
impregnaban por entero el régimen del oficio y todo el orden de los
juicios, pero quedaban de manifiesto sobre todo en el momento en que
los titulares de aquéllos al cabo de éstos procedían a la determinación
de la justicia138. A fin de cuentas, esto era propio de un derecho ju-
Francisco Mendoza a la Chancillería de Valladolid), caps. sin número (entre 68-69)

y 72 (que cito por la Recopilación de las Ordenanzas de la Real Audiencia, y Chan-
cillería de Su Magestad, que reside en la villa de Valladolid [...], Valladolid, 1765, ff.
221-222r). Para otros muchos testimonios concordantes, GARRIGA, La Audiencia (nota
38), pp. 379-380.
138
Así, p. ej., HIERONYMO DE CAEVALLOS, Practicarvm et variarvm quaestionvm
communivm contra commvnes [...], Toledo, 1600, lib. 2, q. 718: “Notissima est in iure
conclusio, quod in sententia non est causa inserenda, alias enim fatuus esset iudex,
qui id faceret, uptote, quia aperit viam suae ipsius impugnandae sententiae [...]” (pp.
360-361). En el marco espléndidamente trazado por GIAN PAOLO MASSETTO, “Sentenza
(diritto intermedio)”, Enciclopedia del diritto, t. XLI (Milano, 1989), pp. 1200-1245,
maxime, 1224-1235, permítaseme remitir para todo esto, simplemente, a GARRIGA-LO-
RENTE, El juez y la ley (nota 37), pp. 101-113, donde se recogen las principales referen-
cias doctrinales y bibliográficas pertinentes, a completar, para los primeros tiempos,
risprudencial como aquél, que en su vertiente estrictamente forense

dejaba un margen anchísimo al arbitrio judicial, el arbitrium iudicis,
invariablemente definido como la “potestas disponendi et providendi
secundum conscientiam” (aquí entendida como conscientia publica de
juez)139.
Por supuesto, la regla de derecho establecía que los magistrados
debían actuar el oficio de juez para administrar la justicia en sus térmi-
nos procesales (secundum allegata et probata) y conforme a derecho
(secundum iura legesque), pero en aquel orden jurídico plural y com-
plejo esto no puede de ninguna manera entenderse en términos legalis-
tas, y se concreta más bien en la obligación que toca a cada magistrado
de actuar como persona pública y de acuerdo a la communis opinio
establecida sobre el punto controvertido140, que jurisprudencialmente,
y con el fundamento de que el juicio sostenido por muchos se presume
cierto, tiene reconocido valor de ley141. Si es claro que no cabe minus-
con FULVIO MANCUSO, “Exprimere cavsam in sententia”. Ricerche sul principio di

motivazione della sentenza nell’età del diritto comune classico, Milano, 1999. Para
las Indias, véanse, específicamente: ABELARDO LEVAGGI, “La fundamentación de las
sentencias en el Derecho Indiano”, en Revista de Historia del Derecho, 6 (1978), pp.
45-73; así como el arranque de VÍCTOR TAU ANZOÁTEGUI, “Los comienzos de la funda-
mentación de las sentencias en la Argentina”, ibid., 10 (1982), pp. 267-371.
139
Cfr. MASSIMO MECCARELLI, Arbitrium. Un aspetto sistematico degli ordina-
menti giuridici in età di diritto comune, Milán, 1998, maxime pte. III, cap. I; y pp.
269-270 para la cita: “L’arbitrium non è quindi descritto come entrinsecazione di
volontà soggetiva, ma come espressione delle oggettive esigenze e istanze del sis-
tema, che vengono lasciate emergere tramite un potere di apprezzamento personale
riconosciuto al giudice”.
140
Cfr. simplemente, CASTILLO DE BOVADILLA, Política (nota 22), lib. II, cap. VII
(I, pp. 287-293); SOLÓRZANO, Política indiana (nota 27), lib. V, cap. VIII (“Cómo
deben proceder en todo los oidores y ministros de las Audiencias de las Indias y en
particular en el oír y librar pleytos, votarlos y firmarlos en los acuerdos y en guardar
el secreto de ellos. Y quándo se dirá que hacen sentencia y están conformes de toda
conformidad”: IV, pp. 117-135), muy interesante para todo esto, y esp. ahora nº 27-29
(pp. 126-127); LOMBARDI, Saggio (nota 13), pp. 164-199; MAYALI, Entre idéal de justice
(nota 21), passim.
141
Como en los términos del derecho indiano, siguiendo a los autores caste-
llanos, sostiene el oidor de la Audiencia de Chile Juan del Corral Calvo de la Torre:
“Communem opinionem legem esse, tanquam Legem debere allegari, et sententiam
latam contra Communem opinionem esse iniquam, tanquam latam contra Leges”
(Commentaria in librum secundum et Recopilat. Indiarum, RI 2.1.1-2 y 24 nº 45, ff.
18v-19; apud BARRIENTOS, Historia del Derecho Indiano (nota 57), pp. 175-176, n. 133).
valorar las leyes reales, que obviamente gozaban de la misma autoridad

incuestionada que su artífice en la construcción del discurso jurídico,
tampoco puede olvidarse que presuponían y hacían parte de un orden
jurídico superior y previo e independiente de la voluntad del rey-legis-
lador”142, que únicamente los iurisprudentes, especialmente en su con-
dición de magistrados, estaban en condiciones de “gestionar” –como
sacerdotes que eran de la iuris religio– mediante la interpretatio y la
conscientiae, respectivamente143. En un orden que, como ningún otro,
confería a los hechos un valor decisivo en la determinación del derecho,
los magistrados estaban como tales facultados, mediante el arbitrium
iudicis, para adaptar el proceso y el derecho a las circunstancias del
caso controvertido, siempre al servicio de la justicia y por el bien de la
república (o lo que es igual, en función del orden constituido)144.
Cfr. VÍCTOR TAU ANZOÁTEGUI, “La doctrina de los autores como fuente del derecho
castellano-indiano”, en RHD, 17 (1989), pp. 351-408.
142
Para el papel de la ley real resulta fundamental el estudio de TAU ANZOÁTEGUI,
Casuismo y sistema (nota 25), pp. 481-563, con referencias a otros trabajos suyos
anteriores, que debe tenerse presente para lo que sigue; véase además la reciente
comprobación empírica llevada a cabo por A LONSO ROMERO, Lectura de Juan Gutié-
rrez (nota 16), pp. 447-484. Para un espléndido ejemplo de cómo actuaban los juristas
sobre la ley, desnaturalizándola, véase GIORGIA A LESSI PALAZZOLO, Prova legale e
pena. La crisi del sistema tra evo medio e moderno, Napoli, 1979, sobre un punto
sustancial; muy bien tratado en términos de derecho indiano por ALEJANDRO AGÜERO,
“Sobre el uso del tormento en la justicia criminal indiana de los siglos XVII y XVIII
(con especial referencia a la jurisdicción de Córdoba del Tucumán)”, en Cuadernos
de Historia del Instituto de Historia del Derecho y de las Ideas Políticas Roberto I.
Peña, 10 (2000), pp. 195-253.
143
Así, expresamente, MECCARELLI, Arbitrium (nota 139), p. 345, subrayando
cómo la discrecionalidad judicial opera en un nivel distinto de la interpretatio, sucesi-
vo en el plano lógico: “Il giurista è sapiens e detiene la scientia iuris, il giudice in vece
a questa associa la conscientia, che consente de precisare ulteriormente il significato
specifico dello ius nella (e a partire dalla) realtà concreta e specifica. La conscientia
iudicis non ha nella applicazione del diritto un ruolo occasionale o eccezionale, è parte
della catena di produzione del diritto”. Con cita de unas expresivas palabras de Baldo:
“legis in scholis diglutiuntur, sed in palatio digeruntur, quia practica est scientia diges-
tiva, et ubi theoricus desinit, practicus incipit”; y esta conclusión: “entrambi, il giurista
con l’interpretatio e il giudice con l’arbitrium, contribuiscono a scire la norma”.
144
MECCARELLI, Arbitrium (nota 139), maxime, p. I, cap. II-III y p. III; conclusi-
vamente, pp. 372-376: “Il piano fattuale ‘produce’ il diritto”, entendida como garantía
que ofrece el sistema: “La garanzia di adeguatezza della risposta giuridica sta nella
valenza della fattualità come fattore prevalente nella gestione del diritto. L’arbitrium
La administración de la justicia resultaba así de conjugar las cate-

gorías magistrado-proceso-derecho, definidoras de otros tantos campos
semánticos –o discursos– fuertemente normativos que delimitaban el
marco del oficio de juez, cuyas posibilidades y límites habían de variar
entonces en función del grado jurisdiccional que ocupasen sus titula-
res: valían como tales para todos, pero no se hacían valer a todos por
igual145. Los magistrados situados en el grado jurisdiccional supremo
(prima facie definidos como aquellos de quienes no cabe apelación)
planteaban a este respecto una problemática específica, derivada de
su radical identificación con la persona del princeps, que en Castilla
y sus Indias venía evidenciada principalmente, como sabemos, por su
condición de custodios del sello real. Constituidos precisamente para
garantizar el recto ejercicio del oficio por los jueces que ocupaban los
grados inferiores –esto es, su actuación con conocimiento de causa (que
implica según lo alegado y probado) y conforme a derecho– importa
saber cómo operaban en su caso estas características definitorias de la
magistratura, que por otro lado tampoco se mantuvieron sin más está-
ticas o meramente ancladas en los principios medievales.
Por un lado, está claro que todo “iudex secundum allegata, non
secundum conscientiam iudicare debet”, según rezaba la fórmula
medieval146, para destacar que debía proceder como persona pública
con conocimiento de causa, en los términos que ya sabemos muy bien
expresados por Tomás de Aquino: “[...] iudicare pertinet ad iudicem
secundum quod fungitur publica potestate. Et ideo informari debet in
iudicando non secundum id quod ipse novit tanquam privata persona,
costituisce un grande potere, consente in sostanza di determinare il precipitato del

sistema giuridico nella effettività della sua applicazione [...]” (pp. 374-375).
145
Para la trascendencia que esto cobra en los siglos modernos, con carácter
general, GIORGIA A LESSI PALAZZOLO, “Processo penale (diritto intermedio)”, en Enci-
clopedia del diritto, t. XXXVI (Milano, 1987), pp. 360-401, esp. 383-388; MASSETTO,
Sentenza (nota 138), pp. 1204-1205.
146
Cfr., simplemente, CASTILLO DE BOVADILLA, Política (nota 22), lib. II, cap.
VII (I, pp. 287-293); LOMBARDI, Saggio (nota 13), pp. 164-199; MAYALI, Entre idéal
de justice (nota 21), passim y p. 95 para la fórmula, que debe entenderse referida a la
conciencia de persona privada (o scientia particular); así como las referencias apor-
tadas en la nota 148.
sed secundum id quod sibi innotescit tanquam personae publicae”147.

Arrancando justamente de este dilema moral (o conflicto entre la
persona privada y la persona pública del magistrado) y caso a caso
la doctrina moderna terminó por resquebrajar la solidez de la cons-
trucción medieval, para ir dando entrada en el ámbito decisorio a la
conciencia particular del juez cuando en ciertos supuestos estuviere
en conflicto con la pública148. El problema es muy complejo, pero aquí
sólo interesa el modo como específicamente afectó a aquellos jueces
que, como supremos, representaban inmediatamente al príncipe: “Et
quod de persona Principis dicimus, extendendum est ad Supremum
Senatum, & Regias Chancellarias: quia eius vicem gerunt, & represen-
tat”149. A escala europea, muy pronto se formó una corriente doctrinal
que defendía con tal argumento que estos magistrados podían actuar
–como el mismo príncipe– praeter allegata et probata en la definición
de la justicia, como entre nosotros sostenía (en la estela de Bártolo y
con Decius o Clarus o Menochius) Castillo de Bovadilla: a diferencia
de los inferiores, en su opinión los jueces superiores “representan la
persona Real, y como el Rey juzgan según Dios en la tierra, la verdad
147
Summa Theologica (nota 8), 2-2, q. 67, a. 3 (III, pp. 434-435). Cfr. JEAN-MARIE
CARBASSE, “Le juge entre la loi et la justice: approches mediévales”, en JEAN-MARIE
CARBASSE et LAURENCE DEBAMPOUR-TARRIDE (dirs.), La conscience du juge dans la
tradition juridique européenne, Paris, 1999, pp. 67-94, esp. 79-86; así como el trabajo
de Padoa-Schioppa citado en la nota siguiente (pp. 109-110).
148
Con su habitual claridad, el Espejo de la conciencia (nota 8) resumió el estado
del debate a comienzos de la edad moderna (cap. XCV: “Si el juez si deue de juzgar
segun lo que delante de el es prouado y no segun la verdad que el sabe”: f. 88rv). Para
una primera aproximación sigue siendo válido el viejo trabajo de MAX R ADIN, “The
Conscience of the Court”, en The Law Quarterly Review, 192 (1932) (=vol. XLVIII),
pp. 506-520; que ahora debe completarse con R ICHARD M. FRAHER, “Conviction Ac-
cording to Conscience: The Medieval Jurists’ Debate Concerning Judicial Discretion
and the Law of Proof”, en Law and History Review, 7-I (1989), pp. 23-88, para los
primeros tiempos y con relación a lo criminal; JUDIT BELLÉR, “De insontibus non con-
demnandis. Conflitti di coscienza del giudice nella giurisprudenza tardo-medievale”,
en Materiali per una storia della cultura giuridica, XXI-2 (1991), pp. 293-306; PRODI,
Una storia de la giustizia (nota 8), pp. 193-211 y 332-344; y especialmente, ANTONIO
PADOA-SCHIOPPA, “Sur la conscience du juge dans le ius commune européen”, en La
conscience du juge, pp. 95-129 (obra que contiene otras aportaciones asimismo direc-
tamente interesantes a la cuestión).
149
FRANCISCO CARRASCO DEL SAZ, Tractatvs de casibvs cvriae [...] Opvs, tam in
praxi, qvam in theorica versantibus, maximè necessarium, Madrid, 1630, n. 14.
sabida, y por presunciones, aunque no concluyan, y según les dicta su

conciencia, y pueden exceder de las leyes”150. A diferencia de lo que
ocurría en otros territorios europeos, la cuestión era aquí ciertamente
controvertida y tenía en su contra a autoridades tan destacadas como
Covarrubias, pero, como es fácil comprender, poco importa que no
hubiera una communis opinio formada sobre este punto sustancial,
porque si el problema podía plantearse en conciencia, en conciencia
debía resolverse... por cada uno151.
Y esto es aún más claro, por otro lado y como el texto de Castillo
ya indica, a la hora de precisar qué significaba actuar conforme a dere-
cho en un orden jurídico trascendente y para unos jueces que decidían
con carácter definitivo y de manera ordinariamente irreparable las
controversias jurídicas. Aquí tenía cabida, desde luego, el problema
general que planteaba la ley injusta (evocado al principio, § 1) y que
afectaba a los jueces de manera frontal, como de forma inequívoca
había expresado también Santo Tomás: “si scriptura legis contineat
aliquid contra ius naturale, iniusta est, nec habet vim obligandi [...]. Et
ideo secundum eas non est iudicandum”, “sed recurrendum ad aequita-
tem, quam intendit legislator”152; pero para lo que ahora interesa debe
150
CASTILLO DE BOVADILLA, Política (nota 22), lib. II, cap. X, nº 14-17, cap. XXI,
nº 134 (I, pp. 313-314 y 682), lib. V, cap. I, nº 137, cap. III, nº 58, al cual pertenecen las
citas (II, pp. 451 y 549). La cuestión era debatida en Castilla: DIEGO DE COVARRUBIAS Y
LEIVA, Variarum resolutionum, I, “Qualiter iudex est actis ius dicere debeat, aduersus
ea, quae priuatim cognouerit”, n. 7 (Opera omnia, I, Salamanca, 1578, pp. 315-326,
esp. 322); YÁÑEZ PARLADORIO, Quotidianarum (nota 41), diff. 10, n. 24-26 (pp. 70-71).
Cfr. GARRIGA, La Audiencia (nota 38), pp. 388-389; BARTOLOMÉ CLAVERO, “Sevilla,
Concejo y Audiencia: invitación a sus Ordenanzas de Justicia”, estudio preliminar de
Ordenanzas de la Real Audiencia de Sevilla (ed. facs. de las de 1603-1632), Sevilla,
1995, pp. 5-95, esp. 37-38; MASSETTO, Sentenza (nota 138), pp. 1201-1202, 1205-1207
(y nota 39, sobre los partidarios de una y otra solución); MARÍA PAZ A LONSO ROMERO,
“El solemne orden de los juicios. La lentitud como problema en la historia del derecho
en Castilla”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
Madrid, 5 (2001), pp. 23-54, esp. 45-46.
151
Como ejemplo claro de lo dicho, véase ADRIANO CAVANNA, “La conscience
du juge dans le stylus iudicandi du Sénat de Milan”, en La conscience du juge (nota
147), pp. 229-262, que desde luego interesa también por su planteamiento general
(maxime, pp. 237-241).
152
Summa Theologica (nota 8), 2-2, q. 60, a. 5 (“Utrum sit semper secundum
leges scriptas iudicandum”), ad primum y ad secundum, respectivamente, para las
citas. El argumento fundamental, ad primum: “nec voluntas hominis potest immutare
considerarse ante todo que en ese marco los tribunales supremos eran
la instancia instituida para definir en último término la justicia, lo que
no podía por menos de tener muy importantes consecuencias. Dejando
también aparte que esto venía a sobreponer su condición de ministros
de Dios al carácter de aparatos del rey (con todo el potencial político
que cualquier conflicto entre ambas “naturalezas” conllevaba153), por
de pronto significa que las sentencias firmes de las Chancillerías como
últimas debían entenderse justas per se, a salvo los pocos supuestos
que conforme al derecho propio de Castilla cabían en el recurso ex-
traordinario de segunda suplicación con la fianza de las 1500 doblas
para ante la persona del rey, a saber: las causas civiles incoadas en las
Chancillerías por nueva demanda que tuvieran por objeto una cosa
cuyo valor superase la (elevada) cuantía en pesos de oro legalmente
establecida154. En todos los demás casos, y a salvo siempre la posible in-
naturam”, de donde “enim ius positivum locum habet ubi quantum ad ius naturale
nihil differt utrum sic vel aliter fiat [...]. Ed ideo nec tales scripturae leges dicuntur,
sed potius legis corruptiones” (III, pp. 388-389). Cfr. CARBASSE, Le juge entre la loi
et la justice (nota 147), p. 80.
153
Entre los otros de igual procedencia que vengo citando, véase especialmente
para este fundamento MARIE-FRANCE R ENOUX-ZAGAMÉ, “Répondre de l’obeissance. La
conscience du juge dans la doctrine judiciaire à l’aube des Temps modernes”, en La
conscience du juge (nota 147), pp. 155-193.
154
Como es sabido, las Cortes de Segovia, 1390, 4, instituyeron la suplicación
como grado de revista (o recurso ordinario a interponer ante la propia Audiencia) y la
segunda suplicación como recurso extraordinario a interponer, en ciertos supuestos
y bajo rigurosas condiciones, directamente para ante el rey, en CLC, II, pp. 476-479
(dividida en NR 4.19.2 y 4.20.1). Cfr. además, Pragm. Medina del Campo, 28.III.1489
(Libro de Bulas y Pragmáticas, ff. 76v-77r); Ord. para abreviar pleitos, Madrid,
4.XII.1502, caps. 30-33 (ibid., ff. 72v-73r); NR 4.17.3 (Pragm. Illescas, 15.I.1419), así
como 4.17.5 y 4.19.2. Véase DÍAZ DE MONTALVO, Solemne repertorium, s. v. “Auditores”.
gl. Ad regem supplicare; así como PEDRO NÚÑEZ DE AVENDAÑO, “Tractatvs de secvnda
supplicatione [...]”, en Qvadraginta Responsa, qvibus plvrimae leges regiae explican-
tur; atque illustrantur; necnon nouus, ac diligens tractatus de secunda supplicatione
cum poena, &cautione. 1500. duplarum atque alia quorum indicem sequens pagina
monstrabit. Salamanca, 1576, ff. 89-100; GONZALO SUÁREZ DE PAZ, Praxis ecclesiastica
et secularis, cum actionum formulis et actis processuum hispano sermone compositis,
Lugduni, 1739, t. I, p. VII, c. ún. (pp. 211-231). Para su evolución posterior, GARRIGA,
La Audiencia, pp. 94-97 y 355-358; LUIS M. GARCÍA BADELL, “La práctica judicial
frente a las leyes: la admisión de nuevas pruebas en la Segunda Suplicación”, en J.-M.
SCHOLZ (ed.), Fallstudien zur spanischen und portugiesischen Justiz 15. bis 20. Jahr-
hundert, Frankfurt a. M., 1994, pp. 369-398. Introducido en las Indias por las Leyes
tervención del rey por vía de gracia, sus sentencias de revista devenían
irremediablemente firmes e inatacables como legítima determinación
de la justicia que eran. Es verdad que, quizá generalizando una práctica
desarrollada precisamente al calor de las súplicas elevadas al rey en
persona para que revisara por gracia las sentencias firmes (y por ende,
jurídicamente inatacables) de las Audiencias, se configuró tardíamente
un recurso extraordinario para evitar que tales sentencias surtieran
efecto de cosa juzgada cuando hubiese una causa bastante –que se dio
en llamar injusticia notoria– para revisar el proceso155. Introducido en
las Indias por Real Cédula de 24 de febrero de 1712, y nunca bien per-
filado, el problema que allí como aquí planteaba este recurso era cómo
determinar la “injusticia notoria” de unas sentencias que guardaban en
secreto sus motivos y eran dictadas por unos tribunales que actuaban
como el mismo rey en la definición de la justicia156... Y es que en este
orden la sentencia, como ha escrito Ajello, es “motum animi y en el
Nuevas, 1542, [12] y [13], véanse para la situación legal posterior, por ejemplo, la RP
Malinas, 20.X.1545 (Cedulario, II, pp. 50-51), y las Ord. 1563, [5] y [21]; así como RI
5.13: “De la segunda suplicación” (cfr. LEBRÓN Y CUERVO, en sus Notas, pp. 471-473).
Señala muy bien las especialidades indianas en la materia, SUÁREZ DE PAZ, Praxis,
t. I, p. VII, c. ún., nº 49-58 (pp. 219-220); a quien siguen los posteriores, como: JUAN
DE H EVIA BOLAÑOS, Curia Philipica, primero, y segundo tomo. El primero, dividido
en cinco partes, en las que se trata breve, y compendiosamente de los Juicios civiles
y criminales, eclesiasticos y seculares, y de lo que sobre ellos está dispuesto por
Derecho, y resoluciones de Doctores: útil para los Profesores de ambos Derechos y
Fueros, Jueces, Abogados, Escribanos, Procuradores y otras Personas. [...] [1603],
Madrid, 1797 (ed. facs., Valladolid, 1989), p. V, § 5 (pp. 256-258); SOLÓRZANO, Política
indiana (nota 27), lib. V, cap. XVII, nº 4-16 (IV, pp. 272-276).
155
Como se desprende del interesantísimo tratamiento de CARRASCO, Tractatus
(nota 149), nº 162-189 (pp. 30-34), que no puedo detallar ahora.
156
Cfr. AA 4.20; y para la RC 24.II.1712, apud FRANCISCO ANTONIO DE ELIZONDO,
Práctica universal forense de los Tribunales de España, y de las Indias [...], t. VI,
Madrid, 1794, cap. X (n. 35), todo él interesante a la cuestión; al igual que [J. Acedo
Rico] CONDE DE LA CAÑADA, Instituciones prácticas de los juicios civiles, así ordina-
rios como extraordinarios, en todos sus trámites, según que se empiezan, continúan
y acaban en los Tribunales reales, t. I, 2ª ed., Madrid, 1794, p. III, cap. V; ANTONIO
MARTÍNEZ SALAZAR, Colección de memorias, y noticias del gobierno general, y polí-
tico del Consejo: lo que observa en el despacho de los negocios, que le competen: los
que corresponden a cada una de sus Salas: Regalías, Preeminencias y Autoridad de
este Supremo Tribunal [...], Madrid, 1764, cap. X (pp. 124-132).
animus del magistrado está la única garantía de legalidad ofrecida por

el ordenamiento”157.
Más que en ningún otro, pues, el juicio pertenecía en el caso de
los supremos a la intimidad de la conciencia de cada magistrado, que
no por nada procuraba ser también doctrinalmente encaminado por la
senda de la opinión común, formada –se decía– por “la escrita, y bien
cimentada y practicada jurisprudencia”, esto es, para la expresión de los
consensos jurisprudencialmente establecidos acerca de lo jurídico (bajo
la forma de ius naturale y equidad u otras expresiones al efecto equi-
valentes)158. Cuando el rey decía, con frase tópica, que descargaba ante
Dios su conciencia en los magistrados, decía también que encargaba la
conciencia de los magistrados ante Dios, transfiriéndoles, si así puede
decirse, su más sagrada obligación: “quia conscientia Magistratus vna
est cum conscientia Principis”159. No en vano este acto quedaba sellado
con un juramento (en el sentido más religioso del término), por el que
el magistrado comprometía –así debe entenderse– la salvación de su
alma inmortal. Si el primer tramo de aquella frase calificaba como regia
la conciencia de los magistrados, estableciendo una suerte de arcana
comunión que los cualificaba para decir el derecho con la voz del rey (y
157
R AFFAELE AJELLO, Arcana juris. Diritto e politica nel Settecento italiano,
Napoli, 1976, pp. 338-343.
158
SOLÓRZANO, Política indiana (nota 27), lib. V. cap. VIII, nº 29: “Y esto será
más cierto, si siguiéramos la doctrina de los que enseñan que estamos obligados á
seguir, quando juzgamos ó aconsejamos las opiniones comunes y más aprobadas ó
probables y que pecan los que hacen lo contrario, como ponderando para ello algu-
nos textos y doctrinas de Santo Tomás y de muchos antiguos Teólogos y Juristas, lo
dicen Navarro, Covarrubias y otros infinitos que refieren Cateliano Cota, Zevallos y
Torreblanca [...] Y Juan Sánchez despues de haver disputado bien este punto de las
opiniones comunes y probables, también concluye que estará seguro en conciencia el
que reduce y sigue en práctica opiniones Escolásticas y Teóricas, si siente con juicio
cierto y especulativo que son probables; pero no si este juicio fuese cierto y firme,
porque en esa duda más se debe arrimar á la comun opinion” (IV, pp. 126-127). Cfr.
MASSETTO, Sentenza (nota 138), pp. 1207 ss., para una elaboración doctrinal de alcance
europeo sobre este punto.
159
MASTRILLO, De magistratibus (nota 45), lib. III, cap. I, nº 19-20: “et proinde
Princeps conscientiam suam Magistratibus conmictit, vt in pacifico statu subditos
teneant, reddendo vnicuique quod suum est, licet Princeps maior sit honore” (pp.
236-237). Ha destacado esta idea muy bien BARTOLOMÉ CLAVERO, “La Monarquía, el
Derecho y la Justicia”, en E. Martínez Ruiz y M. de Pazzis Pi (coords.), Instituciones
de la España Moderna, I, Las jurisdicciones, Madrid, 1996, pp. 15-38.
llegado el caso, les obligaba a seguir los dictados por gracia de la real
conciencia), el segundo identificaba esta conscientia judicialis como el
ámbito (o foro) donde Dios juzgaba su alma, literalmente: “porque en
la forma que con justicia ó injusticia juzgare a otros, asi debe esperar y
sepa que ha de recebir el [magistrado] el juicio de Dios”160. Por eso, ante
un caso judicial cualquiera el oidor siempre podía argüir para exonerarse
“que no hay precepto de ley ni de Rey que pueda obligarles á firmar, ni
cooperar en este pecado”; con qué consecuencias, pudo experimentarse
en las cada vez más frecuentes resistencias opuestas por (o desde) los
tribunales a las iniciativas reales contrarias a la posición (e intereses)
de unos magistrados que se erigían por esta vía en garantes del orden
constituido (o sea, en obstáculos ante cualquier reforma ensayada para
alterar el statu quo tradicional)161.
Solórzano citaba al jurista catalán Pere Fontanela para recordar
“que sin duda tienen algo de divinidad estas Congregaciones que Dios
160
SOLÓRZANO, Política indiana (nota 27), lib. V, cap. VIII, n. 21, como parte de
la inscripción que figuraba a la entrada de la Curia de Ratisbona (IV, p. 124). Para la
frase que sigue, ibid., nº 55 (IV, p. 134).
161
Que era, a fin de cuentas, la función que reconocidamente tenían, como los
reyes gustaban de cuando en cuando amonestar. Así, p. ej., Felipe IV a su Consejo de
Indias, en mayo de 1642: “Siendo en el govierno de mis Reinos el unico objeto de mis
deseos la conservación de nuestra Religion en su mas acendrada pureza, i aumento;
el bien, i alivio de mis Vasallos; la recta administracion de la Justicia; la extirpacion
de los vicios, i exaltacion de las virtudes; que son los motivos, porque Dios pone en
manos de los Monarcas las riendas del govierno; i atendiendo por consiguiente à la
seguridad de mi conciencia, que es inseparable de esto, [...] he querido [...encargar
al Consejo] vigile, i trabaje con toda la mayor aplicacion possible al cumplimiento
de esta obligacion, en inteligencia de que mi voluntad es que en adelante no solo me
represente lo que juzgare conveniente, i necessario para su logro, con entera libertad
Christiana, sin detenerse en motivo alguno por respeto humano, sino que tambien
replique à mis resoluciones siempre que juzgàre (por no averlas Yo tomado con en-
tero conocimiento) contravienen à qualquiera cosa que sea, protestando delante de
Dios no ser mi animo emplear la autoridad, que a sido servido depositar en mi, sino
para el fin, que me la ha concedido; i que Yo descargo delante de su Divina Magestad
sobre mis Ministros todo lo que executàre en contravencion de lo que les acuerdo, i
repito por este Decreto, [...]”. (Autos acordados, II.4.70). Reproducido por Felipe V
en su Real decreto 10.II.1715, que publica JUAN JOSEPH MATRAYA Y R ICCI, Catálogo
cronológico de Pragmáticas, Cédulas, Decretos, Ordenes y Resoluciones Reales
generales emanados después de la Recopilación de las Leyes de Indias (1819). Adv.
prelim. de J. M. Mariluz Urquijo, Buenos Aires, 1978, n. 397. Véase más adelante, §
9 y la bibliografía allí citada.
constituyó en la tierra para administrar justicia y que parece que las

asiste para que siempre juzguen y arbitren lo que es conforme á razón,
equidad y justicia”. Pero esto no le impedía apostillar, por su parte, que
las sentencias y resoluciones de las Audiencias “suelen tener muchas
veces mucho de caso fortuito [...]; porque en efecto son hombres los
que las toman”162.
§ 8. La determinación de la justicia (ii): aritmética de los votos y

secreto
Aunque las decisiones judiciales debían entitativamente ajustarse a
derecho (como expresión de iurisdictio que eran), un orden jurídico tan
abierto como aquél en rigor impedía reconducir efectivamente la justi-
cia judicial(mente declarada) a criterio cierto de objetividad normativa:
determinada en conciencia por cada uno de los jueces del caso, en aquel
orden –trascendente y plural, probabilista y tradicional– la justicia era
al cabo resultado de la espontánea concurrencia del número señalado (y
por el procedimiento debido) en una misma solución, como aleccionaba
Solórzano: “al que vota no le toca mirar lo que ha de salir resuelto por
mayor parte, sino lo que él, en Dios, en su conciencia y prudencia debe
votar y aconsejar, informado de buena y desapasionada razón su dictá-
men”163. A escala general, esta disposición de cada magistrado determi-
naba –ni más ni menos– que la justicia resultara del consenso y fuese
–como he escrito otras veces– una cuestión de cantidad: tanta tiene la
parte como votos recibe su causa. El problema de la justicia se resolvía,
en términos institucionales, mediante la aritmética de las instancias y
los votos, es decir, decidiendo qué número de jueces debían concurrir
para considerar definitivamente resuelto un pleito (entiéndase, decla-
rado el derecho que convenía en justicia al caso), sea sucesivamente a
través de la escala vertical de los recursos (exigiendo la conformidad
de tres sentencias para hacer cosa juzgada)164, sea simultáneamente en
162
SOLÓRZANO, Política indiana (nota 27), lib. V, cap. VIII, nº 58-59 (IV, pp.
134-135).
163
SOLÓRZANO, Política indiana (nota 27), lib. V, cap. VIII, nº 42 (p. 131).
164
Para la regla común, Gvl. DVRANDI, Specvlvm ivris, Ioan. Andreae, Baldi,
reliqvorvmq. Praestantiss. I. V. Doctorum Theorematib. Illustratum, & ab innumeris
errorib. repurgatum [...]. Pars Prima & Secunda. Basileae, 1574 (ed. facs., Scientia
el plano horizontal de los tribunales supremos, estableciendo el número

de votos necesarios para sentenciar, que es el que aquí importa.
Como una pieza clave de aquel modelo que sin duda era, las orde-
nanzas regularon con sumo detalle tanto el proceso de formación de la
decisión judicial que culmina y se expresa en la sentencia del tribunal,
como los requisitos de validez que debía cumplir.
Prima facie, acogieron la solución impuesta por los Reyes Católi-
cos en 1489 y característica desde entonces del modelo jurisdiccional
castellano, al concretar el principio de mayoría para la determinación
de los pleitos (que era la regla comúnmente establecida) en la exigencia
de tres votos conformes de toda conformidad, con la excepción de los
llamados de menor cuantía y el resultado de arbitrar un procedimiento
–la remisión del pleito– cuando la discordia de sus jueces impidiera
alcanzar la mayoría requerida. Sin embargo, el peso de la peculiaridad
indiana se dejó sentir muy pronto en este extremo. Por una parte, pre-
viendo los inconvenientes de la distancia, desde un primer momento
se dispuso que, en caso de enfermedad, ausencia larga o muerte de
Verlag Aalen, 1975), lib. II, partic. III, 8 § Quoties, con indicación de los textos ro-
mano-canónicos (I, pp. 853-854); fue recibida en Castilla por P 3.23.25 (“Ca tenemos
que el pleyto, que es judgado, e esmerado por tres sentencias es derecho, e que graue
cosa seria auer a esperar sobre vna misma cosa la quarta sentencia”), que concuerda
G. LÓPEZ, en su gl. “Tercera vegada” (con remisión a la ley de Segovia, 1390, que sería
recogida en NR 4.19.2 y 4.20.1); en igual sentido, P 3.24.4, con los comentarios de G.
LÓPEZ en sus gl. “O del adelantado” y “Los juyzios sobre dichos”; Ord. para abreviar
pleitos, Madrid, 4.XII.1502, cap. 26 (Libro de Bulas y Pragmáticas, ff. 71v-72r),
que pasó a ser el precepto básico y quedó recogido en NR 4.17.5 (que concuerda con
4.19.2). Para la práctica seguida y algunas excepciones introducidas, SUÁREZ DE PAZ,
Praxis, t. I, p. VI, cap. II: “De prima supplicatione” (pp. 208-209). Y recuérdese que,
no obstante, bastan dos sentencias (vista y revista) para fenecer los pleitos comenzados
por nueva demanda en las Audiencias, salvo los casos en que cabe segunda suplicación
y, más tarde, injusticia notoria, como bien recuerda MATHEU Y SANZ, Tractatus, Con-
trov. LXX, n. 4: “quia licet de iure communi tres sententiae conformes requirantur,
ut res judicata resultet, a qua provocare licitum non sit [...] De jure nostro Hispano si
sententiae supremi Senatus sint duae tantum, sufficiunt, a quibus amplius provocare
non licet [NR 2.4.22], ita ut litterae executoriales expediantur, & via executiva ex tunc
procedantur” (p. 347). Para las Indias, véase ahora RI 2.15.121 (Aranjuez, 6.III.1596 y
Madrid, 20.VII.1626): “Nvestras Audiencias Reales sentencien en vista y revista todos
los pleytos de sus distritos, que en ellas se començaren y siguieren, y no los remitan al
nuestro Consejo; y si las partes se sintieren agraviadas, se podrán presentar ante Nos
en grado de segunda suplicacion [...] y seguir su justicia, como les convenga”.
alguno de los oidores, los dos restantes, seyendo conformes, pudiesen

determinar tanto las causas civiles como las criminales que no fueren
de muerte o mutilación de miembro. Este régimen, que salva todavía
el principio de la mayoría de tres votos y no altera –en consecuen-
cia– el patrón castellano, se consolidará en la Audiencia de México y,
al parecer, aunque ya tardíamente, también en la de Lima165. Por otra
parte, sin embargo, a partir de 1563 el régimen previsto ab initio como
excepcional fue elevado a regla para las restantes Audiencias, de modo
que para la determinación de cualesquiera pleitos bastará en ellas “lo
que a la mayor parte paresciere... aunque la mayor parte no sean mas
que dos”166. Así, sin ninguna otra modificación sustantiva, la correc-
ción introducida por el derecho castellano en el derecho común, fue
suprimida para adaptarlo a la realidad indiana (y con el fin de facilitar
la adopción de decisiones). Éste fue el régimen, así distinto para las de
México y luego también Lima que para las restantes Audiencias, que se
consolidó, a tenor de la Recopilación de 1680167, donde además resul-
165
Ord. 1528, cap. 9 (que, salvo en México, admiten incluso la determinación
por un solo oidor no aviendo mas, aunque en tal caso con apelación para ante Nos), el
cual debe entenderse ratificado por las Leyes Nuevas (que se limitan a exigir dos votos
conformes de toda conformidad para la determinación de los pleitos de menor cuantía,
establecida en 500 pesos de oro). Para la Audiencia de México, cfr. Auto acordado
15.I.1574 y 10.XI.1575 (Montemayor, Recopilación (nota 117), CXL, p. 80). Al parecer,
la de Lima siguió el régimen de las restantes Audiencias (que señalo a continuación
en el texto) hasta que la RC 22.IX.1626 ordenó “que para hazer sentençia aya de hauer
tres votos conformes” (Consulta del Consejo de Indias al rey, Madrid, 11.VII.1630,
dando cuenta de la falta de jueces que padece esta Audiencia: AGI, Lima, leg. 104A, s.
fol., pero como parte de un interesante expediente formado en 1692 sobre la necesidad
de proveer plazas para la misma); en el mismo sentido, SOLÓRZANO, Política indiana
(nota 27), lib. V, cap. VIII, nº 47 (IV, p. 132).
166
Ord. 1563, cap. 6 (con otras determinaciones para el caso de que sólo hubiera
uno), revalidado por Ord. 1596, cap. 14; que junto con disposiciones de 20.XI.1578 y
23.V.1607 formaron RI 2.15.97.
167
RI 2.15.88 (RC Aranjuez, 24.IX.1588 y Madrid 22.IX.1626), que conviene
transcribir: “Declaramos y mandamos, que en nuestras Audiencias de las Indias
sea y se deve tener por menor quantia para la vista y determinacion de los pleytos
trescientos mil maravedis, y que no excediendo de esta cantidad, los puedan ver y
determinar dos Oidores por votos conformes de toda conformidad, y tambien puedan
conocer y determinar en todas instancias los pleytos de mayor quantia, con la misma
calidad, como no sea en las de Mexico y Lima, en las quales es nuestra voluntad, que
para ver y determinar los pleytos de mayor quantia concurran tres votos conformes
de toda conformidad, segun está dispuesto por las leyes de estos nuestros Reynos de
taron compendiosamente recogidas el conjunto de disposiciones que,

a partir del derecho castellano, fueron perfilando el que debía seguirse
en las Indias para resolver las discordias y cuyo detalle no parece ne-
cesario especificar aquí168.
Un régimen como éste sólo podía prosperar si cada magistrado vo-
taba libremente, pero todos asumían la decisión que finalmente resulta-
re, para que –aparentemente incontrovertida– apareciese ante el público
como justa. De ahí la cuidadosa economía organizativa desplegada en
las ordenanzas para garantizar la mutua independencia de criterio de
los jueces en el seno de los tribunales (i. e., en el acuerdo):
Y supuesto que [...] las Audiencias de las Indias y las demás se hicieron
y fundaron para que se entendiese mejor la verdad y justicia de los
litigios y litigantes que mientras pasa por más ojos y votos sale más
acendrada, la primera ley de ellas, y de sus Acuerdos es y debe ser que
cada qual pueda decir y diga libremente lo que sintiere y que disentir
en los votos no induzca en manera alguna disension ni discordia en
los ánimos de los sufragantes ni disminuya su amistad169.
No se trata sólo de la política orientada a evitar la coincidencia

de oidores vinculados por parentesco o con lazos de familiaridad en
un mismo tribunal170, sino también de la dinámica organizativa de
Castilla”. Para las equivalencias de moneda y alguna indicación sobre la actualización

de la cantidad, AYALA, Notas, pp. 199-200.
168
Cfr., especialmente, RI 2.15.97-104, con las Notas de AYALA, que suelen ex-
plicar el origen y a veces el sentido de las disposiciones originales.
169
SOLÓRZANO, Política indiana (nota 27), lib. V, cap. VIII, n. 32-42, donde
desarrolla ampliamente y con gran acopio de autoridades su argumento (IV, pp. 127-
131). Y con más detalle en su “Papel político, con lugares de buenas letras, sobre la
variedad de los dictamenes de los hombres, asi en el juzgar, como en el discurrir, a
cerca de cualquier cosa”, en Obras varias posthumas (nota 66), pp. 201-208. Para su
fundamentación en el derecho común, AJELLO, Continuitá e trasformazione (nota
32), pp. 60-110.
170
Basta recordar las sucesivas ordenanzas del Consejo de Indias, directamente
procedente de la Instruccion i reglas dadas a la Cámara de Castilla (Madrid, 6.I.1588,
recogidas en la recopilación de Autos acordados 1.6.4), cap. 21, y refundidas en RI
2.2.35: “Los del nuestro Consejo de Indias estarán advertidos de no proponer cuña-
dos, ni primos hermanos, ni otros deudos mas propinquos para una Audiencia, por
excusar la parcialidad, que de ordinario es de mucho inconveniente. Y porque podria
las salas171, una y otra en respuesta a igual orientación, que se hacía

especialmente visible en el régimen de funcionamiento interno de los
acuerdos: la votación debía comenzar por el más moderno y avanzar
por orden de antigüedad, para evitar que la auctoritas de los antiguos
pudiera coartar la libertad de voto de los nuevos, que era también la
razón que justificaba la expresa prohibición de entablar cualquier forma
de discusión o deliberación entre los jueces para la determinación de la
justicia172. Todo esto se consideraba necesario para garantizar la íntima
libertad de los magistrados al votar, desideratum que, sobre contar con
haber el mismo en los que son de un Colegio, y casi tan grande en los naturales de
un Pueblo, tendrán consideracion á todo esto en lo que se nos consultare”. Cfr., a este
respecto: consulta de la Cámara de Indias (Madrid, 2.VII.1646) sobre la pretensión
de Dª Catalina de Velasco (perteneciente a la cámara de la infanta) de que se haga
merced de una plaza de oidor de la Audiencia de Lima a don Antonio de Urrutia, con
quien tiene tratado de tomar estado, Colección, II-1, n. 264: pp. 402-404): consulta
de la Cámara de Indias (Madrid, 15.VII.1647) sobre la pretensión de Jerónimo de
los Ríos, sumiller, de que se le haga merced de una plaza de oidor de la Audiencia
de Lima para quien casare con una hija suya (ibid., n. 276: pp. 418-419); R ÍPODAS, El
matrimonio (nota 130), p. 328.
171
MONTEMAYOR, Recopilación (nota 117), XXIV: Auto acordado de la Audiencia
de México de 6.VI y 31.VII.1608, 2.X.1609 y 31.X.1617: “Que haya en esta Audiencia
dos Salas fixas como en las demas Chancillerías de los Reynos de Castilla, mudándose
de dos en dos meses los Oydores de unas á otras Salas. Y habiendo copia de Jueces y
pareciendo convenir, se pueda ordenar tercera Sala de dos Jueces, para menor quan-
tía”; en el mismo sentido, XXVI: Decreto y Orden del virrey de 15.I.1676, que es quien
realiza el reparto (seguido de una nota que indica que ahora únicamente se realiza a
principios de año); vid. también XXVIII y XXX (pp. 20-22). Para la consideración
jurídica de las salas como territorios y los problemas que ocasionaba la distribución
de magistrados, es importante SOLÓRZANO, Política indiana (nota 27), lib. V, cap. III,
n. 63-71 (IV, pp. 56-59); AYALA, Notas a 2.15.61 (pp. 190-191).
172
Para Castilla, NR 2.4.6, y para Indias Ord. 1563 y RI 2.15.183, que SOLÓRZANO,
siguiendo a la doctrina castellana, explica así: “para otras cosas se suelen preferir los
antiguos y por ventura tambien conviniera hacer en estas lo mismo, porque pudieran
instruir á los nuevos, todavia pudo y obró más el defecto de que huviese libertad en el
decir y votar. La cual quizás no fuera tan entera si los más antiguos huvieran votado
primero, porque no se atrevieran á contradecirles” (Política indiana (nota 27), lib. V,
cap. VIII, nº 36: IV, pp. 128-129). Sobre la forma de votar, cfr. las recomendaciones
que, con los argumentos y reproduciendo los ejemplos habituales entre los juristas,
éste mismo ofrece a los oidores, ibid., nº 21-42 (pp. 124-131). La RC 28.XI.1714 or-
dena a la Audiencia de México: “y si los Ministros no tuvieren que añadir á lo que
hubiesen votado, no funden su voto” (BENTURA BELEÑA, Recopilación sumaria de las
Providencias (nota 117), nº LXXXVII, p. 98).
una amplia tradición doctrinal, estaba muy encomiado en el modelo

judicial castellano. Por una parte, el criterio doctrinal favorable a que
las votaciones comenzasen por el oidor más nuevo173, formaba parte
del estilo de los tribunales castellanos y acabó por ser consagrado para
las Audiencias de las Indias por la Recopilación de 1680 mediante ley
elaborada ad hoc:
Porqve nuevamente se ha dudado si al tiempo de votar los pleytos y

negocios de govierno, guerra, justicia, hazienda, y todos los demás,
civiles y criminales, se ha de començar á votar por los Iuezes anti-
guos, ó modernos. Declaramos y mandamos, que en esto se guarde
el estylo de nuestros Reales Consejos, Chancillerias y Audiencias de
estos Reynos de Castilla, y que comiencen á votar los mas modernos,
y prosigan los siguientes en antiguedad, hasta llegar á los que ocuparen
los primeros lugares174.
Por otra parte, para sorpresa de quienes no estaban hechos a su

estilo, en los acuerdos de los tribunales castellanos los magistrados
votaban cada uno por sí, pero no debían debatir en común175. La opi-
173
NR 2.4.6: “Mandamos, que en el nuestro Consejo, los mas nueuos voten
primero: y porque en el votar aya mayor deliberacion, y secreto, no estè dentro otro
alguno, ni Relator, ni escriuano...”. Desde luego, se insiste mucho en esto, “en contra
de lo que regularmente se dispone en Derecho”, para preservar su íntima libertad y
que no tengan “recelo de contradecirles”, como se hace en casi todos los tribunales
de Europa. Por esta misma razón y sobre el modo de votar los negocios, citando la
Rota, Nápoles, Sicilia, Lusitania, Francia, Piamonte. Repetido por todos: CASTILLO DE
BOVADILLA, Política (nota 22), lib. II, cap. VII, n. 37 (II, pp. 98-99), sobre la libertad,
lib. II, cap. VI, n. 6, con muchos textos de autoridad (I, p. 278); ELIZONDO, Práctica
universal forense (nota 156), III, pp. 278-282, esp. 280.
174
RI 2.15.183. AYALA, Notas: tras aducir la razón y su importancia, añade: “por
tanto, debiase añadir á esta Ley, que ninguno al principio, medio, ni fin hablase en el
asunto directe ni indirecte hasta que huviesen del todo, cada uno en su lugar, votado
categoricamente; no dimidiando la votacion, por ninguna causa, para continuarla
otro dia” (p. 242).
175
Véase el arranque del interesantísimo texto de CRISTÓBAL CRESPI DE VALDAU-
RA, Observationes illustratae decisionibus Sacri Supremi Regii Aragonum Consilii,
Supremi Consilii S. Cruciatae, & Regiae Audientiae Valentinae, Lugduni, 1677, “De
absentium voto non admittendo, tam à jure communi, quam a nostro” (pp. 147-156),
maxime nn. 2-12 (p. 149).
nión de Solórzano –compartida en realidad por todos176 – es concluyente

en este punto: reprueba severamente a aquellos que padecen el mal
natural de la elacion y arrogancia, “que parece que los pleitos agenos
los querian hacer propios porfiando en la defensa de su dictámen y
despreciando ó aborreciendo á sus compañeros si no le seguían”. Y, en
nombre de la libertad en los votos, ensalza aquel texto maravilloso de
nuestro Reyno (NR 2.5.45) que ordena: “Que al tiempo de votar, cada
uno diga su voto libremente, sin decir palabras, ni mostrar voluntad de
persuadir á otros que le sigan y que tengan silencio y no atraviesen,
ni atajen al que votare”. Para ello es imprescindible, por último, que
quien actúe como cabeza del acuerdo no coarte sino que abiertamente
fomente la libertad en el votar –motivo que suele considerarse al calor
del rescripto Digna vox–, “sin hacer alguna demostracion de su gusto,
ni sentirse de que haya opiniones diversas, ó contrarias de la suya en
los casos que se ofrece haberlas de declarar”177.
En estas circunstancias, no puede extrañar que el acusado grado de
incerteza propio de aquel orden a menudo dificultase enormemente la
176
Así, MATIENZO, Gobierno del Perú (nota 64), p. II, cap. IV, con relación a la
Audiencia de Charcas, ord. xxviii, muy expresivamente: “Item, que en el votar haya
toda libertad, diciendo cada uno su voto, comenzando el más nuevo, y ansí por su
orden, dando si quisiere, o no, las razones de su voto, y naide replique, ni procure de
persuadir mostrándose apasionado a atraer a otros a su voto, diciendo: no hay ley que
tal diga, sino libre y desapasionadamente den sus votos cada uno; y si fuere negocio
dudoso en Derecho, y el presidente diere licencia para que se examine entre todos la
verdad, lo pueda hacer, viendo que nenguno de ellos tiene pasion, porque teniéndola,
no ha de dar licencia para ello” (pp. 223-224).
177
SOLÓRZANO, Papel político (nota 169), p. 208: “De todo lo que hasta ahora ave-
mos dicho se sigue, quan justo, y conveniente es, que entre los que con igual mando,
y autoridad asisten á la determinacion de las causas, y govierno de la República, haya
toda libertad en los votos, y pareceres, que sin alterarse, ni tenerse por ofendidos, ni
dar á entender que desean atraer á los otros a su opinion, dexen que cadaqual diga, y
juzgue libremente lo que sintiere, de donde con mas fuerte y apretada razon se coli-
ge, quánto más importante y conveniente será, que el Príncipe, ó la persona que está
en su lugar, y no ya como igual sino como superior, y cabeza preside en semejantes
acuerdos, procure quanto en sí fuere dexar en su entera libertad á los Jueces, sin
hacer alguna demostracion de su gusto, ni sentirse de que haya opiniones diversas, ó
contrarias de la suya en los casos que se ofrece haberlas de declarar, porque el mayor
poder y autoridad del imperio que tiene, le necesita con mas estrechez á la observancia
de leyes tan justas, y como se aventaja en el mando, se aventajaría en el daño, si con
palabras ó acciones contraviniese al intento á que se enderezan”.
decisión judicial y en los casos más difíciles pudiera llegar a imposibi-

litar, pura y simplemente, la adopción de cualquier solución conforme
a (y por el procedimiento establecido de) derecho: si no las abocaban
ex ante, estos supuestos podían llevar a las partes ex post a desembo-
car en formas de justicia privadas –probablemente muy difundidas–,
para evitar los retrasos (y consiguientes costos) que la discordia de
los jueces suponía178. Estas dificultades – que eran consustanciales
al modelo y no meramente aleatorias– sin duda justifican las cautelas
reglamentarias que rodeaban y buscaban proteger la decisión: una vez
acordada, la sentencia había de ser inmediatamente redactada y debía
ser firmada por todos los magistrados concurrentes a su formación,
aunque hubieren votado en discrepancia con la mayoría. Por mucho
que pueda hoy parecerlo, nada de esto era entonces irrelevante, sino
esencial para la consecución de la justicia: la sentencia debía ser firma-
da inmediatamente para evitar que las “negociaciones” de las partes
u otra cualquier circunstancia indujera alguna variación en el sentido
de los votos que deshiciera el acuerdo alcanzado. Y debía ser firmada
por todos, para preservar los votos de cada uno en secreto (del que de-
pendía su imparcialidad, o sea, la confianza futura de los pleiteantes)
y así crear la apariencia de unanimidad que exigía la imagen, es decir,
la credibilidad de la justicia real179. Esto se consideraba fundamental.
Siguiendo la opinión común, decía Solórzano que este estilo “se funda
en la vulgar regla del derecho que enseña, que lo que se hace ó resuelve
178
Evidentemente, los oidores tenían prohibido comprometer los pleitos deduci-
dos por justicia ante la Audiencia. Véanse los datos que aporto en La Audiencia (nota
38), pp. 178-179; y el argumento que construye JESÚS VALLEJO, “Amor de árbitros. Epi-
sodio de la sucesión de Per Afán de Ribera el Viejo”: J.-M. SCHOLZ (ed.), Fallstudien
zur spanischen und portugiesischen Justiz 15. bis. 20. Jahrhundert, Frankfurt a. M.,
1994, pp. 211-269. Para una panorámica general de la práctica novohispana, MARÍA R.
GONZÁLEZ y TERESA LOZANO, “La administración de justicia”, en WOODROW BORAH (ed.),
El gobierno provincial en la Nueva España (1570-1787), México, 1985, pp. 75-105.
179
En origen, Ord. 1489, cap. 15, refundida con otras en NR 2.5.41 (vid. también
26 y 2.7.6). Y, como dice Solórzano, en términos del derecho municipal de las Indias,
la RC El Bosque de Segovia, 19.X.1565 (=RI 2.15.107), para que “firmen todos los
Iu[e]zes lo que por la mayor parte se huviere resuelto..., aunque hayan sido de voto
y parecer contrario”, con el argumento: “Que es esto lo que conviene para el mejor
despacho de los pleytos y que se guarde el secreto de los votos de ellos y se conserve
entera conformidad entre los Oidores que los votaren” (Cedulario, II, p. 89; vid. tam-
bién RC 18.V.1572=RI 2.15.103; cfr. AYALA, Notas (nota 82), ibid., pp. 206-207).
por la mayor parte de los votos de una comunidad, es visto hacerse

y resolverse por todos los que concurren en ella, y en duda se tiene y
presume por justo”. Ahora bien, visto lo visto, ¿realmente podía ser
obligado el juez discrepante a suscribir un fallo que en conciencia
aborrecía o consideraba injusto? No todos pensaban que sí180. Según
nuestro jurista, que aduce ciertos casos que vivió como oidor en la
Audiencia de Lima, algunos decían “que no hay precepto de ley ni de
Rey que pueda obligarles á firmar, ni cooperar en este pecado”, pero en
su opinión: “el firmar lo que sale votado por mayor parte, no es apro-
barlo, ni consentirlo, sino obedecer á la ley, que por razones superiores
y concernientes al bien público, ordena que firmen todos”, quedando a
los disidentes, en fin, el “recurso de asentar su voto con todas las pro-
testaciones y reclamaciones que por bien tuvieren, en el libro secreto”.
En caso contrario, concluye, se quebrantaría el secreto de los acuerdos
y padecería la autoridad y respeto de las sentencias, y aun el lustre y
estimación de las Audiencias reales que las dictan...181. Para evitar este
resultado y al tiempo dejar constancia de la discrepancia, los votos
que recayeren en pleitos de cuantía superior a los 100.000 mrs. debían
asentarse –sin motivar– en un libro, el libro de votos, que el presidente
tenía la precisa obligación de mantener secreto “y en buena guarda”,
hasta el punto de haber de jurar expresamente “que tendrá secretos los
votos y libro, y no los revelará á persona alguna sin nuestra licencia
180
Cfr. RC 19.III.1565: informado el rey de que en la Audiencia de Charcas, una
vez votados los negocios, “no se firmaban las provisiones y Autos por lo que avian
sido de Voto contrario de que se originaban inconvenientes al buen despacho”, mandó
que “en qualesquiera negocios que se huvieren de determinar en ella el Acuerdo, lo
que la mayor parte votase firmase por todos los demás, ya Sentencia, Autos, Provisio-
nes, ú otra cualquier cosa” (AYALA, Diccionario (nota 91), s. v. “Audiencias”, n. 10: I, p.
17). En las muy interesantes Ordenanzas para esta Audiencia que proyecta MATIENZO,
Gobierno del Perú (nota 64), p. II, cap. IV, se ocupa de este punto en la ord. xi, con
relación a cualquier negocio (de justicia o de gracia o gobierno), con obligación de
firmar todos: “y si en algun caso se dudare si son obligados a firmar todos, que se vote
sobre ello, y lo que se acordare por la mayor parte, se haga”, con graves sanciones a
los incumplidores (p. 221).
181
Política indiana (nota 27), lib. V, cap. VIII, nº 53-58: IV, pp. 133-135). Y esto
tenía sus consecuencias, dado que “exempla supremorum iudicum et tribunalium
multum attendi et venerari debent”, ponderando su autoridad con gran aparato de
autoridades, “ut eadem forma in similibis casibus procedantur” (De Indiarum iure,
lib. II, cap. XXIV, nn. 65-67: pp. 448-451). Cfr. M ATIENZO, Gobierno del Perú (nota
64), p. II, cap. IV, ord. xiv, muy expresivamente: “de manera que el pueblo no entien-
da que entre ellos hay disinsiones, y en todo guarden secreto [...]; y para esto se les
encargue las conciencias” (p. 222); ELIZONDO, Práctica universal forense (nota 156),
II, p. 348; III, pp. 280-281.
y especial mandado”182. Como muchas otras, es muy posible que esta

cautela no siempre fuese tan rigurosamente cumplida183, pero no por
ello dejó de estar claro en todo momento la importancia que tenía “la
cosa más sagrada de los Tribunales, que es el secreto”184.
182
Ord. 1489, cap. 14, que ordena: “syn poner cabsas y razones algunas de las
que les mueven”; formó NR 2.5.42 (vid. también: 1.45 y 2.4.8 y 33). Para las Indias:
Ord. 1563, cap. 11 y Ord. 1596, cap. 19, que formaron RI 2.15.156, reproducción a la
letra de NR 2.5.42 (con omisión del último inciso: cfr. AYALA, Notas [nota 82]), cuyo
fundamento es muy expresivo: “Porque muchas vezes sucede, que despues de dadas
las sentencias por nuestros Presidentes y Oidores, y aun despues de firmadas, alguno,
ó algunos de los Iuezes dizen, que no votaron, ó sus votos fueron contrarios, á lo que
por ellas parece, de que nacen diferencias entre los susodichos, y dan á las partes
ocasion de quexarse, que injustamente fueron condenados, y las cartas executorias de
las tales sentencias se difieren, y á vezes no se cumplen” (vid. también la ley 102). Cfr.
AYALA, ibid., pp. 233 y 206, respectivamente, que recuerda: “Estos libros no pueden
extraerse para otro efecto que el insinuado en la Ley, ni menos darse certificacion de
los votos de los ministros sin expresa orden de SM”, como recordaría en cierto caso la
RC 28.IV.1758, que resume ibid. Véase además la RC 16.IV.1703, recogida por AYALA,
Diccionario (nota 91), s. v. “Audiencias”, n. 85 (I, p. 37). Un magnífico ejemplar de
éstos es el “Libro en que se asientan los botos deste Real Acuerdo, de los Señores
Presidente y Oydores ansí de Justicia como de Govierno que comienza deste año de
1610”, donde pueden apreciarse muy bien en el momento de la práctica las caracterís-
ticas de los votos que quedan apuntadas: publicado por JOSÉ R EIG SATORRES, “Autos
de Justicia y de Gobierno [de la Real Audiencia de Quito], 1610-1629” (=Anuario
Histórico-Jurídico Ecuatoriano, X) (Guayaquil, 1997).
183
La RC Madrid, 13.XII.1721, que resultó de la visita de Francisco Garzarón a
la Audiencia de México (sobre la cual TERESA SANCIÑENA ASURMENDI, La Audiencia
de México en el reinado de Carlos III, México, 1999, cap. I-II), reprende severamente
“la falta de secreto en quanto se vota en los Acuerdos [de que] está gravemente notada
essa Audiencia, faltando a la religión del juramento que todos tenéis hecho, hasiéndo-
se conversación en casas y calles de las circunstancias que intervienen al tiempo de
votarse las causas y negocios, y públicamente las determinaciones de justicia antes
de firmarse las sentencias”, sin que sirviese de disculpa el cohonestar este abuso con
decir que haciendose los Acuerdos en la Antecámara del Virrey podía la familia ras-
trear las resoluciones; les reprende con invocación del juramento, mandando celebrar
los acuerdos en pieza “libre de escuchas” (VENTURA BELEÑA, recopilación sumaria
(nota 117), 6ª port. n. xc, p. 99; AYALA, Diccionario (nota 91), s. v. “Audiencias”, n.
99: I, p. 42, por donde cito).
184
Como muy tardíamente seguía diciendo Vicente de Herrera, regente de la
Audiencia de México, en su “Nuevo plan para la mejor administración de justicia
en América”, fechado en Nueva Guatemala, el 8 de julio de 1782 (AGI, México, leg.
1645, apud DAVID A. BRADING, en Boletín del Archivo General de la Nación, IX: 3-4,
pp. 367-400, esp. 395-397).
Bien puede entonces enfatizarse –de vuelta al principio y como

otras veces he escrito– que el secreto es la clave que sostiene el tem-
plo de la justicia, el punto sobre el cual descansa y en el que se apoya
todo el entramado judicial: no sólo contribuye a explicar cada uno de
los elementos que componen este régimen, sino que da sentido al con-
junto que todos ellos forman, inexplicables como son si no se toma en
consideración el secreto que cubre la causa de la decisión, que es sin
duda la matriz de todos los demás (los que afectan a cada voto, a los
motivos que en conjunto forman y al ámbito donde se acuerdan), en el
marco de una cultura jurídica que tenía el secreto como uno de sus ele-
mentos constitutivos185. Como condición sine qua non de la justicia, la
obligación de guardar secreto formaba parte también del juramento que
prestaban los magistrados supremos, había sido legal y reiteradamente
sancionada en el derecho castellano, y fue decisivamente actualizada
por Felipe II para todos los altos tribunales de la Corona en 1594,
cuando una real pragmática sujetó el “delito de no guardar secreto”
a los mayores rigores procesales y fue severísimamente sancionada
la violación del secreto de los acuerdos186. Como advertía Solórzano
desde su Política: “que sepan los Oidores que si generalmente á todas
personas les está encargado el secreto y recato de las cosas que tocan
al Reyno é Imperio, como lo dice una célebre ley y muchos Autores,
185
MATIENZO, Dialogus (nota 31), Tertia pars, cap. LIV, nº 2 (ff. 201v-202r); CAS-
TILLO DE BOVADILLA, Política, lib. II, cap. V, n. 21 (I, p. 269). Y ampliamente, ALPHONSI
NARBONA, Commentaria in tertiam partem nouae Recopilationis legum Hispaniae [...],
Toleti, 1624, a propósito de NR 2.5.82 (pp. 230-260), maxime su “Glossa Qvinta”, nº
29-30 (p. 258). Para las Indias, además, SOLÓRZANO, Política indiana (nota 27), lib. V,
cap. VIII, nº 53-58 (IV, pp. 133-135).
186
“Prematica para que se tengan por prouança bastante, con los que reuelaren
el secreto de lo que se trata en los Consejos, y acuerdos de las Chancillerias, y Au-
diencias, prouandose con testigos singulares, segun y como, y con las circunstancias
que está proueîdo contra los juezes que reciben dones de las partes que litigan”, dada
en Madrid, 13.IV.1594 (impreso que he consultado en la BN R/31763), cuya parte
dispositiva fue recogida en NR 2.5.82 (con alusión a NR 1.4.5 y 3.9.6, ésta contra los
jueces que reciben dones de los litigantes). Cfr., para las Indias, SOLÓRZANO, Política,
lib. V, cap. VIII, n. 44 (IV, p. 131). Por lo demás, basta aquí con recordar ahora las dos
disposiciones principales recopiladas, que son: NR 2.5.45 (“Y mandamos a los dichos
Oidores, que tengan grande cuydado en la guarda del secreto del acuerdo, pues tanto
importa”) RI 2.15.65 (“Nvestras Reales Audiencias guarden el secreto y recato, que
conviene en lo que por Nos se les escriviere, y en todo lo demás en que se deve tener,
haziendo justicia á las partes”).
ellos en primer lugar y con mayores razones y obligaciones están

obligados á lo mismo y en particular á no descubrir ni revelar directe
ni indirecte lo que se votare y pasare en los Acuerdos ó Juntas en que
se hallaren”187. Aquel mundo de imágenes y representaciones no veía
la justicia en la adecuación de la sentencia a la ley, sino que la hacía
depender del comportamiento justo exteriorizado por los magistrados
que la pronunciaban, y no porque pudiera prescindir aquí de las leyes,
sino porque descansaba en el entendido de que los magistrados que se
comportan de la forma jurídicamente debida y actúan por el procedi-
miento establecido adoptan decisiones ajustadas a derecho: administran
la justicia. No era otra la idea que expresaba Matienzo cuando consi-
deraba el secreto como la médula del árbol que producía el fruto de la
justicia188. Si el modelo judicial castellano lleva a preservar el derecho
de las partes en la conciencia del juez y se realiza –en consecuencia,
permítaseme la insistencia– mediante la representación externa de la
187
SOLÓRZANO, Política, lib. V, cap. VIII, n. 43 (p. 131). ELIZONDO, Práctica uni-
versal forense, III, pp. 280-281. He aquí algunos testimonios reveladores: carta del
presidente y oidores de la Audiencia de Lima al rey (Lima, 20.V.1678), acusando recibo
de la RC 15.II.1677, por la que “se sirue v. magd. de preuenir a esta Real Audiencia la
atençión con que ha de obrar en orden a guardar el secreto a que obliga el juramento
de los ministros, y por ser este requisito tan ymportante a la buena administración de
justiçia, siguiéndose de lo contrario grauísimos yncombenientes y perjuiçios hemos
procurado siempre no faltar a lo que çerca dello estamos obligados y hemos jurado de
cumplir conforme a lo dispuesto por ordenanças de v. magd.” (AGI, Lima, leg. 103, s.
fol.); RC 13.XII.1721, para que los oidores y alcaldes de la Audiencia de México, en
cuanto a la votación de los pleitos y forma de dar los puntos a relatores y escribanos
de cámara para que extiendan las determinaciones, se arreglen en todo a las leyes y
ordenanzas vigentes, observándolas con el mayor rigor para que no se falte al secreto
(E. BENTURA BELEÑA, “Recopilación sumaria de las Providencias de este Superior Go-
bierno posteriores á las recopiladas por el señor Montemayor, y de las Reales Cédulas
y Ordenes que despues de publicadas la Recopilacion de Indias han podido recogerse
asi de las dirigidas á esta Real Audiencia ó Gobierno, como de algunas otras que por
sus importantes decisiones convendrá no ignorar”, en su Recopilación (nota 117) (3ª
paginación), pp. 67-373), p. 99. Véase ahora, simplemente, GARRIGA-LORENTE, El juez
y la ley (nota 37), pp. 101-114.
188
MATIENZO, Dialogus (nota 31), Tertia pars, cap. LIV (“De secreto quod arboris
medullam representat agit”), 1: “Diximus secretum esse medullam arboris nostrae,
neque in merito, nam sicut medulla arboris naturalis recondita est: neque qualis sit
intelligi potest donec fructus ab ea producantur: ita & veritas & fidelitas later, donec
fructus iustitiae, quae filiae veritatis & fidelitas est, per sententiae prolationem edan-
tur” (ff. 201r-202v).
justicia, entonces el secreto es imprescindible para su funcionamien-

to. Lo dijo también Palafox, “el secreto en los tribunales es en lo que
consiste su mayor autoridad y dezensia”189. Y unas décadas más tarde
Felipe V apostilló para el Consejo de Indias, como rey y garante úl-
timo de la justicia en sus reinos: “porque el secreto es el alma de las
resoluciones, encargo, y mando se observe religiosamente en quanto
se tratáre, y resolviere”190.
III. CONSIDERACIÓN FINAL
§ 9. Autoridad v. flexibilidad: sentido y alcance del ideal de juez

Me importa mucho destacar esto, para poner de manifiesto la
coherencia interna que entre sí guardan, porque es ésta justamente la
razón que permite hablar con sentido propio de un modelo: sus reglas
se encuentran de tal modo imbricadas, que el quebrantamiento de cual-
quiera de ellas basta para poner en peligro la consecución del resultado
perseguido, o sea, la justicia de la decisión. Precisamente el testimonio
de don Juan de Palafox y Mendoza, magnífico exponente de la ortodo-
xia jurídica castellana, es a este respecto sumamente elocuente: él, que
según su propia confesión se había criado en los Tribunales de Castilla,
no podía dar crédito a lo que encontró en la ciudad de México, cuando
189
Carta de Palafox a SM (Puebla de los Angeles, 4.VI.1641): “En el Consejo he
visto que en los pleitos de justicia no asisten los que no son votos a oír votar a los jue-
ces de aquel pleito, y esta ceremonia se tiene por muy importante, porque como quiera
que el secreto en los tribunales es en lo que consiste su mayor autoridad y decencia,
ya las materias de justicia son de su naturaleza tan escrupulosas y delgadas, aun los
mismos que son consejeros, como no sean jueces de aquella causa, no intervienen a
votar en ellos; aquí tienen por costumbre el hallarse los que no son jueces a oír votar
a los que lo son, y no deja de tener algunos inconvenientes, porque aunque todos están
obligados al secreto, todavía se empeñan más fácilmente los que no son jueces de un
pleito, y si han intercedido con los compañeros en él es de grande embarazo votar
delante de ellos y hállanse con menos libertad para decir su parecer”: BN ms. 12697
(Correspondencia de don Juan de Palafox y Mendoza, obispo de Puebla de los Angeles
y visitador de la Nueva España), Quaderno 2, ff. 55r-59v.
190
RD 24.II.1701, dirigido al Consejo de Indias, con mandato “a los Presidentes,
zelen mucho sobre la observancia del secreto, dándome cuenta del que contraviniere
a esta orden, para pasar a la demostracion que convenga”; apud FRANCISCO ANTONIO DE
ELIZONDO, Práctica universal forense (nota 156), V, p. I, cap. IX (V, pp. 144-145).
en 1640 llegó allí como visitador general de la Nueva España, tal como
refleja la abundante correspondencia que mantuvo con el rey, dando
entrada a buena parte de los tópicos al uso acerca de la justicia191:
Estas Provincias no se arriesgan quando se hace Justicia, sino quando

deja de hacerse, y puede mas la violencia que las Leyes de VM y se
salen los Magistrados con la misma inmunidad del exceso que pudie-
ran del mérito, y no ha havido hasta hoy Monarquía desde el principio
del Mundo que se haya perdido por hacer Justicia, y muchas sí que
se han perdido con brevedad por no hacerla, que gozo tienen señor
(o que provecho) los vasallos de VM en que se hagan poderosos los
magistrados con su perdición y ruina, si quanto estos grangean se les
quita de aquéllos192.
La respuesta de Palafox fue, como no podía dejar de ser atentos

sus presupuestos de partida, la articulación de un completo cuerpo de
Ordenanzas, en su mayor parte extraído de los textos legales de Cas-
tilla193, que era, ni más ni menos, una plasmación perfecta del modelo
judicial castellano, cuyo exacto sentido como traducción normativa o
equivalente institucional del paradigma de la justicia estamos ahora en
condiciones de valorar adecuadamente. Allí y entonces, para que la jus-
ticia resplandeciese, según sus propias palabras, el de las Ordenanzas
191
Sobre la visita de Palafox, que se prolongó por espacio de nueve años (1640-
1649) y fue concluida por Pedro de Gálvez, alcalde de la Chancillería de Granada entre
1650 y 1653, véanse los datos que aportan: A RREGUI, La Audiencia de México (nota
70), pp. 97-107; FRANCISCO SÁNCHEZ CASTAÑER, Don Juan de Palafox, virrey de Nueva
España, Madrid, 1988, pp. 49-63; ISMAEL SÁNCHEZ BELLA, Derecho Indiano: Estudios.
I. Las visitas generales en la América española (Siglos XVI-XVII), Pamplona, 1991,
pp. 176-179 y 313-357 (para la referencia del texto, p. 317); GREGORIO BARTOLOMÉ,
Jaque mate al obispo virrey. Siglo y medio de sátiras y libelos contra don Juan de
Palafox y Mendoza, Madrid, 1991, pp. 19-92.
192
Carta de Palafox al rey (México, 23.IX.1644): BN, ms. 8865, ff. 120v-138v,
esp. 135rv.
193
Cfr. SÁNCHEZ BELLA, Derecho Indiano (nota 156), pp. 330-357; EMMA MON-
TANOS FERRÍN, “Ordenanzas de Palafox para la Audiencia de México”, en Poder y
presión fiscal en la América española (Siglos XVI, XVII y XVIII) (=Actas del VI
Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano), Valladolid,
1986, pp. 173-201; SÁNCHEZ A RCILLA, Las Ordenanzas (nota 49), pp. 54-56 y, para el
texto, 311-338.
era “asumpto sumamente importante, porque todos están a obscuras

por no tenerlas y cada vno obra como le parece”194.
Estoy por decir que cualquiera hubiera estado entonces de acuerdo
con Palafox. Ahora bien, esto no significa que se buscara la aplicación a
la letra de las Ordenanzas, que además de ser materialmente imposible
nadie concebía entonces. El gobierno de la justicia en modo alguno
puede identificarse con la aplicación mecánica de la ley real. En cier-
tas circunstancias o hasta cierto grado, el quebrantamiento resultaba
admisible, ya porque fuese conscientemente tolerado en aras de evitar
un mal mayor (o para conseguir un bien superior), ya como resultado
de la aplicación preferente de otros órdenes jurídicos superiores (y al
respecto concurrentes).
El mismo Palafox, que encajaba como nadie en el papel de severí-
simo obispo visitador, escribió al rey en 1644:
Y aquí, señor, no trato de que [los magistrados] sean perfectos [...], no

se hallan las cosas en estado que pueda tratarse de la perfección por
que està muy alta, y primero se hàn de dejar los escandalos, y luego
los vicios, y despues hàn de ir entrando en las virtudes, y de ellas se
aspìra à la perfeccion. No pugna ni insiste la Justicia Real de VM [...]
en que sean santos, sino que se desbíen, y corrijan los escandalos y
que el Oydor se contente con su salario, y aunque sea con teologia
afectada lo aumente un tercio con aprovechamientos dudosos, pero
no puede tolerar la justicia que con tres mil pesos haga quince mil al
año, ni que el que tiene veinte mil haga cien mil [...], y asi no se trata
hoy de reducir los visitados a perfecto obrar si no de contenerlos en
un moderado exceder, y de que ya que se contravienen las Leyes, no
se rompan del todo, y à que se olviden por lo menos no se destirnen
[sic, por destierren]195.
194
Carta de Palafox a SM, en México, 15.I.1645, recomendando “imprimir todas
las ordenanzas de Govierno y Tribunales de esta Nueva España, que estoy poniendo
en orden”, por las razones que indica (BN, ms. 8865, ff. 93v-96v, esp. 94v-95r; cfr.
SÁNCHEZ BELLA, Derecho Indiano (nota 189), p. 336). A fin de cuentas, “sin ellas es
fuerza que ande todo perdido, arbitrando los afectos sobre estas materias, en que han
de arbitrar solamente las leyes” (carta de Palafox a SM, en Puebla de los Angeles,
24.III.1647: BN, ms. 12697, f. 120; ibid.).
195
Carta de Palafox a SM (México, 23.IX.1644): “Legissimo està[n] (señor) estas
Yndias de incurrir en excesso de recta Justicia, y VM y su Real, y Supremo Consejo
Estoy persuadido de que la mayoría no hubiera sido tan renuente,

como si sólo por la fuerza de los hechos se viesen empujados hacia lo
inevitable. No todo era siempre dejación y desorden. La tolerancia y la
disimulación eran medios de gobierno aceptados como legítimos, que
contaban con el respaldo de una riquísima tradición canónica y habían
fructificado especialmente en el seno de la Iglesia, modelo institucional
que proporcionó sin cesar pautas de gobierno a los poderes seculares196.
En este contexto podían componer, llegado el caso, un instrumento
seguramente tan adecuado como el rigor de la disciplina para gobernar.
La tolerancia servía de contrapunto a la aplicación rigurosa de la ley y,
como aquélla, encontraba en ésta su razón de ser: flexibilidad v. autori-
dad197. Una y otra eran inseparables y, con cierta medida, se empleaban
alternativamente en función de las circunstancias. Una y otra, las dos,
presuponen leyes e implican reglas. Sin la presencia amenazante de la
ley, quizá la tolerancia no tendría sentido, o sea, eficacia disciplinan-
te. Aunque el terreno sea muy resbaladizo, yo diría, en suma, que no
puede ser vista como un factor de desorden, sino como un instrumento
del orden a disposición de quienes gobernaban la justicia. Como tal,
dimanaba de un orden normativo superior y más complejo, un estrato
ocupado por la aequitas y del que también dependían otros que, como
la gracia, servían igualmente para el gobierno de la justicia. No hay
que pensar por eso que se administraran arbitrariamente (si por tal
entendemos de modo irreflexivo): por supuesto que su uso era discre-
cional, pero buscaba mantener un equilibrio y seguía ciertas pautas
dictadas por la prudencia y encaminadas al buen gobierno, noción que
pueden salir de este escrupulo contentandose con que se enfrene la relajacion, aunque
se quede dentro de casa. Pluguiera a Dios, señor, que como se capitula con los enemi-
gos se pudiera capitular con los vicios que yà se les pudiera dejar mucho por que no
tubieran del todo, y algunas materias se les podian remittir, por que las mas graves
quisiesen soltar, pues muy prudente maxima politica ès que quando todo no puede
remediarse sirva de consuelo à los remedios templar, y corregir en alguna manera los
daños” (BN, ms. 8865, ff. 135r-137r).
196
Cfr. GIUSEPPE OLIVERO, Dissimulatio e tolerantia nell’ordinamento canonico,
Milano, 1953; GROSSI, L’ordine (nota 15), pp. 210-216.
197
Aunque desde otra perspectiva, cfr. JOHN L.PHELAN, “Authority and Flexibility
in the Spanish Imperial Bureaucracy”, en Administrative Sciences Quaterly, 5 (1960),
pp. 47-65; íd., The Kingdom of Quito (nota 65), pp. 320-337. Remito al esclarecedor
tratamiento de TAU ANZOÁTEGUI, Casuismo y sistema (nota 25), pp. 315 ss.
se venía desarrollando en el ámbito doméstico: el “gobierno de la casa”

como modelo administrativo198. La distribución de premios y castigos,
en suma, también componía una “geometría variable”, que no estaba
al alcance de cualquiera comprender y dependía en último término de
la conciencia del rey199.
Además de los que allí se alojaran –inescrutables entonces, in-
accesibles ahora– ¿había límites a la flexibilidad?, ¿dónde estaban?,
¿cuál era el núcleo jurídico que debía mantener incólume la autoridad
198
Así, p. ej., CASTILLO DE BOVADILLA, Política (nota 22), lib. I, cap. I, nº 29,
que es un texto espléndido (I, p. 12). Además del trabajo clásico de OTTO BRUNNER,
“La casa come complesso e l’antica economica europea”, en Per una nouva storia
costituzionale e sociale. A cura di P. Schiera, Milano, 1970, pp. 133-164, véase para
esto: DANIELA FRIGO, “Disciplina Rei Familiariae: a Economia como Modelo Admi-
nistrativo de Ancien Régime”, en Penélope. Fazer e desfazer a história, 6 (1991), pp.
47-62, que resume otras aportaciones suyas anteriores. Y para el espacio donde se da
la interacción de todos los elementos aludidos, ANTÓNIO M. HESPANHA, “La Corte”, en
La gracia del derecho (nota 103), pp. 177-202.
199
Como ejemplo de la vigilante actitud mantenida sobre el particular, tiene
interés el voluminoso expediente conservado en AGI, Lima, leg. 103, s. fol., relativo
al dr. Juan de Padilla, alcalde del crimen más antiguo de la Audiencia de Lima, y
motivado por su renuncia a la plaza de oidor de la de México, a la que había sido
promovido en virtud de RC 24.IV.1663, en razón de la lejanía y su avanzada edad,
con petición de jubilación salariada, tras cuarenta años de “seruir a V.M. en plazas
de Oydor y Alcalde de Audiencias de Indias” (cfr. LOHMANN, Los ministros (nota
130), p. 184). Según dice el alcalde: “Y porque siendo, según he entendido, el fun-
damento de esta mudanza el ser naturales desta jurisdicción la dicha Doña Costanza
de Mendoza mi muger y yo, V.M. se siruió de dispensarme en esta prohibición
quando me hizo merced de la plaza de Alcalde della que he seruido y presidido más
de beinte y seis años, por el socorro grande con que seruí a VM en occassión de
necessidad vrgente, y consulta de los Primeros Ministros que entonces eran de su
Monarquía, a quienes lo cometió en justicia, que consultaron a VM deuía en justicia
y consciencia lleuar adelante la merced que me tenía hecha, y expressándolo así
V.M. bajo su Decreto, mandándome dar los despachos que repitió por otro, para que
no se le consultase plaza en esta Audiencia que no fuese para dármela, como consta
de los decretos que se hallarán en su Secretaría” (Carta de Padilla al rey, Lima,
8.XII.1666). En otro memorial impreso que acompaña recuerda que, aunque “en su
jurisdiccion se halla con haziendas, se le dispensó esta calidad quando se le hizo
merçed de dicha plaça, por resoluciones de diferentes Iuntas, en que concurrieron
los mayores Ministros desta Corte, y que las haziendas las heredó su muger, sin
que este prohibido á ninguno el beneficiarlas, ni gozarlas”; arguyendo en su favor
“que nadie le puede auer opuesto el que ha vendido la Iusticia, ni ha tenido tratos,
ni varaterias”.
regia?, o, como diría Palafox, ¿qué no puede tolerar la justicia? Por

su propio carácter ésta es una materia difícilmente objetivable. Con
todo, arriesgaré una opinión..., apoyándome una vez más en Palafox,
epígono también ahora de una tradición cristiana que puede remon-
tarse fácilmente hasta San Agustín: Remota iustitia quid sunt regna
nisi magna latrocinia? (De civitate Dei, IV, 4). Como sus palabras
–las que abrieron este apartado– ponen de relieve, el límite estaba en
el mantenimiento mismo del modelo, visto como voluntad de Dios e
impensable sin una cierta dosis de credibilidad pública en la justicia
real: la tierra está pidiendo justicia a V.M. como agua los trigos en
tiempos de seca, decía, cuando llevaba meses escandalizado por: “ver
tan desestimada la Justicia de V.M. que es con la que solo se reforma
à los Ministros, [...que proceden] ya no solo con olbido de las Leyes,
sino con conocido desprecio de ellas, y que al tiempo que Dios esta
castigando por nuestras culpas la Corona, y Reynos de V.M. con
perdida de Provincias enteras, estemos aquí irritando mas su indig-
nacion con el fomento de los pecados publicos, y la operacion de la
Justicia Real que los hà de aberiguar, y cierto, Señor, que si esto yò
no llegara à sentirlo, y aun llorarlo, no merecerìa el título de Ministro,
y Consejero de V.M.” 200.
No importa si entra aquí en juego una cierta retórica dirigida

a conmover el ánimo regio, sino el efecto que con ella se busca: la
adopción de medidas de reforma, inevitablemente consistentes, como
es propio de sociedades tradicionales, en la vuelta a un pasado que se
mitifica, y que a los efectos se encuentra condensado en las ordenanzas.
Reforma como restauración. Todo esto empezó a verse más claro que
nunca en la segunda mitad del siglo XVII, cuando distintas circuns-
tancias vinieron a socavar profundamente la autoridad regia sobre la
justicia en Indias.
Como sabemos, uno de sus pilares era el desarraigo, que sólo podía
mantenerse firme si se contenían dentro de límites estrictos las vincula-
ciones de los magistrados con su entorno social, para evitar la quiebra
en la imagen de la justicia que de otro modo se seguía. Es verdad que
200
Cartas de Palafox al rey (México, 23.IX.1645 y 10.II.1645): BN, ms. 8865, ff.
120v-138v, esp. 134v, para la primera frase, y 33v-57v, esp. 51r, respectivamente.
alguno como Matienzo sostuvo ser “más provechoso que tengamos

raíces en esta tierra para que la amemos más”, pero la generalidad,
bien representada también aquí por Castillo de Bovadilla, consideraba
esto incompatible con la “buena administración de la justicia”201. Esta
circunstancia prima facie obligaba a mantener una política de nombra-
mientos muy cuidadosa, que, en la medida que tendía a excluir a los
criollos, pronto empezó a ser discutida. El problema no se planteó con
virulencia hasta la fundación de las primeras universidades en suelo
americano, porque sólo entonces empezaron a proliferar letrados crio-
llos: gentes que podían acceder a los cargos y que, en su condición de
naturales, profesaban –tal era entonces la formulación habitual– amor
a la patria. De hecho, recuérdese que una de las más claras muestras
de florecimiento en la élite criolla de una conciencia de la propia iden-
tidad fue precisamente la reivindicación de los cargos de la Monarquía
en tierra americana, que se sabe arrancó muy pronto con relación a los
eclesiásticos y se hizo extensiva a las auditorías por lo menos desde
comienzos del siglo XVII, aunque no alcanzaría su apogeo hasta me-
diados de siglo202. Pues bien, desde nuestro punto de vista, la pregunta
es: ¿cómo justifican quienes lo defienden, llegado el caso, que el arraigo
de los magistrados no es inconveniente para la buena administración
de la justicia?
Enderezados al rey para que modifique su política de nombra-
mientos, los argumentos empleados giran más en torno a sus deberes
para con los letrados criollos (derivados de los derechos que les co-
rresponden por el hecho de serlo), que sobre la obligación que tiene de
realizar la justicia en sus reinos, esto es, de administrarla rectamente
a todos los habitantes de aquellas tierras; o lo que es igual, atienden
201
Gobierno del Perú (nota 64), p. 200; carta de Matienzo al rey (Plata,
14.X.1576), apud R ÍPODAS, El matrimonio (nota 130), pp. 334-335, de donde tomo la
cita. Véase, supra, nota 43, y SOLÓRZANO, Política indiana (nota 27), lib. V, cap. IV,
nº 29-34 (IV, pp. 70-72); R ICHARD KONETZKE, “La condición legal de los criollos y
las causas de la independencia”, en Estudios Americanos. Revista de la Escuela de
Estudios Hispano-Americanos, II-5 (1950), pp. 31-54.
202
Para esto y lo que sigue, permítaseme remitir simplemente a mi trabajo El
derecho de prelación: en torno a la construcción jurídica de la identidad criolla
(nota 58), donde recojo la bibliografía pertinente. Me ocupo desde hace tiempo en
recopilar todos esos memoriales y representaciones, con la finalidad de editar los
más significativos.
más a los oficios como premio y remuneración a sus naturales, que

como instrumentos para la administración de la justicia (que es la
vertiente que aquí nos interesa ahora). Cuando se entra en este últi-
mo terreno, lo que sólo algunos hacen, suelen seguirse estas líneas
argumentales: o se trata de hacer de la necesidad virtud, justificando
de uno u otro modo (pero casi siempre en las ventajas del amor a
la patria) la inclinación en favor de los suyos que inevitablemente
comporta la judicatura de los naturales203; o bien se procura obviarla
proponiendo que los letrados criollos sean preferidos para las plazas
de las Indias, aunque no sirvan en su propia patria204.
En suma, al menos en este contexto no se vislumbra ninguna alter-
nativa al “aislamiento”: y no es sorprendente que así sea, dada su cen-
tralidad en el modelo judicial vigente (y único que aquí parece conce-
birse). Pero había otras perspectivas, lógicas distintas, que cobraron un
peso creciente en el seno de la Monarquía Católica. La impuesta por las
203
Así, PEDRO BOLÍVAR Y DE LA R EDONDA, Memorial informe, y discvrso legal,
historico, y politico, al rey nuestro señor en sv Real Consejo de Camara de las
Indias, En favor de los Españoles, que en ellas nacen, estudian, y sirven, para que
sean preferidos en todas las provisiones Eclesiasticas, y Seculares, que para aque-
llas partes se hizieren, Madrid, 1667, a propósito “De las razones, que se expressan
en la ley de Partida [1,18,11], y presumpciones, que dellas se coligen, contra los que
pretenden ser Iuezes en sus Patrias”: invoca el amor de los naturales para negar que
quieran perjudicar a los que mal quisieren o tomar algo indebidamente, y justifica
que podría preferir sin culpa a sus parientes sobre los extraños (ff. 43v-45v), BN
VE/734/11. Una copia manuscrita en BPR, II/2826 (=“Miscelánea Ayala”, t. I, ff.
195r-263r).
204
JUAN ANTONIO DE A HUMADA, Representación político legal, que haze a nues-
tro señor soberano, Don Phelipe Quinto, (que Dios guarde) Rey poderoso de las
Españas, y emperador siempre augusto de las Indias, para que se sirva declarar, no
tienen los Españoles Indianos obice para obtener los empleos Politicos, y Militares de
la America; y que deben ser preferidos en todos, assi Eclesiasticos, como Seculares
(impreso s.l., s.a., ff. 1r-22v: BN, ms. 19124, ff. 305-326), que además de esgrimir
los argumentos del anterior (ff. 17r-20r), y también a propósito de la ley de Partidas,
dice: “quando subsistiera, esta prohibicion debia entenderse del Natural, ò Vezino de
aquella Ciudad, ò Provincia, en que ha de ser Magistrado; pero no de las contiguas, ò
del mismo reyno, que tiene muchas, que entonces antes deben preferirse, con exclu-
sion de los que no son en él nacidos; y assi, aunque el que nace en Mexico, no pudiera
ser Oidor alli, podia serlo en Lima, Guadalaxara, y todas las demas Audiencias de
Indias. Como lo son en las de estos Reynos los mismos que nacen en ellos, sin que sea
necessario dispensarles la naturaleza. Y de este modo han de explicarse otras Leyes
Civiles, y Reales, que parecen contrarias” (f. 17v).
perentorias necesidades de la Hacienda resultó ser la más determinante

de ellas205, hasta el punto de que aquí llevaron a admitir el beneficio de
oficios con jurisdicción, que fue puesto en práctica no menos de una
treintena de veces para la designación de magistrados entre 1687 y el
final del siglo, siempre en favor de letrados criollos206. Todo esto es muy
sabido: por eufemística que se presentare, la venta de oficios facilitó
la introducción en este ámbito de un elemento difícilmente conciliable
con los postulados que se predicaban de la justicia, como los letrados
que –por así decir– participaban de la conciencia regia hicieron constar
tantas cuantas veces pudieron. Oigamos lo que a este respecto decía el
Consejo de Indias a Carlos II.
Hace presente a V. M. que en el atributo de Católico no reside la potes-

tad absoluta, sí la regular ordinaria a quien gobierna la razón, y tiene
por norte la justicia, y siendo ésta en su esencia intrínseca materia
espiritual, no está sujeta a beneficio, y todos los teólogos y juristas que
con cristiano celo han discurrido y disputado esta potestad, quedan
firmes en el no uso de ella, por aquellos irreparables inconvenientes de
no ser los oficios los que se benefician, sino la justicia la que se pregona
en pública almoneda, su legal vara que mide premio y castigo, la que
se convierte en instrumento, con que desproporcionan sus intereses
los compradores y a excesivos precios vuelven a venderla, en que
205
Cfr. FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE, La venta de oficios en Indias (1492-1606),
Madrid, 1972; CARLOS GARRIGA, “Sobre el estado de Castilla a mediados del siglo
XVI: regidurías perpetuas y gobernación de la república”, en Initium 5 (2000), pp.
203-238.
206
Según los datos de BURKHOLDER-CHANDLER, De la impotencia (nota 130), pp.
206-207 (a completar con su Biographical Dictionary of Audiencia Ministers in the
Americas, 1687-1821, Wesport-Connecticut, 1982), hasta 1700 fueron provistas mediante
beneficio 31 plazas de oidor en las Audiencias de las Indias, la tercera parte en nativos
de la jurisdicción correspondiente. Véanse, además, para el inicio y las consecuencias
de esta práctica bajo Carlos II. LOHMANN VILLENA, Los ministros (nota 130), pp. xxxvii-
xxxviii; FERNANDO MURO ROMERO, “El beneficio de oficios públicos con jurisdicción en
Indias. Notas sobre sus orígenes”, en Anuario Histórico-Jurídico Ecuatoriano, V (1980),
pp. 311-359; HORST PIETSCHMANN, “Burocracia y corrupción en Hispanoamérica colonial.
Una aproximación tentativa”, en Nova Americana, 5 (1982), pp. 11-37; así como KENNETH
J. ANDRIEN, “The Sale of Fiscal Offices and the Decline of Royal Authority in the Vice-
royalty of Peru, 1633-1700”, en Hispanic American Historical Review, 62-1 (1982), pp.
49-71; íd., “Corruption, Inefficiency and Imperial Decline in the Seventeenth-Century
of Royal Authority Viceroyalty of Peru”, en The Americas, 41 (1984), pp. 1-19.
tanto zozobra la Real obligación constituida por la divina autoridad

para hacer justicia, depositada en el Real corazón de V. M., como lo
previenen divinas y humanas letras, sin la cual ni se conquistan, ni
conservan Reinos, sí se aventuran y declinan las coronas [...], y por
felicidad lo reconocieron así muchos señores Reyes, y especialmente
los católicos, aun en las necesidades más urgentes207.
En fin, este es –como digo– un asunto bien conocido, pero no sé

si debidamente interpretado en el preciso punto que aquí interesa208.
La venta de oficios no supone en absoluto, creo yo, un abandono del
modelo judicial, que, muy al contrario, a cada paso se reafi rma en
sus mismos términos, sino pura y simplemente una contradicción
nacida de la confluencia de dos lógicas diferentes: las exigencias de
la justicia frente a las necesidades de la hacienda, que por momentos
desembocaron literalmente en una fragmentación de la voluntad
real. De hecho, visto desde la atalaya del siglo XVIII, el problema
fundamental del beneficio de oficios con jurisdicción no parecía
estar tanto en el beneficio de la justicia misma que escandalizaba
a los letrados, como en la ruptura del aislamiento que causaba el
acceso de los criollos a los cargos por esta vía. Precisamente por
esto, la Monarquía Católica, ya bajo los Borbones, reafi rmó el mo-
delo judicial en su integridad..., y ensayó nuevas soluciones para los
viejos problemas, que darían lugar a una cierta administrativización
de la Monarquía.
Me parece que esta historia, aquí apenas evocada, ayuda a calibrar
en sus justos términos la importancia que tenía el cumplimiento de las
condiciones establecidas para la realización de la justicia en Castilla,
al margen de las cuales peligraba la conciencia católica del soberano.
207
Consulta del Consejo de Indias al rey (Madrid, 9.XI.1693), apud Colección,
III-1, pp. 34-39. Igualmente contrario era el parecer de SOLÓRZANO, Política indiana
(nota 27), lib. V, cap. IV, nº 7-9 (IV, pp. 64-65).
208
Para esto y lo que sigue permítaseme remitir, simplemente, a mi trabajo “Los
límites del reformismo borbónico: a propósito de la administración de la justicia en
Indias”, en Feliciano Barrios Pintado (coord.), Derecho y Administración Pública en
las Indias hispánicas. Actas del XII Congreso Internacional de Historia del Derecho
Indiano (Toledo, 19 a 21 de octubre de 1998), Universidad de Castilla-La Mancha,
2002, Volumen I, pp. 781-821, donde desarrollo el argumento, con cita de la biblio-
grafía pertinente.
Frente al discurso historiográfico de la imposibilidad (tanto da ahora

en cuál de sus versiones sea209), los juristas elaboraron pacientemente
un discurso muy diferente, que tenía por leit motiv la necesidad o exi-
gencia –la inexcusabilidad– y que encontró su más clara expresión en
las obras de iudice perfecto: por lo común desarrollando unos mismos
tópicos sobre jueces y juicios, presentes en la literatura jurídica euro-
pea bajomedieval y moderna, el iudex perfectus venía invariablemente
concebido como sacerdote de la Justicia, y estaba dotado de los atri-
butos necesarios para servirla, que Aulo Gelio imaginó así en un texto
muy célebre: oportere esse gravem, sanctum, severum, incorruptum,
inaludabilem contraque improbos nocentesque inmisericordem atque
inexorabilem erectumque et arduum ac potentem vi et maiestate ae-
quitatis veritatisque terrificum210. Su iustitiae antistes sería asumido
como la imagen del juez perfecto, cuyo arquetipo –unice perfecto– era
Cristo Jesús, como perfecta encarnación del paradigma de la justicia,
adornado en la debida proporción de todas las virtudes y carente de
cualquier vicio, siempre y sólo animado por la idea de dar a cada uno
su derecho211.
209
Así, p. ej., PHELAN, The Kingdom of Quito (nota 65), pp. 153-176, que habla de
los jueces ideados como “guardianes platónicos”. Véase también, TAU ANZOÁTEGUI,
Casuismo y sistema (nota 25), pp. 487-493.
210
Tras describir la imagen de la Justicia (a la que atendían), tomada de fuentes
estoicas, en estos términos: “Forma atque filo virginali, aspectu vehementi et for-
midabili, luminibus oculorum acribus, neque humilis neque atrocis, sed reverendae
cuiusdam tristitiae dignitate” (A. GELLII, Noctivm Atticarvm libri XX: XIV, 4). Cfr.
ERNST H. K ANTOROWICZ, Los dos cuerpos del rey. Un estudio de teología política me-
dieval (trad. de S. Aikin Araluce y R. Blázquez Godoy), Madrid, 1985, pp. 111-144
(esp. 114, 116, 123-125).
211
He consultado para esto la obra de GABRIEL Á LVAREZ DE VELASCO, Ivdex per-
fectvs sev de ivdice perfecto Christo Iesv domine nostro vnice perfecto, vivorum et
mortuorum ivdici dicatvs, Lugduni, 1662, que desdobla su argumento (que es el texto
citado) en las siguientes rúbricas: I. Forma virginali; II. Aspectu vehementi et for-
midabili; III. Luminibus oculorum acribus; IV. Neque hominis neque atrocis; V. Sed
reuerendae cuiusdam tristitiae dignitate; VI. Grauen; VII. Sanctum; VIII. Seuerum;
IX. Incorruptum; X. Inaludabilem; XI. Contraque improbos, nocentesque inmise-
ricordem; XII. Inexorabilem, Erectum et Arduum; XIII. Potentem vi et Maiestate;
XIV. Aequitatis, veritatisque Terrificum; XV. Librorum cumulo circunstante. Cfr.
AJELLO, Arcana juris (nota 157), p. 343 (n. 108); GARRIGA-LORENTE, El juez y la ley
(nota 37), p. 111.
Éste fue el designio que, con tanta flexibilidad como autoridad y

algunas flagrantes contradicciones, sostuvo la política judicial de la
monarquía y quedó condensado en las ordenanzas de los tribunales,
que fueron tejiendo una malla cada vez más densa de disposiciones,
siempre para articular institucionalmente la misma idea de justicia
(i. e., para imponer con efecto las condiciones que su realización
comportaba). Las ordenanzas servían, ni más ni menos, al intento de
construir en la práctica el iudex perfectus, esculpiendo su figura a gol-
pe de obligaciones y prohibiciones, es decir, confiriendo al deber ser
jurídico que alienta en el paradigma de la justicia un ropaje –por tosco
que fuese– reglamentario. Por esto se dice de manera recurrente que la
buena administración de la justicia consiste en que las Ordenanzas se
guarden, afirmación que –ahora podemos entenderlo bien– dista de ser
retórica y debe más bien tomarse en sentido literal. La justicia dependía
del control de las condiciones establecidas para el desempeño del oficio.
Una batería de controles (entre los que descuella la visita) y algunas
garantías (básicamente, la recusación y la obligación de resarcir, bajo
ciertas condiciones, el daño indebidamente causado en el ejercicio del
oficio), sin los cuales el modelo restaría incompleto y no se entiende,
venían establecidas para lograrlo. A fin de cuentas, como decía al prin-
cipio, la justicia no era producto de las normas sino resultado de los
jueces, y por esta razón no parecía preciso garantizar la recta aplicación
de aquéllas, sino el comportamiento justo de éstos212.
212
Mis trabajos aludidos en la nota introductoria son, principalmente: “Las
Audiencias: la justicia y el gobierno de las Indias”, en Feliciano Barrios (coord.), El
Gobierno de un Mundo: Virreinatos y Audiencias en la América Hispánica, Edicio-
nes de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2004, pp. 711-794; “Orden jurídico y
poder político en el Antiguo Régimen”, en Istor. Revista de historia internacional,
16 (marzo, 2004) (=Carlos Garriga coord., Historia y derecho, historia del derecho,
México DF, 2004) pp. 13-44; “Estudio preliminar” para la edición facsimilar de: Ale-
jo Salgado Correa, Libro nombrado Regimiento de Juezes [Sevilla, 1556], Madrid,
Consejo General del Poder Judicial, 2004.
ABREVIATURAS: AGI= Archivo General de Indias (Sevilla); AHDE= Anuario de
Historia del Derecho Español; AA= Autos Acordados (= Tomo tercero de autos
acordados, que contiene nueve libros, por el orden de títulos de las Leyes de Reco-
pilación, i vàn en èl las Pragmaticas, que se imprimieron en año de 1723, al fin del
Tomo tercero todos los Autos acordados del Tomo quarto de ella, i otras muchas
Pragmaticas, Consultas resueltas, Cedulas, Reales Decretos, i Autos Acordados, que
se han aumentado, Madrid, 1745; ed. facs. 1982); BN= Biblioteca Nacional de España
(Madrid); BPR= Biblioteca del Palacio Real (Madrid); Cedulario= DIEGO DE ENCINAS,
Cedulario Indiano, 4 vols. (1596: ed. facs., Madrid 1946); CLC= Cortes de los anti-
guos reinos de León y de Castilla, publicadas por la Real Academia de la Historia,
6 vols. (Madrid 1861-1903); Colección= R ICHARD KONETZKE, Colección de Documen-
tos para la Historia de la Formación Social de Hispanoamérica, 1493-1810, 3 vols.
(Madrid 1953-1962); D= Digesta, que cito por la ed.: Corpus Ivris Civilis Iustinianei,
cvm commentariis Accvrsii [...]. Studio et opera Ioannis Fehi (Lvgdvni 1627; facs.: Os-
nabrück 1965); NR= Recopilación de las Leyes destos Reynos, hecha por mandado de
la Magestad Catolica del Rey don Felipe Segundo nuestro señor; que se han mandado
imprimir, con las leyes que despues de la vltima impression se han publicado, por
la Magestad Catolica del Rey don Felipe Quarto el Grande nuestro señor (Madrid
1640: ed. facs., 3 vols., Valladolid 1982); Ordenanzas (=Ord.)= JOSÉ SÁNCHEZ-ARCILLA
BERNAL, Las Ordenanzas de las Audiencias de Indias (1511-1821) (Madrid 1992); P=
Las Siete Partidas del Sabio Rey don Alonso el nono, nueuamente Glosadas por el
Licenciado Gregorio Lopez del Consejo Real de Indias de su Magestad (Salamanca
1555: ed. facs., 3 vols., Madrid 1985); RC= Real Cédula; RHD= Revista de Historia
del Derecho; RI= Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias, mandadas
imprimir y publicar por la Magestad Católica del Rey Don Cárlos II. Nuestro señor
(Madrid 1791; ed. facs., 3 vols., Madrid 1998); RP= Real Provisión.

Sobre El Gobierno de La Justicia en Indias SiglosXVI XVII

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Sobre El Gobierno de La Justicia en Indias SiglosXVI XVII

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS

por CARLOS GARRIGA

PALABRAS CLAVE: Gobierno de justicia. Chancillerías. Aplicación de la ley. Jueces.

Revista de Historia del Derecho, Núm. 34, 2006, pp. 67-160.

K EYWORDS: Administration of Justice. Audiencias and Chancillerías. Application of

historiográfica. Y no es mi propósito. Bastará con dejar claro el razona-

Antiguo Régimen, se elabora un argumento cuyo motivo principal por

tereses particulares, conducta antijurídica... Por generales o abstractas

grado por distintos órdenes dotados de contenidos normativos y legiti-

no porque sean expresión de una certeza jurídica previamente definida:

o concluyente a la hora de decidir. Su lenguaje de autoridad puede

instrumento de poder, su virtualidad radicaba prima facie en servir

A partir de las premisas sumariamente esbozadas, ensayo en estas

(1986), pp. 3-19.

Arrancaré con algunas consideraciones acerca de lo que deba

§ 2. ¿De qué hablamos cuando hablamos de la administración de

es tanto como decir indiano) de los siglos modernos, pero no puedo

aprendizaje (o socialización) y son repetidos en el de creación a todo lo

No puedo entretenerme a rebuscar y ordenar cuáles sean esos tó-

la España Moderna. 1. Las jurisdicciones, Madrid, 1996, pp. 15-38.

que componen para esta cultura el “ideal de juez”, llamado entonces

al clamor de su pueblo y pronto a desagraviarlo, tal como prescribe el

desdeñable de discrepancia interna, posible justamente porque se com-

§ 3. El modelo judicial castellano y su traslado a las Indias

A la luz de las premisas señaladas antes, yo destacaría sobre todo

régimen de los oficios, jurisdicción, organización y funcionamiento internos, etc. He

donde se toma dechado y exemplo para todo lo inferior”40. Los oido-

Además de elevar la persona del juez al primer plano, todo esto

dotado –como consecuencia de un prolongado ciclo formativo que no

se ha dado en llamar la ruptura del pacto colonial46 –, y puede ser visto

Pusieron los Reyes Católicos el gobierno de la justicia y cosas públi-

elaborado para exaltar la dignidad de las letras frente a las armas en

Aun con sucesivos desdoblamientos, no llegaron a ser tantas, sólo

Audiencias Constitución Supresión Restablecimiento Ordenanzas

SCHÄFER, El Consejo Real y Supremo de las Indias. Su historia, organización y labor

El despliegue de las Audiencias en las Indias

Sólo con este trasfondo, creo yo, puede comprenderse bien la

comprobar, las peculiaridades indianas, es decir, las diferencias entre

generaba, fue delinéandose el proceso de construcción jurídica de una

II. IUDEX PERFECTUS Y RÉGIMEN DEL OFICIO

§ 4. El problema de la retribución: salario y “codicia mala”

como una suerte de garantía (o compensación) de la virtud, porque se

capital, precisamente porque engendraba muchos otros63: era “madre

ahora no habrán de entretenernos65. Bastará con recordar que no puede

Ante todo, como contrapartida de la retribución –que en las Indias

Porque vos mando que agora ni de aqui adelante ninguno de vosotros

ni indirectamente, ni os siruays de los Indios, de agua, ni yerua, ni

Reiterada sin embargo de la suplicación de los afectados ante el

ble a los oidores que contraviniesen la prohibición, y se hizo extensiva,

–en definitiva– la famosa disposición que, bajo la misma inspiración,

En efecto, junto a la presunción del miedo y opresión que en tales

por fundamento la buena administración de la justicia, que exigía no

[...] el mercader save lo que ha de votar el oydor en sus pleitos, y el

Él tenía buenos motivos para saberlo, en su condición de visitador

Ahora, Señor, ha visto VM en esta carta corrida la cortina, y descu-

mayores ocultaciones a las alcavalas, y mayor descrédito a la buena

Esta última razón, que cobró una extraordinaria importancia en el

Recopilación de 1680, donde las disposiciones citadas resultaron consolida-

ejemplo, precisamente, el tratamiento jurisprudencial que recibe la prohibición de todo

los ministros fallecidos que las hubiesen quebrantado86. Así pues, no

Están derogadas por la costumbre, porque muchos señores las tienen;

Así, literalmente como un dilema moral, se planteaba a cada ma-

algunos que –amparándose en la conveniencia de la llamada codicia