PRONUNCIAMIENTO N° 007-2019/0SCE-DGR

Entidad: Banco de la Nación

Concurso Público N° 21-2018-BN-1, convocado para la "Contratación del servicio de telefonía móvil del Banco de la Nación".
Procedimiento:

1. ANTECEDENTES
A través del formulario de solicitud de emisión de pronunciamiento, con Trámite Documentario N° 2018-14076157-LIMA recibido el 20.DIC.2018, el Presidente encargado del
procedimiento de selección de la referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) la solicitud de elevación de cuestionamientos al pliego
absolutorio de consultas y/u observaciones presentada por el participante TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley N°30225,
Ley que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 51 de su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N°350-2015-EF, en adelante el
Reglamento.

Asimismo, cabe precisar que para la emisión del presente pronunciamiento se utilizará el orden establecido por el comité de selección en el pliego absolutorio del archivo excel; en
ese sentido, considerando los temas materia de cuestionamiento efectuado por el mencionado participante, este Organismo Técnico Especializado procederá a pronunciarse de la
siguiente manera:

• Cuestionamiento N° 1: Respecto a la absolución de las consultas y/u observaciones N° 11, N° 16 y N° 17, referidas a la "supuesta deficiente absolución".

• Cuestionamiento N° 2: Respecto a la absolución de las consultas y/u observaciones N° 13 y N° 23, referidas a "incongruencias en la absolución de consultas y
observaciones".
Pronunciamiento
Cuestionamiento N° 1: Referido a la "supuesta deficiente absolución"
El participante TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., cuestionó la absolución de las consultas y/u observaciones N° 1 1. N° 16 y N° 17. señalando en su solicitud de elevación lo
siguiente:

• Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 11: " Se puede evidenciar que, la consulta formulada por nuestra representada tenía la finalidad que el comité de
selección confirme o no si será esta quien defina el formato del detalle de elementos constitutivos de la oferta en caso lo requieran en aplicación al artículo 47.1 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, sin embargo el comité de selección no se pronuncia respecto de la consulta lo cual vulnera el artículo 51.5 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, citado líneas arriba, así como el Principio de Transparencia toda vez que no brinda información clara a las empresas
participantes generando que las mismas no tengan un conocimiento claro de lo que requiere la Entidad".

• Respecto a la absolución de las consultas y/u observaciones N° 16 y N° 17: "Al respecto debemos señalar que, ambas absoluciones se prestan a diversas interpretaciones,
debido a que la descripción y el detalle de lo requerido en los subnumerales 7.1, 7.2 y 7.3. del numeral 7 Alcance y descripción del servicio de los términos de referencia, ya
que las absoluciones no fueron respondidas correctamente lo que genera que no exista certeza en la documentación a presentar debido a que la respuesta no guarda relación
con las observaciones ( ... ). ni con los numerales ( ...)-.

Pronunciamiento:

Al respecto, en el artículo 16 de la Ley y el articulo 8 del Reglamento dispone que corresponde al área usuaria de la Entidad formular el requerimiento de los bienes, servicios u
obras a contratar, y definir las especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico, según corresponda, los cuales contienen la descripción objetiva y
precisa de las características v/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación.

Sobre el particular, las "Bases Estándar de concurso público para la contratación de servicios en general", establecen que la Entidad debe consignar los términos de referencia del
vicio objeto de la presente contratación en el numeral 3.1 del Capítulo III de la Sección Específica, mientras que, la documentación de presentación obligatoria para la admisión
la oferta deberá indicarse en el numeral 2.2.1.1 del Capítulo II de la Sección Específica, la cual incluye, obligatoriamente el Anexo N° 3 "Declaración jurada de cumplimiento de
Pe
Términos de Referencia contenidas en el numeral 3.1 del Capítulo III". Asimismo, señalan lo siguiente:
"En caso se determine que adicionalmente a la declaración jurada de cumplimiento de los términos de referencia, el postor deba presentar algún otro documento para
acreditar algún componente de los Términos de Referencia consignar en el siguiente literal:

d) /Documentación que servirá para acreditar el cumplimiento de algún componente de los términos de referencia que la Entidad considere pertinente].

La Entidad debe precisar con claridad qué componente de los términos de referencia serán acreditados. En este literal no debe exigirse ningún documento vinculado a
) los requisitos de calificación del postor, tales como: 1) capacidad legal, ji,) capacidad técnica y profesional: equipamiento e infraestructura estratégica, calificaciones y
experiencia del personal clave y iii) experiencia del postor. Tampoco se puede incluir documentos referidos a cualquier upo de equipamiento, infraestructura, soporte,
calificaciones y experiencia de/personal en general.

Además, no debe requerirse declaraciones juradas adicionales cuyo alcance se encuentre comprendido en la Declaración Jurada de cumplimiento de los términos de
referencia v que, por ende, no aporten información adicional a dicho documento".

Ahora bien, el numeral 51.5 del artículo 51 del Reglamento y el numeral 7.2 de la Directiva N° 23-2016-0SCE/CD, señalan que el comité de selección debe de absolver las
consultas y/u observaciones presentadas por los participantes de manera motivada.
Por su parte, en el numeral 8.2.6 de la Directiva N° 23-2016-0SCE/CD "Disposiciones sobre la formulación y absolución de consultas y observaciones", señala que al absolver las
consultas y/u observaciones formuladas por los participantes, el comité de selección deberá detallar la respuesta a la solicitud formulada por el participante y el análisis que la
sustenta, así como el argumento desarrollado para desvirtuar o confirmar la trasgresión normativa identificada por el proveedor.

Ahora bien, en relación a lo cuestionado por el participante, cabe indicar lo siguiente:

a) Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 11:

En el presente caso, de la lectura de las Bases, se aprecia que la Entidad consignó, en el literal c) del numeral 2.2.1.1. "Documentos para la admisión de la oferta" la
presentación de la "Declaración jurada de cumplimiento de los términos de referencia, contenidos en el numeral 3.1. del Capítulo ¡ir' y como parte de los Anexos, el Anexo
N° 5 "Precio de la oferta"; en relación a ello, mediante la consulta y/u observación N° 11 el participante TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. solicitó precisar "si
posteriormente a la presentación de ofertas, la Entidad solicita la descripción a detalle de todos los elementos constitutivos de la oferta, de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 47.1 del Reglamento de la LCE, será la Entidad quien en su oportunidad definirá el formato o la estructura del mismo que deberá presentar el postor"; ante lo cual.
el comité de selección manifestó que "En el literal c) del subnumeral 2.2.1.1. Documentos para la admisión de la oferta del Capítulo 11 Del Procedimiento de Selección de la
Sección Especifica de las Bases, se incluirá como segundo párrafo lo siguiente: Adjunto al Anexo N°3 presentar la Descripción y detalle de lo requerido en los subnumerales
7.1, 7.2 y 7.3 del numeral 7 Alcance y descripción del Servicio de los términos de referencia".

De lo expuesto, se aprecia que el comité de selección al absolver el referido cuestionamiento no cumplió con aclarar si, en caso se aplique el inciso 1 del artículo 47 del
Reglamento será la Entidad quien definirá el formato o la estructura del mismo que deberá presentar el postor; siendo que, además, incluyó determinada información a la
presentación del Anexo N° 3 "Declaración jurada de cumplimiento de los términos de referencia contenidos en el numeral 3.1 del Capítulo III"; lo cual no fue solicitado por
el participante, ni se condice con lo dispuesto por las Bases estándar para el objeto de contratación, en la medida que, ello no aporta información adicional a la referida
declaración jurada de cumplimiento de los términos de referencia.

En ese sentido, considerando que, de la lectura de la absolución de la consulta y/u observación N° 11, la Entidad no cumplió con aclarar lo consultado por el participante
TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., e incluyó información que no se ajusta con lo dispuesto por las Bases estándar para el objeto de contratación, este Organismo Técnico
Especializado ha decidido ACOGER el presente extremo del cuestionamiento, por lo que, se emitirán las siguientes disposiciones:

> Publicar en virtud del Principio de Transparencia, un informe en el cual se aclare si la Entidad definirá o no un formato y la estructura del mismo que deberá presentar el
postor, en el supuesto que se configure lo señalado en el artículo 47 el Reglamento. Debiendo tener en cuenta que de definir el formato y la estructura éste debe realizarse
bajo los criterios objetivos señalados en el Reglamento.

> Dejar sin efecto la absolución de la consulta y/u observación N° 11 formulada por el participante TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

> Corresponderá al Titular de la Entidad impartir las directrices al comité de selección, a efectos que al absolver las consultas y/u observaciones formuladas por los
participantes, cumpla con los lineamientos brindados en la Directiva N° 023-2016-0SCE/CD.

b) Respecto a la absolución de la consultas y/u observación N° 16: De la revisión del pliego absolutorio, se aprecia lo siguiente:

Mediante la consulta y/u observación N° 16, el participante TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. cuestionó que "en las bases se evidencia una supuesta obligación del postor
de presentar lo siguiente: 'El postor :debe indicar claramente el tipo de cobertura que tiene cada ciudad entre 2G, 3G y 4G, será prerrogativa del BN el servicio que
contratará, la cobertura será Outdoor, según lo regulador por OS1PTEL'. (..) En tal sentido y a efectos de evitar la eventual nulidad del presente procedimiento de
 selección, solicitamos que se incorpore el documento de la referencia en la relación de documentación de presentación oblizatoria para la admisión de la oferta", ante lo
cual, el comité de selección manifestó que "en el literal c) del subnumeral 2.2.1.1. Documentos para la admisión de la oferta del Capítulo II Del Procedimiento de Selección
de la Sección Específica de las Bases, se incluirá como segundo párrafo lo siguiente: Descripción y detalle de lo requerido en los subnumerales 7.1, 7.2 y 7.3. del numeral 7
Alcance y descripción del Servicio de los términos de referencia" y "como documento adjunto al Anexo N°3, se deberá presentar la Descripción y detalle de lo requerido en
los subnumerales 7.1, 7.2 y 7.3, del numeral 7 Alcance y descripción del Servicio de los términos de referencia".

En relación con ello, se aprecia que el comité de selección al absolver la referida observación incluyó determinada información a la presentación del Anexo N° 3 "Declaración
jurada de cumplimiento de los términos de referencia contenidos en el numeral 3.1 del Capítulo III"; lo cual no resulta razonable, ni se condice con lo dispuesto por las Bases
estándar para el objeto de contratación, en la medida que, ello no aporta información adicional a la referida declaración jurada de cumplimiento de los términos de referencia.

No obstante, considerando que, la pretensión del recurrente consistía en que se incluya determinada documentación y que ello no correspondería, este Organismo Técnico
Especializado ha decidido NO ACOGER el presente extremo del cuestionamiento. Sin perjuicio de ello, se emitirá la siguiente disposición:

Dejar sin efecto la absolución de la consulta y/u observación N° 16 formulada por el participante TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

c) Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 17: De la lectura del numeral 7. "Alcance y descripción del servicio" de las Bases, se aprecia que la Entidad
consignó entre otros que, "el postor debe indicar claramente el tipo de cobertura que tiene cada ciudad entre 2G, 3G y 4G será prerrogativa del BN el servicio que
contratará la cobertura será outdoor. según lo regulado por OS1PTEL" y del numeral 15.4 "Requisitos mínimos de cobertura" de las Bases, se advierte que la Entidad
consignó entre otros que, "se requiere que el contratista garantice una cobertura outdoor, según lo regulado por OSIPTEL del 98.50% del servicio según las localidades de
las oficinas que se listan en el Anexo I. Relación de agencias".

Mediante la consulta y/u observación N° 17, el participante TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. cuestionó que "las bases indican: 'Se requiere que el contratista garantice una
cobertura Outdoor, según lo regulado por OSIPTEL, del 98.5% del servicio según las localidades de las oficinas que se listan en el anexo I. Relación de Agencias'. Sírvase
confirmar que lo mencionado guarda relación con lo indicado en la página N°26, que indica lo siguiente: 'El postor debe indicar claramente el tipo de cobertura que tiene
cada ciudad entre 2G, 3G y 4G, será prerrogativa del BN el servicio que contratará, la cobertura será Outdoor según lo regulado por OSIPTEL'. Al estar relacionados
ambos puntos, sírvase indicar que lo mencionado anteriormente será incorporado en la relación de documentación de presentación obligatoria para la admisión de la oferta,
de tal manera que la Entidad pueda verificar el cumplimiento del mismo", ante lo cual, el comité de selección manifestó que "en el literal c) del subnumeral 2.2.1.1.
Documentos para la admisión de la oferta del Capítulo II Del Procedimiento de Selección de la Sección Específica de las Bases, se incluirá como segundo párrafo lo
siguiente: Descripción y detalle de lo requerido en los subnumerales 7.1, 7.2 y 7.3. del numeral 7 Alcance y descripción del Servicio de los términos de referencia" y "Como
documento adjunto al Anexo N°3, se deberá presentar la Descripción y detalle de lo requerido en los subnumerales 7.1, 7.2 y 7.3, del numeral 7 Alcance y descripción del
Servicio de los términos de referencia"; sin embargo, no aclaró lo consultado por el participante.

Ahora bien, se aprecia que, mediante el informe técnico remitido con ocasión de la solicitud de elevación, la Entidad manifestó que:

"(...) se consideran los subnumerales por que están estrechamente relacionados con la observación formulada.
Respecto a la consulta N° 17, el postor debe señalar claramente el tipo de cobertura que tiene cada ciudad entre 2G, 3G y 4G, motivo por el
cual el comité considera que dicha información debe estar precisada en un documento que debe acompañar como parte de su propuesta.
Por lo que se aclara que la documentación requerida en la consulta N° 17 debe ser incluida como documentación obligatoria al igual que lo
requerido en la Observación N° 16, al estar relacionada ambos puntos en un solo documento (...)".

En se sentido, considerando que, de la lectura de la absolución de la mencionada consulta y/u observación N° 17. la Entidad no cumplió con aclarar lo consultado por el
participante TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., este Organismo Técnico Especializado ha decidido ACOGER el presente extremo del cuestionamiento, por lo que, se
emitirán las siguientes disposiciones:

• Publicar en virtud del Principio de Transparencia, un informe del área usuaria en el cual se valide si lo referido a que "el postor debe indicar claramente el tipo de
cobertura que tiene cada ciudad entre 2G, 3G y 4G, será prerrogativa del BN el servicio que contratará, la cobertura será Outdoor según lo regulado por OSIPTEL"
guarda relación o es congruente con lo relativo a que "se requiere que el contratista garantice una cobertura Outdoor, según lo regulado por OSIPTEL, del 98.5% del
servicio según las localidades de las oficinas que se listan en el anexo I. Relación de Agencias".

• Dejar sin efecto la absolución de la consulta y/u observación N° 17 formulada por el participante TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

• Corresponderá al Titular de la Entidad impartir las directrices al comité de selección, a efectos que al absolver las consultas y/u observaciones formuladas por los
participantes, cumpla con los lineamientos brindados en la Directiva N° 023-2016-0SCE/CD.
 Cuestionamiento N° 2: Referido a la "incongruencias en la absolución de consultas y observaciones"
El participante TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. cuestionó la absolución de la consulta y/u observación N° 13 y N° 23. señalando en su solicitud de elevación lo siguiente: "Tal
y como se puede apreciar, en la absolución a la observación N° 13, el comité de selección señala que la tabla de penalidades se presentará para la firma del contrato ', sin
embargo en la absolución N° 23 el comité de selección indica que la tabla de penalidades será presentada como 'documento de presentación obligatoria', el cual tendría que
presentarse para la admisión de la oferta. Al respecto, se evidencia una contradicción en las absoluciones brindadas (..)".

Pronunciamiento:
01
Sobre el particular, el
numeral 51.5 del artículo 51 del Reglamento y el numeral 7.2 de la Directiva N° 23-2016-0SCE/CD, señalan que el comité de selección debe de absolver las
consultas y/u observaciones presentadas por los participantes de manera motivada.

Asimismo, el literal e) del artículo 2 de la Ley, respecto al Principio de Transparencia dispone que, las Entidades proporcionan información clara y coherente con el fin de que el
proceso de contratación sea comprendido por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e
imparcialidad. Este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico.

Por su parte, el numeral 8.2.6 de la Directiva N° 023-2016-0SCE/CD-"Disposiciones sobre la formulación y absolución de consultas y observaciones", establece que, la Entidad
debe absolver las consultas y observaciones de manera motivada mediante un pliego absolutorio que se registra en el SEACE, considerando entre otros aspectos: i) El análisis
respecto de la consulta y/u observación recibida, que supone detallar la respuesta a la solicitud formulada por el participante y el análisis que la sustenta, y ii) El argumento
desarrollado para desvirtuar o confirmar la transgresión normativa identificada por el proveedor.

En el presente caso, de la lectura del numeral 15.3 del Capítulo III de la Sección Específica de las Bases, se aprecia que la Entidad consignó lo siguiente:
"1.5.3 Reposiciones
El BN podrá solicitar la reposición de un equipo móvil por robo pérdida. daho o destrucción del equipo para ello el postor deberá presentar una tabla de penalidades. Es importante precisar que
la reposición de equipos no generará ninguna obligación contractual posterior ala vigencia del contrato.

Asimismo se podrá solicitar reposiciones de chips para celulares, chips para IPADs para lo cual también aplicará lo descrito en el párrafo anterior"

En relación a ello, de la revisión del pliego absolutorio se advierte que, mediante las consultas y/u observaciones N° 13 y N° 23, el participante TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.
cuestionó que "en las bases se evidencia una supuesta obligación del postor de presentar una tabla de penalidades (..) solicitamos que se Incorpore el documento de la referencia
en la relación de documentación de presentación obligatoria para la admisión de la oferta" y que se confirme si "la tabla de penalidades será presentada por el postor ganador de
la Buena Pro a la suscripción del contrato": ante lo cual, el comité de selección con ocasión de la absolución de dichos cuestionamientos consignó por un lado que "la tabla de
)penalidades será presentada a ¡afirma del contrato como documento obligatorio" y por otro que "la tabla de penalidades será presentada como documento obligatorio".

De lo expuesto en el párrafo precedente, se aprecia que la Entidad brindó absoluciones contradictorias respecto a la oportunidad de presentación de la referida tabla de penalidades;
no obstante, de la lectura del informe técnico remitido con ocasión de la solicitud de elevación la Entidad precisó que "la tabla de penalidades motivo de la observación N° 13 y
consulta N°23 será presentada por el postor ganador de la Buena pro a la suscripción del contrato".

En ese sentido, considerando que, la pretensión del participante está orientada a cuestionar una incongruencia en la absolución de las consultas y/u observaciones N° 13 y N° 23 y
que, el comité de selección en su informe técnico aclaró recién que "la tabla de penalidades (..) será presentada por el postor ganador de la Buena pro a la suscripción del
contrato", este Organismo Técnico Especializado ha decidido ACOGER el presente cuestionamiento, motivo por el cual, se emitirán las siguientes disposiciones:
Deberá tenerse en cuenta lo dispuesto por la Entidad mediante el informe técnico remitido con ocasión de la solicitud de elevación, respecto a que "la tabla de penalidades
(...) será presentada por el postor ganador de la Buena pro a la suscripción del contrato" debiendo dejarse sin efecto cualquier extremo del pliego absolutorio que se oponga
a ello.

El Titular de la Entidad, deberá impartir las directrices que correspondan a efectos que, los miembros del comité de selección, cumplan con absolver de forma clara y
congruente las consultas y/u observaciones formuladas por los participantes, de conformidad con lo dispuesto en la Directiva N° 023-2016-0SCE/CD.
3. CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto, este Organismo lecnico Especializado ha dispuesto:

3.1. El comité de selección deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Técnico Especializado en el presente Pronunciamiento.

3.2. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 52 del Reglamento el Titular de la Entidad es responsable de incorporar todas las modificaciones uue se hayan producido como
consecuencia de las consultas, observaciones formuladas y la implementación del pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas por este Organismo
Técnico Especializado en el marco de sus acciones de supervisión; constituyendo las mismas las reglas definitivas del procedimiento de selección.

3.3. Conforme al mencionado artículo 52 del Reglamento, compete exclusivamente al comité de selección implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Técnico
Especializado en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas
correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.

En caso el presente pronunciamiento requiera la presentación de un informe técnico, deberá tenerse en cuenta que dicho documento es aquel que contiene información
adicional a la plasmada en el pliego absolutorio e informe remitido con ocasión de la solicitud de elevación, que muestra el resultado de un análisis específico al tema materia
de cuestionamiento, validado por el órgano competente de la Entidad (área usuaria, órgano encargado de las contrataciones u otra dependencia de corresponder), siendo
importante precisar que dicho documento es un texto expositivo y argumentativo, que se basa no sólo en normas legales, sino también en normas técnicas u otros sustentos,
cuya finalidad es sustentar, de manera detallada, la decisión adoptada por la Entidad.

.4. Al momento de integrar las Bases el comité de selección deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de ofertas y otorgamiento
de la buena pro, para lo cual deberá tenerse presente que los proveedores deberán efectuar su registro en forma electrónica a través del SEACE hasta antes de la presentación
de propuestas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 del Reglamento; asimismo, cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 59 del Reglamento en
concordancia con el artículo 49 del mismo cuerpo legal, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de siete (7) días hábiles,
computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE.

3.5. Finalmente, se recuerda al Titular de la Entidad que el presente pronunciamiento no convalida extremo alguno del procedimiento de selección.
Jesús María, 03 de enero de 2019

MAI GIJTIPRE2 CABANr

ore de Gestar de kesgor