CONSIGNAS:

“Por rescatar al soldado Ryan”...

Los señores A y B, francotiradores, se encuentran apostados, en dos edificios

enfrentados, sin que uno sepa de la presencia y los designios del otro. El objetivo de
ambos es matar a X, que arribará en breves minutos del edificio ubicado a igual distancia
de ambos tiradores en un automóvil descapotable conducido por el chofer C. Cabe aclarar
que C no sabe de las acciones que llevarán a cabo A ni B.

Al acercarse a su destino, C recibe un llamado telefónico que lo alerta acerca de la

presencia de A y B en los edificios contiguos, como así también de sus intenciones
homicidas dirigidas a X. Asimismo, se le informa que el tirador A generará, en principio,
mucho más peligro que B, por ser mejor tirador, por el calibre del arma utilizada y por
encontrarse a una distancia diez metros menor del objetivo final.

El hecho es inminente, por lo que si C se detiene puede facilitar la ejecución. No

puede acelerar bruscamente, pues delante de él se encuentra un grupo de soldados que se
encuentran desfilando. Lo único que está a su alcance es desviar el vehículo hacia el
edificio que queda fuera del radio de tiro de A; aunque ello implica acercarse al campo
de actuación de B. Al optar por esta alternativa, logra alejarse a unos 70 metros del
edificio de A, sin perjuicio de lo cual se ha acercado a unos 30 metros de la posición de
B.

Justo en el momento en que A y B disparan casi al mismo tiempo, X -quien había

percibido que algo andaba mal- se levanta de su asiento con la intención de saltar fuera
del auto. El disparo de B, al no haber sido muy bien dirigido, acierta en la cabeza de X,
que muere en el acto. El disparo de A, quien había apuntado certeramente a la cabeza de
la víctima, falla en razón del veloz movimiento de X.

Analice las conductas A, B y C

ANÁLISIS SUJETO “A”

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 En primer lugar, analizaremos la conducta del sujeto “A” a la luz del tipo penal
activo doloso de la tentativa de homicidio agravado por el uso de arma de fuego, previsto
en el “ARTICULO 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su
ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas
determinadas en el artículo 44.”.

I.- ACCIÓN:

El sujeto “A” se posiciona en una ubicación estratégica, con un arma de fuego de

alto calibre, a la espera del momento perfecto para llevar a cabo el asesinato del sujeto
“X”. En el instante en que acciona la cola del disparador, “X” realiza un movimiento
brusco, logrando esquivar el impacto del proyectil.

Cabe señalar que todo lo que permanece en el fuero interno de una persona, como
los pensamientos, no pueden ser tomados como una conducta, ya que esta debe ser
exteriorizada y voluntaria. Es por esto que no cualquier conducta disvaliosa puede ser un
delito, como por ejemplo los hechos humanos involuntarios (un movimiento reflejo) o un
hecho no humano.

Observando la conducta de “A”, podemos decir que este ejecuta el hecho por sí
mismo y en su proceder no se observa que haya operado alguna de las causales de
exclusión de la acción, a saber: fuerza física irresistible y/o involuntabilidad.

II.- JUICIO DE TIPICIDAD:

Al analizar dicho elemento, podemos observar que existe una conducta relevante
para el derecho penal. El intento de asesinato cometido por el sujeto “A” se encuentra
vinculado a la noción típica prevista para el delito de tentativa de homicidio agravado por
el uso de arma de fuego, conforme Artículos 41° bis, 42° y 79° del Código Penal.

ARTICULO 41 bis — Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se

cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un

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arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un
tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la
especie de pena que corresponda.

Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya

se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se
trate.

ARTICULO 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su

ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas
determinadas en el artículo 44.

ARTICULO 79. - Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al

que matare a otro siempre que en este código no se estableciere otra pena.

Es un tipo doloso (fin prohibido) y activo (se describe la conducta prohibida). Al

pasar a la tipicidad de la conducta, corresponde analizar primeramente su faz objetiva. El
aspecto objetivo posee dos funciones: sistemática y conglobante.

TIPICIDAD OBJETIVA

FUNCIÓN SISTEMÁTICA:

En relación a la función sistemática, se debe verificar la existencia de los

siguientes elementos que lo integran: conducta, resultado, nexo causal, sujeto activo,
sujeto pasivo y otros datos circunstanciales que el tipo exija; los cuales se analizaran a
continuación:

● Sujeto activo: “A”, quien efectúa el disparo.

● Sujeto pasivo: “X”, quien esquiva el proyectil
● Conducta: Acorde a lo analizado en el punto anterior, se puede constatar
que la conducta es el acto de jalar el gatillo del arma, con la intensión de asesinar
a “X”.
● Resultado: Al no haber causado la muerte de “X” no puede darse por
consumado el tipo penal del Artículo 79° CP (“Se aplicará reclusión o prisión de

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ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre que en este código no se
estableciere otra pena”), ya que no se da el resultado buscado, quedando el delito
en posición tentada. Por ello, presenta una tipicidad diferente cuya sanción penal
sólo es posible en razón de la proximidad de la conducta con el resultado (peligro
de lesión).
En consecuencia, deben distinguirse los actos preparatorios (no punibles)
de los actos de tentativa (punibles). Los actos preparatorios no son punibles
porque estos no son suficientes para demostrar su vinculación con el propósito de
ejecutar un delito determinado y poner en peligro un bien jurídico; con la
excepción de algunos casos que están expresamente descriptos en la ley, como la
tenencia de materiales explosivos sin la debida autorización legal, o que no
pudiere justificarse por razones de su uso doméstico o industrial (Art. 189 bis
CP);la participación en una conspiración para la traición, aunque fuera descubierta
antes de empezar su ejecución (Art. 216 CP); la tenencia de materias o
instrumentos conocidamente destinados a cometer falsificaciones (Art. 299 CP);
entre otros. Pero ahora nos encontramos con un problema, ¿cómo determinar
cuándo comienza la ejecución del delito determinado?, ¿cómo establecer en qué
momento terminan los actos preparatorios, o sea los impunes, dando lugar al
comienzo de los ejecutivos, es decir los punibles?
Para ello, existen diversas teorías que resuelven dicho dilema de diferentes
maneras. Estas son:
a) Aquellas que niegan la posibilidad de distinguir entre actos
preparatorios y ejecutivos y, por ende, pretenden penar todos los
actos preparatorios. Los positivistas sostuvieron que no debían ser
impunes los actos preparatorios reveladores de la peligrosidad del
autor. Se le critica a estas teorías que se podría invertir las
consecuencias y afirmar que, como no es posible distinguir entre
preparación y ejecución, en la duda, habría que considerarse que
todos los actos de tentativa son preparatorios y, por lo tanto
atípicos.

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 b) Teoría formal objetiva, la cual exige que el autor haya realizado en
forma efectiva una parte de la propia conducta típica, penetrando
así el núcleo del tipo. Indica como comienzo de ejecución el inicio
de realización del respectivo verbo típico, lo que no tendría lugar
cuando el autor sólo está extrayendo el arma o el ladrón aún no ha
extendido la mano hacia el objeto. que parece más bien un acto que
se encuentra en zona neutra inmediata al tipo.
c) Teoría material objetiva, la cual apela al uso del lenguaje. Parte de
un principio que incluye en la tentativa las acciones que, por su
vinculación necesaria con la acción típica, aparecen como parte
integrante de ella, según una natural concepción. Como toda
apelación al uso del lenguaje, es algo intuitivo y sumamente
impreciso. Para esta tesis, extraer un arma sería comenzar a matar;
lo que no parece correcto en su significación natural.
d) Teoría de la inequivocidad de los actos de tentativa, la cual no
refiere a una determinación penal sino procesal, fundada en una
cuestión probatoria.
e) Teoría objetiva individual, la cual propone que el comienzo de
ejecución del delito también abarca la acción inmediatamente
anterior a la del verbo típico sobre la base del plan concreto del
autor.

La más acorde a nuestro pensamiento es la última mencionada. Teniendo

dicha teoría como referencia, es claro que la acción que marca el comienzo del
delito, constituyéndose como acto de ejecución, es el de jalar el gatillo del arma,
provocando de esta forma un peligro para la vida de “X”, que de no haberse
movido hubiese sido impactado por el proyectil, pudiendo provocar su muerte y
consumando así la figura típica.

Por otra parte, es evidente que no se puede encuadrar dicha tentativa como
aparente o delito imposible, ya que “A” contaba con medios idóneos para llegar

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 al resultado deseado. Tampoco consta que haya un desistimiento voluntario, por
lo que de esta manera queda consolidada la posición tentada del tipo.

● Nexo causal (entre conducta y resultado): Respecto al nexo de causalidad,

la conducta llevada a cabo por “A” (sujeto activo) puso claramente en peligro la
vida de “X” (sujeto pasivo), pudiendo haber producido su fallecimiento. Al ser un
tipo de tentativa, no hay tal resultado, por lo que se le reprocha la conducta de
poner un bien jurídico (en este caso, la vida) en peligro.
● Posibilidad de imputación del hecho: Se le puede imputar el hecho como
obra propia al sujeto activo ya que poseía la dominabilidad, es decir, tenía la
posibilidad de determinar las condiciones en que llevaría a cabo el asesinato. El
que efectúa el disparo es él, por lo tanto, de haber logrado su objetivo, sería el
autor del homicidio.
● Agravante: La utilización de un arma de fuego constituye circunstancias
que agravan el delito, según lo establece el ARTICULO 41 bis — Cuando
alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o
intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la
escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su
mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie
de pena que corresponda.

De este modo, podemos afirmar que existió un pragma típico, por lo que debe
analizarse la función conglobante del tipo objetivo para determinar si se trata de un
pragma típico conflictivo. Aquí nos guiarán los parámetros de la lesividad.

FUNCIÓN CONGLOBANTE:

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 De la consideración conglobada de la norma deducida del tipo objetivo
sistemático resulta que no habrá lesividad y, por lo tanto, no habrá tipicidad objetiva
conglobante cuando:

No haya una ofensa a un bien jurídico ajeno o cuando ésta haya sido insignificante:
se puede concluir que la posible lesión que podría haber causado la conducta del sujeto
activo en cuestión, podría también haber acabado con la vida del sujeto pasivo, por lo que
no resulta insignificante en lo absoluto.

El agente hubiese tenido el deber jurídico de realizar la conducta: Por ejemplo, el

oficial de justicia no comete hurto ni violación de domicilio en cumplimiento del mandato
judicial de allanar y/o secuestrar una cosa, hecho que no aplica al caso.

La conducta realizada por el agente fuese fomentada por el derecho: Esto podría
aplicarse cuando el hecho se da en una práctica deportiva regular y dentro de los límites
del reglamento del respectivo deporte oen una intervención quirúrgica para curar al
enfermo. Claramente, la conducta realizada por “A” no está enmarcada en una actividad
fomentada por el derecho.

Hubiese mediado consentimiento o asunción del riesgo por parte del sujeto pasivo:
Por ejemplo, el sujeto que consiente la lesión durante una sesión para hacerse tatuajes, en
las intervenciones cosméticas, etc., el cual no es el caso.

Por lo expuesto, podemos afirmar que el grado de afectación, por la peligrosidad

que implico la conducta al bien jurídico, fue significativa y, en consecuencia, hubo
lesividad.

En definitiva, la conducta del sujeto “A” cumple con los requisitos del tipo
objetivo para considerarse un pragma típico conflictivo.

Luego de ello, debe estudiarse la tipicidad subjetiva, donde analizaremos el dolo

y sus elementos.

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TIPICIDAD SUBJETIVA

La tentativa, como toda tipicidad, supone un aspecto subjetivo como correlato de

su aspecto objetivo (que exige un principio de ejecución y una falta de consumación). En
lo subjetivo requiere el fin de cometer un delito, es decir, el dolo. La expresión delito del
texto legal (art. 42 CP) no puede entenderse de otro modo que como realización de la
tipicidad objetiva. No hay un dolo de tentativa, pero el dolo en la tentativa, ex ante, es
decir, mirado en el momento del comienzo de ejecución, solo puede llegar a equipararse
con el dolo del delito que imagina y orienta una causalidad en el tramo temporal que
media entre el comienzo de ejecución y la consumación, pero cuando el curso lesivo se
interrumpe en cualquiera de los momentos de esa dinámica, el dolo de la tentativa es
distinto al de la consumación o la frustración, simplemente porque tanto en lo subjetivo
como en lo objetivo el delito queda abortado o incompleto.

El dolo que ve el juez al juzgar la tentativa es distinto al del del delito que se quería
consumar. Se trata del dolo del delito consumado pero en potencia, lo cual da lugar a que
sean tan distintos como lo es un niño respecto del adulto que será en el futuro, pese a que
ambos son la misma persona. Esto no tiene nada que ver con el pretendido dolo de
tentativa, que sería el que no quiere llegar a la consumación.

Una vez aclarado esto, es evidente que la conducta del sujeto activo fue cometida
con dolo, es decir, con la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los
elementos del tipo objetivo necesarios para su configuración, por lo que puede
distinguirse un aspecto cognoscitivo o intelectual y un aspecto conativo o volitivo. Las
condiciones volitivas y cognitivas se afirman en el caso: el sujeto “A” conocía que podía
matar al sujeto “X” si disparaba el arma y, sin perjuicio de ello, tuvo plena intención de
accionar el gatillo. El dolo es directo de 1er grado, ya que la voluntad abarca la producción
del resultado típico como fin en sí. No surgen del caso hechos que permitan detectar error
de tipo.

III.- ANTIJURICIDAD:

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 En esta instancia corresponde analizar si existe dentro del ordenamiento jurídico
una permisión, algo que habilite a realizar esa acción humana voluntaria y típica, una
causa de justificación. Estas pueden ser:

• Legítima defensa: la cual se puede ejercer para defender cualquier bien

jurídico, propio o de un tercero, de una agresión ilegitima. La acción defensiva
debe ser racionalmente necesaria para repeler la agresión, y no debe mediar
provocación suficiente por parte del que se defiende.

• Estado de necesidad justificante: se debe evitar el mal mayor para el bien

jurídico de un tercero o del que actúa, incluso del mismo afectado. Para establecer
el mal menor se debe ponderar: la jerarquía de los bienes jurídicos; la magnitud
de la lesión amenazada, y el grado de proximidad del peligro. El autor debe ser
ajeno al mal amenazado y no debe estar obligado a soportar el mismo.

• Legítimo ejercicio de un derecho: son las causas de justificación que

emergen de cualquier otra parte del orden jurídico; por ejemplo, el derecho de
retención.

Deben ser entendidas como el ejercicio de un derecho, y del caso no se extrae esta
situación, ya que el sujeto “A” no estaba actuando bajo ninguno de dichos supuestos; por
lo que su conducta resulta antijurídica.

IV.- CULPABILIDAD:

La culpabilidad es el juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto

a su autor y de este modo opera como el principal indicador que, desde la teoría del delito,
condiciona la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre éste. Aquí debe
estudiarse lo atinente a la situación de vulnerabilidad del autor y su capacidad psíquica.

Analizamos si podemos exigirle al sujeto una conducta distinta de la que realizó.

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 Serán situación en las cuales si se dan, no podrá afirmarse que hay culpabilidad.
Las causales de culpabilidad tienen dos origines: 1) Incapacidad de comprensión de la
antijuridicidad; 2) Incapacidad para autodeterminarse conforme a la comprensión ed la
antijuridicidad

La inculpabilidad puede determinarse por:

1) Incapacidad de comprensión de la antijuridicidad. Esta incluye dos supuestos.

a. La capacidad psíquica: es quella que le permite al sujeto disponer de
su ámbito de autodeterminación. Si no existe tal capacidad, el mismo
no puede ser imputado. Por los datos brindados, no encuadra dicho
sujeto en este tipo de inculpabilidad. Esto suponiendo que es mayor de
edad (dato no brindado)
b. Los errores de prohibición: son aquellos que impiden exclusivamente
la comprensión del carácter y entidad del injusto del acto. Estos pueden
ser directos o indirectos.
Los errores directos recaen sobre la norma misma:
i. “Deconocimiento de la norma”. El sujeto conoce la
prohibición, ya que es de público conocimiento que está
prohibido atentar contra la vida de alguien. Tampoco hay un
error en la validez, ya que está vigente (y lo sabe). Tampoco
existe un error de subsunción, porque sabía que actuando de
esa forma no podría encuadrar lo establecido en las normas
analizadas.
ii. Acerca del “alcance de la norma”, no resulta aplicable porque
no existía deber jurídico a su cargo, ni había consentimiento de
X. Tampoco realizaba una conducta fomentada por el derecho.
iii. “A” conoce la norma prohibida, no hay falta de comprensión
de la misma.

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 Los errores de prohibición indirectos ocurren cuando el sujeto
conoce la tipicidad prohibida, pero se basa en la creencia que dicha
conducta está justificada:

iv. “A” no posee una “falsa cerencia en la existencia de un

precepto permisivo”
v. No es aplicación tampoco la “situación de hecho de la norma
permisiva”, porque nada se puede inferir (ni dice el caso)
acerca de que “x” haya realizado un acto para que genere en
“B” una confusión respecto a la norma.

Otra clasificación de los errores de prohibición son los Errores excluyentes

especiales, que se refiere a la posibilidad de actuar que posee el sujeto, que
cree que se encuentra bajo una situación objetiva de necesidad exculpante
o de exclusión de la punibilidad. Simplemente es evidente que esto no es
aplicable a la conducta de “B”.

2) La incapacidad para autodeterminarse conforme a la antijuricidad de la

prohibición: el sujeto no puede obrar de otra forma debido a una situación.
Debido a esto tiene poco margen de decisión, lo cual lo llevan a cometer el
ilícito.
a. Estado de necesidad exculpante: art. 34, inc. 2 del CP. No es
procedente poque no hay una colision de vienes de igual entidad ni
genera un mal mayor que el que está salvando en el marco legal. Aparte
la norma establece 3 requisitos. Bien jurídico en peligro, grave, e
inminente.
i. Reduccion de la autdeterminacion por incapacidad psíquica: no
es aplicable al caso porque el sujeto “A” sabía lo que estaba
haciendo, y no poseía ninguna fuente interna que lo redujese
en su ámbito de autodeterminación
ii. Obediencia debida: por los datos brindados, no puede
encuadrar bajo esta figura. Pero si el francotirador hubiese sido

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 un militar, que seguía ordenes de su superior, se aplicaría dicho
supuesto.

En base a lo analizado, podemos concluir que el sujeto “A” cometió una acción
típica, antijurídica y culpable, razón por la cual es pasible de una pena por el delito de
tentativa de homicidio agravado por el uso de arma de fuego, dentro del marco de los
Artículos 41° bis, 42° y 79° del Código Penal.

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 ANÁLISIS SUJETO “B”

En segundo lugar, analizaremos la conducta del sujeto “B” a la luz del tipo penal activo
doloso de homicidio agravado por el uso de arma de fuego.

I.- ACCIÓN:

Primeramente, corresponde analizar si hubo acción, entendida esta como un hacer

humano, voluntario y exteriorizado en el mundo. La acción en el derecho penal es un
concepto jurídico limitado por datos ónticos, es decir, selecciona datos de la realidad y
no puede inventar lo que en el mundo no existe.

Es claro que existe acción por parte de “B”, ya que este, estando ubicado en una
posición estratégica, disparó su arma de fuego, produciendo el asesinato de a “X”.

En este caso en particular, sería erróneo señalar que existe ausencia de acción por
involuntabilidad, ya que nada nos lleva a pensar que el sujeto “B” haya actuado conforme
a alguna incapacidad psíquica en su ser, ya que no se brindaron datos relevantes acerca
de su estado mental al momento de realizar el acto.

En el Inc. 1° del Art. 34° CP se encuentra la base legal para elaborar el concepto
de involuntabilidad, el cual la identifica por 1) ausencia de consciencia, entendida como
función sintetizadora de las restantes funciones mentales; por ejemplo, el epiléptico
durante la crisis, o 2) por la incapacidad para dirigir acciones; por ejemplo, el que padece
una afección neurológica que le impide el control de sus movimientos

También sería incorrecto señalar que existe ausencia de acción por fuerza física
irresistible. Se entiende a esta como cualquier fuerza que impide a una persona moverse
a voluntad, es decir, la que reduce el cuerpo a una condición mecánica, sea impulsado por
fuerza externa o interna.

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 Ambos casos constituyen supuestos en los que no voluntad y, en consecuencia,
tampoco hay acción. Es evidente que la conducta del sujeto “B” no se condice con
ninguno de los supuestos mencionados ut supra, ya que actuó con plena capacidad de sus
acciones y no operó ningún tipo de fuerza física irresistible, interna o externa, que hayan
provocado la conducta.

II.- JUICIO DE TIPICIDAD:

Una vez establecido que existe acción por parte de “B”, corresponde analizar la
tipicidad. La ley construye los tipos penales de diferente modo, habiendo cuatro
estructuras fundamentales, según prohíba individualizando la conducta que quiere
prohibir (activa), o bien la que en esa circunstancia debe realizarse, encontrándose
prohibidas las conductas diferentes (omisiva); y también según que el resultado prohibido
exija que sea querido por el agente (dolosa) o simplemente causado por la violación de
un deber de cuidado (culposa). La que nos importa aquí para el caso en cuestión es el
análisis del tipo doloso activo.

El tipo doloso es complejo, dividiendo su análisis en un aspecto objetivo y

subjetivo. Dado que carece de sentido preguntarse por la voluntad del agente cuando aún
se ignora si su conducta ha generado un conflicto, se impone iniciar el análisis de la
estructura dolosa activa por el tipo objetivo.

Lo lógico será preguntarse primero si existe la objetividad de un pragma y, luego,

si es conflictivo, porque solo con la objetividad de un pragma se abre el espacio
problemático que tiene prelación sobre las otras preguntas de la tipicidad objetiva. De
este modo, podemos distinguir dos tipos de análisis dentro de la tipicidad objetiva: 1) una
función sistemática, la cual permite afirmar la existencia de dicho pragma, descartando
todas las conductas inocuas; y 2) una función conglobante, que permite averiguar la
conflictividad.

TIPICIDAD OBJETIVA:

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FUNCIÓN SISTEMÁTICA:

La tipicidad sistemática se analiza con el tipo legal aislado, es decir, con la mera
fórmula que aparece en el texto de la ley, contrastada con la acción que se estudia.

La acción analizada en el punto anterior se encuentra prohibida por el

ordenamiento jurídico, tipificada en el Código Penal en su Art. 79°, el cual establece que
“Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre
que en este código no se estableciere otra pena.”.

● Sujeto Activo: es el sujeto “B”, quien dispara el arma de fuego.

● Sujeto Pasivo: es el sujeto “X”, destinatario de la conducta realizada por
“B”
● Conducta: que se representa en disparar el arma de fuego.
● Resultado: siendo este la muerte de “X”; El tipo en cuestión (homicidio)
exige la producción de determinado resultado, el cual es el fallecimiento.
● Nexo de causalidad:(vínculo entre conducta-resultado), se establece
conforme al principio de equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua
non, la cual enuncia que causa es toda condición que no puede ser mentalmente
suprimida sin que con ello desaparezca el resultado. Llevado al caso, sin el disparo
propiciado por “B”, el sujeto pasivo estaría vivo, por lo que resulta objetivamente
imputable al agente como obra propia.
● Posibilidad de imputarle el resultado: En cuanto a la imputación, esta se
verifica con la comprobación de que el agente, si fue autor, tuvo la dominabilidad
del hecho y, si fue partícipe, hizo un aporte causal no banal ni inocuo. En este
caso, “B” es el autor, ya que es quien es señor (dominus) del hecho, quien tiene el
dominio. Él dispone sus condiciones su cuándo, su cuánto, su cómo, su dónde,
etc. Es quien decide si el hecho se realiza, si sigue o si se detiene.

La primera regla que surge de este principio (dominabilidad) es que los cursos
causales que, en el actual estado de la ciencia y de la técnica, no pueden ser dominados
por nadie, no eliminan el dolo, sino que ni siquiera tiene sentido preguntarse por el

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dolo, dado que en el tipo objetivo no aparece un curso causal capaz de ser dirigido en
medida humana. Se trata de casos en que la causalidad es explicable ex post, como
resultado de conocimientos disponibles, pero que una causalidad sea explicable no
implica que sea dominable

El caso del sujeto que, sin experiencia en armas, dispara con voluntad homicida
contra otro desde una distancia en que un tirador muy experto no podría acertar, no
obstante, lo cual la bala mata al sujeto (es el llamado caso Thyrén, sumamente
discutido por la doctrina) no se debe resolver por ausencia de dolo, sino por ausencia
de tipicidad objetiva, dado que no existe una causalidad dominable como requisito
básico del tipo objetivo y ningún observador tercero podría decir ex ante que deduce
un plan de matar. Por ende, falta el presupuesto indispensable para una autoría dolosa,
puesto que nadie puede aspirar a dominar el hecho. Cuando un sujeto dispara a
trescientos metros de distancia con un rifle con caño torcido, en terreno escarpado,
con fuerte viento y en movimiento y lo hace hacia un blanco también en movimiento,
pone en curso una causalidad que nadie puede dominar, pues no existe técnica
disponible para disparar con cierto margen de certeza en esas condiciones. En estos
casos, el resultado se produce por efectos del azar, que no es más que imposibilidad
de dominio de la causalidad o ignorancia o conocimiento insuficiente de ella. En el
caso de “B”, por más que su disparo estuvo mal direccionado pero que de igual
manera impactó con el objetivo, producto de un movimiento brusco de “X”, pueda
que el resultado sea considerado como efecto del azar como el caso anterior, pero, al
estar ubicado en un lugar estratégico, se encontraba en una posición más que óptima
para realizar el disparo, teniendo en cuenta que el coche inclusive se acercó a su
posición más de lo planeado. Por ende, no alcanzaría para que aquí estuviéramos
frente a un caso donde “B” no haya tenido dominabilidad del acto.

● Agravante: La utilización de un arma de fuego constituye circunstancias

que agravan el delito, según lo establece el ARTICULO 41 bis — Cuando
alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o

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 intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la
escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su
mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie
de pena que corresponda.

Afirmada la presencia de dicho pragma, será necesario determinar si lo abarcado

por éste constituye un conflicto.

FUNCIÓN CONGLOBANTE:

De la consideración conglobada de la norma deducida del tipo objetivo

sistemático resulta que no habrá lesividad y, por lo tanto, no habrá tipicidad objetiva
conglobante cuando:

No haya una ofensa a un bien jurídico ajeno o cuando ésta haya sido insignificante:
claramente, al disparo acabar con la vida de “X”, hay una ofensa a un bien jurídico ajeno
(la vida del muerto), y no hay tal insignficancia, debido al resultado.

Cumplimiento de un deber jurídico: tiene lugar cuando un mandato recorta una

norma prohibitiva, prevaleciendo sobre ella; en este caso, no se cumple con el excluyente
de la lesividad.

Acciones fomentadas por el derecho: existen múltiples actividades que se hallan

fomentadas y que son materia de políticas de estado, por ejemplo, la actividad deportiva.
La exclusión de la responsabilidad en este caso, remite a la aquiescencia del propio
participante. El límite de la tipicidad lo marca el reglamento deportivo, violado el
reglamento, la conducta será típica, pudiendo ser dolosa o culposa, según el caso. Es
evidente que el disparar desde un edificio hacia una persona, no se encuentra fomentado
por el derecho.

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 Consentimiento o asunción de riesgo por parte del sujeto pasivo: no habrá
lesividad cuando el titular de un bien jurídico consciente acciones que pueden ser lesivas
o peligrosas, eliminando la tipicidad objetiva conglobante. No aplicable al caso en
cuestión.

TIPICIDAD SUBJETIVA:

Comprobada la tipicidad objetiva, corresponde analizar la tipicidad subjetiva. El

tipo subjetivo tiene como núcleo central al dolo. Este implica la voluntad realizadora del
tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su
configuración. En el dolo, este conocimiento debe ser efectivo (no una posibilidad de
conocimiento, sino un conocimiento real) y recae sobre los elementos del tipo objetivo
sistemático. La doctrina dominante coincide con la caracterización del dolo como saber
y querer, es decir, que el dolo tiene un aspecto de conocimiento (o intelectual) y otro de
voluntad (volitivo y conativo), toda vez que para querer realizar algo siempre es necesario
poseer ciertos conocimientos. Los actos de conocimiento y de resolución son anteriores
a los actos de acción, pues estos presuponen un conocimiento que permita tomar una
resolución determinada. En el caso de “B”, este comprende que al disparar el arma puede
matar a “X” y, además, tuvo voluntad de hacerlo. Segúneste último aspecto, el dolo se
distingue en 1) dolo directo de primer grado; 2) dolo directo de segundo grado y c) dolo
eventual. La voluntad de “B” se condice con el dolo directo de primer grado,ya que existe
una completa correspondencia entre lo que él quería y el suceso externo que ha tenido
lugar. De esta forma, queda configurada la tipicidad, tanto objetiva como subjetiva.

III.- ANTIJURICIDAD:

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 Llegado a este punto, corresponde analizar si existe dentro del ordenamiento
jurídico una permisión, algo que habilite a realizar esa acción humana voluntaria y típica.
En el caso, no operó ninguna causa de justificación.

• Legítima defensa: la cual se puede ejercer para defender cualquier bien

jurídico, propio o de un tercero, de una agresión ilegitima. La acción defensiva
debe ser racionalmente necesaria para repeler la agresión, y no debe mediar
provocación suficiente por parte del que se defiende.

• Estado de necesidad justificante: se debe evitar el mal mayor para el bien

jurídico de un tercero o del que actúa, incluso del mismo afectado. Para establecer
el mal menor se debe ponderar: la jerarquía de los bienes jurídicos; la magnitud
de la lesión amenazada, y el grado de proximidad del peligro. El autor debe ser
ajeno al mal amenazado y no debe estar obligado a soportar el mismo.

• Legítimo ejercicio de un derecho: son las causas de justificación que

emergen de cualquier otra parte del orden jurídico; por ejemplo, el derecho de
retención.

IV.- CULPABILIDAD:

La culpabilidad es el juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto

a su autor y de este modo opera como el principal indicador que, desde la teoría del delito,
condiciona la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre éste. Aquí debe
estudiarse lo atinente a la situación de vulnerabilidad del autor y su capacidad psíquica.
No existe en el caso ninguna situación que permita sospechar que el autor estaba actuando
bajo alguna alteración morbosa, con insuficiencia de facultades, ignorancia u otra
condición que le impidiera comprender la criminalidad del acto. No operó ningún error
de prohibición.

ANÁLISIS SUJETO “C”

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 En este punto analizaremos la conducta de “C”. Su quehacer consistió en intentar
salvar, de alguna manera, que el Sr. “X” sea asesinado mediante los francotiradores que
se encontraban en los edificios aledaños. Así fue como, buscando solución alguna,
decidió tomar la decisión de alejar el vehículo del francotirador “A” (quien, al tener un
mejor calibre de arma y encontrándose más cerca de su objetivo, poseía más chances de
acertar).

El sujeto “C” decidió actuar de una manera, con el fin de obtener un resultado
(salvar la vida de “X”). Para ello, escogió la acción que consideró más oportuna para tal
fin.

Ante este escenario, se supone que él obro con la intensión de que “X” no sea
asesinado, pero tal acción hizo que “B” acertara con el disparo en cuestión.

Hay dos posturas acerca del sujeto “C”, por lo cual se tratarán de construir 2
teorías del delito, una de ellas encuadrada en el tipo penal activo culposo de homicidio
“Artículo 84 Código Penal: Será reprimido con prisión de uno (1) a cinco (5) años e
inhabilitación especial, en su caso, por cinco (5) a diez (10) años el que por imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los
deberes a su cargo causare a otro la muerte. El mínimo de la pena se elevará a dos (2)
años si fueren más de una las víctimas fatales.”.

I.- ACCIÓN:

Ya desde un comienzo, al tratar de construir la teoría del delito del chofer,

entramos en conflicto los distintos miembros del grupo. Una parte del grupo sostuvo que
no existe accionar del mismo, sustentándose en lo que se expondrá a continuación.

Para alegar esto, se basó en que la Constitución Nacional exige que los tipos
abarquen acciones conflictivas (Art. 19°), o sea, un hacer algo humano que lesione a otro.
Es elemental que se haya propuesto provocar el conflicto o lo haya provocado por violar
una pauta de cuidado. Como los tipos no pueden captar acciones privadas, las únicas
captables como prohibidas son las que manifiestan sus efectos lesivos como obra del

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agente en el mundo. Los tipos captan pragmas conflictivos, o sea, la acción y su obra.
Hay efectos de las acciones que no pueden considerarse obra del agente, como el peatón
lesionado respecto del autor del libro que leía cuando atravesaba la calle.

Habiendo mencionado esto, lo que consideró parte del grupo es que el actuar del
chofer no puede ser considerado como una conducta jurídicamente relevante.

Con su mero accionar no se podría pasar al siguiente nivel (tipicidad), porque no

hay ningún tipo que se le pueda colocar a dicha conducta. Asimismo, en este precepto
afianzamos la idea de que el Derecho Penal debe actuar como una barrera del Poder
Punitivo, y considerar la conducta del chofer como algo relevante para el Derecho Penal,
sería empezar a abrir una compuerta que no se tendría que abrir, y de esta forma, hacer
pasar (de a poco) el Poder Punitivo.

Por esta razón, se considera que no hay acción, finalizando la teoría del delito en
este nivel.

Dicha suposición fue dejada de lado, porque siguiendo la doctrina de Zaffaroni,

dicho análisis se debe hacer en la tipicidad objetiva conglobante, y no en la acción en sí.

I.- ACCIÓN:

Por otro lado, con mayoría de votos, se sigue otra postura respecto a lo expresado
anteriormente.

Principalmente, consideramos que hay una conducta, porque el actuar de “C” es

un hecho humano voluntario, que fue exteriorizado en el mundo real y que no consistió
en la mera idealización del acto (tomó una decisión, que fue la de acercarse a “B”, por la
información que se le había brindado acerca de la eficiencia de “A”).

Teniendo en cuenta una postura finalista de la acción, “X” decidió mover el

vehículo con el fin de salvar la vida de “X” y evitar que los francotiradores acierten en su
objetivo. Zaffaroni, quien sigue esta ideología, considera que para que la acción se

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considere voluntaria, debe haber una finalidad en la misma, queriendo alejar la idea de
que la acción es simplemente el movimiento de un músculo.

Al momento de desviar el auto, el chofer tenía total control de sus movimientos,

y estaba totalmente consciente. La única forma en que se puede excluir para considerar
que no hubo acción, es la involuntabilidad y la fuerza física irresistible. Después, acerca
de si es o no imputable el hecho a la persona, se analizará en la Tipicidad.

● INVOLUNTABILIDAD: El Sr. “C” era totalmente capaz de pensar y

entender. Nunca se vio privado de la posibilidad de comprender o dirigir sus
acciones, desarrollando las mismas con plena voluntad, lo cual incluye
discernimiento, intensión y libertad.
● FUERZA FISICA IRRESISTIBLE: Puede ser interna o externa. Ambas
se descartan rápidamente al leer los hechos del caso en cuestión, debido a que la
acción fue plenamente voluntad del chofer. A su vez, externa también queda
afuera del análisis, ya que ninguna fuerza provino de un tercero ni ninguna fuerza
material redujo el cuerpo de Esteban a una condición mecánica que provocó que
actuara como lo hizo.

II. JUICIO DE TIPICIDAD:

En el tipo culposo, el fin no cuenta por sí mismo, porque la prohibición se funda

en que la selección mental de los medios viola un deber de cuidado y la cadena causal
termina en un resultado que, de no haberse violado el deber de cuidado, no se hubiera
producido.

En este punto, empezamos a encontrar notables fallas en la construcción de la

teoría:

TIPICIDAD OBJETIVA:

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FUNCIÓN SISTEMÁTICA:

Se trata de la prohibición de una conducta, y que el desvalor de la misma radica

en la violación del deber de cuidado en la programación de la causalidad: no se prohíbe
el programa por su finalidad, sino por su defecto.

Los aspectos que conforman la función sistemática son: violación del deber de
cuidado, acción, resultado, causalidad, sujeto activo y sujeto pasivo.

El gran análisis debe radicar en la violación del deber de cuidado. ¿Tomó todas
las precauciones que debía tomar el chofer? Viéndolo desde un cierto punto de vista, y
por cómo se narra el caso en cuestión, muchas otras opciones no tenía ¿De qué deber de
cuidado debemos hablar si es avisado justo a la proximidad de los francotiradores? ¿Tenía
otra opción para salvar al hombre? Un chofer que lleva a un pasajero ¿Está lo
suficientemente entrenado para evadir un ataque inminente hacia la persona que está
transportando? En nuestra opinión, ya ahí podemos observar una falla en la construcción
de la teoría, debiendo terminar el análisis ahí.

Por ciertas razones, decidimos seguir observando dicho elemento, aunque el

análisis -al no existir violación del deber de cuidado- debiera terminar ahi. ¿Y si sí existió
tal violación? Según los elementos dados en el caso, el chofer no tuvo opción alguna, más
que la mera aproximación a “B”, con el fin que “A” (más certero) no logre su finalidad.
¿Pero si hubiese justo una calle que no observó debido a sus nervios, y hubiese podido
escapar y salvar a “X”? ¿Si el chofer hubiese estado entrenado/totalmente capacitado para
prevenir este tipo de situaciones, y por esa razón había sido contratado? Con dichas
suposiciones, decidimos proseguir el análisis, aunque repetimos que, según los elementos
brindados, el mismo no necesitaría ser continuado.

Abarcando nuevos hechos, el no doblar en una calle no tiene una intención

delictiva, no es un deber de cuidado que esté reglamentado en una norma, pero es evidente
que, al haber continuado por dicha calle, sucedió lo prácticamente (in)evitable.

23
 Lo mismo sucede que de ser un chofer totalmente entrenado para afrontar dichos
eventos, solo haya acercado el auto a un francotirador, teniendo quizás otras maniobras
para realizar, debido a su capacidad.

En resumen, “jugando” con estas situaciones, consideramos que el actuar del

chofer fue imprudente, ya que, si no se hubiese acercado a “B”, el señor “X” estaría ahora
-quizás- vivo.

Como explicamos anteriormente, la conducta (seguir de largo / acercarse a “B”)

se ve exteriorizada en la realidad. La finalidad del chofer era tornar inútil el ataque que le
proporcionarían a “X”, pero si bien no se individualiza la conducta por la finalidad, es
necesario conocer ésta para determinar la tipicidad imprudente.

La misma da lugar a una mutación física en el mundo que se denomina resultado.

En el caso, el resultado es que “X” muere a causa de un disparo por parte de “B”. El
resultado es un componente de azar, pero del que no se puede prescindir, sin resultado
lesivo no hay pragma típico.

Siguiendo por este camino, encontramos que hay un nexo causal entre la muerte
de X y el accionar del chofer. El chofer opta por acercarse a “B”, y este mismo acto es lo
que, luego del disparo del francotirador mencionado, le proporciona la muerte.

El nexo de causación: Vínculo de causación entre la acción y el resultado típico

Describir la causa de un suceso es decir por qué ocurre. De esta manera la búsqueda de
causas equivale a la de condiciones suficientes para la producción de un resultado.
Causalidad sería la cadena de causas y efectos que se dan en el mundo y que permite que
los hechos sean explicados y, por lo tanto, que aquel sea inteligible. La causalidad se
establece conforme al principio de equivalencia de las condiciones o de la conditio sine
qua non: causa es toda condición que no puede ser mentalmente suprimida sin que con
ello desaparezca el resultado (sin los disparos el muerto estaría vivo). Pero luego esta
formulación debió ser corregida para que abarque los casos en que concurren varias
condiciones, pero que sólo conjuntamente pueden producir el resultado. Se enunció de
este modo entonces: si diversas condiciones pueden ser mentalmente suprimidas en forma

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alternativa, sin que desaparezca el resultado, pero no acumulativamente, cada una de ellas
es causa del resultado. De esta forma, concluimos que si existe un nexo de causalidad
entre el accionar de “C” y la muerte de “X”. (debido a que acercó el auto a “B”, éste
acertó con el disparo).

Pero luego de esto, llegamos a otro punto que nos impide continuar (recordemos
que, según nuestro punto de vista, el análisis debió haber terminado hace rato). ¿Existe
una posibilidad de imputación del resultado? ¿Tuvo del hecho? Respondiendo primero a
la segunda pregunta, creemos que la respuesta se encuentra en lo siguiente
(específicamente en el punto 4):

La idea de dominabilidad como criterio de imputación se sustenta en 4 reglas:

1. Dominabilidad: se necesita que exista un sujeto con la posibilidad objetiva

de realizar el hecho

2. Entrenamiento o las condiciones especiales: no solo debe tener

dominabilidad del hecho, sino que esa dominabilidad debe estar estrechamente
vinculada con ciertas características que tiene que tener el sujeto, conocimientos
específicos para que se lleve a cabo esa maniobra. Ej: delitos informáticos.

3. Exclusión: se vincula con los medios adecuados para la comisión de ese

delito, no va a haber dominabilidad y no voy a hablar de autor cuando los medios
utilizados resulten notoriamente inadecuados para la comisión de ese delito.

4. Existencia de la tipicidad culposa: es decir, la dominabilidad del hecho

como criterio de imputación se refiere específicamente a los delitos dolosos, por
lo tanto, puedo no tener dominabilidad del suceso y no ser un delito doloso, sin
embargo, puede encuadrar en una figura culposa. En los delitos culposos nunca
hablamos de dominabilidad del hecho porque lo que no tiene la persona es
dominio, conocimiento de ese actuar o proceder, por negligencia o imprudencia
actuar erróneamente a como exige el deber de cuidado, no tiene dominio sobre el
curso causal del hecho, actual imperita o negligentemente.

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 La imputación se verifica con la comprobación de que el sujeto, si fue autor, tuvo
la dominabilidad del hecho y, si fue partícipe, hizo un aporte causal no banal ni
inocuo.

Pero respondiendo a la primera pregunta formulada, claramente podemos

observar que el chofer no es autor del hecho, ya que no es quien dispara desde el edificio.

Repitiendo lo ya mencionado para el sujeto “B”, autor directo se considera

al agente que cumple objetiva y subjetivamente con la conducta típica en forma directa,
no hay duda acerca de que tiene en sus manos el curso del devenir central del hecho.

Claramente, al chofer no podemos considerarlo tampoco un co-autor. Pueden

concurrir varios autores en un delito. Si cada uno de ellos realiza la totalidad de la
conducta típica, habrá una autoría concomitante, pues cada uno tendrá el dominio del
hecho. También, bajo este rubro, se encuentra la división de tareas. Los casos de repartos
de tareas se resuelven por el llamado dominio funcional del hecho, que tiene lugar cuando
el aporte que cada uno realiza al hecho es de tal naturaleza que, conforme al plan concreto,
sin ese aporte el hecho no podría haberse llevado a cabo según dicho plan.

En la coautoría cada uno de los coautores debe reunir los requisitos típicos
exigidos para ser autor. Cuando éstos falten, por mucho que medie división del trabajo y
un aporte necesario para la realización del hecho conforme al plan concreto, no habrá
coautoría, sino complicidad necesaria. De esta forma, descartamos que el chofer pueda
ser considerado un co-autor.

En este punto corresponde analizar la figura del partícipe, donde llegamos a un

nuevo conflicto grupal, ya que algunos alegan que el chofer es primario, mientras que
otros secundario.

● Participación primaria: tiene la misma pena que el autor e implica un

aporte esencial en la ejecución del hecho, pero por una cuestión de legalidad se
excluye su condición de autor. Es decir, en los delitos de deberes o que revisten

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 características especiales, si hago un aporte esencial al hecho, pero no tengo las
características esenciales que requiere el tipo penal, no puedo ser autor pero si
complice primario. Los que basan su postura en dicha figura, alegan que el auto
debía pasar por ahí sí o sí para cometer el delito en cuestión, por lo que el chofer
realiza un aporte esencial, llevando al Sr. “X” hasta el cruce.
“ARTICULO 45 CP.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al
autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido
cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena
incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.”
● Participación secundaria: aquel que lleva a cabo un aporte a la comisión
del hecho pero éste no es esencial. Analizado ex ante se verifica que sin ese aporte
el delito se podría haber cometido igual. Tiene pena atenuada. Los que basan su
postura en dicha figura, no basan su postura en qué el chofer debía pasar por allí,
sino que en el accionar analizable “acercarse 30 metros más a “B”, con la finalidad
de alejarse de “A””. De esta forma, comentan que tal actuar, no hubiese evitado
la muerte de “X”, por lo tanto es un aporte no esencial.
“ARTICULO 46. CP- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho
y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo,
serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio
a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince
a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince
años.”.

Pero sin perjuicio de las dos posturas mencionadas, llegamos a la conclusión que
de todas formas no podemos imputarle la muerte de “X” al chofer. Esto se debe a que no
existe la participación culposa en un delito doloso (en este caso, el homicidio):
“cuando alguien presta un arma a su vecino que alega que regresa tarde y teme un asalto,
no comete ninguna complicidad culposa si el vecino usa el arma para convertirse en un
uxoricida (asesinato de una mujer por su marido), sin perjuicio de que pueda haber de su

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parte una autoría culposa, si se diesen los requisitos típicos de esta (el sujeto supiese de
un conflicto grave del vecino con la esposa, lesiones la noche anterior, etc.)”.

El juicio de reproche al chofer recae sobre el análisis de un tipo culposo,

claramente no encuadrando ni en la figura de autor, ni co-autor. El chofer podría
encuadrar en la figura de “partícipe”, pero al ser un delito doloso el caso a tratar, no se le
puede objetar nada, debido a que no hay participación culposa, en un delito doloso.

De esta forma, quedaría finalizada la estructura realizada, frenando la teoría del

delito en la tipicidad objetiva sistemática.

Bibliografía utilizada para la realización del trabajo:

- Zaffaroni, E. R.; Alagia, A.; Slokar, A.: Manual de Derecho Penal. Parte General.
Buenos Aires, Ediar, 2005, 1ra. Edición.

- Zaffaroni E. R.; Estructura Básica del Derecho Penal.

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- https://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/Documentos/Tesis/222/222134.pdf (Breve texto acerca
de tentativa - Suprema Corte de Justicia de la Nación)

- http://legales.com/Tratados/d/dparticipacion.html

- Código Penal de la Nación Argentina.

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