Tusnaturalismo y positivismo juxfdico Norberto Bobbio Peélogo de Luigi Fersajli ‘Traducciones de Elfas Diaz, Ernesto Garaén Valdés, ‘Andvea Greppi y Alfonso Ruiz Miguel alcion al culdado de Andeea Greppi{ odceién cla seo obra he io nancies SEPS Sagratarni Europeu perl Publlesanns Sentfiche SEEPS een] Viol dAposs 7 - 40123 Bologna - Hola Sesiinepa® = wrcepei EOLECCION ESTRUCTURAS ¥ PROCESOS Serie Derecho “hula anginal: Gtonstuetismo ‘epodiivemo guridco © Edveval Tota, $A, 2015 Feton, 55. 28008 ads “eldiono: 91 543 03 61 Fo 91 543 14 68 Ema editor vata. ee hipedfonmtoto.es © Give Loteae & Fig 2011, Teds los crechas reservados Publicado mediante eqatde con Marea Vigevon Ageia lnteroa (© Eiicr Dies, Emasto Gorn Vali, And Gropp Alonso uz Miguel, pore las rodeclones, 2015 altro de epoduln rcs, commen pi Sco. enfomociat de ese obra slo peda sa elu Sos Ipauleacon deste se econ sea aria Bijora« CebR (Ca fiponl de Derechos Repose siesta blecpiroasanear gn topmania ee st issniconemnenom 91 02 19 10099009 04 09) ISBN: 978-84.9879-870-7 Depéste Legal M.7160.2015 Impresién colts, A CONTENIDO Pogo: al Fee Introduccion. Primera Parce DenecHo ¥ rLosortn Premisa , A, Situatign y orient 2, NaturlezayTancisn dela flosofia del derecho. 3. La filosoffa del derecto y sas problemas, Segunda Parte Das postrivisao sunbico 4. Formalisin jaridico, : 'S. Aspectos del positivism juridico. 6. Tusnaturalismo y posiivisma juridic Apéndice. Orras considerseiones acerca del pasitivisino jusidico.. ‘Tercera Paree Det WSNATURALSMO 8. i iusnaturaismo como teorfa de la moral 9. Le naturaleza de las cova Apéndice A. De nuevo sobre el derecho aatural., “Apéndice B. La naturaleza de las cosas en la doctrin italiana - Ipuice de nombres. fadice general 31 33 48 153 155 169 183 196 208 23 227PROLOGO* Luigi Ferrajoli 1. La recopilacién de ensayos bobbianos lusnaturalismo y positivismo jridico, que abria en 1965 la coleccién «Divito e evltura moderna» di- rigida por Renato Treves y Uberto Searpelli (Edizioni di Comunita, Mi- lan), ¢s ya desde hace muchos afos un clsico de la filosofia del derecho. Es quiz’ el libro filossfico-juridico de Norberto Bobbio mis conocido y leldo. Cou él se han formado numerosas generaciones de estudiosos ue en sus paginas han encontrado, ademas de algunas coordenadas y categorias clementales de la teflexi6n lilosética sobre el derecho, un estilo de pensamiento e investigacién orientado al andlisis conceptual, ala caridad en el lenguaje, al rigor en las dstinciones y al enfoque ra ional de los problemas. El libro estédividido en tres partes. Ea la pritnera parte Bobbio ilus- tra au concepcién de la filosofia del dececho, distinguiendo sus diversas tareas, anaizando sus diversos problemas y proponiendo un programa de trabajo ins-filossfico orientado a la clacifeacion de los conceptos, @ ia dlisolucidn de falsas disputas y falsos problemas, y wna invitacion al intercambio de ideas, contra toda forma de dogmatismo, entre las di- vyersas orientaciones floséficas. «Filosofia del derechow, escribe con pa~ fabras que aéin resulan actuales, es una expresion gencrica, poco rigu- 08a y, por tanto, mal definible y no {icilmence wslizables®: poco mas ue una etiqueca académica, que retin estudios y enseharizas dispares, desde Ia historia del peusamiemto juridico y politico a las doctsinas de ta justcia, desde las reflexiones metafisicas sobre el concepto de dere- cho hasta los estudios de teoria general del derecho, desde las doctrinas sobre ¢] método hasta las investigaviones sobre las prcticas juridicas y © “Traduccisn de Andrea Gropp oNaruralezsy uneicn dela lost del dercehon (1962), nf, p49. 9Lure rennajous Jas relaciones entre derecho y sociedad. Robbie propo, por tanto, el, abandono de la concepcisn dle la filosoffa del derecho como disciplina uunitaia y la distincién de los estudios ius-filoséficos en tantas discipli- fas particulares como som los problemas que en ella se abordan: cl pro- blema y «el derecho natural era considerado un residuo de actitudes no cient ficas y habia que desenmascararlo en vodos aquellos lugares en los que puidicra aparecer»¥. Por entonces, solo se mantenian en posiciones anti- positivistas algunos rezagados fildsofos de formacién eatdlics. Hoy, de rnuevo como al final de Ia guerra, vemos a muchos juristas y fl6sofos ‘que «dejan caer sin remordimientos al positivismo en el montén de an- ‘iguallas entre las que, pocos afios antes, yacta el derecho natural, en es- tado de completo abandonos y se das cita bajo las inciertas etiquetas del eno-positivismor o el «post-positivisimos, De este modo, hoy como ayer, volvemos a estar «escindidos entre la fidelidad a nuestro origen y Ia inevitable seduccién de aquello que se presenta con el aspecto de lo inesperado y lo muevow 13, sSinuacién yorientaciouet» (959), § 2 ol rtorno del derieho naturals af, pp. 38:97, 14. Tensoduocion a exe volumen, 0.25, 1 th 3Luisi Femnajout Nila seduccién de lo enuevos, ni los argumentos a favor del giro, por Jo demas, han cambiado sustancialmente. Hoy como ayer, la «revuelta ‘conta el formalismo» y el postivismo se manifiesta en la srecuperacion>, particularmente en las disciplinas internacionalistas, del derecho de «for. ‘macién espontinear, sinmediatamente vineulado » la realidad histori- a completa y no limitado a reglas formalmente establecidas» —ayer el «derecho consuetudinariow, hoy la lex mercatoria— y, por otro lado, en la revalorizacién del poder scuasi-ereativor del uez en la integracién del derecho positivo'®. Hoy como ayer, la reaccién antiformalista se ha ma- nifestado, en el plano metodolégico, en ala mayor atencién prestada al estudio del problema de Ia decisiGn judicial» y en el wreconacimiento de ‘una mayor libertad del intérprete»: ayer, por medio de la «ampliacién de los instrumentos hermenéuticos», el «teconocimiento de una mayor libertad del intérprete» y Ia constatacién realista del «valor ereativo de la interpretacién juridicas en las obras de, por ejemplo, Emilio Betti y de Tullio Ascarclli”; hoy, de nuevo, a través del desarrollo y a importancia ateibuida, no sin buenos motivos, ala teoria de la argumentacidn. De aqut la extraordinaria actualidad de estas paginas bobbianas como fuente, de valor todavia inestimable, dle clarificaciones concepmuales e in- dicaciones metodolégicas o, al menos, de reflexién sobre el desarro- Mo pendular del pensamiento juridico. La pregunta que a distancia de medio siglo nos plantea este libro es sia defensa que en él se otrece del positivismo juridlico como aproximacién merodoldgica y como teoria del derecho ha entrado en crisis a raiz de Ia constitucionalizacion rigi- da de los principios morales de justicia y los derechos fundamentales, sin duda en gian medida heredados de la tradicién insnarntalsta, o si, por el contrario, dicha aproximacién conserva todavia intacto su valor teérico y pragiatico. Se trata, en tltima instancia, de la vieja cuestiOn de Ia separacion o de la conexi6n entre derecho y moral, o entre vali- dez y justia, que hoy vuelve a dividir profundamente la cultura ius-filo- sética: ies preciso afirmar todavia y defender la tess de la separacion, como fue formilada por Jeremy Bentham y John Austin, y retomada por Hans Kelsen, Herbert L. A. Harty el propio Bobbio, o i por el con- trario es preciso afirmar, como sostienen los particarios de las acta les doctrinas encoconstitucionalistas», la tesis Contraria de Ia conexién entre derecho y moral, Pues bien, el analisis conceptual al que Bobbio ha sometido al posi tivismo juridico y al iusnaruralismo puede ser todavia de gran ayuda, a ini juicie, para plantear cortectamente los rérminos de la cuestion. «La 136, Son ue eve defends por ls inrernacionalitas Roberto Ago y Gioseppe Bac Je étadaa por eb em sSieacion y orieniconete daft, pp 39 V7. Bid, pal, 4 positivided no es en sf misma un valor, escribe Bobbio en el pentiltimo ‘capitulo del libro, dado que la expresién «derecho positivor, como por Jo demas la expresién «antitéticas derecho natural, «permanece compl tamente muda con respecto al contenido de las prescripcioness positi zadas y designa, mis bien, «un posible fundamento para la aceptacién y la imposicion de un valor cualquieras'Y, tanto democratico como anti- democritico, liberal o antiliberal, social o antisocial. «En el molde de la legalidad>, habia escrito graficamence Pietro Calamandrei algunos afios, antes, «se puede vacisr oro 0 plomo»!®. ¥ esto vale tanto para la legali- dad ordinaria como fara la legalidad constitucional. También las cons tituciones pueden cortener normas (que consideramos) injustas 0, peor ain, pueden ser (consideradas) en su conjunto totalmente injustas cuan- do sus contenidos sean, por hipotesis, antiliberales o antidemocraticos. Es aguf donde reside el caricter formal, reivindicado por Bobbio tras Jas huellas de Kelsen, de todos los conceptos teéricos, como los concep ‘tos de norma, valider, ordenamiento y también, por tanto, de ley, dere- cchos fundamentales y constitucién. ¥ este es el sentido de la tesis de la separacién entre derecho y moral, mediante la cual no se pretende cn absoluro decir que Iss normas jurfdicas no tengan contenidos morales (0 inmorales), ni que no deban tencr contenidos moralmente valiosos o que ‘su interpretacion, cuando las normas te expresan en términos morales, rho requiera, como Ia de todas las normas formuladas en tétininos vagos © valorativos, decisiones interpretativas orientadas por opciones mora les 0, en todo caso, por juicios de valor. Lo que con ella se quire decir es solamente que la validez.de las normas jurfdicas no implica su justicia, y ue esta no es implicada por aquella, sino que depende snicamente de sa conformidad y su coherencia con otsas normas, formales y sustanciales, sobre su produccién, fn este sentido, la formula de la separaciGn equi- vale, en los ordenamientos codificados, a un corolatio de! principio de ‘egalidad como norma de reconocimiento del derecho existente, Es mis, dicha formula expresa el significado mismo del positivismo juridico, pues cequivale a la tesis segtin la cual es «derecho» cualquier conjanto de nor- zmias cteadas por quien est autorizado para producielas, independiente- mente de sus contenidos y, por tanto, de su posible injusticia®. No solo. 18, sPLiusnaturaisno come teora de la more (1963), inf, p. 173 18, B. Calumandkei, sretseioe 2 C Becearia De fos detosy sls ona, ed bine ale alcuidado de P Andras lien, Tea, Madd, 2011, . 68 30," Eneste sentido H. Relea, Reine Recs (1960) trad it de M, G, Losano La doserina pura dl dito, Finaads, Tato, 1966, cp. V, Vy pe 247 (Taorda pune dal do ‘echo rade RJ. Vernengo, Porta UNAM, Mesico DP. 1979, p. 228) «Nose puede ‘ep valid a ninginorde> jwidica postive por el comer de es notnan, Bt ca lemento eseneal del postin jsidcos; HL” A, Har fl conctto di dito, ep 1X5 1p. 217 (rad. case cit, p- 230) «Aga entndcrenes por potidamo rie aa. asLuich FenRArou Esta misma tesis permite fundar Ia autonomia y, en diltima instancia, la primaefa cel punto de vista moral como punto de vista externo y critico lrente al derecho positivo, respecto del que sirve por tanto para impedir formas de legitimacion aprioristica como derecho justo por el mero he- cho de ser derecho vigente, 4. La crtica de I férmala de la separacién y el ataque al positivismo jusidico fueron inaugurados por Ronald Dworkin con su Taking Riches Seriously de 1977 y retomados y ampliados por Robert Alexy, Carlos Nino, Manuel Atienza y Juan Ruiz Maneto, que han sostenido Ta te- sis perfectamente contravia de la conexiéa entre derecho y moral. Esta tesishoy seguida por muchos, es defendida ya no sobre la base de una duplicacin del derecho, esto cs, de postular un derecho natural supraor- senado al derecho positivo, sino en el marco de una distneién en senti- do fuerte entre principios y reglas y de la configuracion de los primeros, empezando por los eonstitucionales, como principios morales cualitativa Y estructuralmente diferentes a las segundas', por susceptibles de ponde raci6n y no de cigida aplicacién 1a conexi6n, en esta nueva versin, no se limita a afiemar que los principios coustitucionales tienen contenidos (que consideramos) mora les (0 inmorales), 0 que van acompaitados de una pretension (eubjetiva) dis justicia, © que previsan interprotacioner argumentadn conforme alos ‘cinones propios (también) de fos razonamicncos morales, Estas gon te- sis absolutamente descontadas, que valen para cualquier elase de norma ¥ que ninguna persona de sentido comin ha negado munca. La tess de la conexién, gracias a un deslizamiento seméntico asociado a estas bana lidades por a implicita adhesin ético-poltica a los contenidos morales expresados pot los principios consticucionales, afirma que la jasticia en macion simple de queen ningin sentido cs necetaiamenie verdad que las normas jue {as reproduces osasfacen clertasexigenciae de mora, ange de hecho sacle oct {sos Ky Post and he Separation of Laws ant Manat 2958, tad, ey al poses Els wepanszione ma dito e morales en V. Prosi (ed), Contrfnd all's del dc, Gir, Mili, 1964, §2, pp, 119-130, nota [Derecho y Moral, Candribuciones ast cat trad, de GR. Coed Bepalina, Bueno# Aes, 1962), don se afcmacton de re mo hay conexion ene derecho ¥ mora esto es, entre el derecho que es ye derecho que debe set viene a identifearse con nn de ls signifindos posible de eposisvan furtdicon 21. Por adistineiOn en seatido ere ge entiende en ls Hnereira necconattucons: lise, i cig, mantenida por los soeorex tad en cl eto, gin lacuna diferent de Jas replay apliadss de fori perentora lor mupveton elas peevisten, ls pisepion fe respetan se poneran pues se caracterizan por na inayorindeterminae!on, por ox {he formulas ch tanes moeles + por la smcian de comico reciproco en Ie qua menu ae eneuentan, Sosiesen, por el contri, la tei ena aise sea {bil quienes consderan que entre pricipiony sepa existe ua dilersneis oecumeute ‘uantiativs, consistent en el distro grado —mayor en los prinipion, menor eu laste ‘los en el que la ales caracertinn parcen eo tends la ov 16 algiin sentido objetiva de la palabra, y no simpletnente el respeto a fos pincipios de justcia contingentemente postivizados en las consttucio- nies, €5 una condicida de la valider de las normas juridicas, de modo que luna norma (al menos cuando os excesivamente) injusta no es vida, Poco importa que la justcia se identifique con los mismos principio de justicia foramulados en las constituciones 0, por el contrario, con valozes ético- politicos subyacentes y, ademas, superiores. En ambos casos, a tesis de la conexidn supone una forma de objetivismo ético, declitado en el primer caso en sentido ético-legalista y en el segundo en sentido iusnatutalista. De ahf cl valor que todavia conservan las eriticas que Bobbio dirige a la teorfa objetivista de la moral, tanto Ja de tipo iusnaturalista como, mais genéricamente, de tipo post-positivista 0 no-positivista: desde le «critica historicistay, que muestra la inexistencia de sprincipios éticos autoevie lentes con valor absoluto y universal-™, hasta la falacia nauuralisia de Ia indebida detivacién, incluso aunque se admitiera la wobjetividad de la ‘moral» en cualqaiera de los sentidos de esta expresién —en el sentido de alguna clase de nexo con la snaturaleza» o, también, en el de un acuerdo Uundnime wsobte aquello que es natural» o esobre aqnello que ¢sjusto»—, de los juicios de valor a partir de los juicios de hecho™, No se trata de una cuestién puramente académica. Un consticucio- nalismo ast emtenclido corre el riesgo de desembocar —en Ja petspecti- va de quienes no cteen que exista objetivamente fa moral o la justicia ‘© que se pueda hablar de verdades morales 0 politicas, o que cuando menos admiten Ia legitimidad de puntos de vista morales y politicos diferentes entre si, que las constituciones tienen precisamente el deber de garantizar y hacer convivir— cn la deslegitimaciOn como sfalsas» de las tesis morales que no reflejan uno objerividad moral como la que se estd presuponiendo y, por tanto, en la tendencial negacién, mas ala de las intenciones, del plaralismo moral y politico y dela laicidad del dere- cho y as instticiones, Ademés, y dado que a esto se afade la configuca- ‘id de los derechos constitucionalmente establecidos couo principion abocados a la ponderacién y, por tanto, susceptibles de derogacion, ‘no como reglas cuya aplicacion es requerida et caso de violaci6n, una 22, recho mismo, y no siaplemente la eftica poli, externa a este. Es esta critica politic la que le esta vecada 2 la cienciajuridica po- sitiva, pues es competencia de lz filosofia moral, dela flosotia politi £2 y, sobre todo, de la mozal y de la politica, qe goian Tos juicios y los comportamientos de cada uno de nosotcos, Exclaids como imposible la avaloratividad juridica o intemaa on la aproximacidn cientfica al est dio del derecho, se kace indispensable Ia enselanza bobbiana sobre cl valor de la avaloratividad politica o externa como constitutivo del ca- récter cientfieo de les cisciplinas juridicas positivas. Bajo este aspecto, el principio de la ava oratividad externa enisea ademds con el principio inspositivista de la separaci6n entree derecho y moral o entre validee » justicia, del que no es sino su versin metadol6gica. Y contnibuye tam bign, junto com el principio de la notmatividad interna y positiva de los principios constitucicnales respecto de la totalidad de la production jus ridica, a elaborar una redefinicién adecuada del postivismo constite- sional de nuestros dias. 24INTRODUCCION* He recogido en este rohumen algunos ensayos de caricter general i ‘zodactorio, escritos en los dikimos diez afios, y los he dividido siguien- lo, en cada una de sns tres partes, un orden légico que no siempre se corresponde con el orden cronol6gico. La primera parte versa sobre cl problema de la naturaleza, la funci6n y la situaci6n presente de los es- tudios de filosofia del derecho; la segunda esté dedicada principalmen- te un anslisis del positivism juridico; la tereera conticne una critica y tun intento de interpretacin del iusnaturalismo. Como puede verse, son ejercicios sobre temas tradicionalisimos; pero son los temas de fondo @ los que nadie puede escapar y ante los que todo el mundo se ve obliga. do a desvelar sus posiciones, a poner en discusién sus preferencias, ‘Cada una de las tres partes esti dominada por una idea central. La primera insintia que la flosofia del derecho, como docttina unitaria, se ha vuelto obsoleta y que ha llegado la hora de desarticularla en varias disciplinas particulares que requieren una competencia espectica. La segunda est centrade en la tesis de que tanto la eritica como la defen sa del positivismo jurilico estén viciadas por la falta de distincion entre étodo pasitivo, teorfa del derecho positivo y ética legalista. Finalmen- te, la tezcera quiete cemostrar que el iusnaturalismo no es una moral determinada sino una determinada teoria de la moral y que, ademas, camo teoria de la mcral, carece de fundamento. Con estas afirmacio. nes, acompahadas de anilisis criticos e histéricos, me propongo ante todo trazar in itineratio, luego despejar el camino, y finalmente cerrac luna via equivocada. He dicho que estos ensayos son introductorios: en efecto, abrir el camino no es lo mismo que recorrerlo. Representan la indicacién de una direcci6n y, quizd, de un método, + Traduecion de Antees Greppi. 23JUSNATURALIBNO ¥ PasiTINIENE Junlaice” ‘Cuando daba mis primeros pasos en este campo de estudios no es- taba todayia demasiado lejana en el tiempo la superacién de la gran crisis de la filosoffa del derecho que habia servido como pretexto pata infinias interpretaciones ¢ invectivas a lo largo de tres décadas: haba sido supe- tada, devolviendo Ia filosoffa del derecho al seno de l filosofia general, de nuevo soberana, sefiora de las ciencias y la historia. De abi nacicron fantas corrientes en la filosofia del devecho cuantas eran las escuclas de Ia filosoffa general: més atin, quien quisiera emprender una investiga- , donde naturalmente cl término positive es el primero. Las dos antitesis no coinciden. ¥ no coinciden, como puede verse inmediatamente, porque ano de los dos términos, «iusnaturalismo», se esté manejando en dos acepciones com- pletamente diferentes, Como en varias ocasiones he tenido la oportuni- dad de comprobar que la discrepancia entre iusnaturalistas y positivistas es una dliscrepancia entre personas que hablan lenguas diferentes, me hha parecido que habia legado Ia hota de dar wn paso ateds y examinarla naturaleza de la discrepancia antes de entrar en ella. Es ana discrepan: cia que presenta, a mi entender, al menos tres caras: unas veces es, pura y simplemente, fruto de la sucesién natural de las escuelas; otras, es desacuerdo entre dos concepciones opuestas e inconciliables del dere cho, y oteas es una fractura futina entre nuestra educacién cienttfica y hnuesteas exigencias morales. Como he vivide a fondo en estos dilimos treinta afios esta discrepancia, en todos sus aspectos, estoy en condicio- nes de decir algo para evitar apresuradas tomas de posiciO Cuando nos iniciamos en el estudio de la jurisprudencia, en fa dé- cada de los afios treinta, la teoria del positivismo juridico era dominan- te, Nos habiamos acostumbrado a pensar que, fuera de ciertos cénones transmitidos por las escuclas positivistas, no habia salvaci6n paca el ju sta que quisiera desempenar seriamente su prolesién: el derecho na- tural era considerado un residno de actitudes no cientificas y habfa que desenmascararlo en todos aquellos hugares en los que pudiera aparecer. Por el contrario, al final de la guerra, cambiaron las ternas: vimos cio ‘muchos juristss, tras un examen de concieacia, pronunciaban ane com: pleta y apresurada palinodia, se arrojaban en los brazos del renacido derecho natural y dejaban caer sin remordimientos el positivismo en el mont6n de antigualias entre las que, pocos aiios antes, yacfa el derecho natural, en estado de completo abandono. Quedamas de este modo es cindidos enire la fidelidad a nuestro origen y Ia inevitable seduceidn de aquello que se presents con cl aspecte de Io inesperado y lo nuevo. Lo mas grave es que los afios de nuestea formacién facron también, cn Italia, los anos en que el viejo régimen liberal era paulatinamente sus tieuido por la dictadura, con una labor de lenta erosion de sus estructu- ras mis que de violenta transformacién reyolucionaria de sus institucio nes. En aquella situacidn, la concepeién positivista de respeto a uleranza de la legalidad asumié un valor progeesista y liberal de resistencia a la inteomision por parte del poder ejecutive y el partido domtinante, de de- fensa de la libertad individual eontza el arbitrio de los poderes priblicos. Pero en el momento en que se impuso la dictadura y la maquina del Es: ado totalitario comenz6 a funcionar regularmente, dando curso a la snueva legalidad», Ia concepeién positivista del respeto a la ley sitvié a 25Ja perfeccién para el uso contrario, es decir, para inculear la obedien- cia a Ia autoridad, para sofocar toda veleidad de resiscencia, pata justi- ficar cualquier delito cometido en nombre de una orden recibida de un poder al menos formalmente legitimo. Nos encontvamos asi, aunque a ‘muestra costa, en Ja mejor siruacién para darnos cuenta de la extrema inestabilidad de las ideologias juridicas, cuyo valor progresista 0 reac cionario depende de las circunstancias histéricas en que son sostenidas ¥ de los partidos que las reclaman. Kelsen ha observado repetidamente {que al lado del iusniaturalismo progresista —que es el tinico que suele ‘mencionarse— existe también un iusnaturalisino conservador, Por las mismas razones, puede decirse que al lado del positivismo reaccionatio, contra el cual se ia librado desde hace afios la batalla, ha existido también. tun positivismo liberal, ‘Ademés de ser un conflicto entce generaciones 0 entre concepcio- nes del derecho, Is oposicién entre iusnaturalisma y positivismo jari co surge, finalmente, dentro de cada uno de nosotros, entre muestra vo cacion cientifica y muestra conciencia moral, entre nuestea profesion de cienttficos y nuestra misién como hombres, Hay al menos un significa do de «positivismo jucidicon segdn el cual parece que solo aceptando el método de investigacién uilizado y recomendade por el positivismo es le aproximarse a ese ideal de rigor sin el que no existe ciencia en sntido tradicional de le palabra, simu ta sulu opinion. ¥ hay tam- bign por Jo menos un sentido de iusnacuralismo segdn el cual solo la apelaci6n a valores tiltimos, que trasciendlen todas las leyes pos ficadas por quienguiera que sea, puede salvar, en dlkima y desesperada instancia, la libertad de la conciestcia y, al mismo tiempo, la austeridad e integridad de nuestra vida moral, Ea calidad de cientifi- os tenemos comtinuamente la tentacién de defender algunas exigencias, del positivismo, con el mismo empeaio y la misma coherencia (aunque pueda parecer lo contrario) con la que defendemos las razones sltimas ddl iusnaturalismo en tanto que hombres libres. Existe, por tanto, tin li mite entre positivisme y iusnaturalismo que parte en dos nuestra per~ sona y en virtud del cual se termina siendo positivista o iusnatucalista, no tanto segsin Jos tiempos 0 las circunstancias, sino simplemente segin cl papel que desempeniamos en Ia sociedad! * La antigua edicin eastllana de ests nsroduccsin (en N, Bobbio, 2 problema ‘ei postviames janice, Badeba, Buenos Aires, 1965) conchia can el siguiente paral, fosente en Is werinialiana:«Pieisamente, por haber vivid «fod las motiros de fe ‘possi ene positivismajurisen iamatsalnmo mo he cride munca poder asarine deciddamente en no w ox bands. Sse mostra sinpatias imnatucatsies on la €pocs del postviemo winnlante, también he mostradosisypadae positives (nto etl deen ss de Keleen como en la blsaueds de argumentos comsation al derecho natura en esos ‘himosafios de renovado iscataralism. Ms que alstarme en ua de los dee bandon, 26 Dedico este libro a Alessandro Passerin d’Entréves y a Renato Tre= ves, con quienes, desde hace ya mss de treinta afios, mantengo un amis- oso y fecundo calaquio, Turin, marzo de 1965 NorseRro Bossio, ‘he peeferdo, en esas pigins, estar de aclarar a comple de los trminos de a opo- ‘son, la impolite reduce ef problama de sus relaciones tine sla lentes, sn delinciva,deroserar la zones por lax cuales lalstamienio en wag u oto Bando ¢6 ‘menudo elute de uns eleci6n itational yo de na reflexin mestaar (Ne del P) 27Primera Parte DERECHO Y FILOSOFIAPREMISA Que juristas yfilésofos del derecho estén dispuestos hoy a encontrarse, a discutir, a embarcarse en empresas comune de anilisis¢ investigacion «en parte, una constitacién ¥, en parte, poco mis que una sspitacion, La constatacién emerge con bastante claridad en el primer ensayo, don. de se expone el estado del debate sobre los principios y el método en los primeros quince afios después de la guerra y que podria llevar por tela los juristas puestor 2 orebar. La aspiracién, en cambio, es couscetucit: cia de la perspectiva flosbfiea expnesta principalmente en el segundo ‘ensayo, donde se rechzza la concepcién de la filosofia del derecho como flosofia aplicada, o de las falsas etiqueras, y se defiende 1a filosofia del derecho hecha por juristas contra la hecha por fildsofos. Tanto Ia cons- taracion como la aspiraci6n sirven para comprender mejor la desartici lacién de la filosofia del derecho en disciplinas particulates, propuesta en el tercet ensayo, Te:minada la cohabitacién forzosa que habia dado a la filosofia del dereche tradicional, cuando se la conocia por otro nom. bre, el cardcter de una enciclopedia juridica, termina también la unidad ficticia creada por Ia filssofia especulativa mediante la mutilacibn de par- tes vivas o mediante esa oscuridad sublime en la que todos los concep- tos acaban perdiendo su eontorno. Una de las maneras de entrar en el micleo de la disputa ha consistido ¢inventariluminar, con herramientas més afinadas y sensibles, la antice- sis que ha dominado siempre el panorama de la historia del pensamiento juridico, la que existe entre positivismo juridico y iusnaturalisino. A una interpretacién crftiea del p ico esti dedicada IA segunda parte, seguida de un apéndi a interpretativa del jusnatura- lismo, la tercera, seguida cle dos apéndices, a1 SITUACION Y ORIENTACIONES* 1. Nuevos problemas En Jos primeros afios tras el final de la guerra, en la licerauura jutidica italiana abundaron los exémenes de conciencia. Era como sila dicrada- ra, con sus desmanes, a guerra, con sus roinas,y la libetaciGn, con sus pro- bblemas, bubieran inte:rumpido brascamente la calmia que reinaba en los ims cincuenta anes. Por citar uno solo de nuestros mayores juristas, Arturo Carlo Jemolo, en un articulo titulado «Confession din givris. ta», escribfa en 1947; uristas y no jnristas, sobre todo en aquellas 20- nnas de Talia que habian sufrido la ocupacién alemana, nos dimos cuen ta de que a vida moral no puede reduciese a formulas, por ids que nos parezcan las mas fiabes, las més omicomprensivasy'. Le segufa Piero Calamandrei, en 1950, que en la inauguracién de un congteso intetna- cional de derecho procesal civil, celebrado en Florencia, lamentaba esa especie de «infatuacidn cientifiea» que lleva = los culeares del derecho sa creer que nuestras constracciones ldgicas, nuestros sistemas, son ms vyerdaderos, mas reales, se podria decir, que la realidad practica que se vive en las aulas de les tribunalese?, La crisis del derecho se convirtié cen um tema dominante y obligado: surgié una verdadera literatura de la stisis. No habia discurso general en torno al derecho que ne comenca- +a, sitnalmente, con una feferencia ala crisis y a la angnstia por la cri sis’, Hasta tal punto que hubo incluso quien habl6, aunque un poco de * “traduedon de Andrea Gres 1. agi sparse di deste e aoringafi, Giuliee, Min, 1957, p. 118 2. Siu ed proceso auile, CEDAM, Pada, 1987, Vg. 10 5, Ct ls conference congas one Yalemen Ua cil de Ditto, CEOAM, Pye «dua, 1953. Vease ona design general del problema cn G Tacelo, Su! problaae dla is del ditto, Giappichll, Tuts, 1957. 33‘fdas, de existencialismo juridico* y consiguié despertar cierto interés Quien expres6 dela forma mas dramatic eintensa este turbulento esta- do de Animo, que era casi desovientacién frente a la enorme dimension de los acomtecimientos, fue Giuseppe Capogzass, ilésofo del detecho y moralista, fallecido hace algunos aios, chyas paginas apasionadas, ator” mencadas, de una lucidez casi desesperada, tavieron entre los jaristas una resonancia que hasta entonces ningin filésofo habia tenido, En en. says como Hl ditto dopo la catastrofe (1950), Incertezeesull’ndividuo (1953), L’ambiguita del diritio contemparaneo (1953) y Su aleuni Bi ogni dellindividuo contemporaneo (1953) expuso las lineas maestras de una fenomenologia del Estado rotaitario y sus efectos, analiz6 el ex tado de indigencia del individuo tra las grandes transformaciones polt- ticas y morales ¢intent6 apuntar en medio del desorden algunas pets pectivas para el porvenir. Que ef derecho estaba en crisis era opinidn ungiimes pero sobre fas causas, el significado y los remedios de esa crisis los pareceres eran discordantes, Unas veces se trataba de la crisis del Estado de derecho; ‘otras, del principio de legalidad y seguridad juridiea, de laciencia «a, del sentimienco de justicia. Habla quienes pontan el acento en unos factores y quienes en otros. Pese ala disparidad de los reproches, los la imentos y los diagnésticas, saltaba a le vista tn estado de anime coum y, mis concreraments, Ia conviccion de gue quizé los jucitam tambien hhabian tendo una parte de responsabilidad en la exsis, por la resignada adoracién de a ley positiva, la extrema acentuaci6n del teenicismo que habia ocultado la visidn de los fandamentos yel fin itimo del derecho, la excesiva conflanza en la construccién y on el sistera, Si quisiéramos definir de manera sintética esta situacién podriamos hablar de srevtel- fa contra el formalisms. En esta revelea contludan varios intereses po Lmicos, de diferente procedencia, pero inspirados por tn propssita si- ail de revision de las teorias juridieas dominantes hasta entonces. De estas actitudes hay cuatro que me parecen fundamemtalesy merecen tn anilisis pormenorizado (a ellas estarin dedicados, respectivamente, los apartados 2-5): 1) una critica del positivismo juridico en defensa del derecho natural; 2) una critica del estatalismo en favor de una recupe- “age yamollacon de acorn nti inal del derechos 3) una ertin del legalismo que habsiadlebide abrir la via para una revisidn del proble- tia de las cms dl desecho, 4) ua cite del conceptualiome ja co en nombre de formas menos rgidas de interpretaciOn y de una juris prudencia mas abierta al estudio empirico del derecho. Se eataba, como 4. F, Camelund, -sistansinliomo phiicon; Fora iano LXXIM (1949), 99. 4 5. B Biondi, asitencisinno giridien © pirigpeadeaaa roatande, en St hare etn omore a F. Carats, CEDAW, Pada, 1880, Le pp. 99-116, 34 bien puede verse, de una serie de problemas elésicos de la filosofia del derecho: el problema de la justificacién étiea del derecho, el problema de la relacign entre derecho y Estado, el de las fuentes del derecho y, Por iltimo, el de la ciencia juridica, su fincién y sus mévodos. En la di, usidn sobre cada uno de estos cuatro problemas se puso el acento sobre aquello que, en la concepeién hasta entonces dominante, se habla vutel- fe ircemediablemente eaduco y al antigno formalismo se coatzapuso, en sada uno de estos campos, una orientacién més abierca al estudio de los Presupuestos éticos y de los fines sociales del derecho. Los examencs de Conciencia desembocaron, pot lo general, en actos de contricién, en co. rrecciones, eu firmes p-opésitos de renovacién radical. 2. Bl retomo del derecio natural Como primer remedio.a la declarada crisis del derecho se invoc6, sobre todo desde el lado de los juristas catdlicos, el retorno al derecho nati. tal, Se acus6 al positivismo juridica de no haber reconocido mas deres cho que el derecho puesto por el Estado y, par tanto, de no conocer otro criterio para distirguir el derecho valido del derecho invilido que el criterio meramente formal de la pertenencia aun sistema din’ (en sentido kelseniano), Las leyes restrictivas de la libertad, las leyes ciales y, en general, las leyes fascistas que habfan violado algunos pri cipios fundamentales sobre los que se sostenia el Estado liberal habfan vuelto a poner sobre la mesa la vieja pregunta: «éDehe obedeccr cl ci dacano a las leyes injustas?», En la concepeidn positivists del derecho ‘una pregunta como esta no podia siquiera ser planteada, porque el e terio formal permitia distinguir las leyes vélidas de las que no eran val das y no las leyes justas de las injustas, La distincidn entre ley justa y ley injusta precisaba un criterio material de distinci6n que Ja identifieacion del derecho con la ley formalmente valida no estaba en condiciones de proporcionar; precisabs, por tanco, un criterio de valoracién en virmud del cual Las leyes fueran enjuiciadas también respecto de su contenido, Este critetio solo pada ofrecerio un derecho cuyas reqlas fueran vélidas no ya a causa de Ia autoridad que las habia establecido, sino por su co rrespondencia con algunos valores supremos, reconocidos como mere cedores de ser perseguicos: y este derecho era, conforme a la tradicién, el derecho natural. EI problema no era meramente te6rico: reconocida In existencia del derecho natural, se segufa que tna ley positiva, para ser obligatoria, no bastaba que fuera formalmente valida, sino que debia serlo también materialmente; en otras palabras, no bastaba que hubiera sido formalmente promulgada, sino que debfa ser también coinciden- te con el derecho natural, es decir, justa. Y¥ cntonees, puesto que solo 35la ley valida es obligatoria, y solo la ley valida debe ser obedecida, la Ie ibppacages ereaitie aie vo canon oe eerie obedecida, Pero, para esto, era nevesario que el dececho natural pudie~ ta ser reconocido como derecho vilido, esto es, no como un conjunto de principios ideales en los que se inspira el derecho positivo, sein los tiempos y las circunstancias, sino como un conjunto de reglas obligato rias para todos los seres buisasios y, por tanto, taunbién para los legis adores, como derecho en el mismo sentido que el derecho positive. La formula «derecho natural vigente» nace en un congteso eelebrado en junio de 1949 y de un debate en las paginas de la revista de juristas ca- tolicos Justitia: esta formulaci6n representaba una toma de posicién, de un lado, contra los juriseas que no reconocian més derecho vigente que el derecho positivo y, de otro, contra la escuclas idealistas, dominantes en Italia en las primetas décadas del siglo, las cuales o bien habfan nega- do el derecho natural (idealismo neohegeliano) o lo habfan considerado como una puta idea de la r2zéan (idealismo neokantiano)®. En cuanto «vi- genter, el derecho natural era derecho en la misma medida que lo era el derecho positivo y, por tanto, era inmediatamente obligatorio; en cuanto snaturaly, cra jerdrquicamente superior al derecho positivo, de manera que una ley, para ser valida, tenia que ser también jasta, con lo que ala pregunta sobre si cl ciudadano tiene la obligacién de obedecer a una ley {unjust la respuesta debra ser megativa La exposicién mas acabada de esta doctrina radieal fue la del padse jesuita Salvatore Lener, quien propuso esta alternativa: © se renmuncia a ‘istingaironere derecho violencia hay que considera necesata en tos ordenamientos positivos la inmanencia de un orden de justicia, cuya valides trasciende a la que es propia del ordenamiento positive. El dere cho natural tenfa la funcién de complerar el derecho positivo, y cuando sa fancién era reconocida, la obediencia al derecho positive encon- traba un limite’. A la definicién formal del derecho, propia de los ju- fistas positives, los nuevos jusnaturalistas contrapusieron una defini- ciGn material, como la siguiente: «EI derecho es el conjanto de normas gue regulan, de conformidad con cl orden natural, las relaciones de Ja vida social, Con el fin de garantizar, mediante la convivencia ordenada y la cooperacién social, el logro del bien comin". Y hubo incluso quie~ ‘nes, considerando el orden natural como orden racional, afirmaron que tuna ley contraria a la raza no era validla y que para declarar su invali- 6. Lasacss del eongreso otras xeitos sabe lfm se enenenran rcogidosien el volumen favo nara wgent, Stain, Rema, 1251 7." 8, Laner,eLa certeta de dst il deta natarle el magitera dela chiesa, cn Seite somone oF. Carmela 1, pp 345-388 By E,-Garbagnati ll gindice i frome nls legge tngivstay; Jus (ms) TE (1954), pay, 36 clez.no era necesario derogarla?. A una afizmacién de este tenor no habla Uegado siquiera el pontffice, el cual en un discurso, hoy ampliamente sonocido y debatido, en junio de 1949, enumerando algunas «notmas fondamentales» de la conducta de los jueces, habia afirmado que «los jueces no pueden en ningiin caso reconocer expresamente y aprobar una ley injusta», pero habfa afadido enseguida que la no aprobaciom de la ley injusta no implica siempre y en todo caso el deber de no aplicarla, 3. Phevalismo jurtdico Si una de las consecucncias del positivism jusico era la reauceién del derecho a derecho estatal 0, como se dijo entonces, a coucepeidn mo- nisea del derecho, lo cierto es que el Estado coralitario lleg6 a ser visto ‘como la méxima expresidn del positivismo. No faltaron, tanto ex Ita- lia como en Alemania, quienes atribuyeron a las doctrinas positivstasy que confiaban al Estado el monopolio de la produccin jurfdica, una grave respousabilidad por el roralitarismo 6, al menos, pore] escaso es- Diritu de resistencia de los juristas ante los excesos de la dictadura y los diversos intentos de justificarla. Hubo inclaso quienes consideraron el Bsado toxaitario como la consccuencia natural del positivism juridico ue, al no reconocer mas ordenamiento que el del Estado, habia contsi= buido al proceso de formacién del Estado modetno, desarrollado a tra- ¥6s de la progresiva deslegitimacién de los entes inferiores. Este aspecto de la crisis del derecho sel que hizo que los movisnien- tos de reacci6n contra el positivism se volvieran hacia la teorfa instit- ional, 0 de Ja pluralidad de los ordenamientos juridicos, que fuc res- taurads con todos los honores. A diferencia de Ia doctrina del derecho natural, de antignos origenes, pero poco grata alos jurists, la teoriains- titucional del derecho habfa tenido en Fala antes del fescismo, por mx to de Santi Romano, una amplia difusi6m, y wo le habfan faltado recono- cimientes y aplicaciones inchiso durante e fscisma'®, Uno de los debates que mas pasién suscits, y todavia suacta, entre filésofos del derecho y joristas en Ttslia en ua panorama de la teorva del derecho italiana en las dleimas décadas este seria un punto de partida casi obligado—es si el dezecho es norma o institucién, ses Icito hablar de ordenaricatos ju dlicos en referencia 2 grupos organizados que no sean el Estado. Por mas 9%. D, Baubero, ltivatureatone del dio matical (us), (1952), pp. 43 08, 10. Uns de as peimerasy ms interesante aplicaciones de la cork naiacinal (studio de problemas ucdicosconereroe fe In de W. Cesarni Sforza, ll ert del ie ate Riva Hallo pore scones sche (nse) IV (929) pp. ABATE 37que la ciencia oficial siguiera anclaca en el dogma de la estatalidad del derecho, Ia reorfa del pluralismo juridico nnnea fue abandonada. La cri- sis del Estado le reabrié las pertas: un joven filésofo del derecho, en un libro de 1953, La storia come esperiensa giuridica, tom6 la institucion, ampliada hasta incluir en ella toda forma de organizacidn social (tam. bien la relaci6n juridica es considerada, en esta obra, usa institucién), ‘como la nacién clave de la experiencia juefdien. La historia humana, con. templada desde el punto de vista de Ja institucién, resulta mas movida yarticulads que desde el punto de vista de la teoria estatalista, que con- Sidera como tinicos protegonistas de los acontecimientos histOricos a los Bstados (y, en particular, a los grandes Estados). Quien quiera hacerse ‘una idea del prestigio alcanzado por la teoria de la pluralidad de los or- denamientos entre tos jurstas deberfa leer los estudios, aetaalmente en curso de publicacién, de un jurista, Salvatore Romano, que considera la esfers en que se sini Ia voluntad normativa de los particulares como un en lugar de «dere cho espontincor, pero el blanco polémico sigue siendo el mismo. Con- viene notar ademas que, en este caso, Ia critica de Ia teorfa tradicional de las fuentes Ievaa a recuperacién de otza de las fuentes que el positi- vismo habia convettidy et fuente secundaria el propdsito principal de este autor, en efecto, es reivindicar el poder scuasi-creativo» del juez en el xeconocimicnto y la integracién del derecho internacional no escrito. En el Ambito de una revisién de Ia doctrina tradicional de las fuentes también en el derecho interno, el problema de los podercs del juer ha sido objeto de estudio por parte de una corriente que podemos denomi~ at, aunque de forma algo genérica, antilegalisea. La reaccion se mani- fiesta en el rechazo de la doctrina de la supremaefa de la ley y en la crti- ‘ca de la coneepei6i del valor meramente declarativo de la actividad del juez, aunque se menoscabe el ideal, en otros tiempos indiscutible, de la seguridad jurfdiea. Fn la renovada subordinacién del derecho positiva al derecho natural ha habido quien ha creido poder atribuir al juez el poder de no aplicar la ley injusta, si bien, con arguientos tomados del dere- 14, =Dirito positive e dst imermarionan e Sviti di dvito interalonale te ‘onone iT. Prash Giullee, Milsn, 1957, 1, pp. 3-45. Del smo autor wéaue tambien el Snteior trabajo Seencr giidcae dnteoPaermacionsle, ists, Midd, 1950, Combi. ‘oy tener defensr dela eoneepeiin sie ens camnpa del derecho internacional eyo Telia, Quads, Dirtan mueraatanatepuben, Pet, Palcrme, 194% pp PTs, 63 Yess ahora ined. de 1963, pp. 26 681 2, lente, Problen dfn genehele dl tnt, Liguort, Nips, 1958, 96 1S. G. Baril, Lt lenteone e Mntegrsionn del ditto intnsazionale now seit 1a bers appreceamento del pice, Goalles, Milan, 195}, pp. 19,80 40 HITUACION ¥ O€tENFACIONES cho positivo!S o como propuesta de reforma legislativa!, Pero sin llegar ‘estas posiciones extremas, algunos de los mas autorizados procesalistas hhan percibido la insuficiencia de la docttina tradicional que se aegaba a admitir el momento creative de la decisién jedicial y reducta la actividad lel juez a mero gjercicio de légica formal. Carnelutt, en 1951, escribia: ‘Sc podria decie que el procesalismo esti produciendo o ha producido yauuna revalorizaciGn del aicio y del juez, que el codieismo habia impra- ‘dentemente devaluado. Gomo consecueticia de estos estudio el centro de gravedad del mecanismo juridico, que se habia desplazado del juicio alaley, va gradualmente aproximandose de nuevo al juicio>"®, Calamandrei, en uno de sus wkimos escritos, record6, como adver- tencia, que en las antiguas representaciones la Justicia, sentada en su tro- no y rodeada de sus hijas, tenia en brazos a su hija predilecta, la Equi dad. No en vano uno de los temas més debatidos en estas diltimos afios haa sido el de Ios sjuicios de vator» en la actividad interpretativa: Ia in- sistencia con la que se pone de manifiesto el momento de Ia valoracién, subjetiva por parte del juez 0 de la decisi6n no recondueible al viejo es- squenta del silogismo judicial acaba poniendo en crisis, definirivamen- te, la vieja concepci6n septin la cual el juez, al aplicar el derecho, leva a cabo una operaci6n meramente l6gica”. 5. La disputa sobre fos métodos Esta mayor atenci6n prestada al estudio del problema de la decisién ju- dicial, comtin a los principales juristas italianos en esta dltinta posgue- tra, nos Hleva al dltimo capfculo de la reaccidn antiformalista, relativo al método de Ja ciencia jurfdica. El Methodenstrait ha estado siempre vivo en Italia; pero mientras entre los afios veinte y cuarenta estaba en. primer plano sobre todo el problema ceérico de la naturaleza y los If mites de La ciencia juridica, ahora estd el problema mas conereto de los métodos de interpretacién y su aleance prictico. La tendencia general ‘va hacia [a ampliacién de los instrumentos hermenéaticos, hacia el re- 16, E, Garbagnati, oll gicice di front lla legge ingiustoe Js (a), I (1951 oesiies 17. “E. Favar, ull problema della legge ingots, en Scit gird i onore dt A Stiaoia, Zanichelly Bolonia, 1953, V. pp. 201-217 18,” sBllancio sol postvismo gearcicow: Rift trimastrale di diva pubblico 1 (1951), p-293, Miscarde en Discora iatorng ol dita, CEDAM, Poet, 1392. tl p24 19. "oLs funzione della gorigpendenes nel erp pscnte» (1995), eu Shad pro 29 ciile, CEDAM, Pads, 1957, Vl. 97, 120,” Veaase sobre todo L. Calan? guild oalorenetMinterretaione gurdice, CEDAR, Padua, 1954, y C.M. De Matin, gidato di quite mel processo cle, (CEDAM, Paina, 1958, alconocimiento de ua mayor hibertad del intérprete, en definitiva, aqui ‘también, hacia la liberaci6n de los prejuicios formalistas; esta tendencia llega ineluso al rechazo del método sistemdtico y-a la propuesta de wn retorno a la jurisprudencia romana como ars bon et aeapui, Bn Ja mayor obra italiana sobre interpretaciéa, Emilio Betti conce- de un amplio espacio a la valoracién de los intereses y, como se ha ob- servado, demuestra haber aprendido la leceién de la jurisprudencia de intereses, que pretende introducir en la doctrina italiana. No falta, tam- bign en la obra de Betti, la polémica contra el formalisino de las teorias tradicionales: «Considerar la f6rmula en sf misma, en si abstracto va~ lor l6gico, aislada del elemento teleologico de Ia norma, es un procedi- miento ilegitimo y manifiestamente contrario al canon hermenéntico de la totalidad, que impone entender la norma como instramento para un fin y encuadrar este riltimo en la orbita del sistema en su conjuntor##. A In actividad del insérprete se le atribuye el cardcter no ya de «opera cién de nacuraleza aritmética», sino de eapreciacién», Por lo demas, 1a batalla mis intensa por Ia renovacién de los métodos interpretativos ha sido la iniciada por Tullio Ascarelli quien, en diversos trabajos", insiste en poner de relieve el valor creativo de Ia interpretaci6n juridica y as- pir a que los juristas omen conciencia de Ia brecha entre lo que ellos Green que es el trabajo del intérprete y lo que es efectivamente, Hay, sin duda, en el pensaimiento le Ascarelli una influencia de las concep” ciones mas arriesgadas de la interpretacién, nacidas en los sistemas anglo- sajones, Aunque no pueda hablarse en absaluto de un injerto de «realisina, jutidico» en el tronco reseco del positivismo tradicional (Ascarelli no deja de ser positivista y normativista), su orientacién podria ser ilustrada mediante la distinci6n de Pound entre law in books y law int action: el problema central esta cn desplazar la mirada de los juristas del derecho escrito en los cédigos al derecho que vive y se desarrolla en tna deter minada sociedad incluso a pesar de las reglas escritas, Ascarelli obser- va en numerosos lugares que algunas instituciones del cddigo no tienen, reflejo en la realidad y que, al contrario, instituciones cuya importan cia préctica es cada ver mayor no cuentan con una regulacidn escrita: 21, B. Blond, «Sclenzagiurdien come arte del gissow: Jus (ns) (1950), pp 145 22, Inverpretcione deta legge e delat ganic, Gare, Milt, 1949: véae soe ‘re oo ls pp. 181 = El fagmenr ctido eaten ap 184 23, Mencionamos algutos de elo: «Furaioal ecoaomiche e ate giariil nella nica delineerpretaione= (1946), en Sagi gravid, Car, Milk, 1949, pp. 43-107, ‘Prcfcionen a Sind dito compara win to di iterpretaelones Gift, Min, 1952, Pp. Ul eDispote motodologche e cones di valuationen (983), Somat dee Econmerciale, Gud, Nii, 1985, pp. 467-479; laezpresaione del dite stadia del Sisto comparatos (1954), i, pp. 48-519, oy SITUACION ¥ onleWTACIONES lamentablemente, los juristas se ocupan mas de Jas primeras que de las seyundas. Una correccidn de la orientacién tradicional solo puede ve- segiin Ascarelli, del estudio de la funcién econdmica y social de las instituciones jurfdieas, que permite adaptar ineesantemente el derecho. ‘sna realidad cambicnte y que convierte la labor del intérprete en una obra de creacién juridica. Pese a que las bases filossficas de Ascarelli estan en el historicismo, que dominé la filosoffa italiana durante algu- nnas décadas, su manera de enfocar los problemas de Ia interpretacion puede adscribirse a la corriente general de la jurisprudencia sociolégica ¥ es Giertamente la expresin més viva y coherente, entre las que han aparecido hasta el momento ea Italia, de tendencias poco aclimatadas ala ciencia jurfdica continental’, Acertadamente observa Ascarelli que bajo la diferencia de los mé- todos se esconde una diferencia en ef modo de concebir Ias relaciones del individuo con la sociedad, una diferencia que, en una palabra, po- ‘demos llamar ideol6gca. Esta tesis ha sido aceptada recientemente tam- bién por Bagolini®S. Fxtendida a todos los problemas fundamentales de la teorfa de derecho, dicha tesis puede servir como comentario y como prueba del cuadro que hasta aqui hemos ido trazando: Ja reacciGa anti- formalista, en sus difecentes aspectos, se inserta en un horizonte ideol6- gico bastante definido y es expresién de una nueva sensibilidad respec~ Yo del Hstado y su huucién, de una nueva concepcién de las relaciones entre sociedad y Estado, 6. Momento de pause ‘Una vex expuestas algunas tendencias polémicas sigo estando lejos de su- gerir que la reorfa del derecho en Italia haya sido puesta por entero paras arriba. Los juristas son, por lo general, conscrvadores y no se fian de las novedades. Ademés, clgunas de estas reacciones habfan sido demasiado claramente motivadas por el gran impacto causado por la guerra como para sobrevivir al retarno a la normalidad. For tanto, no han faltado, en cada uno de los problemas hasta agu mencionados, las resistencias, las ccfticas abiertas, el rechazo mAs 0 menos fundamentado, Tengo la impresion, empezando por el primero de los puntos men- cionados, que el retorno del derecho natural no ha recorrido demasia- do camino: ya entre los participantes on el congreso de 1949 haba 24, Sobre contenido y el pessaniemto de Ascarel, ctl ensayo «Talli Aseare- lie Belfagor XIX (1969), 9p, HL-Aa4, 546-505. 25." Bagolni, sla Celta del merodo nella gurispnadeneans Riis trimesrae di ito» procediea civil Xi (1957) pps 1084-1067. 43quienes defendian el principio positivista de que una cosa es Ja justicia yotra la validez, ¥ que aunque el derecho natural permite valorar la jus- {icia 0 injusticia de una ley, ello no impide que una ley injusta pueda ser valida y el juez deba aplicarla, Entre las réplicas inmediatas recor daré Ia de Scaspelli que consideraba el mérodo juridico positive como una condicién esencial para el buen funcionamiento del estado libe- ral democratic, en el que la condena y la eliminacidn de Ia ley injusta no esté confiada a la resistencia individual sino a instituciones regula das por el derecho positivo; y observaba, ademas, que el peligro de un abandono del método positive por parte de los patticipantes en aque~ lla discusién era mucho menos grave de lo que podria parecer por el titulo del libro#. Recientemente, con ocasion de la traduccidn italiana el libro de Leo Strauss Natural Right and History" han aparecido dos criticas adversas de Fass®, en las que se presenta la tcorfa del derecho natural como wna teoria agotada y se muestran sis aspectos caducos: Sobre todo en Italia, of retomno al derecho natural tiene un significa do casi exclusivamente politico, pues se trata, en tna cuarta parte, de usa reacidn al fscismo y, en ls tres cuartas partes restantesy de Mie~ lo al comunismo, inserto en una Corriente més amplia de reconguista catclican™, La revindicacion del derecho natual por pare de ee he ristas tiene a menudo el valor de un rito meramente propiciatorio. Es proclamade solemnemonto en lan ectcimonias oficiales v en los diseure 08 de apertura de los congresos, Pero no parece que los juristas se dejess atrastrar por las consecuencias a las que deberia llevat la admision de un derecho natural, superior al positive, esto es, que una norma, para ser vilda, debe ser también usta, La dicncibn entee derecho'y oral sigue sienelo dominance: y si esto es indicio de positivismo habr4 que concluir que los juristas siguen siendo positivietss. Ciertamente, menor resistencia ha encontrado Ja teoria de la plralidad de los ordenamien- +08 juridicas, que contaba con rafees profundas en la doctrina italiana: hoy parece que esté llegando.a convertise incluso en communis opinio. Recientes objeciones, formuladas por un defensor de una concepcién finalista del derecho, parccen clictaclas por considetaciones morales y sabe suponer que no van a tener mucho éxito”. ‘Tendria la tentacién de concluir acerca de este punto que lo que esta cn crisis no es tanto el Positivismo, si por positivismo entendemos la doctrina que no recone 26, VU. Scape Ditto naturale vigente in: Ozcdente 1X (1953), pp 99-125. * L Stats, Dincho natwat 2 historia, Circa de Lectores, Barcelona, 2000. 27. sbititta matsrale esorkcieinom Mins VII (A958). m.78,p. ) El ou a ees geet esoggetvi dri natorales: Rite dda ce TV 1980, 28D. Bacbero, , «a eada ino segiin sus necesidadese, etc); 6) anslisis y definicién de nociones gene- tales, que se consiceran comwnes a todos los ordenamientos juridicos, saya clatificacién suele servir para delimitar el campo del derecho de 108 campos fronterizos de la moral y de los usos sociales, comio justicia, derecho, ordenamiento jurfdico, norma, abligacién, sancidn, validez, eficacia, derecho subjetivo, poder, etc.;c) estudio del derecho como: fenémeno social, comprendiendo en concreto investigaciones sobre el origen histético del derecho, las distintas fases de su evolucién, la fun- Tradueeidn de Andrea Greppi 60 ponde el estudio del derecho como fenémeno histérico y social y, por tanto, de aquella serie de problemas que suelen conocerse con el nom- bre de «relacion entre derecho y sociedad». Con esta tercera encarna- cidn la filosofia del derecho acaba desembocando en la sociologtajuridi- ca (y las disciplinas auxiliares son, esta ver, las ciencias sociales). ‘Como si esto no bastara, a esta wriparticion se le eseapaba toda una serie de problemas que suelen ser considerados como pertenecientes la filosoffa del devecho y de los que se han adueitado paulatinamente los fil6sofos del derecho, llegando inchuso a convertitlos, al menos en Ita- lia, en su objeto de estudio principal y prelerido: me refiero al problema ‘metodoldgico de la ciencia juridica. No sé i es el caso de hablar de una ‘uarta y més reciente enearnacién de [a Gilosofia del derecho. Lo cierto 5 que wna buena parte de la disciplina denominada sfilosoffa del de- recho» coincide hoy con los estudios cada ver mis difundides de meto- dologia juridica. Aqui el filésofo del derecho cuenta eon el ausilio de la teoria del conocimiento y de la Logica. No voy a entrar en este momento en la discusién sobre la oporta~ nidad de que materias tan dispares y que precisan competencias expe- cificas muy distintas entre si —de fildsofo Ia primera, de jurista la se- gnnda, de socidlogo la tereera, de I6gico la cuarta— por el mero hecho de estar todas englobadas bajo el nombre genético de «filosofia del de- echo» sigan siendo atuibuidas en nuestros planes de estudios a.un mis- mo profesor. Me limito a observar que laexcesiva extensién del dmbito dentro del que en naestras faculzades el filésolo del devecho tiene la i= bertad y el deber de moverse refleja, de una parte, una situacién que en los hechos ha sido ya superada, esto es, una situacién en que la distine ign nitida entre varias esferas de conocimiento no habla liegado tod: via a cumplirse y, especialmente, en que dos de los campos de estudio citados, el dela sociologia y el de la metodologia, no habias sleanzado todavia el desarrollo de estos filtimos afios: y es que, en efecto, si se ob- sexva cou detenimiento, los filésofos del derecho en Alemania y tam- bin en Italia, a comienzos de este siglo, clebatian prineipalimente sobre los problemas de la idea y el concepto de derecho, que corresponden _g70550 modo a las dos primeras tareas, Y, de otra parie, reproduce una ‘concepcisn de la filosofia que se ha vuelto obsoleta 0 que, por lo me- 1808 yo no considero actual, segrin la cual la filosofia es una concepeién slobal del saundo y el filésofo es un ser omnisciente que mete baza en. todas las cuestiones y tadas las resnelve sobre la base de esa concepcién. Si se me pidiera opinisn sobre la docencia en filosotfa del derecho pro- ppondria que esta materia que, por la wentacién que sipone oeuparse de tes 0 cuatro tareas distintas, invita al docente a ocuparse de demas: ddas cosas tomara el nombre que mis se aproxima al contenido efectivo de una steorfa general del derecho y se pusieran en maucha ensefanzas 61colaterales, allf donde todavia no las hubiere, de historia de las ideolo- fas politicas, de sociologia juridiea y de logica juridica. Sé bien que algrin colega en Italia pociria acusaeme de hacerle un flaco favor a la disciplina que imparto desde hace muchos afios. Le con- ‘estaris que en mi hipotética reform (que por lo demés nsnea Negara a realizarse) la nica cosa que acabatia desapareciendo de la flosofia del derecho es el nombre, Pero no es culpa mia si este nombre se ha viseleo cada ver mas genérico y, por tanto, inatil, y hasta peligroso, y continda siendo pronunciado con ostentosa superioridad por los filésofos y con indiferencia maliciosa por los juristas. A cambio, In ventaia seria climi- zat para siempre la disputa, paramente verbal, que ocupa tantas piginas e los tratados, sobre cusl es Ia verdadera naturaleza de la filosofia del derecho, sobre sila verdadera tarea de la filosofia del derecho es la de formula juicios de valor sobre el derecho vigente o la de construit la ‘estructura formal del ordenamiento jaridico, o sobre sies ideologia po- Iitica o critica de la jurisprudencia. Por lo dems, dado que «filosofia del derecho» no es sino un nombre, no hay nadie que tenga su mono: polio. Cualquiera tiene derecho de usaelo a si manera, y también, silo desea, de sacarle partido o de no usarlo en absoluto, Como mucho, si hhubieta que seguir empledncolo en Ia forma més cercana al uso tradi- ional, dirfa que de las cuatro tareas examinadas, aquella ala que mejor se adapta el nombre es la primera, 0 teorin de la Justicia, y la-cuarts, © erftica de la jurispradencis, 2. Bl problema deontolégico No todas estas distintas tareas de la ilosofia del derecho han sido cul- tivadas con Ia misma inensidad en Italia alo largo de las tkimas déca- ddas. Como informacién prelimina, aunque algo aproximada, dirfa que la segunda y la euarta, esto es, las que se refieren a los problemas de la nocion de derecho y 2 los de Ia exftica metodolégica, som los que mayor atencién han suscitados mientras que la primera y la rercera han queda- do algo relegadas, esto ¢s, las relativas a los problemas de la justicia y de la relacién entre derecho y sociedad. Comencemos por el problema de la justicia, Bl panorama que se nnos presenta es bastante pobre. Bl tinico intento de elaborar una teorfa de la justicia es el realizado por Giorgio del Vecchio en una obra bien conocida que se remonta a 1223. Aparte de esto, no hay nada mds que mencionar, salvo la perpetua disputa entre partidarios y detractores del derecho natural. Las filosofias oficiales, dominantes en Tealiaen el cam- bio de siglo, positivismo ¢ idealismo, rechazaron decidicamente el de- recho natural y, a pesar de la diversidad de sus respectivos puntos dle 62. ppartida, coincidieron en el punto de Hegada, es decir, en Ia afirmacién de que de la vieja doctrina lo Gnico que pouta set rescatado era la exi- gencia de no conformarse con el derecho postive como iiltimo eriterio die valoracién de los hechos humanos, Un positivista como Levi habla. ba, siguicndlo 2 Ardig’, de sidealizaciones sociales»; un idealista como Cammarata, de «critica de las leyesr. Pero ni las idealizaciones sociales diel positvista ni In erica de las leyes del idealisea quedaban ancladas en valores absolutos,situados fuera de Ia historia, que habian de ser extra dos, como hactan los iysnaturalistas, de una naturaleza humana siempre {gual asf misma, Entre los juristas, por lo demas, iba abriénclose paso el formalism juridico, y con esta expresién entiendo la doctrina segin la cama lo que caracteriza a una norma jurdica no es el tener uno t Otto contenido, que solo puede ser valorado segéin el criteria de lo justo y lo injusto, sino el tener ana forma determinada, como por ejemplo la de norma impuesta por los Grganos del poder supremo, Para quienes se sitian en ua punto de vista formal, para que una nor- ma sea jusfdica, no importa que sea just; fo Gnico que importa es que haya sido establecida ror Ia autoridad que exté aucorizada para producit formas jutidicas. Una de las consecuencias mis obvias de la concepeién formalista del derecho era que el derecho natucal, al no ser formalmente vlido, no podia siguiera califiearse propiamente como derecho. Uno de tom aids conocidos jurstas falianos, Carnelutt, « la vez que se alejaba del agnosticismo ético mantenido hasta entonees, yreconocia Ia existen- cia de leyes morales hs que el derecho debe obedecer, negaba que tales Jeyes pudieran ser leyitimamente consicleradas como «derecho naturals, porque «el derecho, como tal, no es, no puede ser mas que positivo, un conjunto de mandatos humana. Se podria concluir que ante la expte- sin «derecho natural los filésof0s, tanto positivistas como insnaturalis ‘as, drigioron su ataque contra el adjtivo, mientras que los juristas con- tea el sustantivo, Ante la pregunta: «£Qué es el derecho natural, unos negaron que fuera natural y otros que fuera derecho. Y sobre el campo de batalla, del derecho natueal no habla quedado ni rast. En os limos afics el escenario ha ido cambiando. Con igual fun- damento que en 1929 Felice Battaglia escribia un pequefi libro sobre la Crisis del derecho natural, hoy podtia escribirse uno que retomara el tio del viejo libro de Charmont, La renaissance dt droit naturel (1910). A mi jucio, cn pasado dos cosas. Primera: a aparicion de los Estados totalitarios y In catistrofe de la Glcima guerra mundial han he- cho despertar a los jurstas, tanco en Italia como fuera, del suefio dog- iitico. Se dieron enenta de que el derecho postive que habfan consi 1. Metodelogis dal dvtto, CEDAM, Paha, 1939, p30. 63derado hasta entonces como una fortaleza st habia conyertido en una prisién. Ese mismo derecho que habfan considerado, kantianamen- fe, como garantia de la libertad externa del individuo se presentaba, 3 Ja manera marxista, como un mero instrumento de dominacién, Pero luna vex comprendido que el derecho era un simple medio, habfa que vol- ver a ocuparse del fin. Y la via més fécil para encontrar tn fuindamento al derecho positivo cra una vez inds la vieja via del derecho natural, [a ‘via que les indicaba una tradicién nunca del todo clausurada, solamen- te adormecida, Segunda: en el terreno filosdfico se habia producide ‘una crisis andloga, Aquf esos mismos acontecimientos habian puesto en entredicho la fe, propia del idealismo hegeliano, en la racionalidad de Ja historia: la astucia de la razén habia tejco traumas tan sutiles y com- plicadas que hasta los representantes de la razén, los fildsofos, habtan acabado perdiendo el hilo. El idealismo, que habla sido Ia filosofia do- minante, en esos afios fue perdiendo terreno: muchos de sus partida- os formaron una derecha idealista que se declata espiritualsta y ha establecido una alianza con la religién dominante. Al misino tiempo, debilitado hasta la extenuacion el poderoso adversario, ha conseguide levantar la cabeza el neotomismo, nunca definitivamente abatido. Es. piritualismo y neotomismo son dos viejos paladines del derecho natu- Fal: el punto de anclaje que esas doctrinas podian oftecer a los juristas ‘stabs en ol viejo puerto del derecho natural. Fue ust wuino, al mismo tiempo que los juristas se sacudian de encima sw proverbial agnostic ‘mo © inteataban sali de los muros domésticns del dezecho positivo, los fil6sofos les colocaron en el catnino, lista para el uso, la sokicion del de~ secho natural, (Pot mi parte, habria preferide que ia aventura, el vi je de descubrimento de los jurista, fuera mucho mis larga: me temo ue del dogmatismo positivista hayan pasado a un dogmatismo distinto Pero aqui me limito a describir lo sucedido y no aftado mas). El mismo Carnelutti, que en 1939 afirmaba que no existe mas derecho que el de- echo positivo, en 1951 escribia que el derecho positive nace como us producto artificial sobre el tronco del derecho natural, cl cual a su vez brota espontineamente en el mundo del espiritu como las plantas en el mundo de la naturaleza’. ELencuentro real entre filosofia del derecho y juristas en busca del derecho natural tuvo lugar en un congreso de la Unione dei giuristi cattolici en 1949: de ahi surgié un libro titulado Diritio naturale vigen fe, que no destacs tanto por la sutileza teérica como por la superviven cia del prestigio de una vieja f6rmula, que sigue siendo invocada a pesar dde que la erftica Glas6fica e hist6rica haya demostrado su insuficiencia, 2. tdancio del positivieme gundieon Riva simestrae slit pubblico 1 (195 Ny 284, Mis tarde en Disors itor al dito, CEDAM, Faton 1353, 0 Tp. 255 4 La tinica propuesta irteresante, pata el historiador de las ideas, estaba ‘en el ticulo: Ios juristas habfan rechazado hasta entonces el derecho na- tural porque consideraban la positividad como un elemento caracteris- tico del derecho. Ahora finalmente lo aceptaban porque estaban con- ‘yencidos © les habian conyencido de que también el derecho natural, al jgual que el positivo, es derecho vigente, esto es, no un sistema pura- iments ideal ino un sstema real de norma, bligatolas, con la misma. fuerza, si bien con distinto titulo, que el dezecho positivo, En definitiva, derecho natural vigentes ha sido una f6rmule de compromiso, a la que Jos filésofos han prestado la sustancia, y los jurstas, la forma, 3. El problema ontoligico El tema central de los fildsofos del derecho en Italia ha sido el ontol6- ico, 0 del concepto de derecho. Aqui el panorama estuvo dominado, por dos disputas de earacter procedimental: 1) si el concepto de dere- cho, cuya elaboraciér. corresponde al fil6sofo, es a priori o a posterio- 15 2) silos caracteres diferenciales de derecho han de sce buscados en la norma en cuanto tal 0 en fa actividad del sujeto que dicta la norma, Ambas disputas nacieron y se desarrollaron en el chima antipositivista gue en Talla, comp eu vive lugurer, catucterieaba al pensaniteute ler sdfico en las primcras décadas del siglo y constituyeron dos diferentes intentos de reafitmar, desde puntos de vista dispares, la primacfa de la filosofia sobre la ciencia. Frente a la reduceién del concepto del dere- ‘cho a un concepto empitico, obtenido por medio de la generalizacién de los datos ofrecidos por la sociologia, jos neoidealistas, como Prrro- ne, Del Vecchio, Ravi, afiemaron que Ia tarea de la filosofia habia de ‘consistir en elaborar un concepto a priori de derecho, como presupues- to y condicién de la propia experiencia jurfdies. Frente a la preten- én de los positivist, que asprraban a conocer el fenomeno jnisico «en su objetividad, los neohegelianos, con Croce y Gentile a la cabeza, partiendo de la hipétesis de que cl derecho es un momento del Espiritu Universal, que se resue-ve en una determinada disposicién del sujeto ante su actividad prdetica, consideraron que la esencia del derecho no de~ bia buscarse en hechos objetivos como las normas y las instituciones, sino en una particnla: determinacién de la voluntad. Se hablo de vo Juntad econdmica (Croce), de voluntad elegica (Gentile), de voluntad constante (Pekelis), de voluintad normativa (Cesarini Sforza), y también entre filésofos que ne eran seguidores de la filosofia neohegeliana, de vvoluntad que ha alearzado la conciencia del valor de la accion (Capo- sgtassi) y, recientemerte, del derecho pura y simplemente como a vided (Piovani) 65Pese al clamor suscitado por estos debates procedimentales —a jo- ‘yen escuela idealista se jactaba de haberle dado la vuelta al punto de visea tradicional en el estudio del dezecho, contemplado ya no a parce obiecti, sino a parte subiecti—, a mi jnicio, a importancia es menor de la que se tes atribuy6 cn Italia. Lo que cuenta, sobre todo en una resetia informativa como esta, son los resultados: no los procedimientos, sino la sustancia, or lo que respecta los resultados considero que las respuestas a la pregunta «Qué es el derecho?» pueden elasificarse en tres grupos, en funci6n de que el derecho haya sido considerade: 1) como relacién in tersubjetiva; 2) como norma de conducta; 3) como institucién social, 0 sociedad organizada. Y advierto enseguida, como prueba de Ia escasa im portancia que debe reconocerse a las batallas sobre presupucstos procedi- mentales, que en cada una de estas clases ban acabado encontrandose en amor y compaiifafl6s0fosy juristas que provienen de corrientes distintas y.son feroces adversarios precisamente con respecto a tales presupuestos Eaure los partidarios de le teoria del derecho como relacion intersubje- fiva, l neokantiano Del Veechio, el idealista absoluto Battaglia y ef po- sitivista Levis entre los partidarios de la teosfa normativa, el gentiliano ‘Cammarata y el jurista Carneluttis entre los defensores de la concepeién institucional del derecho, un jurista positive como Romano y filésofos de fomperamenta y orientacisn tan dispar como Capograss! y Passo, Si hay una caracteristica entre los fil6sofos del derecho «ue merez- ca resefarse, cualquiera que sea su orientacién filoséfica, es la tendencia a absolutizar las categorias de las que hacen uso, eliminando las diferen- cias especificas para ver inicamente Jo que hay en comin, ereyendo que de esta manera van a conseguir eliminar de la nocién que se proponen ilustrar los elementos empiricos y accidentales. Wease el siguiente ejem- plo, Para el jursta, la relaci6n juridica es una relacién intersubjetiva que be distingue de la clase general de las relaciones intersubjetivas por una serie de rasgos particulares, como por ejemplo el vineulo obligatorio que tune a los dos sujetos: en cambio, segiin Levi, toda relacin social es una relacion juridica por el mero hecho de ser una relacién intersubjetiva. Se hha hablado de una concepcién relacional del derecho (Battaglia), y del derecho como relacién (Teves), como si una vez romada la relaciémn en- fre sujetos como elemento constitutivo de Is realidad juridica, no hiciera falta afiadir nada mas. Otro caso: para el jurista la norma juridica es una regla de conducta que se distingue de las demés reglas de conducta por ciertos requisitos especificos, como el hecho de contar con el respaldo de tuna sancién organizada. En eambio, para Cammarata toda accidn consi- derada sub specie legis es jueidica, ya que en su opinién basta, para que una accién pueda ser considerada como juridica, que de ella pueda pre- dicarse wna de las tes calficaciones normativas de la accién, como cbli 66 gatoria, permitida o prohibida, De la misma forma que de la definicién del derecho como relacidn se deriva la teoria filosética de la relaciona- lidad del derecho, asf de la eeadicional definicién del derecho como regla de conducta se deriva la teoria filoséfica del derecho como normat ‘dad. Finalmente: cuando un jurista como Romano afirma que el derecho es instituci6n con ello no quiere decir que el derecho consiste en un tipo cualquiera de agregado social, sino en un tipo detetminado de sociedad en el que las actividades de sus miembros estén ordenadas por medio de luna red de notimas instituciones que constitayen la organizaciGn social Pero recientemente Fass® ha sostenido que es imposible distinguir entre instituciones organizadas e instituciones que no fo estan, ya que todas Jas sociedades, y hasta todas las relaciones que los hombres establecen on ottos hombres, contienen un germen de organizacion, y por tanto son institucionesjuridicas. Junto al dezecho como relacionalidad y como ormatividad tenemos ahora, y era precisamente lo nico que falhaba, 1a teoria del derecho como institucionalidad. No quisiera dar la impresi6n de que atribuyo estas caracterfsticas formas de reduccionismo al mero capricho. Los fildsofos miran hacia artiba, no hacia abajo. Uno de los problemas mis viejos de la flosofia del devecho es la distincién entre detecko y moral, Pues bien, cuando el filésofo del derecho dice que el derecho es relacién esta pensando fun- damentalmente en diferenciatlo de la moral, fa cual no se refiere a 1a bondad de mi accién frente a la del otro, sino a la bondad de la accién. «en absoluto o de Ia accién en sf misma. Cuando dice que es normati dad se tefiere'a otta de las tradicionales maneras para distinguir entre dlerecho y moral, basada en la distincién entre accidn conforme a la nor sma (legalidad) y accién libre (autonomfa). Y finalmente quien reduce el derecho a institucién es claro que tiene on mente alguna otra cosa que no puede ser institucionalizada, Ia vida moral, la vida que es vivida «mas alla de toda conciencia racional, por quien por un instante se eleva, gea- . Yai la historia y la ciencia segufan siendo invoeadas era solamente por el servi- cio que podian prestar a quienes ostentaban el poder, pera no produje- zon més que la fal historia de la ideologga imperial y la falsa conciencia Ge ln ideologgaracista CCaidos estos impedimentos que hemos ido sefalando se observa en estos dltimos afios tn renovado interés por la sociologta, por més que hasta el momento no haya llegado a produetr frutos maduros, De un Jado, la filosoftaidealista ha dejado de ser dominance. Las orientaciones filoséficas que ocuparon su lugar, ¥ me refiero sobre taco alas filosolias snilitantes como el neoempirismo, el neomarxismo y el pragmatism, son partidarias de las investigaciones sociol6gicas. Incluso la corticn= te espiritualist, dfundida sobre codo en ambientes académicos, se ha reyelado amiga dela sociologis sunqyre no sea sas que pun el bevleo de haber combatido con su mismo enemigo, el historicismo: uno de los personajes mis eminenzes del mundo euleural y politico catdlico, Luigi Snurzo, se interes6 por la sociologia y su nombre ha sido utiliado para designar un insttuto que se ocupa de este ipo de investigaciones. Por ‘otra parce en el eampo especifica de Ia filosofia del derecho wna insis- tente apelacién al abandono del formalismo y, al mismo tiempo, al e- tdi de lag relaciones entre el momento jusidico y a sociedad, entre la forma jutidica y los valores évios, poltticas, culturales, ha venido de es- tudiosos afines alas filosofias heterodoxas, como la filosofia de los vax lores y de la cultura (Perticone, Treves), cuya atencién por las relaciones entre régimien politico y ordenamiento juridico, entze valores eulturales y derecho, ha de ser considerada aqut, en el marco de estas notas, como una contribucidn a la tarea fenomenalogica de la filosofia del derecho, que sigue caminos distintos a les de la filosofta hegeliana de In historia 0 de la sociologia positivist, ‘Adem, las ripidas transformaciones sociales, la cada vex més ex tensa intervencién del Fstado en las celaciones econdmieas eon la con~ siguiente vertiginosa sucesi6n y acumulacién de leyes, los problemas Aderivados de la inflacin y ol paso de un régimen totaitario a uno de- mosritico, sin tna renovacién de los textos legislarivos, han obligado a los juristas a examinar con mayor atencién la realidad de los intereses 70 sociales y dejar de considerar como su Gnica tarea la intetpretacién de la ley. No digo que el tecnicismo juridico esté en decadencia; pero hhabfa Mlegado a tal grado de perfeccisn formal que habia empezado a sesultar molesto. Y, como sucede siempre, cuando el inétodo légico- formal decae, el métod> sociolégico recobya su protagonismo. Son fre- ‘cuentes los Ilamamientos de los juristas a fijarse més en la vida y menos cn los libros. Finalmente, la vals al régimen democritico estimnla las investiga cciones sociologicas en Is misma medida en que el mantenimiento del 1é- _gimen coralitario las obstaculizaba. Es bien sabido que las investipacio- ‘es sociolégicas estin hoy mAs avanzadas en los paises que cuentan con tuna larga tradici6n de gobierno demacratico, Aqui me limito a una ob- servaci6n: donde para gobernar se reeurre menos a la fuerza y mas 2 la ppetsuasidn se precisa ur conocimiento mas ajustado de los intereses, | necesidades, las ideas de fos distintos grupos que componen la socieda Las investigaciones socislégicas son uno de los instrumentos que pro} cian ese conocimiento. 2 politica democritica tiende a limitar con una politica cientifica, uno de cuyos instrumentos es la indagacion sobre las ‘estmicturas sociales en las que se enmarca la abra del legislador, 5. Ef problema metodolégico El euarto problema, el metodolégico, ha suscitado entre filésofos del de~ echo y juristas italianosel mayor interés, Se divide tradicionalmente en dos problemas: 1) sila jusisprudencia es cienecia; 2) en caso de que lo sea, a qué tipo de ciencia pectenece. Dado el predominio en Italia, desde fiz rales del siglo pasado, d= la corriente sistemstica, el primer problema ha sido resuelto generalmente en sentido afirmativo. Algunas dudas sobre esta solucién han aparecido recientemente en los estudios de Leoni, que tienden a poner de mai.fiesto, dentro de la experiencia jusidica, wn ele~ mento irracional, es dec, irreductible a cualquier construccidn uniaria y coherente, Algunos, censados del excesivo tecnicismo de la dogmatica iradicional, en la crisis ce la jurisprudeneia de conceptos, se han dejado llevar por ia tentacién ce considerar, signiendo uns antigua distineién, cl trabsjo del jurista no como ciencia sina como arte. Pero no es unta ten dencia viva y to ha dado lugar a verdaderas batallas ideol6gicas. La cuestién con diferencia mas debatida ha sido la segunda, Signien- do Tas huellas del historicismo, la clasificacién de las ciencias que ha te~ nido un mayor eco es Iz que distingue entre ciencias naturales 0 gene- ralizantes y ciencias his:6ricas o individualizantes. Se trataba de saber sila ciencia jurfdica era una ciencia natural o una ciencia hist6rica. Los filésofos del derecho, situados en la corriente dominante, el idealismo nhistoricista, sespondieron al unfsone, con Croce y Gentil, y salvo algu- na excepcién (Calogero), que la ciencia jurfdica es una clencia natucal (Cesarini Sforza, Cammarata, Battaplia). Y fue tan decisivo el elima cal: tural creado por el idealismo que los autotes situados en orientaciones contearias, como por ejemplo Capograssi, acepraron la tesis de que la ciencia juridica constituye el momento de la investigacién objetiva so- bre la experiencia juridica, esto cs, del derecho como voluntad abstracta del legislador, ol momenta, habeia dicho un idealista, en que ef derecho se presenta como naturaleza y no como espititu. Por lo demi, preci. samente desde esta otra orientaciGn, se leg6 a la eonelusién de que los filésofos estaban diciendo las mismas cosas que los juristas, los cuales, por medio de Camelutti, atribuyeron a la ciencia juridica esas mismas ‘operaciones de observaciSn del dato externo, de comparacion y elasi- ficacién, de descomposicién y recomposicién, que son caracteristicas de las ciencias naturales y las distinguen de la historia como estudio de aquello que es individual e irrepetible, Habia, sin embargo, entre fildsofos y juristas, una gran diferencia, la expresin sciencia natural» era utilizada por tos y otros con una distinta carga valorativa, negativa para los primezos, positiva para los segundos. Para un idealista afirmar que la ciencia del derecho eva una ‘iencia natural equivalfa a considcrarla como una forina de conocimien. (0 inferior a la filosofia y a la historia: forma inferior de eomocimicato caracterizada, segiin Croce, por la elaboracion de meros paeudoconcey” tos (frente a los conceptos putos), o limitada, segiin Gentile, al campo de esa logiea abstracta que se contiapone ala iogica filosotica o concre, ta, Para el jurista, en cambio, qne habia considetado siempre las cien- cias de la naturaléza como un modelo de investigaciGn clentifica, como la ciencia por excelencia, atribuir a la ciencia juridica el titulo de ciencia natural significaba reconocer el largo eamina recorrido desde la pura y simple exégesis de los cddigos a la elaboracin sistemstica de lat cate gorfas jurfdicas, evaluando positivamente su reciente desarrollo y sus posibilidactes futuras. Era, en definitiva, un titulo honorffico, de la'mis- ma forma que para los fildsofos un motivo de condena. En otras pala- bras, puede decirse que para los juriseas el reconocimiento de la clenti. ficiclad de la jurisprudencia era un punto de Hlegada; para los fldsofos era simplemente un punto de paso para llegar a ese conocimiento mas profundo de la expetiencia juridica al que tiene acceso quien, desde la historia 6 desde la filosofia, asciende de la norma al acto que establece la norma, 0 desciende de la abstraccisn de la ley a la conerecién de la sealidad historica, respecto de la cual la ley no es més que una de sue ‘manifestaciones, Consider que esta distincion de planos entre ciencia abstractae his- foria concreta —que ha sido uno de los cabalios de batalla del historicis. 2 amo italiano— no ha dejado de ejercer una influencia benéties sobre el desarrollo de la ciencia juridica, Ha ayudado a ver dos grandes peligros, fnsitos en el amado naturalismo de los juristas: 1) el peligra del objeti- diemro, segin el cual, una vez identificada la experiencia juridica con la xiorma objetiva, el trabajo del intérprets, camo el del hidlogo, (reduccién de la validez a la justicia). En realided sabemos perfectamente que la toria iusnaturalista clisica ha ido acompafiads, generalmente, por la teor‘a de la obedien- ia, esto ¢s, por la teorfa segiin la cual la ley debe set obedecida, aun cuando en muchos casos fuera injusta; pero el afirmar que wna ley deba ser obedecida significa afirmar, precisamente, que es valida. De esta ma- pera, la teozia de a obediencia corrige la teorfa iusnaturalista pura hasta transformarla en In formula siguiente: «La ley es valida aun cuando sea {njustao, Peto esta {6rmula termina por encontrarse con agwuella acepta 3. aLacentezss del dz ela responsbi della dotrinas (1942), en Std a pro ces cle, Wo Vp. 39. 4) De Civ, 5. Tracts polis, 4 Datodo poten, wud. de A. Domingues, Alaa, Ma 4d, 1986, 9.83) 86 Fonnatisne junioice da por Ia mayor parte de los juristas positivist, aunque estos a menu- do lleguen a ella a través de un proceso inverso, es decir, a través de la correccién de la concepeién legiisea de la justicias se concluye: ep pio que es caro al jurista es que [a ley debe ser obedecida, Una ver que se ha puesto.en claro que esto afecta a la validez y no als justicin, exté dado el paso pata legara Ja expresién de que «la ley aunque sea injusta puede ser vélida>, la cual es una formulacion diversa, con igual signifi- «ado que la precedente, Ambas estén fundadas sobre el principio uu ya de la reduccidn de la valid a la justicia 0 viceversay sino de la distin. ign entre valides.y justicia, de acuerdo con la siguiente formula: «Una ‘nonmia puede ser jasta sin ser valida y valida sin ser usta, Algo que no es tan raro es la teoria legalista de la justicia referida no ys.al derecho positive, sno al derecho natucal; se advierte alli que tam. bign en la historia del derecho natural Ia definicié més frecuente de la justicia os precisamente la formal. Frence a quien no s¢ contenta con Ja respuesta del positivista legaista: «Esta acci6n es justa porque cortes, onde a la ley positivae, y pregunta: «Pero dla ley positiva es just», el jusnaruralista tiene la via abierta para dos tespuestas: «La ley positive © justa porque ordena casas justase 0 bien «La ley positiva es justa porque es conforme alas leyes naturales». Esta segunda respuesta es la expreson del legalismo iumaturalisa, Cualquiera que afrme que la justicia consiste en la Correspondencia con las leyes dvinas o naturales da una defnicion Jegalista de la justicia que no es distinta de la de aquel que afirina que la justiia es la correspordencia con las leyes positivss. Obeérvese aqut que 2 ext significado mas amplio la concepeion legalista de la justicia es fre= nentisima, Cuando Carnelutt, por ejemplo, dice que «la justicia es la conformidad con ef orden del universo»® da tna definici6n puramente ‘Jorma dela justica, Esto permite comprender que la concepeién formal de Ia justicia no ha descr repudiada y mucho menos ridieulizada, sino ‘vas bien tenia en cuenta en todas las discusiones accrca de lo justo y de lo injusto, porque todo ordenamiento juridiea, sea positive o natural, di vino o hhumano parece no poder prescindir de aquella. En realidad, esto satisiace dos de los valores fundarmentales que con- tribuyen a formar, serarada o conjuntamente, la nocign mis comtin de jnstcia: el orden y la gualdad. Bs obvio que la nocién de la justicia como conformidad con una “eglasaisfae el valor orden y creo que nadie pre- tenderd discutivio. El orden no exige que las rela sean de esta 0 de aque lta naturaleza, sino qu> sean aplicadas (de cualquier forma como se ob. tenga la aplic ngue sea por la fuerza). Una de las formilaciones tas comunes y menos discutidas o discutibles de la justicia como orden 6. Teor ginal cdl dito, § (Teorta genera del derecho, Revista Derecho Pe vatlo, Madrid, 1941; Comares, Grama, 2003) a7st acta sunt seruanda; se trata de una egla gle establece no ya aquello ‘que se debe hacer —y en este sentido no considera el contenido de las acciones—, sino que afirma que se debe hacer todo aquello que ha side convenide, cualquiera que sea el objeto de la convencion. El que las leyes deban ser obedecidas —norma que expresa o ticitamente esti en el fun- damento de todo ordenamiento estatal— es lo andlogo de la regla pacta sunt servanda cx los ordenamientos de tipo jerirquico. Pero la nocion de la justicia formal satisface también el valor de Ia igualdad: del hecho de que los sujetos a los que se dirigen las reglas se conformen a cllas se de- duce la consecuencis muy importante de que todos estos sujetos som tra tados de igual manera, Que esta igualdad sea relativa y dependa del crite- io que ha inspirado la regla, de la cantidad de yentajas o de deaventaias por dlstribuir y de la cantidad de personas a las que la repla se refiere, ot decir, que no sea una igualdad absoluta, no impide que la obediencia a la repla en cuanto tal, por el solo hecho de ser una regla y no ya por sw con- tenido, tenga como consecuencia la jgualdad de tratamiento. Como ha explicaco Perelman, sla igualdad de cratamiento no es nie que una con secuencia légica del hecho de que se obedece la regla»’. Aquel que vio- {a fa repla (o el pacto) pretende para sf un tratamiento distiato del que Js regla ha establecido para los otros, inftinge el principio de la igualdad por el solo hecho de que no respeta la regla (o el pacto). La violacién de Ja vegla es le vigkacion del principio de igualdad, por exanto Ie igusldad de tratamiento no es consecuencia del hecho de que la regla establezea esto 0 aquello, sino de que la regla exista y sea obedecida. 3. El derecho como forma’y la teorta formal del derecho Con Ia expresién «formatisino juridico» se indica, en segundo hugar, una teorfa particular del derecho, no ya una teoria de la justicia, es decir, del criterio segdin el cual las acciones o las leyes son juzgadas como justas 9 injustas, sino una teorfa de Lo «juridicos, o sea, de aquella esfera de Is actividad préctica del hombre que suele ser diferenciada de la moral, de la costumbre, de la economia, ctc. Mientras que una teorfa de la jus. ticia aspira en ditima instancia a'una definicién de aquello que el dere- cho deberia ser, una teoria del derecho aspira en siltima instancia a una definicidn del derecho tal como es, a fin de distinguir el derecho de la moral y de la costumbre, o bien de la moral y de la economia ete, Se la ‘man «formalistase aquellas teorfas que presentan el derecho como una forma (genetalmente constante) respecto a nn contenido (generalmen- 7. Ch. Perelman, De la justice, Beuselas, 1945, p. $5 (Hal it, Grapichali, Ts tn, 1999, p. 71 [Dela jastici, UNAM, Meio, 19641), 88 te variable). Mientras que todas las teorias, por ef mismo hecho de tea- tar de dar una nocién lo més amplia posible del derecho, tienden a po- ner de relieve sus aspectos constantes y, desde este punto de vista, todas ellas gon formales, hay, sin embargo, algunas en particular que definen el derecho como forma o hacen de este mismo un aspecto 0 un momento formal de una realidad mis amplia(6ea esa la realidad social o, en r= rminos més generals, la esfera de Ia pricriea) que lo comprende. AAU, claro ests, no nos referimos alas teorias formales del derecho, sino a las teorias del derecho como forma®, porque todas las teorias que obtienen un cierto grado de sistematicidad son fosmales. {ia doctrina del derecho de Kant es un ejemplar interesante de las teorias del derecho como forma. No me parece, sin embargo, gue haya obienico mucha acepracién entre los juristas. Kent ja tres note del come cepto del derecho extratdas del tipo de telacion intersubjetiva que este abarcao instituye. La relacibnjnridica cst caracterizada, segin Kant, por el hecho de ser: a) externa; b) reefproca; c) formal. Formula esa tercera caracteristia de la siguiente manera Tn seta relaciéu eeefproca del atbiteio no se atiende en absolito ala mate- 7ia del szbitrio, es decir, el fin que cada eval se propone con el objeto que ‘guiese; por ejemplo, no ce preguacs si alguien puede benefiiaree tambien o no de fa mercancts que me compra para su propio negacio: sino que solo se pregunta por [s forms en la relacin eel arbtrio de ambae partes, ep la medi dducn que se considera tnieamente como bre, y i com ell, Ia aecin de wna ‘deambos puede coociliase con la libertad del otro, segin una ley universal”. sua frase de Kant puede ser interpretada de diferentes maneras; pero la mis importante, me parece, es esta: que ia tare del dezecho no consiste cenestablecer qué ¢s fo que los individvos deben hacer en ss relaciones re- iprocas, sino cdmzo deben hacerlo, a fin de no entrar en conflict recipro= 0, Bl derecho no dice, siguiendo el ejemplo, qué cosa debo comprar, esto ¢s,sidebo comprar un caballo 0 un antomévil, pero dice cdmo debo com prarlo, es decir, de qué forma debo actaar para que la cosa adquitida se vuclva «aia» (y por emfos y etuyos entiende Kane aquella parte del mundo exter «cuyo uso diserecional no puede immpedirsemie sit Iesiouariie») Esta definicin del derecho es evidentemente unilateral; basta mirar ‘un ordenamiento joridico cualquiera pasa darse cuenta de que junto con 8, Sobre este agpecto del problema del focralsmo G. Lazaro litte come for ‘mae Rbiste tnarmacionle ol loans dol dtan XXX (1562), pp, 696-655. Haute ‘stra principalnenc ia diferencia ane form oemantey fetinnstnas 5. Metaphysit dev Sitten, Eiletag in dia Recieve, §D fa metaftes de ls ‘osturbnes, Tess, Medes, 1988, p. 39), 10, Tid $3 [tad ce, p. 60) 89Jas normas que establecen cémo deben realizarse algunos comportamien= tos—y son definibles como normas técnicas, segin la fOrmulas «Si qui res A, debes hacer Bes hay normas que consideran directamente el mévito del comportamiento; para dar un ejeruplo, que ha sido recientemente ob- jeto de estudio, citemos el caso de todas las normas —en reciente desa rrollo en los ordenamientos modernos— que contienen directivas econ6. micas" Pero adem, es evidente que la razén de esta definicin formal ino ¢5 teérica sino ideoldgica, deriva de la concepcién del fin del derecho como limite de la libertad individual, coucepcién que nace de vna ideo- logia de tipo individualista y desemboca en la teorfa liberal y negativa del Extado. No obstante, la posicién de Kant es interesante para los fines de juestro trabajo, porque llama la atencién sobre la pluralidad de acepcio- nes de sformalismo juridico» y sobre la irreduetibiidad de ellas. Kant es formalista en Ia definicién del derecho, pero no lo es en la definicion de Ja justicia, de acuerdo con el sentido expuesta en el patrafo precedente. Ja teotia del derecho como forma, predominante hoy entre los ja ristas, es diferente de la que resulta de la definicién de Kant, atin cuan- do en otros pasajes de su misma obra (y no solo en la de él, desde luego) se pueda encontrar tina anticipacién de aguella, por ejemplo, alli don- de Kant, partiendo de la consideracién de Ia coacciént como clemento consticutivo del lerecho, explica que el paso del estado de naturaleza lesiaso civil, o se la sociedad natural en donde Fige el derecho natu ral o privado, a la sociedad politica, en donde sige el derecho positive 9 piiblico, se produce mediante la institucién del poder cosctivo que tiene por objeto volver perentorias las relaciones intersubjetivas, que en el estado de naturaleza son solo provisorias. Se podria sintetizar el pensaminto de Kant sobre este punto, diciendo que el derecho posi- tivo es igual « las cclaciones naturales intersubjetivas més la coaccion. Léase este pasaje: «Este [el derecho piiblico] no contiene més deberes de los hombres entre si, u otros deberes distintos entre los hombres, que los que eabe pensar en el derecho privadas Ia materia del derecho pri- vado es ciertamente Ia misma en ambos, Las leyes del tltimo [el dere- cho pablico] conciemen, pues, sdlo a la forma juridica de la conviven- cia da constitucién)>!2, No es que no vea la analogia entre este modo de entender el detecho y la doctrina juridica contemporanea a la que mids conviene el titulo de teovia del derecho como forma; mie refiero a Ja teoria pura del derecho de Kelsen (quien, por otra parte, se confie~ sa repetidas veces, como es sabido, kantiano}. También Kelsen patre de Ia coaccién como elemento constitutivo del derecho y de la definicién del ordenamiento jurfdico como ordenamiento coereitivo. Lo que ci- 1. di Rabilan, Diettine ecomomica¢ ncoma series, lappichell Tata, 1955. 12. Micsnphyik dee Siren, § 41 [rad ee, p37) 20 sacteriza al derecho no es esta o aquella materia de la reglamentacién {todos los comportarsicntos manos, salvo los necesarios © imposibles, pueden ser regulados juridicamente), sino la forma de la reglamenta. ci6n, especialmente en Kelsen, la reglamentacién mediante el ejerci- cio del poder co.ctiva, Aqui se puede hablar de wna definicién formal del derecho, en la medida en que se contrapone a todas las definicio- nes del derecho que contienen una referencia al contenido, como pat siemplo: «Normas juridicas son aquellas que regulan las relaciones in tersubjetivas entre los hombrese; o una referencia al fin, como: «Nor ‘mas juridicas son aquellas que tienen como finalidad la conservacion de la sociedad»; o una referencia a los valores, como: «Normas juridicas son aquellas que se inspican en el valor justicias, etcétera, Ademés de aquellaxteorfas que tratan de encontrar el elemento ca- racteristico del derecho en su presentacién como forma de fendmenos econdmicos y sociales en general, se puede hablar con toda propiedad de formalismo jurfdico, con mayor az6n asin, debido a su amplia difur sin, para aludir a Ia doctrina corriente entre los intérpretes del dere- cho positivo estaralo internacional, conocida con el nombre de «nor tmativismoo. En su definiciGn més corriente, el normativismo es aquella doctrina segin a cual un hecho (en el sentido més amplio) es juridico cuando es considerado en funcién de una norma juridiea que le ateiba Ye determinadas consecuencias. Fs earacteristico dela teorla normativa Feinitic el criterio distiativo del derecho del hecho a la norma; con otras palabras, de ss conten:co —segtin el cual, un hecho puede ser econdmi- 0, social o moral—asu forma, segrin la cual no puede ser més que or. denado, o bien prohibido, o bien permitido. Aqui, «formar es entendida en el sentido més comin de wrecipiente», es decit, de un continente que no eambia con el cambio del contenido: actos humanos y hechos nat rales, zelaciones e instituciones se vuelven juzidicos desde el momenta en que entran dentro del esquema normative proporcionado por un de terminado ordenamiento, La teoria del derecho como forma, en el sen sido especificado en p-imer lugar, y el normativismo no coinciden ne- cesariamente, aun cuando sean a menudo confundidos y se encuentren Ja una al lado del otro en los mismos tratados. La primera es una teoria general del derecho que responde a la pregunta: «éCual es fa naturaleza del derecho?». Fl segundo es un modo de considerar los fendmenos je ridicos, un punto de vista sobre la actividad jusfdiea, en general y sobre todo el mundo de la experiencia juridica, considerada como una expe. Fiencia sub specie legis. que responde a la pregunta: «Camo se di sguen los hechos jurfdieamente relevantes de los itrelevantes?». La dife- rencia resulta también de la diferenciacién de las doctrinas alas cuales ambos se oponen: la definicién del derecho como complejo de normas ‘euya eficacia es reforeada mediante el poder coactivo se contrapone a 1DEL Pasitivisha junioico cualquier teoria que trate de definir el derecho mediante la referencia a fa nocién del bien conmin; Is teorfa normativa del derecho se conteapo- nea las teorfas teleologicas y realistas. Lo que aqui es necesario decit es que mientras que a la primera especie de formalismo se oponen algunos juristas, la segunda es uno de los presupuestos de su trabajo de intérpre- tes, una de las herramientas de trabajo a la que parece nny podemos te ‘nunciar, Esto prueba, si atin fuese menester, Id necesidad de distinguir centre las diversas especies de formalismo y de rechazar toda polémica que no tenga en cuenta estas distinciones. 4, La ciencia del derecho como ciencia formal El normativismo petmite considerar un tercer significado o, ingjor di- cho, un grupo de significados vincslados con la expresién sformalcane jutidico». «Normativismo» designa no solo un cietto modo de concebir la experiencia jurfdica, como experiencia sub specie legis, sino también tun cierto modo de hacer ciencia del derecho. Por otra parte, os dos sig- nificades estia estrechamente vinculados. En general, se puede decir que suando se habla de «formalismo juridico» puede uno referinse a la con. cepeién formal de lajusticia, a la concepeién del derecho como forma y, ademds,a la conceprisn de la ciencia juriica como cievneia formal. Junto al formalismo ético yal formalismo jurfdico (en sentido estticto), hace su apaticin entze los juistas también el formalismo cientifico, No se habla de ciencia juridica como ciencia formal en el sentido mis ‘stricto y riguroso de la palabra, segtin el cual se distinguen las ciencias formales (como la lagica) de las ciencias empiricas (come la biologia), se habla en un sentido més amplio (como forma del saber que na tiene por objeto hechos del mundo fisico 0 humano, sino calificaciones nortna. tivas de hechos y cuya tarea no es la explicacidn, propia de las cienclas naturales, sino la construcci6n y, en Gltima instancia, el sistema. Lao. cin de «constenceién» fue elaborada por primera vex, como es sabido, por Ihering. «Construcciéne es of término mas comiinmente sada por tos juristas para indicat la operacién earacterfstica de la eiencia del dere cho (diferente, precisamente, de la mera interpretacion de ls leyes), que cousiste en definir un hecho, un acto, una relacién, una institucién, con el fin de insertarlo en el sistema de los conceptos juridicos. A través de aquel complejo de operaciones que se designan con ef nombre de cons truecién, el orita subsume un hecho dado o un acto 0 una rlacion 0 tuna institucién en ests o cn aquella categoria juridica, con el fin de atch, buitie lo cual califeacién normativay ordenarlo dems del sce De la construceién depende la atribucisn de deter minadks consectienciag juridicas a un hecho, a un acto, a una relaciGn 0 a una institucion; a 92, la construcciéa se le contia la formacidn del sistema jurfdico. En esta acepcién el término sconstrucciOno esté estrechamente vinculado con la nocién de «dogmiticay; la dogmitica es, en sentido dinamico, el efec to de la construccién de los jurstas, en sentido estitico, un conjunto de modelos proporcionados por la obra de construccidin. No es poco fre- ccuente que un jurista exprese la exigencia de «construir desde el punto de vista dogidticon una institucién!, operacién comtinmente llamada sconstrucei6n dogmtica», aun cuando el adjetivo parece pleonéstico por la carga significativa del sustantivo. La designacién de una investigacién, as{orientada como «formal» o, en sentico peyorativo, sformialistay se eX- plica si se tiene en cuenta que el finde la investigacién no es ni la expli i6a causal ni la justficacidn teleolégica de un insticuto, sino la deter nnacién de su estructura normativa. Desde el punto de vista de la t€enica cientifica del jurista suele ser consiclerada incorrecta toda definicién ju- ridies que explique cémo nace para que sirve usa institucién, sino de- tertnina también cual es si status normativo. Véase, por ejemplo, cémo, inspirandose en esta pureza metodolégics, en esta especie de rigorismo anciteleolégico, Allorio ha eliminado recientemente entre los conceptos juidicamente relevantes al de sancién, porque este no tendrfa ninguna auconomfa desde el punto de vista esrctural, ya que puede ser reducido ‘ala normal estructura dc la norma entendida como juicio sobre compor- tamientos humanos+. A Benvenuti, que define la sacidn como «garan= tia de la juridicidad del precepta>, le responde rechazando la formula porque de ella cuando més ehabremos aprendide para qué sirve la san- ida pero no lo que es estractunalmentes!S, Bl parentesco entre este for ralismo de La cencia juridica ¥ ef normativismo es evidente, pues, en la base de la concepcién formal de la ciencia juridica esté la concepeion del derecho, propia de la teoria normativa, segin la cual el derecho es un son coayenientes o si ¢s posible encontrar términos mas adecuados; 10 que aqui intetesa es que ni la teorfa formal del derecho, ni el formalismo, en el sentido de Cammarata, son propuestos coma la nica forma posible del conocimiento juridico, Ponen de relieve, es0 es todo, la importancia y Ia autonomia de los problemas de la estractaea y los distinguen de los pro- blemas sociol6gicos,histSricos, psicolbgicos, etc. Y objetar a las investiga ‘sion estructurales sec formales es como objetar a un caballo scr equino, Finalmente, deben distinguirse estas investigaciones estructurales de las investigaciones de ldgica juridica, que también son llamadas con ple~ no derecho, aumque con otra acepcisn, formales. $i no se quiere crear canfusisa idiomitica convendra hablar de légica juridiea en sentido es- tticto, es decir, de investigaciones sobre la estructura de las proposicio- ‘nes norinativas y sobre el razonamiento juridicas en tanto ta, la Logica juridica que con el mismo criterio que la logica, de la cual es parte, ‘puede ser llamada con acierto, ciencia formal— no cae en ninguno de los significados de formalismo explicados hasta ahora. Se puede hablar ¢n realidad de una légica jurfdica en sentido estricto, es decir, cle Logica aplicada al derecho, de dos modos diferentes: como Logica de las propo- siciones normativas y como investigacién del razonamiento de los juris tas'®, Son dos campos de investigaciéns el primero es en gran parte nuc- ‘yo y se encuentra en etapa de exploraci6ns el segundo se halla en etapa 16. Stu sulla teoriapenerale del dit, ct, pp. 4, 34 17. Vense, como conelusion de una sre de earudioe tbr ok poems ms dnc tides de i eon general del derecho, Lins Ira formaliomo e doaatica. (1936), pu ‘icado enn ecopiasion de ns principales obess del nator lata Formula «sapere sinritco. Sad, Cappel sL, 1962. 418. "Pars mayor nformicion sobre exe punto cenita a abajo «Die ¢ login Rivne intermastonale de fiasofia del ditto XXXIX (1962) DD. 11-44 24 FORMALISM JURIDIC de revision y de renovecidn a través del interés por la ret6tica, diferen te de Ia Iégica. Las distinciones, por ejemplo, entre imperatives posit ‘Yosy negativos o entte imperativos categéricos c hipotéticos, son distin- iones logicas, cuya claboracién es obra de la I6gica jutidiea en sentido stricto, Nétese la diferencia eutre estos tipos de distineién y las distin ciones, por ejemplo, extre normas del derecho sustantive y normas del derecho procesal, entre normas del dezecho estatal y normas del dere- cho internacional. El ejemplo muestra claramente que la logica juridica ¢s una rama del estudio del derecho, sobre enya tilidad y fecundidad se puede disentir todo lo que se quiera, pero que no hay que confundir con una concepcién formalfstiea del derecho cualquiera que esta sea. Fs de Jamentar que Ia freauente confusiGn entre formalismo juridico y 16 aica juridica esté conduciendo a muchos estudiosos del derecho a una actitud de desconfianza con respecto a la [6gica jur(dica, justamente on el momento en que ella suscita el interés de los logicos y cuando deberia auspiciarse la colaboracidn entre légicos y juristas!. Quede bien claro gue el estudio de la légica juridica, en el doble sentido de logica de las. ropasiciones normativas y de logica de la jurisprudencia, no implica en absoluro una concepcisn general del derecho como forma exenta de contenido 0 como sistema racional hipotético deductivo, y no insintia tampoco la pretensiGn, temida por los juristas, de que se quiera llegar a una formalizacién rigurosa del razonamienta juridico. 5. La interpresaci6n formal del derecho Un cuarto significado de «formalismo juridico» —tal vez el mis frecuen- te en el uso polémico, y por consiguiente el més conacido— se refiere a Ia teorfa de Ia interpretacién juridiea. Las caracteristicas de una teo- ria formalista en este campo son rasgos ora del método adoptado para interpretar y aplicar las leyes, ora de la funciGn atribuida al intérprete, ora conjuntamente de ambos. Con respecto al método, es considerada formalista, por ejemplo, la preferencia dada a la interpretacion logica y sistematica frente ala hstorica y teleologicas a esta distincién se refiere ampliamente la conocica controversia entre jarisprudencia conceptual y jurisprudencia de inte-eses“Con respecto a la funciGn, es considerada formalista toda doctrine que atvibuye al juez poder meramente declara- tivo de las leyes vigentes y no el de crear un mievo derecho, Los ejem- pplos mis significativos son las disputas entre los partidarios del método 19, Un primer eneuento entre lopico8y juste, provacado por los primerom € teal en un cologuio en Lovaina, 3 «19 de eepicmbne de 1958, Pero ecard de ‘muchon juitrat partiipantes Re fa de Aquel que Hye de ia enema duc ho petigue. Vessels acas del congreso en Legique ot Anayee 1 (958), 3-4, 9stradicional y la escuela del derecho libre, al;eomienzo de este siglo, y la andloga dispura entre los partidarios del métoda tradicional y Ia jucis- prudencia reaista americana, en la época rooseveltiana. No es necesario subrayar el parentesco entre las polémicas acerca del método y aquellas acerca de la funcion; quien valora las argumentaciones de cardcter 16- gico-sistematico muestra, con cllo, que prefiere un juce que se limite a declarar el derecho existente; quicn da preferencia a la investigacién de los fines sociales y de los intereses prefiere un jter creado. En verdad, ya nadie cree que las operaciones realizadas por el juez para interpretar el derecho son exclusivamente operaciones Iégicas en el sentido estricto de la palabra, es decir, operaciones de deduccin de ciertas conclusiones a partir de determinadas premisas; con otras palae bras, que la activicad del juez es meramente mecdnica o automatica, Los juristas y los fildsofos del derecho prestan cada ver mayor atencién a la resencia manifiesta u oculta, consciente o inconsciente de los juicios de valor. Valga para todos la palinodia de Calamandzei sobre la famosa teoria de la sentencia como silogismo”, Esto no impide que exista dife- fencia entre una interpretacin fundada sobre el examen de los lama- dos conceptos jucidicos y una interpretaciGn fundada sobre la valora- ign de los intereses, y que la eleccign de la una o de Ia otxa —come lo ha mostrado recientemente Bagolini?!— no influya en la diversidad de las decisiones. Solo que no ae trata de la diferencia entre una decision entendida como la consecuencia de una operacién logiea y una deci- sion entendida como consecuencia de una valoracién, sino mas bien entre la decisiGn que tiene preferentemente en cuenta las cuestiones I6gico-lingiisticas, a las que podeiamos liatnar «formales», y la decisién nis atenta a las cuestiones de hecko (intereses en juego 0 los fines so- ciales que se persiguen), o sea sustaniciales. Como la eleccién de una u otra actitad puede influir el contenido de la decisidn, es probable que la clecci6n mista del método esté condicionada por Ia apreciacidn favo- rable 0 desfavorable de las consecuencias de la decisién, El juez adop- tard este o aquel método segiim pretenda obtener este 6 aquel resulta- do, Esto hace decir a menudo alos jucces que de hecho la decisidn se produce antes que los argumentos que la justifican, Sobre Ia diferencia entre jurisprudencia formalista y jurisprudencia de intexeses puede de- sirse, en restunidas cuentas, que ambas son legitimas segiin el fin quie se uiera obtener; en genctal, la primera es ideol6gicamente mas conser- vadora, la segunids mas progresista. Bl ostracismo impuesto por la juris- prudencia de intereses a la uisprudencia conceptual eseonde, en forma 20. Processoe demoeraca, CEDAM, Pus, 1954, 9.30. 21. L. Bapolin, eLe choix de la methove en jungnradencen; Logie et Auale ¥ (1958), p.2, 96 FonmatisMo jusiorco de arguinentos de método, vatoraciones diferentes de Ia tarea de la ju- risprudencia frente al desarrollo de Ia sociedad. Pero con esto la controversia antiformalista pierde mucho de su in terés; prescindiendo del fin que se quiera alcanzar es imposible decit cul es el método mejor y si an método es bueno © malo. Cuando se ha re- conocido el valor decisivo del fin, la dispura ya no es mis metodolégica sino ideologica, Se trata de saber enti de las dos ideologias es preferible. Pero épor quién?, éen qué cireunstancias? Decis, cosmo nosotros mis- mos lo hemos dicho, que la interpretacién conceptual ¢s més conserva dora y la que se orienta hacia los estudios sociales y los intereses es mas progresista no equivale a formular un juicio de valor. «Conservador» ¥ «progresista» son utilizados en este contexto en su uso descriptivo, el ‘uno indica Ia funcién de mantener un statu quo, el otro, de transfor mario, El que esta operacion sea de aprobacién 0 de desaprobacién de- peude dnicamente de la valoracién que demos al statu quo: si fo juzea- ‘mos digno de ser conservado, la operacién de mantenerlo es buena; si consideramos que debe reformarse, es buena esta Glkima operaciGn, No nos sorprenda que quien habia defendido la ineerpretacién més forma- lista durante el fascismo sc haya transformado a a caida del régimen y durante el periodo de renovacion de las instituciones democraticas, en partidario de una interpretacién evolutiva y hasta equitativa. Alli el formallsino era una defensa contra lo nuevo que no se queria aceptar, aqut la equidad es tun ataque contra lo viejo que se quiere hacer des” aparecer, Nos emociona el juez Holmes, que interroga, como se dice, las necesidades sociales y destroza el rigorismo de sus colegas en cues. tiones famosas como la de la libertad contractual. Creemos de esta ma: era expresar un juicio de eleccién entre dos métocos de interpreta- ‘in y declarar nuestea preferencia por el métoclo evolutivo; en realidad expresamos un juicio de eleccién entee dos ideologias, el liberalismo lasico 0 puro y el liberalisino social y juzgamos la bondad de los méto- os por los resultados que se obtienen, Nunca nos alegeamos cuando la interpretacién evolutiva o creadora era invocada por los juristas nazis, Ja conciencia social, el espirita del pueblo que se invocabs, era en reali- dad la conciencia racial, el espiritu de un partido de fanaticos. Crefamos cexaltar la legalidad frente al derecho libre: en realidad condesabamos un r6gimen y su ideologfa. Y no pensdbamos en ser confundicos con los adversarios de Holmes solo porque aquellos también eran fortualistas y refutaban Ja apelacion a la conciencia social. En general, formalis- ta quiere decir simplemente que se esté en contra de los cambios: si el ‘cambio es on el sentido del progreso, el formalista es conservador. Si es en el sentido de Ia reaceién o de la rescanracién, el formalista es progte= sista, Asi pucs, la apelacién a la conciencia social significa solo que no se esta satisfecho con el derecho vigente y se quiere transformarlo; pero 97Gente a ana legislnci6n inspieada en tos principios del liberalisime eco n6mico, los intervencionistas invocarén la vor insuprimible de la. con- Ciencia social de la misma manera que frente a una legislaci6n inspiraca cen la intervencion del Fstado, los liberales invocardn la vor, también in- suptimible, del derecho natural. Una vex més, formalismo y antiforma- liso —si queremos utilizar estas expresiones—no tienen un valor o disvalor en si mismos, sino que su valor o disvalor dependen de la ideo- logis a la cual sirven y que nosotros aceptamos (o rechazamos). 6. Conelusiones Hie examinado las diversas acepeiones que la expresicn «formalismo jari- dicow asume con referencia a cuatro problemas: ede la justicia, el del de- recho, el de la ciencia del derecho y el de la incerpretneién judicas y he verificado c6mo de Ia acentaaci6n del elemento formal nacen cuatro teo- ras diferentes Ia concepeién legalista de a justcia (0 legalisme), la teoria normativa del detecho (o normativismo), la concepcién de Ia ciencia jurf- dlica coma dogmética y la llamada jurisprudencia de conceptos (0 concep- talsmo urd. Agua modo de spelsin, me intzta observa an ddos cosas: por una parte, que las cuatro teorins no se implican reeiprocs- rents de ana manera necesatiay polo tanto a0 peda sex costunidas © peor afin identificadas; por otra parte, que las cuatro expresan una exigencia comin que no puede ser facilmente eliminada de la experiencia jrfica y por consigniente proponen un problema una serie de peoble- ‘as que no pueden ser dlescuidaclos ni mucho menos suprimidos. Para ilustrar el primer punto me valgo de dos argumentos, El pri= mero me lo brinda ls verificacién de que a menudo un autor sigue ina de las cuatro teorias y no las otras, y que dificilmente las cuatro son sostenidas al mismo tiempo. Quizas solo existe un nexo estrecho en- ie a segunda I ferera, pero no ences primeray I segundo nie la segunda (y la tercera) y Ia cuarta, Nuestros juristas son generalmen- (sien wh jer teal ed sare ut oa sam denniaon dete cen términos de imperatividad, estatismo, coactividad, independiente de toda consideracién de la materia de la reglamentaci6n, pero no por esto aceptan Ia teorfa formal cle fa justicia™. Y viceversa, en Perelman, ‘encuentro tina definicién formal de la justicia pero, al mismo tiempo, lun rechazo de las concepciones formalistas de la eiencia juridiea y de Ja interpreracién judicial. En Kelsen, la teoria del derecho como for- Claramens en et sentido, H. Petocell, Tenicisma © anttenicism nel dvitto a Sr gold a onore di F. Carell, CEDAM, Padua, 1950, 1V, pp. 348 3, "25." ‘Ch. Perelman, Tite de Parguonentation, PUR, Paris, 1938, vol p. 1769 Bae sm (Tasado del qian: la ao resol, Greds, Mali, 1983) 98 ‘ma no mantiene el mismo paso que la concepeién legatsta de la jasticia ¥ soporta a su lado, sin contradicciOn, una critica de la jurisprudencia Conceptual en favor de las tesis que en este campo han sido sostenidas uusualmente por la jurispradencia sociol6gica. Y volviendo a los orige- res, én el Thering de la segunda época, a quien se remonta la paternidad de fa jurisprudencia de intereses, esta declarada explicitamente una con- cepci6n formal del derecho™. El segundo argumento puede ser extraido de la diversidad ideoldgica y teérica de las doctrinas que se contrapo- nen una y otfa vez alos cuatro formalismos. La polémica en contra de la concepeién formal dela justicia es emprendida en particular por los par- ‘idarios del derecho natural y ¢s un episodio, tal vez el mas importante, de la reciente renovacién del derecho natural, entendido como wna 64, ‘ea material de los valores; la teoria del derecho como forma es atacada conjuntamente por cotrientes sociologicas ¢ historicistas (el marxisino también) que no estin en realidad aliadas con el resurgimiento del ius. naturalism; a la consideracion de la ciencia del derecho como dogma tiea se contrapone la consideracién de la ciencia del derecho como cien- «ia empieica, segtin un modelo naeuralista (Ia importancia, por ejemplo, dada a la naturaleza de las cosas como fuente del derecho) que se une en ciettos aspectos al iusnaturalismo y, en ot0s, al renovado empirism Ja teoxfa de la interpretacién conceptual se encuentra con que Hene qu rendir cuentas ante la creciente conciencia de los presupuestos ideolégy cas de la decision y ante todas aquellas teorias que separan mis o me~ sos decididamente la esfera de los hechos de la de los valores, y asig nan el mundo del derecho y la obra del intérprete en especial no a la primera sino a la segunda esfera, en contraposicién con toda tentativa de reducir Ia jurisprudencia a ciencia factica 0 empfrica. La palabra «forma» es unio de los términos clave de nuestro lenguaje fi- los6fico. Como rodas las nociones claves ha sido adopeada con tan innmmne- zables significadlos o familias de sigifieados, que aqul no cabria, suponien- do que esto fuera posible, intentar un anlisiy seria como querer tehacer 4a historia de la filosoffa. Por cierto, al menos en un vasto y relevante geu- po de significados indica, en un fragmento cualquiera de la realidad, el ele- mento constante con respecto alo variable; es decir, aquello que no partici- pa del cambio, sino que, acosiéndolo, lo fija. Pero en este continto tetorno del concepto de forma cn los diversos planos en los que se artcula la ex- periencia juridica, est, annque no siempre consciente, la exigencia de afit- 24. Como es sabido Ihering, en Der Zuueck ins Recht, define al deseo como we, «compjo de las nosmas coaetivas aldasen wn Esadoe (ito la segunda edicion se 1864, ‘olf. 320 [Bt fn on ol derecho, Comares, Granada, 2011, £23), y eaboca su deft Aig, de mancea no diferentes lade Keka, nallzando exchsivamente los conesptos enorinay de coascien, 99.rar lafcn estabilizadora det derecho. Dentto de la mutacin historica, el derecho representa aquello que detiene el miovimienta, que lo canaliza y solidifica; en la variacion de las acciones hnumanas represents Ia determina cin de un otden, La tendencia de los juvstas al formalismo surge, pues, de Ja navuraleza inisina y de las funciones del derecho en la sociedad, Con. siderar justo aquello que es conforine a la ley significa emitir un juicio po- sitivo con prescindencia de cualquier otra consideraciém moral, sobre un ‘orden estable de la sociedad que reposa en la seguridad mas cue én la equi dad; definir el derecho como un instrumento para la ralizacign de los ms diversos fines sociales, caracterizado por la téenica de la coacci6n o de la cficacia reforzada, ignifiea poner el acento sobre el conjuato de medioe in- dlispensables para la eonscryacion duradera de un determinado grupo social; atuibuic al intérprete del derecho una tarea de reconstnaccida conceptual y ssremtica, mis que de valoracén de los invereses y de los fines sociales, significa una vez mas rendir bomenaje, en el momento de la aplicacion, a Jos ideates del orden, de la seguridad, cela estabilidad, de La paz octal, ms que al de la jsticia substancial, En cuanto ala consideracién de la ciencia ju- rica como ciencia formal, la tendencia a Ia formalizacién es propia de toda investigacién que se presente como ciencia rigurosa, independien- semente de fx naturafeza de su objeto. Junto a los valores substanciales se ‘encuentran los valores formales, tales como el orden, la permanencia y la ‘coherencia, Estos valores presiden la experiencia jurtdica y Ia caracterizan, y ptescindlx de ellos significa privarse de los principales puntos de apoyo para la comprensi6n del fendmeno jusiieo. El formalismo sigue al derecho como la sombsra sigue al cuerpo; intentareliminarlo seria lo mismo que iy. ‘entar hacerlo con la sombra a costa del propio cuetpo. De las dos obseryaciones hechas en este capstulo, la primera, tela- tiva a los diversos significados de «formalismo juridico», me induce a concluir que una palémica indiscriminada en contra del formalismo es {njusta, porque, queriendo atacar a demasiaclos adversarios a un mismo tiempo, termina golpeando a quien nada tiene que ver; la seuunda, re. Jativaa la futima vinculacién entre expeciencia juridica y valores forma- Tes me induce a precisar que la polémica, ademas de ser injusta es, eb sus términos mis generales, vana, porque cuando se ha terminade de buscar al adversario se observa que no existe © al menos que es como el diablo: menos feo de lo que se lo pinta, 25, Lao en G. Boreas taco por Peso, snque en un sonido un paco més settings of formalama, en ls limites sus v-vcualnoae le csmpeten, en open cal enc aingue faea del compo del derecho no pace dards claceres ean ne {2 de dar Grenes de actsarconforme-s clin de [vag cn su Steriod ome de ‘tate (Dita pea: Prt genaale,CEDANL, Paes 112895 p 7H). 36, Gon sido stead jo Kelton en ¢Farualtmo iri edetrina pura de duos: Nua sed dite conan © patti 0 (0515p 1D 100 5 ASPECTOS DEL POSITIVISMO JURIDICO* 1. Bl formalismo jurtdico y el positivismo juridico La erebelién contea el formalismon, de la que he hablado en el capitulo anterior, se ha desarrollado en estos iimos afios paralelamente con la critica al positivismo juridico, canto que a menudo es dificil distingvir ta una de fa otra. EI formalismo juridico, en casi todas las acepciones ‘exautinadas anteriormente, es menudo considerado como uno de los motives de acusacién y cle condens al positiviemo juridic. Comsidérese, por ejemplo, el siguiente hecho. La poléiiea antiposi- Hivista ha tomado en estos iltimos aos en Ttlia dos disecciones: 1) Una direcci6a iusnaturalista en la cual se conteapone al derecho positive un derecho superior, que constituye su criterio de valoraci6n’. 2) Una di- reecién realista segiin la eal el derecho positivo —considerado en st acepcién més restringida como derecho puesto por fuentes formales— es colocado af lado de un derecho diferente, como es el que emiaia di- rectamente del comportamiento de los sujetos (el llamado «derecho espontineo»)*, No hay duda de que ambas polémicas contienea notas antiformalistas: por un lado, la eeozta del derecho natural es expuesta + Traducin de Ernesto Gare Valdés 1. arn todo cate lomo, vee 5 Leen La cere dl dria i ts nats Ae cil maine dls chess on cit ira conned Coca, CEDAN, a. dh, 19801 pp. 343-388; Basbon Roveesione del dite naturales ns} iL (aba), np. B08 2 TE trata de inn defendida por R. Ago, «Dito pose do ura: ales en Sea dite imteranonale onc Pony Grats, Mas 1987, pp. 45. A ea sae vincla fark, ka Menaione Puemaone da drei amaconle no srt «le bons dt spresamanto el gsice, Cae, ies 1988, pp. 79. LM. Tentoglio, stone nterporatoa ell ondbuamants intercon Er Gide lan 1358, pp 79 8 101‘como una teoria material del derecho, en cuanto define el derecho no a través de su produccién o aplicacién, sino a través de su contenido y de su finalidad?; por otra parte, la teotla del derecho esponténeo apa- rece como una critica de las teorfas formales de las fentes del derecho, epi as cuales sola nerf derecho el derecho exablecdo, bajo deter tninadas citcunstanciasy signiendo procedimientos particulares, por los Grganos de produecion jriica dsciptinados por Is amadas normas sobre la produceién juridica. Se puede sostener que las dos nociones cle formatismo y positivismo jurfdico eoinciden respecto de la extensién y que, de hecho, a menudo son usadas como si fueran sinonimas. A lo largo de este capitulo se vera {gue todas las principales acepeiones de formalismo juridico reaparecen en los principales significados de positivismo jurfdico. Aniicipando brevemente Ios resultados de la investigacién podemos sefialar desce ahora: 1) que existe una estrecha vinculaciOn entre el for imalismo ético y el tercer significado que ilustraeé de positivism jurii «9 {el positivismno juridico como ideologta); 2) que el formalismo en la definicién del derecho (derecho como forma), el formalismo en Ia con- sepeién de la ciencia juridica (la ciencia juridiea como ciencia formal) y el formalismo en la interpretacién (Ia interpretaciGn jurfdica como operaciéa légica) pueden ser considerados como caracteres peculiares del positivisino juridico en su segundo significado, cuando es entendido como una teorfa especifica del derechos 3) que en su primer significa do el positivismo, cuando es entendido como un modo de acerearse a la comprensisn del fenémeno jurfdico, esto es, como una forma tipica de sspproach al estudio del derecho, entra dentro dle ana de las acepciones de formalismo juridico, Ta complejad del problema nace del hecho de que asf como exis- ton varios significados de formalismo jurfdico, existen también varios significados de positivismo jurfdico. Si se quiere evitar la repetici6n de Jamentables confusiones, es necesario introducir algunas distineiones, Siempre que se esgrime alguna critica en contra de la doctrina del dere- cho natural, se nos responde que hay varios mods de entender el de- recho natural y que muestra critica vale para uno de estos modlos pero no para el owo (j, x entiende, vale para aquello que nuestro adversa~ +80 no comparte). Pero lo mismo podria decir un partidario del posite visto juridico frente a la critica de un iusnacuralista: hay varias mane- ras de entender el positivismo juridico. Hay, con todo, nna diferencia. Mientras que los aspectos de la doctrina del derecho natural han sido sett es ec sa en dein age Veron De mic Ht sts: Rachlin Stach fas Schoo cna Rat LXXXVI (1957), pp. 181-213. si oz examinados y discutidos muchas veces, generalmente no sucede le mis- mo con respecto a los diversos aspectas del positivismo juefdico. Existe sina historia del iusnaturalisma (se cree a menudo que la historia de la Filosofia del derecho coincide con la historia de la doctrina del derecho natural); pero no existe, que yo sepa, una historia amplia, documenta- dda y exhaustiva del positivismo juridico*. Una buena introduccion a la discusién ha sido ofrecida por H. L. A. Hart en el articulo «Positivism and the separation of Law and Morals». Aqui me propongo distinguir e ilustrar claramente los diversos aspectos en que se presenta a menudo aquello que cominmente se llama »positivismo juridico», y demostrar cémo la acepracidn de uno u otro puede dar lugar a significados diver- sos e inconfundibles de la misma expresin, Solo teniendo en cuenta es- tos diversos significados se puede comenzar una discusién no vana so- bre lo muerto y lo vivo en el posiivismo juridico actual. 2. Tres aspectos del positivismo juridico Creo que en una caractetizaci6n del positivismo juridico puede set stil distinguir tres aspectos diferentes, desde los cuales ha sido presentade hhistéricamente: 1) como un mode de acercarse al estudio del derechos 2) von uba determinada teoria o concepcién del derechos 3) como wna dorerminada ideologia de la justicia, Por «modo de acercarse al estudio del derecho» entiendo algo dife- rente de «métodos; no se trata, en efecto, de los instrumentos o de las técnicas empleadas en la investigacién, con respecto a los cuales cl positivismo juridico no presenta wina caracteristica peculiar, sino ms bien de la delimitacién del objeto de la investigacién, lo que revela cierta 4. Para un andi hisdrico bastante amptio del postviom jaro en los deren tes pales vee W, Predinans, Leg Theory, Stevens and Sons, Londces, 1949, pp. 125 "SElanteuio fue publcads ena Hard Law Kevew P1 (1938), pp. 595-630 [De echo Moral Contibuciones su andl, ead de G R- Cai, Depaina, Buenow Ai Tes 19621 lar dgangne eto ayaifeador de postvsme jrldeo, sepingese fire: 1) {tu eyes son mandatos, 2) oe la valde yl sis de a norma no extn aecesarare- {e vinculadas ents as 3) qe ol andils de Tos concepras jrtdicos no debe confandise on la socologie fries cn le erties de las Leyes 4) que un sistema fusca es un Sheena Iepce cerrado 7 que pteden tomarsedecelones Famente lice; 3) ave los cio morales no pueden seresablecidos y defedidos con ar fumentoye prasbrs rane Ue consnaacion dela discusion tov ga nego ena se- Snaro de Moots del derecho eelebeado en septembre de 1960 en Bellagio, porniiaira Bela Fundacion Rockeller en shoe partiparo, entre oto Fart autor del presente ‘isayo 7 A Ros A. Pasetin d'Enerves, R. Trvesy alguos joven estudoscsingleses, Smedeanos etallanes. Una tcensin splay viva de estar diacsnones se puede leer en el irpaen TCA, Fall 8.1 Shuazan, +O cllogsto sul posts to ciale VIL 861), pp. 542-587 103orientacién hacia el estudio de algunos problemas ms que de otros, y cierta actitud frente a la funcién misma de la investigacidni. Por «teorka» tentiendo un conjunto de aseveraciones vinculadas entre s{ con las cua les cierto grupo de fenémenos son descritos, interpretados, Hevados a tun nivel muy alto de generalizacién y unificados después en un sistema coherente; no el modo de acerearse a uina determinada realidad, sino el modo de entenderla, de dar una descripeiéa y una explicaci6n global de ella. Por «ideologia» entiendo cierta toma de posicién frente a una realidad dada; esta toma de posicién esté fundada sobre un sistema mis © menos consciente de valores, se expresa en juicios de valor que tien= den a ejercer alguna influencia sobre la realidad misma, conservandola tal como es, si la valotacién es positiva, modificindola, si la valoracin es negativa. Creo stil distinguir estos tres aspectos de aqucllo que conninmente se considera como una tinica docttina, porque no me parece que exista una relacién necesaria entre ellos al menos en la direccién que va del primer aspecto al segundo y del segundo al tercero (y aqui entiendo «relacién necesatiar tanto en el sentido lgico como eautsal). Fl positivisme como modo de acercarse al estudio del derecho no produce necesariamente ni implica aquellateoria particular del derecho que suele ser llamada positi- visino juridicos y aquella teoria particular a la que se atcibuye a menudo el nombre de pasitiviemo jusidice no produce nececariamente ni implica {a idcologia que a menudo se atribaye a los sostenedores del postivismo jutidico, Darse euentz de esta distinci6n induce a formular dos criterios metodolégicos que creo hay que tener siempre presentes en el examen de fas doctriuss del positivismo jurfdico. El primer criterio considera el and lisis descriptivo de la doctrina y se puede fortislar de esta manera: que un jurista sea iuspositivista con respecto al modo de considerar el dere ™, En la opi- ign corriente de los adversarios, sobre todo de los partidarios de la escuela realista, uno de los rasgos caracteristicos del positivismo jut £0 es la concepcisn mecanicista de la interpretacidn judicial y el desco- nocimiente del poder cteador del juez. A menudo suele escucharse que el positivismo juridico es aquella teoria que considera al juez como un autémata, y a la decisiGn judicial como un silogismo. Aqut las eriticas provenientes de la corriente sociolégica han abierto una brecha que no hha vuelto a cerrarse porque han sido ditigidas no sobre el terreno de los programas, sino de las pruebas de hecho, y los hechos aducidos eran di- fHcilmente refutables. Se ha observado que aun prescindiendo de la dis- usi6n programética acerca de si esté bien o mal conceder mayor liber- tad al juer en la biésqueda del derecho, de hecho el juez crea dereche, a pesar de la supremacia de la ley y de la obligacién de decidir confor ea reglas previamente puestas, La creacién del derecho por parte del ss que ser una exigencia que podeia conducic a modifica el siste- tuna realidad dentro del sisteii nisin, conta la cual se estrellan Tos argumentos éticos como las flechas contra una muralla. Aua los mads fieles y ortodoxos sostenedores del positivismo jurfdico no han podido hacer otra cosa que tener en cuenta esta realidad: [a teoria mecanicista de la interpretaci6n ha sido casi completamente abandonada, El mis. ‘mo Kelsen ha dado un buen ejemplo. ¥ si hay que juzear por of interés Suscitado en Tralia en estos Glimos afios, en la fortaleza antiguamente inexpugnable de los juristas, por las teorias de la jurisprudencia sociolc= sica y la discusién alrededor de los juicios de valor en la decisibn judi= cial, hay que reconocer que tiene razén Camelutdi cuando desde hace tun tiempo repite que finalmente también nosotros hemos descubicrto que el momento decisivo de la vida del derecho ex el fallo judieial. Con g3t0 no ae quiere condenar al ostracism a ln concepeidn mecanicsts ic la interpretacién; pero se le da el puesto que mercce, que no cs ya el de ser el fel reflejo de aquello que micede de hecho co los sietomee de predominio legislative, sino una de las posibles actitudes que ef juez puede asumic frente a las reglas que debe aplicar. Pero, en este punto, lo que interesaa los fines del presente andlisis ce la respuesta a esta pregunta: éana consideracién mils ealista de la acti, 12. Enctanicuo citado de Carnet, tilancio del posiviano glurdicon p 255. 116 AsrteTes BEL rosttivisne jurioico vided del juez, de la cual todos debemos algo las teorias sociolégicas del derecho, tiene el poder de modificar de algsin modo la tradicional reor'a de las fuentes, propia del positivismo juridico? Me parece que la respues- ta no puede ser sino negativa. Existen dos alternativas: 0 se considera sfuente del derecho», como lo hace la doctrina tradicional y el mismo legislador (por ejemplo, el artiewlo 1.° de las Disposézion’ sulla legge in generale, con las que comienza el Cédigo Civil italiano), a los hechos {que el orden juridico califica como ereadores de normas obligatorias generales, y entonces [a constatacién de que a través del juex el dere- cho vigente de un determinado pais se desarrolla, se completa, se adapta alas nuevas situaciones, no autoriza al te6rico del derecho a inclair la decision del juex entre las fuentes del derecho, al menos donde no rige la institucién del precedente obligatorio: Ia decisién del juce, en efecto, en cuanto es obligatoria, o sea, respecto de las partes, no es general; en ‘cuanto asume la forma de enunciacién de una maxima general, no es obligatoria; y si tiende a volverse tal, através de la préctica de los trba- nales, fuente del derecho es, en este easo, la costume ¥ no el jez. O, por el contrario, se acepta un significado taucho més amplio de «fuente del derecho», gute incluye también las normas individuales (en el sentido kelseniano), y entonces ciertamente la decisiéa judicial entra dentro de Jag fuentes del derecho, pero esta acepracién no depende del descubri- miento det poder ereador del juez, porque la sentencia es norma iudi= vidual tanto en el caso de que sea producto del poder ereador del juez, como en el caso de que sea mera aprobacién de una norma general. Es necesatio estar atento paca no atribuir al mejor conocimiento acerca del modo en que funciona un sistema la virtud de modificar el sistema. 9. Defensa det approsch posiivista al derecho Falta hablar de la validez del approach caractertstico del positivismo juridico, esto es, del punto de vista empirico que adopta frente al de~ recho, Aqui, el acuerdo es més amplio: mientras con respecto al punto examinado en el pardgrafo precedente, el positivismo juridico tiene que habérselas con las corrientes socioldgicasy realists, en la consideracién del derecho como hecho y en la distincisn entre aquello que el derecho es y aquello que debe ser, positivismo y realismo estin de acuerdo y son aliados en contra de las corvientes iusnaturalistas. Sin embargo, agul la ‘cussti6n es, como ya hemos dicho, lade Ia oportanidad o conveniencia encla elecci6n del punto de partida més apto para Ia elaboracion de la infundada!s. La mision del jurista no es solo la de describir aquello que es derecho en tuna deterntinada sociedad, sino también interpretar el derecho vigente a través de Ia aplicacion en ios tribunales. Nadie cree ya en la actualidad, como se ha visto en el parégrafo anterior, que lainterpretacién, as lalla ‘mada mecsinica, sea una operaciGn meramente légica. éPero esta objecién conduce verdaderamente a demostrar la infidelidad del jurista al punto de ppartida f4ctico? Yo dirfs que no. Cuando el positivista sostiene que el ob- jeto de In ciencia juridica es el derecho tal como es y no como debe ser, rno pretende desconocer que el derecho que es esta constituido también ppor una serie de apreciaciones relativas a situaciones de hecho, de las que nacen las reglas ni afirmar que solo el legslador, y no el juez o el jurist, puede hacer esas apreciaciones. Fi hecho de que ia actividad del jurista no sea Ginicamente l6gica, sino también valorativa, y esté éticamente orienta- dda, no modifica la ciscanstancia de que sus valoraciones llegan a ser de- echo no porel hecho de ser buenas, sabias, justas, conformes al derecho ‘natural, sino simplemente porque ellas se convierten en reglas vAlidas del sistema, La tesis de que el derecho es aquello que de hecho es no lleva a excluir que entre esos hechos se encuentren las valoraciones personales dl legislador, del jurisca y del juex: significa simplemente que estas valo- 13, _Véage la conchsion dela scusion ente Hare y Faller, 7 ls lias palabras de segundo Posey atid Fidelity co Lae: Harare Law Review 71 (1958), p 672 ugraciones se convierten en derecho cuando son acogidas mediante proce dimientos establecidos y objetivamente verificables, en el sistema de las fuentes, y no debido a su mayor o menor conformidad con ciertos idea- les de justicia, Hay que distinguir el momento en el que el jurista hace del derecho un objeto de la propia investigacién y aquel moniento en el cual contribuye a crearlo (la analogia con el lingdista vuelve aqui a ser esclare- cedora): es obvio que el modo factico de considerar el derecho se refiere al primero y no al segundo momento, 10. Conclusiones 1Las consideraciones desarrolladas hasta aqué sobre las diversas formas bajo Jas que se presenta Ja doctrina del positivisino jurfdico tenfan por ‘inico fin invitar a reflexionar sobre el hecho de que en la ertica del positivismo jurfdico no es posible, como se dice, colocar todas las po- sicioues en un «mismo saeco». Para concluir, quisiera {jar algunos pan- tos de coincidencia y de desacuerdo. El aspecto mis discutible por lo menos aquel acerca del cual es ‘oportuno expresar cierta reserva y hacer distinciones muy claras es el idcolgico, i por ideologia dle! positivism jurdico se entiende Ia exalta- cion estatal, segsin la cual el Estado es el supremo portador de los valozes del bien y del mal, sus adversarios tienen razén en condenar sus funestas consecutencias, Pero si la ideologia del positiviemo juridico se identific ‘cams bien con la defensa de ciertos valores para cuya realizacion pa- rece particularmente idénco el ordenamiento jurdico, tales como el de Ja legalidad, del orden, de la seguridad, lo que importa es dase cuenta de due estos valores no son los tinicos y de que, como tales, pueden entear en conflicto con otcos valores y, por consiguiente, hay que considerarlos como relativos y no ver en ellos valores absolutos. Como étiea de la lege lidad, de la paz, de la seguridad, el positivism juridico tiene sus creden- . El que al lado del positivismo jutidico en sentido, lato y del positivismo ético existan algunos caracteres que distinguen luna teorfa positivista en sentido estricto no lo desconoce ni siquiera el ‘mismo Cattaneo cuando dice, por ejemplo, que sobre la base de la con- ccepcisn de la ley como impetativo, Hobbes puede consiclerarse positi- vista (p. 48) y Jo mismo repite con respecto a Bentham (p. 135); © bien que Hobbes puede ser colocado en los arigenes del positivismo juridico inglés cambién por su concepcion de la ley camo mandato y por la feo. via de In soberantas v aus que es propio del positivismo juridico soste- net que la starea del juez consiste solo en la aplicacién del derecho y no en su creacién» (p. 258). Solo que no ha tratado, por una raz6n que 10 resulta clara en la exposicién, de extraer los aspectos singulates de esa teorfa y hacer de ella una species autonoma. Esta falta ha inducido a Cattaneo a formulas juicios hist6ricos que zo patecen del todo correctos y lo ha privado de tina categorts stil para ‘a interpretacién y Ia clasficaciOn de los mismos autores estudiados. Con, respecto al positivismo juridico continental, por ejemplo, afirma que esta caracterizado principalmente, a diferencia del inglés, por Is aceptac ci6n de la ideologia positivista y del relativismo ético (p. 297). Pero, si excluir que Jos sostenedores continentales del positivism juridico ha- yan mostrado alguna condescendencia hacia la teorfa de la obediencia a la ley en cuanto ley y hayan abrazado a menudo el relativismo érico, es sin cuubargo, como hemos visto, opinién corriente entre los mismos a versarios que el positivismo jurfdico continental se identifica mas bien em toe relgoas,eco sees oan sacri eckoges (or eewple, socials oa rata condi o soci, ode, so ater gana xpos fps lth sno ton solo praia conieca fe uae Powhectgeete es Nee Vandentook und Raprecis Gocmga, 1952p. 243). 18. Coing. Grade str Recbisplauphia, Wardle Gruyter, Bein, 1950 pe 148 OTRAS CONSIDINACIONES ACEKCA DFL FOSITIVIENG JuRTUNES con una teoria particular del derecho, cuyos caracteres hemos analizado brevemente. Por el contrario, con respecto al positivismo jurfdico inglés, uestro autor sostiene que esti caracterizado solo por Ia distincién en- tte el derecho que es y el derecho que debe ser. Esta caracterizacién no es equivocada, pero me parece genética. Los mismos autores estudiados por Cattaneo, Hobbes, Bentham, Austin son en este 0 en aquel aspec- ‘9 positivistas en sentido estricto y, por consiguiente, positivistas en la ntisina medida en que los juristas continemtales que suelen lamarse posi- tivistas. En Hobbes encontramos tna teoria voluntarista del derecho, luna teorfa imperativista de Ia ley, una sobrevaloracién de las leyes sobre las otras fuentes, tina teoria declarativa de la interpretaci6n juridica; en Bentham, nna teoria imperativa del derecho, un verdadero fetichismo de la ley que apunta aun exagerado «odicisino», una critica insistente del derecho jucicial, la exigencia de la plenitud del orden juridico camo condici6n para eliminar el poder creador del juezs en Austin, una de las ‘concepciones voluntaristas e imperativas del derecho mis rigurosas de lias hasta entonces sostenidas, y como en Bentham —aunque de otea for ‘ma pero con Jos mismos motivos— el espejistao de la codificacién como remedio para el desorden y la arbiteariedad dlel derecho judicial. En i ‘opinién, considerar a estos tres sutates como positivistas sole por el mé todo empleada (positivismo en seatido amplio) y no también por el ripe de teoria elaborada y defendida (positivismo en sentido estricto) crea dos inconvenientes: en primer ugar no permite ver los nexos estrechos que existen —y que ya han sido destacados, eficarmente— entre positi- visma juridico continental y positivismo jurfdico inglés con respecto a la solucién dada a algunos de los mas importantes problemas de la teoria general del derecho; en segundo lugar, no permite dar el debido relie~ ve ala afinidad especificamente juridica que existe entre los tres autores (estatalismo, yoluntatismo, imperativismo, legalismo, etc.), ademas de {a especificamente filoséfica (empirisina, utilitatismo, objetivismo érico, ett.) con la consecuencia de gue, desde el punto de vista jutidico, limi tada su novedad al tipo de epproach al estudio del derecho, ellos no se iferencian de todos los juristas, pertenecientes 4 las escuelas mas diver sas, desde Ia hiseorica a la neorrealista, que han rechazado la confusion entre jicios de hecho y juicios de valor, ¥ que, sin embargo, han pole mizado continuamente con teorfas del derecho del tipo de las que Hob- bes, Bentham y Austin representan tpicamente en In historia del pensa miento juridico, 149‘Tercera Parte DEL TUSNATURALISMO.PREMISA, A diferencia de la patte anterior, dedicada al aniliss del conflicio entre positvisino jurico y insnaruralismo funcamentalmente desde el punto de vista de la primera de estas dos tendencias, esta tercera y dltima par- te considera esta misma contrapasicién desde el punto de vists de Ia se= sgunda doctrina. EB primer ensayo contiene ima crtica de la nocién comin de dere- cho natural: 2¢ defiende que el deseehy nutarul uv es derecho ext el sen tido propio de la palasra y no es natural en cl sentido de que no desiva de la naturaleza, Esta critica abre el camino para uns inverpretacién del insnaturalismo entendido no como una determinada moral, sino como tuna teorfa de la moral, caracterizada por la aceptacidn de la objetividad de los valores: esta interpretacion es objeco del segundo ensayo. El ter ‘ect ensayo retoma algunos motivos polémicos de los dos primeros y la slave interpretativa del segundo para examinar eviticamente la actual, ¥ ‘fortunada, reaparicicn del iusnaturalismo paca su uso por jristas a tra- ‘vés de la teoria de la raturaleza de las cosas como fuette del derecho. El primero de los dos apéndices remite al primer ensayo, del que se ‘ofrece una confirmaci‘n por medio del examen critica de una obra re ciente; ef semindo documenta, haciendo referencia a la doctrina italia- sa, el ensayo sobre la neturaleza de Ins cosas. 4537 ALGUNOS ARGUMENTOS CONTRA EL DERECHO NATURAL? 1. Planteamiento del problema Las viejas y nuevas criticas al derecho natural pueden ser clasificadas a efectos expositivos en dos grupos, segiin que se refieran al substantive 0 al adjetivo, es decir, segiin que nieguen que el derecho natural es dere- cho © que el derecho propiamente dicho es natural. Los juristas se han centzado sobre todu ci la primera erftica y los filosofos en la segunda, ‘Yo, que soy fildsofo del derecho, queria hablar aqui brevemente de ambas, alegando tres argumentos pata cada uno de los grupos. 2. «Derecho» y «derecho natural» ‘Todo el desarrollo de a ciencia jurfdica a lo largo del dtimo siglo ha ido acompatiaco de una constante polémica contra la pretension del derecho natural de ser derecho en la misma medida que el derecho positive. Bas. ta con recordar aguf la escuela histérica, Austin, los pandectistae alema nes a reine Rechislebre, la escuela realista americana (Holmes) 0 el posi tivismo jutidico en general. Lo que a los teGricos del derecho natural les podia parecer una moaopolizacién abusiva del derecho, y a los jurista, defendiendo wu ciencia, una negacion del derecho natural era en realidad —¥ asi lo tenemos que aceptar—un esclarecimiento y una especificacion de la nocién de derecho o, si se quiere, del uso del térinino «derecho» ‘Considero posible resumir cl resultado positivo de esta polemica contra el derecho natural en la siguiente proposiciOn: en las expresiones derecho natural» y «derecho positivos el sérmino edetecho» es usado en + Tradocion de lias Dine, 155ddos sentidos diferentes. Por consiguiente, si se contindia adoptando este término pata designar lo que los juristas consideran como objeto pro- pio de su estudio —y este es ciertamente su uso mds corriente, que tiene ademas tras de sel peso de la tradicién— el llamado derecho positivo 0 vigence no podré ser identificado ya, sin generar confusidn, con eso que los iusnaturalistas Ylaman edercelio natural». Por esta raz6n, el jurista que tehiisa reconocer al derecho natural el cardcter de auténtico dere- cho no se pronuncia sobre si existe ono eso que stele llamarse derecho natural, sino que sencillamente impugna, en caso de que exista, que sea derecho con el mismo titulo que el derecho positive. ¥, desde este Punto de vista, estimo que las objeciones de los juristas son inatacables ‘Los juristas entienden por derecho un conjunto de reglas de la con- deta humana caracterizadas por el hecho de qu, en caso de violacién, se las hace valer por la fuerza. Deriva de aqui que la obligacidn juridica sip- nifieael deber de obrat en conformidad con wna regla que prevé una con- secuencia perjudicial en caso de violacidn; el derecho subjetivo significa el poder de constrefir directa o indicectamente a aquel que esté oblige” do; ¥ se dice que un orden jurfdico existe de hecho cuando el conjunto de reglas viene establecido por un poder que dispone de una fuerza suficien te para obtener su sespeto (principio de eficacia). Toda regla de condue+ ta atzibuye facultades, poderes y deberes; pero solo la regia de condacta de cardcter juridico, segin cl uso lingiiotivu cle los jurists, atribuye Ex. cultades, poderes y deberes garantizados par un poder coactivo ortan zado, Ahora bien, lo que falta a a ley natural es precisamente el elemen to caracteristico del derecho, es decir, la eficacia. El derecho natural eo un dezecho desarmado. Nadie niega que sca capar de expresar una exi- gencia, una proposicidn de un detecho futuro, pero micntras no encuen- tte la fuerza para hacerse valec no es derecho en el sentido corriente de la palabra, es, como mucho, derecho on un sentido cquivoco o incl. 80 incorrecto, Todo el mundo sabe que, en la fase actual de desarrollo del derecho internacional, la Declaracién Universal de Desechos Huma. ‘nos no constituye una declaracién de derechos, sino de piadosos deseos Una constatacin histérica de la ambigtledad del término derecho puede obseryatse considerando la doctrina juridica kautiana, Kant, como todos los iusnaturalistas, distingue entre el estado de naturalezs regio por leyes naturales y el estado civil regido por el devecho positivo. Pero, dandose cuenta de Ia diversidad entre los dos estados en relacion con el caricter del derecho en vigor en eada uno de ellos, Kant afirma que mien tas el primero es un estado provisional, el segundo es perentorio?. En | Melaphyaik de Stem, § 9, § 15, aue cto sein 1 Kany Sci pole od losofla dll striae del ditto,‘ 1957, pp. 43645 [La malces de es cesta tad. de A. Cortina y J. Conil Terns, Madey 1989, ppc 71-80} 156 algunos pasajes, sin embargo, dando por supuesta Ta idea de que este ea- eter perentotio es esencial al derecho, ealifica al estado de naruraleza ‘como estado no juridico ¥ lo contrapone, en enanto tnice estada juridico posible, af estado civil Ello conlicms que, segiin Kant, el derecho natu- ral es un derecho infetior al derecho positivo, basta el punto de dejar de ser derecho cuando se opone al derecho en sentido riguroso, 3. El fin del derecho natural ‘A un resultado bastante similar se flega considerando no la estructura formal de la regla, sino su fin. La respuesta mis general dada en el curso. dle los sighos a fa pregunta de eusl es el fin del derecho consiste en consi- derar como tal la conservacién de la sociedad humana. Pues bien, la teo- sia del derecho natural nos enseita al menos tna cosa con toda eerteza y es que el derecho natural no ayuda en modo alguno a alcanzar ese fin, Por derecho natural entienden sus teorizadores el derecho en vigor en el estado de naturaleza. Ahora bien, es doctrina comfin a todo el iusnatura- lismo de los siglos xvi! y xvill que el estado de naturaleza es imposible y que lo es precisamente porque las leyes naturales no valen por si mismas para garantizar a los hombres en sociedad la seguridad de su existencia, ‘Tomense como ejemplos a Hobbes, a Locke, a Kousseaw oa Kant por no citar sino los grandes nombres. En todos ellos se advertira Ia misma preocupacién; el estado de naturaleza es aguel que los hombres han tenido que abandonar 0 por interés o por necesidad hiseorien 0 por dcber moral. La humanidad ha tenide que abandonar el estado de na- turaleza porque es un estado peligroso, imposible o injusto, sein los diferemtes puntos de vista, un estado que, en definitiva, no conviene al hombre en sociedad, para quien el dnico estado adecuado es el estado civil. Uno de los caracteres constantes de la literatura sobre el derecho natural es el que yo detinirfa con la f6rmula «quiebra del estado de na- turaleza>. El estado civil, es decir, el estado en el que las reglas de con- clucta del hombre en sociedad derivan no de su conformidad con la ra= ‘26n, sino de que dichas regias estan garantizadas por cl poder soberano, representa ef anico estado posible para la vida sacial del hombre, la sal~ vyacién del hombre frente a los inconvenientes del estado de naturaleza, 2 Poccjempla, en el § 4, donde sles sl erado neji (er wiht rechtice estan, es decir acl em que ho hay jusla diseiber, el etna tates = ‘ssf Set ete pr 492) (eed. cat et, p. 136 ¥ Spode cum able de lt Iaciones ene lo estadis que som claciones de derecho dotue, dice que aos Eade, eon sidsindos en so rlacgn ramus externa como slvajs sn ly) fe enecenean por natura en un esto ao jurdicon G54 p. 538) fad. cas ct, p. 182, amend uaa vox nds a ‘Similaion entice etado navutaly a esta susera sl conatacton de extado nice 187el refugio seguro y estable contra la libertad desenfrenada del estado de naturaleza, En un pasaje eélebre Hobbes ha enumerado las ventajas que el es- tado civil posee en relaci6n con el estado dle natucaleza?. Pufendorf, re- firiéndose a este pasaje, concluye: «No hay pues, en mi opinién, me ‘mas eficaz para hacer cesar las quejas del pueblo a propésito de los im puestos con que se le carga y de los abusos en que a veces cae el gobier- no, que el de hacerle ver los inconvenientes del estado de naturalezas' Para Kant, las razones del paso de un estado al otro no son de cardcter utilitario sine moral, pero el tema fundamental de la insostenibilidad del estado de naturaieza permanece constante; «Del derecho privado en el estado cle naturaleza surge, entonces, el postulado del derecho pliblico: en una situaci6n de coexistencia inevitable con todos los de- mas, debes pasar de aquel estado a un estado juridico, es decir, a un es- tade de justicin distributivay’, 4, La funci6n del derecho natural Fs cierto que, nna vex eeconocida la necesidad del Estado, los jusnarura- lstasestimaban que la funcién del derecho narural no s¢ hallaba com plotamente agorada 7 admitia su canpleu ul action ent ees eas. CHO Siguiendo un manual muy extendido en el siglo xvii, el de Gortiried Achenwall, Jus naiurae in uswan auditonum: ante todo, para decidir las controversias entre los Estados y entre el gobierno y su pueblos y sub- sidiatiamente para llenar las lagunas del derecho positivo®. ‘Yo pregunto: équé fldsofo del derecho o qué juristaestarfa hoy dis- puesto a reconocer como legitimos esos tres usos del derecho natural? Bl derecho que teyula las relaciones entre los Estados ha sido reonoci- do y elaborado cada vez mas como un derecho euyas fuentes no se dife- rencian de las fuentes tradicionales del derecho positivo. Por lo que se reliere alas relaciones entre cl soberane y los subditos, Is elaboracion 3. De Cie, X31. 4. Tomes cin de. Pafendoct, Princip di dirto naturale, ede N. Bobbio, Ta sin, 1848, 6. Hl Ieogmente se ences en De fre mura et genre Tl, 2,2 ‘5. Metaphyait der Sten, 42 [ead cst. city pe 1371 . 6G. Achenwal, Je noturae iv ws auton, Gottngse, swmptibus Vesoint owsngeli, 71774, §2, py. 2. Qu vero nono an et prop idee hur naturally potisimun zee ut uile sit 1) prinelpelter ad diindiendasscnones..] et deedendos Eomtrovesiss quan Gentes ine selec, eum etm onperantt celia ce pope loro sora, quippe qr null ie Kaman adscrc!reguntur nee aural, 2) te ‘hale veo ad ditudesndas ausones et rminande les com lori omnnn, qui cee fast amano sibsunt, eo mimizon casa, ub hoc (us humabuty plane defic, uippe tam, ‘opus fuer ad ius natrale ese ecurrendu. 158 del Estado de derecho ha tenido precisamente couio fin la extensién de Jas garanrias juridicas a la mayor parte de estas relaciones, en el cur. s0 de un proceso que se podria denominar de reglamentacién progeesiva de fa obligacién politica. Finalmente, en relacién con el tereer supuesto puede afirmarse que una disposicién como la del articulo 6 del Cock 0 austriaco de 1811 que, en caso de lagunas, remitia a los «principios del derecho natural» (natrliche Rechtsgrandsde), seria considerada como anscrénica en una legislacién moderna, en cuanto que la doctrina juridica hoy predominante tiende a disciplinar los casos no previstos a través de los principies yenerales deducidos del ordenamiento jucidico positivo tomado en su conjunto. En resumen, sla uilcad del derecho natural no debiera manifestarse mis que en Ios tres supuestos que ac: bamos de examinar, resultarfa que cualquier jurista podsia responder hoy tranguilamente dicendo que en verdad el derecho natural ha que- ado totalmente fuera de uso a consecuencia de la extension adquirida por el derecho positive, Hay todo lo mis un punto en el cual un honrado jurista contempors- neo esatiadispuesto a acepear la naturaleza como fuente de derecho post tivo: serfan los casos dudosos 0 desprovistos de tratamiento juridico para Jos que se afirma la posibilidad de encontrar una solucidn en lo que se de- nnomina la naturaleza de las cosas. Alora bien, Zest término «naturalezay tiene aqul el mismo sentdo que en la expresién sderecho naturals? Est mo que, al igual que ocurria con la palabra «derecho», se da también wna ttansposicidn de signficados con motivo del paso del lenguae flosolico al lenguaje uridico. Para centesta a esta coestion resultaré oportno enfren- ‘amos con nuestro segundo problema, es decie, con elrelativa a las discus siones surgidas en torno al concepro de wnaturalezan. 5. Muchos significados de «naturalezas Para comprender lo que significa decir que un derecho es narural, ha- via falta ante todo poneise de acuerdo sobre la significacién del térmi= no «naturaleza». Desgraciadamente «naturaleza» es uno de los términos mas ambiguos que pueden encontrarse en la historia de la filosofia”. Erik ‘Wolf ha enumerado recientemente, a propésito de la expresi6n «de~ recho natural», nueve significados de snaturaleza»!, Todo el mundo, or otra parte, recuerda las palabras de Rousseau en el prologo de st Discurso sobre el origen de ta desigualdad, donde, preguntandose qué 7. _Vénwealgaoas das imsrerantes uP Hisar Laer daa conione ewoped, Ts: tin, 1946,pp- 276. Lari de la conconcia eurspes, Alisa, Maid, 1999, pp 24) Ro Bas Problom der Navrecbislebra, C.P. hile, Karate, 1955. 159)debe entenderse por snaturalezay del hombre, afitma: «No sin sompresa ni escdndalo se advierte el poco acuerdo que teina sobre esta importan- te inateria entre los diversos antores que la han tratado. Entre los gran des autores apenas se encuentran dos que mantengai la msia opinion sobre este punto» Para comprender Ia justa perplejidad de Rousseau, basta pensar en algunas disputas famosas: Ze estado de naturaleza es un estado de paz 0 im estado de guerra?, se preguntaba Pufendorf polemianndo con Hob- bes; Zelinstinto natural fondamental es favorgble o es contratio ala $0- ciedad? (la respuesta separaba a Hobbes y a Grocio); éel hombre natal «3 débil e inseguro, como decia Pufendorf, 0 fuerte y seguro, come afit~ ‘maba Roussean?; éla ley natural es comdn a hombres y animales, como mantenfa Ulpiano, o no cortesponde mds que a los seres racionales, ‘como defendia santo Tomas? Piénsese por otta pavte et el gran nfimero dle opiniones diferentes sobre el contenido de la ley narural fundamental {que para Hobbes era la paz, para Cumberland la benevolencia, para Pu- fendorf la socialidad, para Thomasias la felicidad, para Wolf la perfec- . 19h 160 Ii siquiera el derecho de liberead escapa a esta aventura, Los ius rutalistas modemnos consideraron de modo constante la libertad, ente dida como independencia, como un derecko natural, hasta que Kant lo convirsi6 en un derecho nararal fundamental, Aristételes, en cambio, consideraba que la esclavitud era perfecramente natural porque la natura” Jeza ha hecho de modo que haya hombres naturalmente dactos y otros naturalmente esclavost!. Psta naturaleza es, pues, tan complaciente que permite, por un lado, 2 Los te6ricos del Estado liberal exaltar lo natural Ae la libertad y, por otco,a un filésofo de una sociedad com esclavos jus tifiar lo natural de la esclavitad. Por lo que respecta ala propiedad cteo ‘que no se ha resuelto jamés de manera convincente la secular conttover- sia sobre qué es més natural, si el réyimen de comunidad de bienes o el ‘que reconoce la propiedad individual. Lacke, por ejemplo, habia iiven- tado la teoria de que la propiedad privada eta natural porque detivaba de un acto natural como es el trabajo; Rousseas, en cambio, inculpa como «verdadero fundador de la sociedad eivle val primero que habien- do cercado wn terreno se le ocurris decit esto es mio y enicontrs gentes lo suficientemente ingenuas como para creerles!. En este tema, dos tra- Giciones patalelas y opuestas invocan ambas la ley invencible de la natu- taleza: por ua lado, el pensamiento liberal-burgués que se manifiesta en las Deelaraciones dle derechos de finales del siglo xm leeré en e! libro de [a naturaleza que la propiedad individual es un detecho nararal, violable y sageador'; por otro, el peasamiento del socialismo ut6pico, desde Campanella 2 Winstanley o a Mozely, invoearé el cédigo de la naturaleza para demostrar que el sinico ségimen que la natursleza pres- cribe es el de la comunidad de bienes. Otro problema, el del tégimen del matrimonio, instirucién fundamental de la societas naturshis por exee- lencia que es ta familia, daré lugar tambien a célebres disputas: por ejeni- plo, la relativa a sla poligamia es o no de derecho natural, El mismo Putendort, después de haber expnesto las razones en pro y em contra de la poligamia, se contenta con decie que el matrimonio monogitmico es ms beneficioso y mis honesto, hasta el punto que llega a ser acusado de defender la poligamia y debe justificarse para no ser considerado como impiol. ¥ no es esio todo: el eélebre fragmento de Uipiano sobre el de- 10. Metepysit dor Site, Primera pate, en Sextet, p, 416 ad. eat ct BAS). 11. Pattie. 12, Two Trestses of Government. Second Treatise V [Segundo tatado sobre el go bier civil wad. de C. Mallee, Aianzs, Madrid, 1990; pS) 1. sDisenio sabe el orien los fardaments de it sengualad ent los howe sesznda parte ead it p24). i, "hot 17 dela Bsvlnatis ds oie de Vhomne ot cd ctoyen (789) De ue = ‘tuna ee gentnen, Wh, 19 15. De tare maue ogni, Vt, 1, 19. 6hrecho natural llega a estimar como institucién tipica del derecho na- ‘tural pada menos que la coningatio maris et fentinae'®, Las diferencias entre los daetores « propésito del restamento no fueron menos asperas: Grocio habia afirmado que era una instituci6n de derecho natural”; Py fendozf, por el contrario, influido qui2ss por Hobbes, encuentra que la ‘opinién de Grocio no es convineente, en cuanto que las cosas de las que el individuo es propietario estan destinads para servirle durante su vida, pero no después de su muerte"; por su parte, Barbeyrac, comentador de Grocio y de Pufendort, da la raz6n al primero y estima que el segun~ do esti equivocada'”, Con respecto al derecho piiblico, en los Deba- tes de Putney, el ala moderada y la radical del jército revolucionario de Cromwell discuticron si los derechos politicos en la fatura constitucion debetian percenecer a todos los ciudadlanos o solamente a los propieta- vost los Levellers, que sostentan la primera tesis, apelaban al derecho aastural y decfan: " 3, Cuando calificamos como natural una institucién que hemos var orado como buena (y la consideramos como digna de conservada si ya existe, o de ser establecida, sies que todavia no existe) llevamos a cabo tuna de estas tres posibles idemtificaciones: a) entre la naturaleza y un or- den universal creado por un ser supremo, a cuya omnipotencia atribui- ‘mos el origen de todos nuestros derechos y deberes; b) entre la naturaleza yum orden lmumano sevelado 2 tavés de la tradici6n historica y pro- bbado por el presunto consenso del género humano 0, mas concteta- mente, de esa parte del género lnumano a la que pertenccemios (reenérdese la costambre como «segunda naturalezar y la naturaleza como «primera ccosttimbres de Pascal); o) entre la nacuraleza y los fines deseables y de- ‘mostrabsles en tna determinada situaci6n de hecho (en este e230 los Jutis- tas suelen hablar de reglas extrafas de la enatucaleza de las cosas). ‘La primera identificaciOn se muestra, por ejemplo, en la elevacion 4 maxima suprema del derecho natural de la regla que prescribe tratar 3 todo ser humana como fin y no como medio (iusnaturalismo y perso- nalismo van, en su reciente renacimiento, estrechamente unidos22): el fandamento de esca méxima es fa erceneia en la naturaleza divina del hombre, la fe en e! hombre «hijo de Dios», en sltima instancia, una con- ccepcidn religiosa de la vida y teascendente de Ia historia. En relacida con la segunda identificacién pienso sobre todo en las distintas formas de iusnataralismo conservador, que considera naturales las instituciones cn virtud Gicamente de su longevidad hist6riea, como por ejemplo la propiedad, la pena de muerte, la guerra, y que avala su consideraciéa como natutales cox el insulso argument de que, si una institucion ha sido capaz de durar mucho tiempo, es sefial de que se corresponde con la naturaleza del hombre y Ia sociedad fioh, naturaleza —seria el caso de exelamar— cusintos delitos se han cometido en tu nombre!) La tet~ cera identificacion cs la que tiene lugar, por ejemplo, cuando el Comi- 4 internacional de escritores, autores y compositores (CISAC) declar6 11. Tre dome, Binaudl, usta, 1960, p. 25 [Frac mae, Sei Baral, Barcelona, 196%}, 12. 1 Lombardi deraroll con buenos arguncntos la tess de que sera opodtun sautituir la expeesin adereciozturaly carga lo equlvocas e precisa tate respects Al sustanvo como al adjeivo, por la exprsion sete de lu personae (Sul espresione Slrtta nacuraen: us XV [1965 pp. 56°80), w7gue el derecho de autor es un derecho natural «en cnanto tiene su ori- igen en la naturaleza misma de las cosas». El derecho de autor es, por el contrario, tan escasamente natural como para que solo may recien temente haya encontrado reconocimiento, Ha sido necesario esperar a {que se produjera tina extensidn del concepro de tabajo humano que per- mitiers considerar el trabajo intelectual como trabajo (tradicionalmente considerado como otium desinteresado e imsproductivo) y un desatrollo tcnico de la organizacién del trabajo humano que permiticra obtenet beneficios econémicos (cada vez mayores con el desarrollo de la comu hicacién cle masas) de una obra producida por la inteligencia. iNada mids lejos de la naturaleza de las cosas! Para que nazca un nuevo dere- cho no es necesario que se dé una situacién nueva (las obras de la in- ncia, como tales, son hina cosa antiquisima), sino una neva valo- racion de una situaciGn que puede ser vieja. ¥ la'naturaleza nada tiene que ver en todo esto. En definitiva, In teoria del derecho natural, cuando no es un errénco intemto por extracr un sistema de prescripciones a partir de un sistema de constataciones de hecho, es un ilusorio disfrez de una fundamentacion, religioss, 0 tradicionalista, 0 hist6riea, para una moral social determina da, en otras palabras de una fandamentacién que apela o a la autoridad dlivina, 0 a la autoridad de la teadicién, o a Ja autoridad de una ideolo- sfa historicamente relevante, El lusnaturalismo, como teoria de la moral, esl recurrente intento, destinado al fracaso, de nnundanizar un derecho due deriva de Dios, o de sublimar un derecho que se expresa en Ia tradi ign, 0 de objetivar un derecho que se impone como expresién de un de ‘erminado sistema de valores, 6, Lo que importa del iusnaturalismo es su funcisn historica Volvamos ahora al renacimiento del jusnaturalismo. He tomado coma punto de partida la constatacién de que el iusnaturalismo, a pesar de su continuo renacimiento, no consigue hacerse adulto. En los tres aparta- ddos anteriores he intentado motivar las razones de este fenomeno. Las cuales pueden resumirse coma sigue: |L. Si por renacimiento del jusnaturalismo se entiende el srenack- iento de una determinada morals esta expresién no tiene un significado preciso, ya que han existido, como hemos visto, no una sino diversas &ticas inspiradas en la naturaleza: pot poner solo un ejemplo extremo, 13. Tomo lacita de, Giannini So dro autor come dist naurges: Rita dreomaclonate di flasoia de anita XSCXMI (1956), . 60S: quid teresa expreion ‘derecho naturals como ederecha ator. 178 sobre euya base se pretende establecer la diferencia entre iusnaturais- ‘mo antiguo y medieval y insnataralismo moderno, tanto una ética de la obediencia a los poderes pablicos como una ética de la resistencia. Bs verdad que hoy quienes apelan al derecho natural lo hicen invocando 4a ética de la resistencia contra Ia de la obediencia: pero la confusion es tal que quienes proclaman hoy con mayor insistencia el eterno dexecho natural son los mismos que en la tradicion del iusnacuralismo se dedica- ban mas'a predicar Ia obediencia que a incitar la resistene 2) Si por renacimiento del jusnaturalismo se entiende el renaci- imiento de una determinada teorfa ce la moral —aparte de que, en rea- lidad, no hay nadie que la entienda de esta mancta—, el episodio de- beria quedar reducido a una dimensiGn mucho més modesta, esto es, 4 luna disputa entre sabios, con el agravante de que esta teoria de la moral hia sido tan frecuentemente confitada que no puede ser ya razonable y seriamente sostenida, y su renacimiemto no es mas que la fugaz reapa- ricién de un fantasma, De estas dos consideraciones édeberia sacarse la conclusién de que 1 renacimiento del iusiatucalismo eatece por completo de significado en el momento presente? Para responder a esta nueva pregunta hay que introducir una especificacién ulterior, pues es necesario fijarse ya no en el mayor o menor fundamento de la teoria del derecho natural, sino en au furicion hisrorica™. Precisamente como teoria objetivista de Ia ética (como hemos visto en el apartado 4), esto es, como teorfa que, apelando a la naturaleza, entendida como sistema de los entes no pro ducidos por el hombre y, por tanto, ajenos a ese producto de la acti vyidad humana que es la historia, pretende descubrir y seftalar reglas de conducta de valor universal, el iusnaturalismo, en la mayorfa de sus acepciones's, ha sostenido, y no podia no sostener, que e] poder sobe- ano tiene limites, que estos limites derivan de la existencia de normas supetiores a cualquier voluntad humana (incluso aquella a través de la cual se manifiesa la summa potestas), y que por consigniente ex moral, € incluso legalmente, reprobable todo soberano que los transgreda. En otras palabras, l iusnaturalismo, como teorfa objetivista de I moral, 14, _Recupero, con ext pregunta, el enfoque sobre e problema hscio dl deesho natural propussto por A. Panerin dEniéve. En mi opiném,aquello gue realmente re laa eatenein del estudio modexao esa Fanci del derecho ustusaly nol dost ‘enst mismae (lar dotrina del dito natioale, disco i Comunity Milan, 1954, p 9, "1. Diga sen ext odas tus acepetonsts porque es posle también delendet ol ab: solniso pariendo dela aliinacin de a excitencia del derecho nay te sstcne, on Hobbes, 9 al menos con la interpretacion de Hblos ques m me parece mds plat bl, que fs nia ey natural que peemanece en el extado chil esi esi que impo 2e la obediencsincondicional al soberano[eHLotbes ei pusnaraeallanon: Rate cee sora dell lnofis XVI [4962}, pp. TOS [Beeudios do hsora de lo foo: de ‘Hobbes a Gremcl, tod. de A. Ruiz Miguel, Debate, Mase 1988, pp. 181-170). 179hha sido un fundamento perfecto pata cualquier teoria favorable al es- tablecimiento de limites al poder estatal. De la exigencia de un Estado limitado por la ley natural han surgido el constitucionalismo moderna contra el maquiavelismo, contra las teorfas de la razén de Estado y del derecho divino del rey, contra el absolutismo paterualista y el hobbesia- 1no; la concepcién liberal del Estado contra las diferentes formas de des- Potismo mas o menos ilustrados el Estado de derecho del siglo pasodo conta el Estado de policia y el Estado ético; y Finalmente las teorias de la garantia internacional de Tos derechos del hombre contra el peligro permanente del Estado totalitario, ‘Ahora bien, lo que hoy renace bajo el nombre de iusnaturalismo es la perenne exigencia, particularmente intensa en periodos de guerras ex- fernas e internas, de que la vida, algunos bienes y algunas libertades det individuo sean protegidos juridicamente contra la fuerza organizada de quienes detentan el poder. 7. Pero la funciOn histérica del ixstatuvalizmo hoy la desempenan generalmente otras corrientes de pensamiento La historia del Estado moderne en los iltimos dos siglos coincide en gran ppacte con la historia de las texcativay despleyaclas para hacer efectivamen= te operativa, por medio de distintos arreglos constitucionales, la exigen- cia de las toorias iusnaturalistas acerca de la limitacién del poder sobe: ano. El primer paso ha sido el control del poder ejecutivo por parte del poder legislativo; el paso siguiente se dio al instituit el control del poder legislativo ordinario por parte del poder constituyente a través de un Or ano eneargado de la garantia de la legitimidad constitucional. Ahora nos encontramos en la fase de irresistible impulso hacia el control de un orde- namiento jnridico parcial (estado) por parte del ardenamiento universal (comunidad universal) el inicio de esta nueva fase se sitda en la Declaras cién Universal de Derechos Humatos (1948), Sin embargo, una vez. que el problema se plantea en estos términos, es necesario aftadir una iltima observacién: la mayor parte de las co. rrientes politicas decimondnicas, incluso las contrarias « indiferentes al ivsnaturalismo, han expresado la exigencia de que el poder estatal tenga limites, si bien con argumentos distintos a los que son propios de la tea dicién iusnaturalista: el utilitarismo, el positiviemo evolucionista, el so- cialismo pluralista, el ncokantismo en sus diversas acepciones, el prag- ‘matismo han concurrido todos ellos ala formiacién de una opinion y ui praxis favorable al desarrollo y al reforzamiento del constitucionalisino. éQué tienen que ver estas nuevas tendencias con el viejo iusnatucalis- mo? ¥ siellas son expresiones distintas de las muchas maneras en que 180 se manifiesta cl pensamiento humano, écon qué razén puede sostenerse ‘que la resistencia contra el Estado totalitario es hoy patrimonio exclusi- vo, como se pretende, del renacido iusnaruralismo y no del wtliearismo, cel positivismo evolucionista, del socialismo pluralista, del neokantis- mo, del pragmatismo? La tinea flosofia de la que se han podido extraer argumentos para la justficaei6n del Bstado roraitario es Ia filosofia he- ¢geliana, unilateralmenceinterpretadas y para la justificacion de un Estae do totalitario de transiedn (dictadura del proletariado), la filosofia de ‘Marx. Nadie podria afimar hoy que las cocrientes antihegelianas y an- tiimarxistas, elaboradas en formas distintas a lo largo de este ftimo siglo para la defensa de uma concepci6n liberal y democratica del Estado, ha- yan sido una continuacién del tusnaturalismo, Bs més, frecuentemente, hhan estado explicitamente enfrentadas con él. Por ponce wn ejemplo sige nificativo y cercano, Beredetto Croce, historicista, ielealista y restaura- lor bajo ciertos aspéctos del hegelianismo, fine a lo Largo de tod su vida intransigentemente antiasnaruralista ya la ver, en los afos de'la dicta- lara fascist, ntransigente defensor del Estado liberal contra el Estado tico, eIncoherencia de un filésofo 0 impotencia de wna doctrina? A estos atgumentos traidos de la historia de la flosofia afado an ar- sgumento més tomado de la reflexin sobre el movimsienta de ideas que se desarcolla ante nuestres ojos. Obsécvese las formas que asume en ntes- {os dias la demand de limites al poder estatal respecto de: a) quienes prodiicen normasjuridicas; b) quienes estén lamados a eamplitlas;¢) quie nes las deben aplicar. 4) En aquellos higares en que han caldo Jos Estados totalitarios han sido promulgadas constitaciones nuevas que no establecen ya solamente limites de hecho —con amplias declaraciones de derechos individuales y sociales— sino también juridicos (con la institucién del control constitu ional de las leyes) al poder legislativos ademas, con la Declaracién Uni- vorsal de Derechos Himanos de Naciones Unidas se ha dado el primer paso hacia la garantia jutisdiceional internacional de los derechos de los Giudadanos contra su propio Estado. 5) Por parte de los individuos, nana como en estos élimos afios, desde la resistencia europea contra el fascism hasta la lucia de los pac” blos cofoniales contra los antiguos dominadores, desde las proclamacio- hos de desobediencia civil en los casos de guerra injusta (el inanifiesto de los intelectuales franceses durante la guerra de Argelia) hasta la di- fusidn de ta idea de objeci6n de conciencia (frente a la guerra nuclear, todos somos objetores de conciencia), desde la condena de los crimi- nales de guerra hasta la zepetila solemine afirmacion del deber de opo- nnerse a un orden jnjusto ¢ inhumano, cl poder absoluto del Estado ha pasado a ser objeto no solo de critics filosGficas sino también de actos ceoncretos de resistencia 184Finalmente, ¢s sabido que entze los jueces,ineluso en los pases de derecho covlficado, y por tanto mas sensibles a ia inthiencia del postivis- sno jurfico, van abriéndose camino ideas favorables a uaa mayor ampli tud en el juicio y a considerar ls normas generales y abstracts, prove- niemtes de los drganos piblicos, mds como direetivas que como mandates rigidamence vinculantes, Ts indudable que estos distintos movimientos son expresiones dist fs que responden a una inspiracién comin: la defensa de los individuos aislados y de los grupos minoritarios contra las desmiedidas pretensiones del Leviatin moderno. Igualmente indudable ex que tales movimientos expresan la misma exigencia, que caracteriz6 al iysnacuralismo en la ma- yor parte de sus claboraciones doctrinales, ¥ prosiguen su funcion, Pero las doctrinas en las que se apoyan, los argumtentos que aducen, las mo tivaciones morales, racionales, histéricas, alas que apelan, no tienen ge- neralmente nada que ver con el iusnacuralisino, esto es cot el conjunc de teorias que han afirmado la existencia de un derecho de naturaleza. Raramente resuena entre los actuales defensores de Ia libertad en sus distintas formas la apelacién al desecho natural, que en cambio estaba sonstantemente presente hasta finales de siglo xv en las teorias polit= cas medievales y modemas sobre los imites del poder soberano, El mito dde un derecho de naturaleza, esto es, de un derecho que proviene de wna inaturaleza benéfiea, porque ast la quiso Lios, 0 porque ex ella mismya n= trinsecamente divina, ha llegado hasta nosottos exteauado y si renace es para volver a morir inmediatamente. Lo que sf renace continuamente es la exigencia de libertad contra | opresién, de igualelad contra la desighaldad, de pax contra Ia gue- ra. Pero esta exigencia nace independientemente de aquello que los sabios piensen acerca de In navuraleza del hombre. Mas que de un re- nacimiento del iusnatoralismo, por tanto, habria que hablar del retor- no de aquellos valores que hacen que la vida humana sea digna de ser ¥ivida y que los filésofos revelan, proclaman yal inal, intentan justifi- car, con atreglo a Jos tiempos y alas condiciones histéricas, eon argi~ mentos tomadas dle la coneepsi6n general del mondo dominante en Ia cultura de a época. De estos argumentos el iusnaturalismo ha side una manifestacin duradera: pero no es la Gnica. Y no parece que sea hoy, teéricamente, la més aeeprable. 182 9 LA NATURALEZA DE LAS COSAS* 1. Una nocién olvidada Para iniciar wna discusién en torno a la nocién de «naturaleza de las co- sas» puede ser itil comenzar por las palabras con que Gustav Radbruch cerraba su estudio en 1941: [E problema de fa aturaleza de Ins casas es precisamente, en el presente mo- ‘mento de la historia del expire, lo bastante importante come para no ser solo, sega ha sido hasta ahora, el objeto episddico de una siempre renovs. day siempre nuevameate olvidida investigaeién individeal, sina como para converttse en el tema de una constante ¥ comiin investigaci6n eientilica’ Bs realmente sorprendente, en efecto, c6mo la nocién de «natura- leza de las cosas», a la que tan frecuentemente se hace referencia en el lenguaje juridico con expresiones como enanuraleza de los hechos», «na- turaleza de la prestacié», «naturaleza de la relaci6n+, «naturaleva de los intereses», snaturaleza de la instituciéns, ha sido tan poco analiza da hasta ahora, En general, se puede decir que, por un lado, «naturaleza de las cosas es hoy todavia una expresién genérica que abraza objetos dlistintos y, por tanto, es utilizada a veces mAs como wna formula suiges- tiva, para uso polémico, que camo un conjunto de palabras con un signi ficado rigurosamente de imitados y que, por otro lado, es una expresion tan demasiado poco diferenciada todavia que a menudo viene sustitui da por otras expresiones andlogas sin que ka sustitucién produzea sor presa alguna, como se puede ver en el siguiente texto de Regelsberger: > Trudi de Alfoaso Ruia Miguel 1. La parura delle com come forma giridica di pesiarons Rita internesional i flosofia del erate XXI (4941), 136, 183«Natur der Sache, Vernunft der Dinges naturalis ratio, Zweckgedanken, Verkehrsbediirfnis, Rechtsgefilhl sind mir verschiedene Bezeichnungen far dasselbe Dinge [Naturaleza de las cosas, raz6n de las cosas, nasralis ‘ratio, idea de fin, libre citculacién, sentimiento jutfdico son para mt dife- rentes designaciones de lz misina cosa. Partiendo de esta situacién me parece que el trabajo de anilisis de berfa proceder en uta doble direceién: por una parte, deberia examinar los diversos contextos en los que Ia expresi6n es cfectivamente utilizada por el jurista, para llegar a una clasificacién de los significados o matices de los significados; por otra parte, deberia examsinar las distintas expre~ siones que son o pasan por ser sinénimas y diseutir la oportanidad de adoptar ima en vez de otra Sima de las funciones principales de la cien- ia furiclica ex, como yo creo, purificar el lenguaje jurico, ransformar el lenguaje comsn en Lenguaje técnico, no hay duda de que la nocién de naturaleza de las cosas, por el cosco estado en que todavia se encuentra, ofrece amplia materia para el juzista. En la docttna italiana esta nocién no ha tenido mucha fortuna has- ta ahora ni entre juristas ni entre filésofos del dezecho?, Es probable que sobee la actitud de los juristas haya influide el juicio negative de Wind: scheid, segtin el cual la expresién enaturaleza de las cosas» est «desa- creditada no sin razéns*, y, en general, la predominante orientacion positivist, segén la cual no hay mas ordenamiento juridico que el del Estado y, en el ordenamiemto del Rstado, no hay mas frente que la ley. Y, en efecto, en los tratados, en las obras generales, en los manuales de derecho positivo italiano, de la natoraleza de las cosas en general O-n0 Se habla en absoluto o se habla de pasada en un epigrate sobre las xpeetem- dlidas fuentes del derecho», en donde aparece entremezclada con otras nociones afines y no afines’. Por lo que se refiere alos lilosofos del de recho, su desinterés por el problema habri de ser buscado en el predo- 1minio, tas la ctisis del positivismo, de orientaciones antiiusnaturalistas, sea el neokantismo, que canonizé ja distineiéa entre la estera del Sein 2. F. Regobberger, Panllten (1893), 1 § 12, 9.68 3. Para un examen parscularizado da is fortuna we la nocién en le doctsina fea liana ef, mi trabajo o.a nature delle cose nella dowtins iallanae: Rfsteieternasioale sb flovofia del dirteo EX C964, pp. 489-503, que samos aul come Apéecg yoy (ap. 208-201 3, B, Windscheid, Dirt delle panette ead. italy 1,623, p.78,en nots done de rfuerca el ici andlogo de Adickes (Zur Letre von den Rectapullens 1872, yp, 8 ven. 5. Véate, por todos, N. Covell, Manwale di ditto eile, p. 39% A Rava, ltitcions a drt pica, CEDAM, Pag, 194%, y. 325 F.Yettas, Vulors «ble chil tallano, 1, 9.149. Pacde wgrintctesante ave que la vor onatiralons de lay costae no habia apacecico en ios dccionaries races sus corienes heat teers ‘iim yolumen del Noorsime Digest alana, 184 la del Solten, o el histovicismo idealist, que colocs al derecho en el cei no del espa, El nico estudio sobre el tema ha sido or bastante tiempo el de Ase guini de 1921°, Bl cual, por lo demi, es la mejor prueba de Jo que se hha dicho hasta aqui: que naturaleza de las eosas» es una expresién am- bigua, susceptible de las mus variadas interpretaciones, y que el proble- ima planteaco por ella no goza de mucha popularidad entre los juristas, italianos, Asquini, en efecto, para no ser sometido a la demasiado facil acusacidn de objetivismo o naturalismo interpreta la nocién de natura leza de los hechos como «la representacién que la conciencia humana hhace de la funcién de las relaciones sociales y de sus exigencias econé- ‘micas, y por econciencia humana» entiende la canciencia colectiva 0 comin, aquella sconciencia media social a la que es usual recurrit en el ‘mundo del derecho para muchos otras fines (por ejemplo: Ia determi nacién del concepto de culpa)»; por tanto, niega que haya una everdad de las cosas objetivamen-e determinable por la razon del intérprete con- «reto sin referencia a la valoracién que de ellas hace Ia conciencia co- mins. En sama, interprcta el concepto de naturaleza de las cosas para despojatlo, es cierto, de toda su intencién polémica, pero ¢ambien de su razdn de ser, que esté precisamente en sugetir al jutista la idea de la existencia de vita realidad objetiva de la que puede extraer replas jurl- dias. ¥ asf incerprerada, la nocién de naturateza de la cosa terimna por confunditse con Ia de equidad y puede ser tranquilamente eliminada. 2. Los tres blancos de la doctrina de la naturaleea de las cosas El inierés por el problema de ta naturaleza de las cosas, que se ha ido reavivando en estos titimos aftos sobre todo en la filasofia del derecho en la ciencia jaridica alemana, tiene un manifesto origen polémico. En Términos generales y todavia poco precisos, se puede decit que se trata de un aspecto de ta luche actual contra el formalismo juridico. Por esto, ane parece que entre las discintas perspectivas que se pueden elegit para llevar a cabo un primer aadliss dela nocidn de wnanuraleza de las cosas, puede presentar un cierto interés examioar su significado polémico al objeto de aclarar estos dos puntos: 1) si el significado polémico ee un voco 0 plurivoco, y en este aspecto mi propdsito es putamente deserip- fivos 2) constatada la smltipliciad de los usos polémicas del concepro, ‘endl eel valor y los lim.tes de eada uno de ellos, y en este aspecto mi ropésito es tambien extico. 6 A. Asquini, ox nature dei ft cue fonte i dive (1921), pp. 12951 Abin giridco LXV 185Antes de nada, cuando se afirma que la zegla jurfdica se extrae de la naturaleza de las cosas quiere aducir un argumiento contra toda forma de vohuntarismo jurtdico, seysin el cual las reglas jusidicas son dnicamente el producto de la voluntad del Iegislador. Y como el voluntarismo juri dico ha encontrado su més reciente encarnacién en la doctrina imper: tivista del derecho, en esa doctrina que ha sido dominante en el Gltimo siglo entre los jnristas, sobre todo en Alemania y en Heal, y para Ta que el derecho ¢s e! conjunto de los mandatos del legislader, la doctrina de Ja natoraleza de las cosas aparece ante toclo como wina forma de la reac= i6n antiimperativista que camina paralcla al zenacimiento del derecho natural. En segundo lugar, quienes afirman la posibilidad de derivar una re- gla juridica de la naturaleza de las cosas pueden tener otro blanco; es Ja doetrina que eleva a fuente suprema del derecho a la ley y considera 4qne no hay mas reglas jurfdicas que las derivables, directa o indirecta- mente, de la ley. Sia esta docerina se le Hama estatalista, el concepto de naturaleza de las cosas se presenta en esta segunda direccidn como un aspeero de la polémica antiescatalista. Y, como tal, se inserta en ef mo- vimiento del pluralismo jurfdico en antitesis con el monismo, rambien este predominante entre os juristas continentales desde la época de las igtandes codificaciones, y camina en paralelo al renovado intexés por la socialogia juridica. En fin, la docttina de Ia navuraleza de las cosas tiene una tervera di- reecién polémica que es, quiza, la mais freeuente. Esta vex el blanco es el cardcter dogmatico de la jurisprudencia, es decir, la tradicional conside- racién de lajurisprudencia no como libre investigaciGn del derecho, sino como forma de saber fundada en glsimo anélisis en el principio de au- toridad, que ha encontrado como adversatios, sucesivamente, la escuela diel derecho libre, lajurisprudencia socioldgica y demas. Quienes propo nen colmar las lagumas del ordenamiento juridico recurtiendo también a Ja naturaleza de las cosas se convierten en aliados de todas las corrientes que combaren el llamado fetichismo legislativo y que, para entendernos, poclemos hacer entrar ep la cozriente del «realismo juridico». Consider oportuna esta distineién entre las tres direcciones polé- micas de la doctrina de la naturaleza de las cosas porque, aun estando conectadas, tocan tres problemas distintos: la primera, el problema mis- mo del fundamento del derecho —esto es, si el derecho es raz6n 0 vo- luntad—; la segunda, el problema de las fuentes del derecho —esto es, siexisten otras fuentes de derecho ademsis de la Jey y la costumbre—; la tercera, el problema de la interpretacisn juridica o de los métodos de {a jurisprudencia esto es, sila jurisprudencia es una dogmstica 0 una iencia empiriea—. Aun cranda los tzes probblemas estén concetados, y no hay quien no yea que representan tres aspectos distintos del mismo 186 movimiento de pensamiento, 2 mi me parece que es de alguna utilidad mantener dliferenciado el andlisis erftico porque, en mi opinion, en las tres distinras cuestiones son distintos los mézitos y deméritos de la doc- trina y sobre todo son ¢e distinta naturaleza las dificultades que plantea. 3. Naturaleza de las cosas contra voluntarismo juridico En la primera direceién, Ia doctrina de la naturaleza de las cosas se pre- senta bajo muchos aspecios como una continuacién de la doctrina del derecho natural. Representa la transformacién que la doctrina del dere- cho natural sulze al pasar de manos de los fil6sofos a manos de los juris- tas, Bn otras palabras, es lo que queda de la teoria clésica del derecho natural en el paso de la filosofta racionalista de la sociedad a la sociolo- ssfa. Del derecho natural clisico permanece en la docirina de la natura~ leza de Jas cosas Ia exigencia de no detenerse en la voluntad det legis- Indor como criterio juridico supremo y el principio inspirador que lleva encontrar este criterio de juicio en algo abjetivo, susttaido al mudable juicio de los detentadarss del poder politico. Respecto a Ja doctrina clisica del derecho natural, el concepto de naturaleza de las cosas, tal y como se entiende o se intuye por los juris- ‘tas, evita al menos una de las graves objeciones con las que aquella se en ‘cuentra; la objecién derivada de la repetidia constatacién de que el humen naturae en cl que esa dcetzina contfia debe de ser muy débil cuando des- pues de dos mil afios de ceflexién no hay institueién jurfdica de la que no se haya afirmado © refutado en una w otra ocasién su correspondencia con [a naturaleza del hombre. Tras la doctrina de la naturaleza de las cosas hay mma concepein de la naturaleza distinta a Ja de los iusnat- sralistas. Estos tenfan una concepcién metafisica de la naturalezs, enten- dida como la totalicad de las Leyes que rigen ol universo fisico y moral. Partiendo de la naturaleza humana en general, erefan que podian deduc Gir todo el sistema juricico de algunas principios autoevidentes. Por el contrario, cuando un jurista habla de la naturaleza de las cosas no se re= fiere a la naturaleza general del universo humano, sino a los caractetes 0 , es igualmente cierto que de la ob servacién de que un comportamiento produce cicrtas consccuencias, no obrengo necesariamente una regla, sino que puedo obtener al menos tes, scgiin el distinte modo con el que se tome posici6n frente a las conse” cuencias: +Si quieres A, debes hacer Bo; «Sino quieres A, 10 debes ha- crt Biv; sSiA te es indiferente, puedes hacer 0 no hacer Bs. Pues bien, la distinta valoracién que yo puedo dar a las consecuencias de una aceién no deriva de Ia constatacién de que tal acci6n tiene tales consecuencias, sino de Ia valoracidn de estas eonsecuencias como buenas, malas 0 indi= ferentes, ¢5 decir, de un juicio de valor. La constatacion empirica me puede indicar cual es el medio mejor para conseguir cierto fin, pero no me dice por qué este fin es mis digno de ser perseguido que este otro. Pues solo de la respmesta a la segunda pregunta —cudl es el fin digno de 188 ser perseguido— y no de la primera —cual es el medio mas idéneo para onseguit olin oe Gerva la rgla, Que la extnsiOn dela prétca del aborto tenga como efecto la disminveién de la poblacién es un jaicio de hhecko. Que la préctica del aborto deba ser prohibida o permitida depen- de Gnicamente de la respuesta al siguiente juicio de valor: «La dismicu- in de poblacién, ées un bien un mal?s. Ea otras palabras, podemos decir que para sacar una regla de una cosa debemos considerar esta cova como un medio para aleanzar un fin, esto es, atribuitle Ia eualidad de valor insttumentals pero esta cualidad es atribuible solamente en cuan- to se presuponga un valor final que yo no extraiga de la natualeza del comportamiento, sine de juicios de valor ulteriores en una cadena conti nua de valores finales que se convierten en instrumentales respecto a va- lores ulteriores basta que se lega inevitablemente a los valores ftimos: a valores no ulteriormente reductibles y de fos que ademas derivan su valor todas las cosas de las que se compone ese sistema normativo dado, ‘Generalmente, estamos tan acostumbraclos a los valores sociales ex- presados por el orden juridico en el que vivimos que no nos damos cuen- {a de su presencia y consideramos micros hechos empiricamente consta tables lo que, en realidad, no son més que expresiones de valotaciones precedentes. Por dar un ejemplo, no hay norma mejor que el articulo 84 del Codigo Civil italiano —que fija en 16 y 14 aftos la capacidad para soatraer inausinonig del lube y de la mujer, respectivamenre’— que parezca obtenida sce la naturaleza de las cosass, 0, en este caso, de la constitueidn fisica de los sujetos. Bn realidad, en esta norma tampoco Ja naturalera de las cosas es més que el medio que se considera mas pro- pio para aleanzar cierto fin, que es ¢l que en siestra sociedad viene atri- bide al matcimonio, Imaginemos una sociedad que se atrbuye al mat onio otros fines, por ejemplo, de cardeter econémico ademas del de Ia procreacién, y aquellos limites de edad podsin ser elevados. No habria ‘que sorprenderse de que en la evolucién de nuestra sociedad e308 limi- tes de edad fuesen clevados si se consicerase que para valorar Ia capa- cidad de contraer matrimonio hay que tener en cucnta otros requisitos ademis de los fisioldgicos, por ejemplo, la capacidad cconémica, El legislador cree leer eu el ibro de la naturaleza. Eu realidad lo in. texpreta 4, Naturaleza de las cosas contra formalismo En su segunda diseccién polémica la doctrina de la naturaleza doTas cosas se unea le teoria sociolégiea del derecho contra el positivisino juridico de Texto derogado por Ley de 19 de mayo de 1975, m2 191 de T 189estricta observancia. Es un agpecto de la siempre recurrente rebeliGn de Jos hechos contrs las Ieyes. Brevemence, se levanta contra el monopolio del derecho por parte de la ley y tiende a promover una visidn mis am- plia y articulada de las fuentes del derecho, partiendo no ya de sna ideo- Joafa, convo aquella para la cual solo la voluntad del legislador es fuente Gel derecho, sino de via consideracién objetiva, erica, sin prejaicios, de los hechos, que ve manar las reglas juridieas del movimiento real de los individuos y de los grupos en una determinada sociedad. Advierto antes de nada que la controversia entre partidatios de la sociologia juridica y partidarios del normativismo es, a ti juicio, una de esas controversias que podtian continuar indelinidamente porque los adversarios no se extcuentran en el mismo terreno, ya que cada uno tiene raz6n desde su punto de vista y no reconoce que sea refutado por las razones del adversario, La doctrina de la naturaleza de las cosas, en cuanto que pretende presentarse como wna conttibuciOn a la defen- sa de la Sociologia contra ef formalismo jusfdico aduciendo el pluralis- ‘mo de las fuentes jutidicas, me confirma en esta sospecha. Y realmente, cl debate sobre las fuentes del derecho solo puede conducit a una solucién silos contendientes se ponen de acuerdo en dat a la expresion «fuente del derecho» el mismo significado, Pues bien, enando un jutista socié- logo sosticne que la naturaleza de Tas cosas es fuente del derecho, cet Hende la expresidi sfucste del derecho» en el mismo sentido en el que el jurista tradicional llama sfuente del derechor a la ley? Como es sabi- do, existen en el lenguaje jurico al menos dos maneras de entender la expresion fuente del derechos: bien como fuente de detivacion de una regla, bien como fuente de calificacion. La diferencia fundamental en tre una y otra fuente es que la primera puede estar constinwida por un hecho 0 por una serie de hechos y la segunda esté siempre constituida por una norma, Una regle, en cuanto se considere como tn hecho, dexi- vade otro hecho; pero recibe su validez en un sistema por obra de otra north. Sino se hiciese esta distineién, no se comprendetfa por qué algu- nas reglas con la misma fuente de derivacién 0 son igualmente validas cn un sistema, por qué, por ejemplo, la equidad produce reglas, pero no todas las reglas prodcidas por la equidad son validas en un deter- iinado ordenamiento, sino solamente aquellas a las que tna norma del sistema atribuye la calificacion de norms juridieas. De manera aniloga, cl comportsmiento constante, uniforme, general, de los asociados pro~ duce reglas de conducta, pero, para que estas reglas sean reconocidas como validas en un determinado sistema juridico, es preciso que haya ‘una norma en el sistema, no importa que sea explicita o implicita, que atribuya a la costumbre valor de fuente del derecho. En otras palabras, Ia existencia de hecho de una costumbre no coincide con su existencia de derecho, esto es, con su validez. Para que una costambre exista como 190 hecho basta que sea constatada; para que exista como derecho es nece= sario que sea reconocida como norma valida de un sistema, es preciso Hegaar hasta su fuente de calificacién, Guando se picle que la naturaleza de Jas cosas sea considerada como fuente del derecho, éen qué sentido se habla de fuente del derecho? En el sentido de fuente de derivaci6n o en el de fuente de calificacign? ‘Me parece indudable que e! sentido comiinmente acogido es el prime- ro, En general quienes atribuyen a la naturaleza de las cosas el cardeter de fuente de derecho se limitan a decir que se puede encontrar una re ula de conducta consderando un cierto comportamiento como idéneo para alcanzar un fin ceseado, pero no afirman al mismo tiempo que esa regla, solo por eso, se vilida, esto es, que valga como regla en un deter minado sistema. Para que esa regla derivada de la naturaleza de las co- 438 sea vilida es preciso que pueda ser reconducida a una de las fuentes de calificacién del sistema. En particular, si se entiende por bisqueda de fa regla a través de la naturaleza de las cosas el procedimiento inventi- vo y reconstructiva que se sirve de la zelacién medio-fin, como yo creo {que es mas oportuno entender y como veremos mejor en el epigrate si- Buiente, esa busqueda puede ser reconducida a un muy conocide proce. dimiemto de la interpretaci6n jucidica, a ese procedimiento interpretati- Vo que se suele llamar , Para llenar los vacfos bastaban la analogia y los principios generales del derecho; no hacta ninguna falta invocar evanescentes fantasmast, Respondicron mas tarde directamente a Vivante, negando el estatus de fuente del derecho 2 la naturaleza de las cosas, dos conocidos est dliosos de dereclio mercantl de la generacién mas joven, Alfredo Rocco (nacido en 1875) y Antonio Scialoja (nacido en 1879). Ambos excluye- ron la posibilidad de admitir otras fuentes de produecién juridica apar- te dela ley y Ia costumbre y atribuyeron a la naturaleza de las cosas una cficacia limitada al mbito de la intexpresacién del derecho: el primero, hablando de una fuente de interpreracién o de eonocimiento del dere. cho situada junto a las fuentes de producciGn’ y, el segundo, hablando de medio o subsidio para la aplicacién o la interpretacién del derecho y condenando, por consiguiente, la confusién entre proceso de forma- ‘in y proceso de aplicacion del derecho'®. Adiivi la naturaleza de las ‘cosas como medio de interpretacién y no como fuente de produccién, BW. (L. Bolalfio},recensn al Trattate dl rte conomarctal, 1893, val de CV syne Tet neta XVI (1893), p 0 9. A, Rocco imerpretisione dle loge procesualis: vehi guriivo LXXVIL (1906), pp. 87-156. La cts enevenra en ln p12, CL. amin, del rine anton, Cor 0didintzo commerale, La iotipo, Pacis, 1921 (eeciones Mealsdas), po. 131-172 Enel msimo sentido, vise A. Rocco, oll problema eI metodo della stent del ditto onsen: Miata dedactene procedure pena (1910), pA erp 10.” A. Scala, Le font dal ncerprezaiote del dso commearciais, Unione tpog: fies cooperates, Potala, 1907,5 35,97 210 equivalia a reconocer Ia utilidad de analizar la nataratera del hecho o de la relaci6u o de la instinucién como medio para la interpretacion o la aplicaci6n al caso concreto de una regla dada de antemano, pevo al mis mo tiempo significaba excluir que este andliss estayiese por s{ solo en coniliciones de proporcionar una tegls aura ‘Al margen de la polémica inmediata con Vivante, la consideraci6n de la naturaleza de las cosas como fuente de conocitniento y no de pr diuccién 0, como también se dijo, como fuente material y no formal ha acabado convirtiérdose en la opinién ampliamente dominante entre Jos jurists italianos, como he podido comprobar en Giuseppe Messi nal, Francesco Petrara!, Tullio Ascarell's, Umberto Navarrini, Pao” lo Greco", Mario Rovondi"”, Francesco Messineo", 11, Esta disncito ws cogids, prciamente propésito ce as ene, junto ala e- ‘xsdad, ln Convicton compareda por le hombres la Gemeiny al scusceptd mis clade Y comprensivor a naaraltza de ins coma aa nD. Anuilot, Teoria geen dalla a Panacblta delio Seto nel dtr internacional, Pate If problema dela responaabaed i drto buteracionale, F-Lurmach isaioneditone, Florent, 1902, 9.30, ty 12. G, Messina ef negeatfducins (1910), ahora cm Set gic, Cialle, Mi ‘Mo, 1948, 1p. 100, n. 231. Contra quienes inyocun In ataleza de las cosas como fac fe de derecho firma que sila uo proporcions mis veel elemento mactial de la con feacciéns. 13," Rerenra, Tazo fatto ewe stalin, L Dettone generat, Athenew, ‘Roma, 1921, p. 132. De ls presuatas feentes del derecho, enere ase menciona le raeon Inunatis,e setsinienro rico y la natralea de ls cout, die ie ser necearo vals con pruenci, pero wsarls siempre en Is aplicaciGn ¥ no para In eeacton de derechon 14.7, Ascacll, ll problema delle Ince Yar. 3 Dis: Pele ciritnprvacont Ar. chivo iuridico XC (1525), pp. 243-279, Consider a natieseza de las eos comm inypeesindibleinstrumence sugar de la interpretacinn, que de por x na puede suede luna norma juries (p. 260. CE. también sIimportanza dl seer tent hela sstean one delle discipline pardiche eel diets agesrion, en At dal prime Conaroso nace ale di dst agranto, Marko Rice, Florencia, 1935, p.10Ss y" 39, N, Bobbio, her den Bepif der Nacur der Sachess Archi fir Rechts und So- sialpilerphle XLAV (2956), pp. 305-321 (eedtado come cop 9 de presente comp: Inein), Peto véanse también, anteriormene, a meacion de W. Cerin Sfort, sf facto ‘tit as, en Stu flosoico str! dedicat Congo del Vecchio mat XV mo n= ‘egnamerio, Socetaipegratia madenexe, Mens, 1930, vol. 1p. 95; hs paginas dea- ‘atdaea la staralza de ar conse a poopeit de a dicraiém aeven de ie erecno pues fe ser reccido a hecho, em F. Provan I serifcto dl principfo effets, Cute, ‘Milan, 1933, pp. 123 sy las dedcado l is cera en G. Fuss, sora come e erin giuidea, Gualtre, Milsn 1953, pp. 87-88, y en L, Caien, I gud di talore hall icerrotaionesiridce, CEDAM, Pasa, 1954, pp. Litas, 24249, donde oe Techaza leita del recurso ala acutalera dels Cosa en sede logic. La consante ‘sit polémienfcnte a In nataralcan de a cose Se dexprende raabien de a sguonts brroaclon de G. Yast: vel inagorable mito del derecho natural, sua bajo la eaulvocs parcncia de a stale de las cosao-(Socologi drone loro eset ne fore mit en Fosofaesoczoagia, I Molin, Bolonia, 1954, 168). ero del mismo Fars, a in ri oa nai de amr cov for te del er, vase La age dels rane, I Mulino, Bolonia, 1964 237, nn. 48,4, co a ‘elcreres swt Seutnta ela Cone Confesonae liana 40. ober den Beg der Natur det Sachem et. 3 (eae eypra cap. IX § 8) 219Un allo mis tarde aparecié una amplia pahordmica del pensamien- to alemin sobre la naturaleza de las cosas, en patticular sobre las teo- lax de Radbruch y de Maihofer, realizada por un fildsofo del derecho debutante, Alessandro Baratta’®, que contraponia a la filosoffa natu- zalista alemana, que habia abjerto una via de acceso demasiado facil a la naturaleza de fas cosas, la perspectiva subjetivista del idealismo italiano, en la interpretacién de Cesarint Sforza, para quien, y puesto que no existe, salvo como abstraccién, una naturaleza que no sea la del espiritu y, por consiguiente, un hecho distinto del acto, la naturaleza por sf sola no vale para nada y no hace més que devolver aquello que se deposita en ella, En sus conclusiones crticas, recuperando el ideals. mo de estas tictras, Baratta reiteraba los temas polémicos fundamen tales sobre los que la doctrina italiana habia constante y severamente insistido frente a la naturaleza de las cosas como fuente del derecho: y de este modo, en el momento mismo en que reclamaba la atencidn de los estudiosos italianos sobre el ardiente debate que se desartollaba en ‘Alemania, se hacia intérprete, una vez mas, del malestar que las con: ccepciones objetivistas y naturalists del derecho han suscitado siempre en una cultura, como la nuestra, consagrada al culto del espiritu crea dor y devota del historicismo. De esta Lilosofia juridica inspirada en el idsalismo italiano Baratta decta que «muestra la imposibilidad de fun ‘dat en lus hechos una normatividad objetiva independiente de la valo- racion y de la volicién del sujeto, y de descubrir en la naturales del hecho tn valor que preceda al acto y la ealificaci6n por parte del suje- to: pues la naturleza del acto es la actividad del sujeto que To estable- ey lo califica, cteando y recreanda su sentido", 8. Lo cierto cs que en estos tilkimos afios, por vez primera, la nate ralera de las cosas ha pasado a formar parte de los temas habituales y hasta obligados en la filosofia del derecho: se habla de ella y se debate en recientes monografias, incluso en aquellas dedicadas a otras materizs, como las de E. di Robilanc™ y A. G. Conte™, Pero quizé la muejor prue- ba de su reconocimiento ests en el hecho de que wna de las grandes en ciclopedias jutidicas italianas, que en In edicién anterior a fa guerra no inctufa la naturaleza de las cosas entre las incontables voces de sus doce pesados voltimenes, en la nueva edieién ha dedicado al argumento un 41, Ac Dara, «Nana dl fatto e dito macurales Riva iatertaomale di filo fia del ditto XXXVI (1959), pp, 177-228. “92. Ibid p. 222. agg! Eel Hon, Su vinci gain, Gil Mitr, 196, pp. 199-50, 224. 44. AG. Cont, Sago sulla compltecea deol ondinamentigandii, Giappicel, “Torin, 1962, pp 102°108 220 amplio espacio, a ca-go de Nello Morra, que constitaye hasta la fecha lh exposicion mas exhaustiva sobre el tema". Por lo dems, si al interés por el problema ha cambiado, ello no ha modificado la tradicional actitud polémiea feente a dl: los tres autores te- ue 6. Un criterio para distinguir los tres aspectos del positivismo ju oS ——— en ee aspectos dl posi ise 110 ‘generalmente otras corrientes de pensammiento .. 180 1% Deknm Slips ttn ses alos mm Eee ee eerie HH awsiaacseannaco 133 9. Defensa del approach positivista al derecho | 117 1. Una nocién olvidads.. 183, 10. Conclosoner i i levine ntdcieewammbaieiaman. US & seocdiecte roiom eromeeonmincintertlions bi ——— we 4. Nnnieorde os con nts folio 1 eh see % Sateate lc aston egilieemcroe ba fe Petes sn ces a & Conclucones = bs 3, Teermrnchee de cote posta is 4 Algo ens acerca de las tres formas de posiivisme juriico. 127 AA. De San ee IER TURAL 196 5 Rei cal matey pam icons Aplnice BL NATOALECA DLA OSHS LA DOGTRNATILANA 208 isk sis 6. Relacién entre ef Indice de nombres... 23 tener genes dal derecho a apt : ae 7. ‘elacin ent lunar ye posi ico om todos divencedeaprosimarse alesadie il dcrchonne, 133 ‘5, Soon eee 3 eee 28 229