Nuevos principios del derecho de familia (Paulina Veloso)

El derecho de familia ha evolucionado en todas las etapas. Hoy el cambio es tanto, que se afectan los principios
que inspiraron los códigos civiles. Todos estos cambios han sido introducidos por los tratados internacionales
de derechos humanos, es por eso que se han dictado leyes complementarias, la ley de matrimonios, registro
civil, adopción, etc. Hoy son otras ideas las que rigen al derecho de familia.

En 1885 las ideas base del derecho de familia eran: matrimonio religioso e indisoluble, incapacidad relativa de
la mujer casada, potestad marital, inmutabilidad del régimen económico, preponderancia en la administración
por parte del marido, patria potestas del padre con poderes absolutos, filiación matrimonial, no tratamiento
de la vif, ADULTERIO COMO figura discriminatoria en contra de la mujer. Lo relevante era la autoridad del
páter y subordinación de la mujer y los hijos. En el concepto de familia de esos tiempos el criterio de autoridad
era determinante, se consideraba un criterio de jerarquía en el mismo concepto de familia donde todos
estaban subordinados a la autoridad de la cabeza “Familia es la colectividad formada por personas que por
sus vínculos se someten a la misma autoridad: la del cabeza de familia” “la familia jurídica es una agrupación
particular: agrupación fundada sobre el matrimonio, es la familia legítima, la única familia. La familia natural
no constituye jurídicamente una familia” (Conceptos de los hermanos Mazeud).

La definición de familia posteriormente evoluciona, el español JL Lacruz Verdejo señala que la familia hoy es
una asociación igualitaria del varón y la mujer para la crianza de los hijos si los hay y la convivencia, grupo
unido por vínculos de sangre y afecto que procrea, educa, prepara alimentos (etc.).

Diez picazo y Antonio Gullón dice que era frecuente considerar a la familia como grupo sometido a un criterio
de jerarquía y subordinación, donde uno de los sujetos se coloca bajo potestad y dependencia jerárquica del
otro, mujeres sometidas a los hombres y obligación de los hijos a obedecer a los patria y tributarles respeto y
reverencia. Estos criterios han ido siendo sustituidos por criterios igualitarios y asociativos.

Lo importante, es el tema de la autoridad y la consecuencial subordinación como criterio base del derecho de
familia; plasmado en la legislación civil chilena. El CC de 1855 considera al hombre superior y jefe, que decide,
es dueño de la mujer y tienen autoridad respecto de los hijos, misma concepción existía al momento de
dictarse la CPR de 1980 que es la actualmente vigente donde Guzmán expresaba “la cabeza de la familia debe
ser el hombre, el padre o el marido… la igualdad no puede ser absoluta, en toda céñiña familiar debe haber
un jefe, autoridad marital, paternal y patria potestad” “el temperamento de la mujer requiere la autoridad
del hombre”.

IV

Estas ideas matrices ya no son las que predominan, se debe hacer una sistematización de las nuevas ideas que
forman el derecho de familia, la autoridad y subordinación ceden a la igualdad y la cooperación.

La legislación chilena está en etapa de transición, subsisten ideas antiguas e instituciones que ya no sirven.

En efecto: el matrimonio es indisoluble (salvo en cuanto se utiliza la nulidad del matrimonio reemplazando el
divorcio vincular); la mujer casada en el régimen de sociedad conyugal, en la medida que no puede administrar
ni los bienes sociales ni los bienes propios, sigue siendo incapaz; el marido es el “jefe” de la sociedad conyugal;
la patria potestad la ejerce el padre legítimo y sólo en su ausencia le corresponde a la madre legítima; existe
un estatuto filiativo fuertemente discriminatorio; no existe normativa que reconozca a las familias de hecho.
Hay propuestas legislativas, el estado chileno tiene la obligación de transformar la legislación civil para
concordarla con sus compromisos internacionales relativos a los derechos de la mujer. En otros países ya está
instalado un nuevo derecho de familia.
VI
La familia de hoy no es la misma que ayer. La familia conyugal fundada en la relación afectiva entre cónyuges
es casi nueva, se da la jefatura del hogar femenina también. Se pasa a una nueva realidad familiar donde el
afecto es lo central y se limita el número de miembros. La familia deja de ser una unidad de producción y pasa
a ser un espacio afectivo, la urbanización, disminución de lo rural, inserción de la mujer al mundo laboral, su
salida del ámbito de lo privado y la emancipación que al lleva a la igualdad, el derecho a voto y su participación
en la cosa pública, el poder de controlar su natalidad y el surgimiento de la sexualidad femenina como algo
diferente de la procreación, diferente naturaleza de sus relaciones con su hijo, autonomía, la tv, separación
iglesia y estado  secularización del mundo. El derecho avanza de modo diferente y más lento, la relación
entre la norma jurídica y la realidad social es diferente.
La realización plena del derecho se da cuando se produce la vigencia en:
- Eficacia de la norma
- Legitimidad de la norma
Proceso dinámico de concordancia, abierto y no concluso.

VII
Ideas emergentes acerca del derecho de familia:
- Los estados deben hacerse cargo de los TI ratificados en materia de derechos humanos, esto implica
modificaciones en la legislación. Estas convenciones se hacen cargo de una concepción diferente de
la familia, la mujer, su rol familiar y social
- El derecho internacional público en cuanto a derecho interno de los tratados internacionales sobre
derechos humanos: tienen rango o jerarquía constitucional supralegal por el art. 5 de la CPR
VIII
Todos los tratados internacionales de derechos humanos han ejercido una decisiva influencia en el derecho
contemporáneo. Desde la declaración universal de los derechos del hombre de 1948 se da la conciencia de la
igualdad esencial de la persona humana, la no discriminación, pluralismo político y el valor de la persona
humana en su dignidad e inviolabilidad. Estos principios son un norte en el constitucionalismo moderno que
influye en la legislación civil de los países en los estatutos afiliativos en lo relativo a la incapacidad jurídica de
la mujer, la CEDAW, ratificada y vigente en Chile trata muchos de estos temas. Desde este momento se dicta
la ley que crea el Servicio Nacional de la Mujer que puede evaluar el cumplimiento de las políticas, planes y
programas que garanticen el tratado. Se ha demostrado el esfuerzo por el poder ejecutivo y parlamentario
por cumplir con el tratado, es algo así como una carta de derechos humanos de la mujer ratificada por 160
estados.
Fue elaborada en un largo proceso y tiene como fuentes los mismos pactos y convenciones en materia de
derechos humanos. La conferencia mundial de la mujer en Copenhague, en Nairobi y en Beijing enriquecen
las ideas establecidas en la CEADW.
Establece ideas respecto de las cuales hay acuerdo internacional.
X
A partir de convenciones internacionales como la CEDAW, la Convención Belén Do Pará y la Convención para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer forman las ideas matrices que hacen necesaria la
reforma a algunas instituciones en el derecho de familia. Estas convenciones han sido firmadas por Chile
durante diferentes gobiernos, lo que muestra inequívoca voluntad política para someterse a dichos textos.
XI
1) Tiene una determinada concepción valórica de lo que es la familia
2) Elementos configurativos e ideas del tratado dan ideas nuevas para el derecho de familia, por lo que
se deben interpretar estos tratados recurriendo a la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, esto es, de buena fe conforme al sentido corriente del contexto de estos y teniendo
presente su objeto y fin. Siempre debe interpretarse en favor de l individuo, interpretación amplia y
dinámica, adecuándose a los tiempos.
3) Se considera a la familia como célula básica de la sociedad, en concordancia con otros tratados en la
materia
4) Perspectiva del documento es la de cambio, la familia actual y la de antes ha jugado un rol
potenciador en la discriminación de género, para ello, es necesario modificar el papel tradicional
tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia.
 Los tratados obligan a meterse en el estatuto familiar desde la lógica de la igualdad y no
discriminación
5) El estado tiene responsabilidades y un rol determinante en los caracteres de la familia y su
organización. Esto dice relación con ampliación de la concepción liberal de la autonomía de la
persona humana, el estado debe ser neutral respecto a los planes de vida individuales, limitándose
a diseñar instituciones y adoptar medidas para facilitar el alcance de estos planes de vida. Las
concepciones tradicionales del derecho de familia transgredían la autodeterminación de la mujer
6) La discriminación y violencia contra la mujer tiene una raíz en la familia como transmisora cultural,
estructura y organización. Es una realidad social que trasciende el derecho, una manifestación de las
relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres
7) Complejidad temática de la discriminación. Además de los cambios legislativos a los que están
obligados los estados, se exige asumir programas y políticas activas con el propósito de lograr la
igualdad. La discriminación hacia la mujer tiene raíz cultural, por ello:
a. Los estados se obligan a no discriminar y a tomar las medidas adecuadas para que en ninguna
esfera se discrimine
b. Los estados se obligan a tomar las medidas apropiadas para eliminar prácticas consuetudinarias,
usos, costumbres y prejuicios basados en la idea de inferioridad o superioridad de la mujer.
La socialización de los individuos se da en la esfera familiar, la escuela y los medios de comunicación, acá se
realiza la transmisión cultura. Los estados deben tomar todas las medidas adecuadas para modificar o derogar
leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer:
a) Modificar patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres para eliminar los prejuicios y
prácticas consuetudinarias basadas en la idea de inferioridad o superioridad de los sexos en función
de los estereotipos
b) Eliminación de los conceptos estereotipados de los papeles masculinos y femeninos en todos los
niveles y formas de enseñanza, estimulo la educación mixta, libros y programas escolares y reforma
en los métodos de enseñanza
Deben ser modificados los instrumentos legislativos para eliminar la discriminación a la mujer.
Los “patrones socioculturales y de conducta en el hombre y mujer”, “prejuicios”, “conceptos estereotipados”;
tienen que ver con el papel que la sociedad y el derecho le da al hombre, la mujer y la familia, dándoles
valoraciones diferentes.
 Opinión de una sicóloga que habla de las generalizaciones sobre un grupo e internalización del
prejuicio sexista que se construyen sobre la base del supuesto de la inferioridad del sexo femenino,
esto tiene relación con la discriminación y la desigualdad.
Es necesario eliminar las consecuencias derivadas de nacer hombre o mujer por los estereotipos y
los roles de género para que la persona pueda realizarse sin ellos. Lo único ligado inherentemente a
la mujer es la maternidad, lo demás son asignaciones históricas y sociales formadas por los
estereotipos sexuales.
El derecho tiene una visión estereotipada del hombre y la mujer, así lo muestra la CPR. Basta con aludir al
concepto de culpa y la diligencia “el buen padre de familia”, habla del rol del hombre y la mujer en la sociedad
y la familia.
8) Discriminación de la mujer en la CEDAW, la mujer ha sido discriminada históricamente en el derecho.
La Convención dice:
- Discriminación basada en el sexo, por el hecho de ser mujer
- Toda distinción que se haga por el hecho de ser mujer
- Que tenga por ovejo menoscabar o anular de modo que la discriminación sea intencional o no
- La discriminación se puede dar en cualquier esfera, en el ámbito público y privado
- Independiente del estado civil de la mujer, el matrimonio como causal de discriminación
9) La igualdad entre el hombre y la mujer y la no discriminación contra la mujer en cualquier esfera son
los principios rectores de la convención obligan a que cada estado garantice a la mujer:
1. Deben tener igual capacidad jurídica en adquisición, disposición, administración de bienes,
derecho a elegir apellido, profesión y ocupación con independencia del estado civil
2. Asegurar igual responsabilidad, derechos y deberes respecto de los hijos.
Los preceptos de igualdad ya estaban presentes en otros instrumentos de derecho internacional (se repiten
todos los artículos de convenciones que hablan de igualdad).
Se habla de:
- Igualdad frente a la ley: exclusión de toda discriminación arbitraria (no justificada) de modo
legislativa o judicial
- igualdad jurídica: sujeto dotado de capacidad jurídica
- en los derechos: gozar igualmente de los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados
- igualdad de oportunidades: que todos los miembros de una sociedad tengan condiciones de
competición en la vida
- igualdad de hecho o de facto: la igualdad material es la igualdad respecto a los bienes materiales o
igualdad económica, hace alusión a la igualdad en la realidad y la vida misma
La idea de igualdad:
- no es identidad, no obsta al reconocimiento de la diferencia, la igualdad es un reconocimiento de la
misma, porque se es diferente se requiere igualdad, las diferencias sexuales no son relevantes para
atribuir determinados derechos
- la idea de igualdad no obsta a la posibilidad de establecer estatutos diferenciados siempre que esta
diferenciación no sea arbitraria, sea razonable, justificable y proporcional. Esto ocurre con la
maternidad como excepción al principio de igualdad o igualdad por diferenciación
la lucha está en la igualdad de oportunidades y a la igualdad de facto como retos. Vivimos en un proceso
histórico de avance a reformas igualitarias entre el hombre y la mujer, el derecho no ha sido ajeno a esto.
10) Para acelerar la igualdad de facto la CEDAW establece la posibilidad de que los estados establezcan
medidas de discriminación positiva para acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer,
siendo fundamental el carácter especial y la temporalidad. Se inscribe en la lógica de la igualdad de
oportunidades
11) Matrimonio, refiere a el como contrato, se requiere de libre consentimiento de ambos contrayentes
y existe posibilidad de disolución del mismo. Antes el matrimonio era una especie de transacción
económica a edades tempranas. La convención pone al matrimonio como un espacio afectivo, por
ello es necesario que sea un acto consiente y voluntario.
12) No es imprescindible el matrimonio para construir una familia, no lo dice, pero la CEDH sostiene que
no se distingue entre familia natural y familia legítima. Hay un tratamiento de igualdad a las
relaciones de hecho, en Chile esto no se da
13) Se requiere cambiar la concepción de familia y el papel del hombre y a la mujer tradicional en la
sociedad
1. Papel tradicional de la mujer
2. Contribuye a la discriminación de la mujer
3. Armonía entre rol de la mujer y hombre en la familia y la sociedad, se deben cambiar ambos
4. El papel tradicional ubica en lo público al hombre y en lo privado a la mujer, los roles
estereotipados transmitidos culturalmente están presentes en el derecho y los estados están
obligados a modificar esto, por eso también se establece la corresponsabilidad parental de modo
que la mujer pueda tener la posibilidad de acceder a lo público
14) Respecto de los hijos
1. Posibilidad de decidir libremente el número de hijos, intervalos entre nacimientos y acceso a
información, educación y medios que permitan el ejercicio de estos derechos, derecho a
planificar la familia
a. Separación entre la sexualidad y la reproducción, control de la fertilidad permite a la familia
evolucionar, esto ha significado un vuelco en las relaciones intersexuales
b. Autonomía de la mujer para construir su propio proyecto y decidir su destino
2. Principio de corresponsabilidad parental en la educación y cuidado de los hijos para cambiar los
roles del hombre y mujer dentro de la familia, el estado debe tomar las medidas necesarias para
garantizar esto
3. Interés de los hijos debe ser la consideración primordial
4. Es necesario crear las condiciones o tomar las medidas adecuadas para que los padres puedan
cambiar las obligaciones con la familia, se rompe la lógica de que lo privado es el ámbito
 exclusivo de la mujer y que lo público es el ámbito exclusivo del hombre, el estado debe fomentar
el suministro de servicios sociales para el cuidado de niños
5. El estado debe tomar medidas apropiadas para garantizar la educación familiar
6. Al interior de la familia no están garantizados estos intereses
7. Hay muchos tratados d derechos humanos que obligan a los estados a no hacer discriminaciones
respecto de los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio de sus padres, no puede haber
estatutos filiativos discriminatorios
15) Respecto a la maternidad:
1. Reconocimiento de la importancia social de la maternidad
2. Necesidad de educar al interior de la familia sobre este punto
3. Necesidad de que el papel de la mujer en la procreación no sea causa de discriminación contra
la mujer, hoy muchas veces lo es
4. Los estados deben tomar las medidas adecuadas para impedir que la maternidad y el embarazo
sea causa de discriminación
5. Necesidad de proteger a la mujer por el embarazo en el derecho laboral
16) Lo privado no autoriza la vulneración de los derechos esenciales de la persona humana, por eso es
sancionada la VIF, ya sea sicológica o física, antes esto era normal, hoy es considerado jurídicamente
y hace falta un análisis de la violencia en contra de la mujer en relación a los límites del derecho. Diez
Picaso y Gullón dicen que en la familia patriarcal y jerárquica el jefe de la familia es un legislador,
puede decirse que cada familia segrega su propio derecho. La familia es un ámbito de lo privado en
el sentido de que de ella están ausentes el derecho exterior o público.
XII
Se pasa de un modelo de familia patriarcal a un modelo de familia inserto en una sociedad más igualitaria,
pluralista y democrática.
Son esenciales:
- Nociones de potestad marital que otorga poder al marido sobre la persona y bienes de la mujer
- Idea de una incapacidad jurídica de la mujer casada, subvaloración de ella en relación con el hombre
- noción de patria potestad otorgada al padre sobre los hijos
- estatuto filiativo discriminatorio por matrimonio
- no reconocimiento jurídico a las familias de hecho
- silencio frente a la VID
Derecho basado en relaciones de jerarquía.
La familia inserta en una sociedad democrática se sustenta en el reconocimiento de la igualdad jurídica de los
hombres y mujeres; no hay superioridad jurídica de un sexo sobre otro, los derechos de los cónyuges son
recíprocos, la patria potestad se ejerce por ambos padres en interés de los hijos, se fomentan las
responsabilidades familiares compartidas, estatuto filiativo basado en el principio de igualdad de la persona
humana, se sanciona la VIF, se reconoce jurídicamente a las familias de hecho y el estado interviene en todo
esto en la protección de los derechos fundamentales.

El estado decide en base a que concepciones estereotipadas decide como justas o no y los roles que
corresponden a cada uno con el fin de proteger el matrimonio, se sacrifica a la mujer por el éxito de esta
institución. Se utiliza a la mujer como medio para el éxito del hombre, el estado no es neutral.
La CEDAW por esta actitud obliga a los estados parte a realizar políticas activas e incluso las discriminaciones
positivas para acelerar la igualdad.
El matrimonio debe en sus efectos jurídicos generar relaciones simétricas e igualitarias entre cónyuges, no
hay en el derecho moderno argumento alguno que respalde las desigualdades ni la superioridad jurídica del
otro.
Se deben adecuar las legislaciones en la materia, revisar las instituciones que reconoce esta nueva ola
modernizadora y discutir acerca de las nuevas ideas matrices que debiesen sustentar el derecho de familia. El
derecho comparado y los tratados internacionales son sustento de esto:
1. matrimonio secular y posibilidad de disolución
2. Reconocimiento del principio de igualdad entre cónyuges en cuanto a deberes y derechos de bienes
e hijos
3. Plena capacidad de ambos con independencia del régimen de bienes
4. Corresponsabilidad parental, en cuanto a patria y autoridad
5. Interés superior del niño
6. Estatuto filiativo no discriminatorio
7. Responsabilidad social de la maternidad
8. Reconocimiento jurídico a las familias de hecho
9. Reconocimiento jurídico a la reglamentación de la VIF
10. Mutabilidad del régimen de bienes  autonomía privada
11. Protagonismo de los principios de no discriminación en razón de sexo o nacimiento
12. Protagonismo de autonomía, inviolabilidad y dignidad de la persona