Fallo Fayt Comentado PDF

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EL CASO “FAYT, CARLOS SANTIAGO CONTRA

ESTADO NACIONAL SIN PROCESO DE
CONOCIMIENTO”1. CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DEL PROCESO DE
REFORMA CONSTITUCIONAL
Verónica Fernanda CAIERO
I. Hechos del caso
Uno de los ministros de la CSJN, Carlos Santiago

Fayt, articuló acción declarativa de inconstituciona-
lidad contra dos disposiciones incorporadas en la
reforma constitucional del año 1994 por considerar
que lo afectaban. Se trató del Artículo 99, inciso 4°,
tercer párrafo y la Cláusula Transitoria Décimo
Primera.
La acción fue acogida por el juez federal de primera

instancia y rechazada por la Sala III de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Adminis-
trativo Federal, habilitándolo así, a recurrir al
Máximo Tribunal2.
1Resuelto por la CSJN con fecha 19 de agosto de 1999.

2 El fallo de Primera Instancia, del 30 de abril de 1998-, declaró nula, la
cláusula constitucional. La Cámara, sin embargo redujo el voltaje de ese
pronunciamiento en la inteligencia de que para resolver el caso -sin
mengua de los principios allí establecidos- no era necesario anular la
cláusula constitucional. A su juicio bastó con interpretar que ésta era de
aplicación solamente a los jueces que designara el Consejo de la
Magistratura. Con ello logró dos finalidades: a) resolvió a favor del
actor y b) no atacó la validez de la reforma constitucional. Bianchi,
Alberto, “Los efectos del caso Fayt sobre la reforma constitucional de
1994,” El Derecho, 1999, t. 184, pp. 184-979.
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VERÓNICA FERNANDA CAIERO
El artículo 99, en la parte pertinente, establece

respecto de los jueces federales que un nuevo
nombramiento, precedido de igual acuerdo, será
necesario para mantener en el cargo a cualquiera de
esos magistrados, una vez que cumplan la edad de
setenta y cinco años. Todos los nombramientos de
magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se
harán por cinco años y podrán ser repetidos
indefinidamente, por el mismo trámite.
A su vez, la Cláusula Transitoria Undécima

prescribe que: la caducidad de los nombramientos y
la duración limitada previstas en el artículo 99º inciso
4º entrarán en vigencia a los cinco años de la sanción
de la reforma constitucional (esta caducidad operaría
el día 24 de agosto de 1999).
II. Resumen del fallo
La Corte, con el voto de siete de sus nueve miem-

bros3, declaró la nulidad del artículo 99 inciso 4 y de
la Disposición Transitoria Undécima introducidas
por la Convención Constituyente del año 1994,
produciendo un hecho sin precedentes ya que
invalidó la propia reforma constitucional,
asumiendo de ese modo, la potestad de
revisar judicialmente las facultades del poder
3 CSJN, Fallos: 322:16161 del 17 de septiembre de 1999. Fue suscripto

por los Ministros Nazareno, Moliné O´ Connor, Belluscio, Boggiano,
López, Vázquez y Bossert; éstos dos últimos según su propio voto y con
disidencia parcial, respectivamente. El voto del juez Bossert -si bien
compartió los lineamientos del fallo de Cámara, redujo aún más el
objetivo y se limitó tan sólo al Dr. Fayt: haciendo jugar la fecha de
nacimiento del actor dijo que la cláusula no lo alcanzaba puesto que
estaba pensada para quienes al momento de su sanción, no habían
alcanzado, todavía la edad estipulada, lo que sí ocurría con el Dr. Fayt
Considerando 9°.
126

EL CASO “FAYT, CARLOS SANTIAGO CONTRA…
constituyente, contradiciendo así, la tradicional

postura de no interferir en las llamadas cuestiones
políticas no justiciables.
La CSJN efectuó una verdadera declaración de

política judicial, haciendo retumbar el eco de
antiguos pronunciamientos en los que dejó fijado el
perfil institucional.
Se encargó de ratificar que no hay otro poder por

encima de ella para resolver acerca de la existencia y
de los límites de las atribuciones constitucionales
otorgadas a los otros poderes y del deslinde de
atribuciones de éstos entre sí. Incluso, en los casos
en que la interpretación constitucional lleve a
encontrar que determinadas decisiones han sido
atribuidas con carácter final a otras ramas del
gobierno, ese Tribunal siempre estará habilitado
para determinar si el ejercicio de una potestad de
dicha naturaleza ha sido llevada a cabo dentro de
los límites de ésta y de acuerdo con los recaudos
que le son anejos4.
El Superior Tribunal, consideró que existía una

“causa” ya que el actor -el Ministro Carlos Fayt-
invocó la protección de un derecho: el de mantener
la inamovilidad en el cargo de juez para el que había
sido designado según el procedimiento vigente en
ese momento en la Constitución Nacional y
conforme al alcance que dicha garantía le reconocía
(Cfr. Artículo 96 de la Constitución Nacional hasta
4Bianchi, Alberto, Op. cit., nota 2.

5 CSJN, Fallos: 322:16161; Considerando 5.
127

antes de la entrada en vigor de la nueva de las

reformas constitucionales de 1994, actual artículo
110).
Al cuestionar el Estado Nacional tal pretensión, se

configuró una controversia entre partes que
sostenían derechos contrapuestos, lo que implicó un
conflicto definido y concreto5 que remitió al análisis
de cuestiones regidas por normas constitucionales e
inferiores de naturaleza federal, habilitando de esa
manera, la intervención del Máximo Tribunal por
tratarse de aspectos cuyo examen le incumben
exclusivamente, ello, de conformidad con las
atribuciones conferidas por los artículo 116 y 117
de la Ley Suprema.
El artículo 110 de la Constitución (anterior artículo

96), establece que: Los jueces de la CSJN y de los
tribunales inferiores de la Nación conservarán sus
empleos mientras dure su buena conducta, y
recibirán por sus servicios una compensación que
permaneciesen en sus funciones.
La inamovilidad comprende tanto la permanencia

en la función judicial, como en el grado y la sede
de su juzgado y está protegida frente a los
Poderes Ejecutivo y Legislativo quienes no pueden
ordenar el cese de los mismos, excepto el Congreso
en caso de que decida la remoción de algún
integrante de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación6.
6Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y

Acordada, Argentina, La Ley, 2001, p. 670.
128

El tercer párrafo del inciso 4 de la cláusula aludida,

introduce una innovación en la inamovilidad
vitalicia.
La lectura del actual artículo 110, que mantiene sin

reforma al que era el artículo 96, sigue garantizando
esa inamovilidad, pero la cláusula nueva que
estamos analizando en el artículo 99 la respeta sólo
hasta que el juez cumple la edad de setenta y cinco
años, momento en el que cesa en el desempeño de
su cargo7. No obstante, es susceptible de un nuevo
nombramiento con acuerdo del senado, que tiene
plazo de duración por cinco años y puede renovarse
indefinidamente mediante el mismo trámite. La
disposición transitoria undécima consigna que la
caducidad de los nombramientos y la duración
limitada previstas en el artículo 99 inciso 4 sólo
7 La caducidad de la inamovilidad por edad plantea un serio problema.

Siempre hemos entendido que cualquier funcionario público que accede
a un cargo mediante un nombramiento efectuado de conformidad con
la normativa vigente en ese momento, adquiere un derecho de función que
se rige por ella y que no es susceptible de alterarse en su esencia
durante el tiempo de desempeño; una norma sobreviniente -así sea de la
constitución- que reduce el período, es inconstitucional cuando se aplica
a quien, por su derecho de función, tenía asignado uno mayor. Por
ende, para los jueces que tenían al entrar en vigor la reforma de 1994 ya
garantizada su inamovilidad sin límite temporal a la fecha de su
designación y su acceso al cargo por el anterior artículo 96 de la
constitución, la reforma resulta inconstitucional en la medida en que les
amputa el desempeño al alcanzar la edad de setenta y cinco años. En
cambio, para los jueces que no se hallaban en funciones al entrar en
vigor la reforma, y cuyos nombramientos son posteriores, la nueva
normativa constitucional no ofrece reparo desde el punto de vista de su
constitucionalidad por ser la vigente al momento de la designación y
del acceso al cargo”. Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución
Reformada, Buenos Aires, Ediar, t.I, p. 269.
129

entrará en vigencia a los cinco años de sancionada

la reforma.
Conforme se verá seguidamente, esta cláusula -que

limita el alcance de la inamovilidad por razón de
edad- fue declarada nula por el Superior Tribunal,
incluyendo en la nulidad, a la disposición transitoria
supra mencionada.
Como principio, todo derecho personal y toda

situación subjetiva que se han adquirido y
consolidado en aplicación de una norma de la
constitución, deben respetarse en el futuro,
definitivamente. Consecuencia de ello es que la
reforma que a ella se introduce no puede aplicarse
en desconocimiento o violación de un derecho
personal o una situación subjetiva consolidadas
mientras estaba en vigor la norma constitucional
anterior. Si una nueva norma de la constitución
amputara la inamovilidad de funcionarios vitalicios,
o acordara el plazo de desempeño de quienes fueron
designados por un lapso indeterminado de acuerdo
al texto constitucional vigente al momento de sus
nombramientos, la norma nueva que afectara el
derecho ya adquirido no podría aplicarse a quienes
se encontraren ocupando los cargos vitaliciamen-
te o por tiempo todavía en curso8.
8 En ese sentido, Bidart Campos, expresó: “Hemos reprobado por

inconstitucional la cláusula de la constitución reformada en 1994 que en
su artículo 99 inciso 4° amputa la inamovilidad de los jueces al cumplir
setenta y cinco años de edad cuando, conforme a la cláusula transitoria
undécima, se llegue a aplicar a quienes accedieron a su magistratura
mientras la inamovilidad era vitalicia”. Véase, Bidart Campos, Germán,
“La Reforma Constitucional de 1994”, Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino, Buenos Aires, Ediar, 2007, t. VI pp. 448-449.
130

Tal como se verá a continuación, la resolución

judicial no sólo efectuó el control sobre el procedi-
miento de la reforma constitucional en sí mismo,
sino que también examinó el alcance de la inamovi-
lidad de los jueces, sosteniendo que la limitación por
edad introducida vulneraba la independencia de los
magistrados9.
El Superior Tribunal consideró que al establecer la

Convención un límite de edad para el desempeño de
la magistratura judicial, se introdujo en un tema
sobre el cual no medió la declaración de necesidad
de la reforma por parte del Congreso. De tal manera,
y regulando la cláusula referente al nombramiento
de los jueces (artículo 99, inciso 4), elípticamente
procedió a alterar el principio de la inamovilidad de
los magistrados contenido en otra disposición
constitucional. Entendió que la Convención
incorporó una cláusula extraña a las atribuciones
del presidente de la Nación, puesto que todo lo
concerniente a la inamovilidad de los jueces es
inherente a la naturaleza del Poder Judicial
conforme a la Ley Fundamental.
Sobre la base de tales argumentos, la CSJN

consideró que la limitación temporal incorporada al
artículo 99, inciso 4, era inaplicable al accionante
por padecer un vicio de nulidad absoluta10.
9 Véase Considerando 14, parte final y Considerando 15 del voto de la

mayoría.
10 Véase Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, Buenos
Aires, La Ley, 2004, t. I, p.176.

11 CSJN, Fallos: 256:556; de fecha 30 de septiembre de 1963,
considerandos 3 y 4.
131

III. Fundamentos del fallo
1. Control judicial sobre el proceso de reforma

de la Constitución
El Alto Tribunal sostuvo en el Considerando 6º

que ya en el caso “Soria de Guerrero, J.A. c/
Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A.”11, la CSJN
de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de
expedirse sobre el control de constitucionalidad de
una reforma constitucional.
Se había cuestionado la validez del derecho de

huelga establecido por el artículo 14, incorporado
por la Convención Reformadora de 1957. El
fundamento del reclamo residía en que, al ser
sancionado dicho artículo, no se había dado
cumplimiento a las normas del reglamento interno
de la Convención que exigía una reunión posterior
de la misma para aprobar el acta y la versión
taquigráfica de la sanción.
El Supremo Tribunal puso de manifiesto que de

ningún modo los poderes conferidos a la Convención
pueden reputarse ilimitados, porque el ámbito de
aquéllos se halla circunscripto por los términos de la
norma que la convoca y le atribuye competencia12.
12La mayoría del Tribunal entendió que: a) Conforme a los antecedentes

de la Corte, el control jurisdiccional no se extiende, en principio, al
examen del procedimiento en la formación y sanción de las leyes. Se
trata de un principio general, pero no absoluto. b) Como excepción, la
cuestión es justiciable si se demuestra la falta de concurrencia de los
requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de una
ley. c) Que semejante doctrina es aplicable al procedimiento seguido por
una Convención Constituyente. d) En el caso concreto, no se advertía
132

De lo expuesto, con sustento en reiterada y pacífica

doctrina judicial de la CSJN13, surge que todos los
productos de la Convención en cuanto a su forma
(reglamento interno), como al fondo (contenido de
las reformas) tienen naturaleza jurídica y están
sujetas al control de constitucionalidad por parte del
Poder Judicial14.
En ese sentido, afirmó que el control de constitucio-

nalidad correspondía aunque lo atinente a la
sustancia de una reforma constitucional haya sido
atribuido válidamente a un poder distinto del
judicial, puesto que aún en tales hipótesis siempre
ese departamento, a la luz de la Constitución, está
habilitado para juzgar si el acto impugnado ha sido
expedido por el órgano competente, dentro del
marco de sus atribuciones y con arreglo a las
que la sanción de la norma constitucional quedara comprendida en los

supuestos de excepción que tornan viable el control de constitucionali-
dad. Véase Badeni, Gregorio, Op. cit., nota 10, p. 173.
13 CSJN, Fallos 316: 2743; “Ríos, Antonio” (2 de diciembre de 1993) y CS,
Tucumán, (6 de abril de 1990), “Gutiérrez, José R y otro c. Honorable

Convención Constituyente de la Provincia de Tucumán”, voto del Dr.
Zanoni, ED 138, p. 626 y ss.
14 Boletín Oficial del día 31 de diciembre de 1993. Cabe señalar que
esta norma presentó una novedad sorprendente, cuál fue el llamado
núcleo de coincidencias básicas. El conjunto de trece temas o puntos
allí reunidos tuvo carácter indivisible y hermético. Conforme al artículo
2°, estipuló que “la finalidad, el sentido y el alcance de la reforma...se
expresa en el contenido del núcleo de coincidencias básicas...”. Por un
lado, se prohibió introducir reformas en los 35 primeros artículos de la
constitución. Por el otro, el artículo 5° dispuso que el núcleo de trece
puntos debía votarse sin división posible y en bloque, todo por “sí” o por
“no”. Véase Bidart Campos, Germán, Op. cit., nota 7, p. 384.
133

formalidades a que está sujeto y en la supremacía

de la Constitución.
Puntualizó que ningún poder puede ejercer

lícitamente otras facultades que las que le han sido
acordadas y que era de su resorte juzgar la
existencia y límites de las facultades privativas de
los otros poderes y la excedencia en la que éstos
pudieran incurrir en el ejercicio de sus atribuciones.
Sostuvo además, que el propio Congreso, al
declarar por Ley 24.30915 la necesidad de la
reforma y establecer los puntos sujetos a revisión
por la Convención, dispuso en el artículo 6, la
sanción de nulidad de todas las modificaciones,
derogaciones y agregados que ésta realizase
apartándose de la competencia establecida.
Señaló que la mentada norma reveló el carácter de

restricción explícita que el Poder Legislativo atribuyó
a aquello que alterase o excediese el marco de la
habilitación.
En el sistema de la Constitución Nacional, el

principio de la supremacía constitucional se
materializa a través del control judicial de la
constitucionalidad de las leyes le corresponde a los
jueces verificar si una ley se adecua a las disposi-
ciones de la Constitución y en caso de que ello no
acontezca, deben abstenerse de darle aplicación.
Para afirmar el control judicial de constitucionalidad

de una reforma constitucional, se sostiene que,
15 Badeni, Gregorio, Op. cit., nota 10, pp. 170 y 171.

16 El artículo 30 dispone que la Constitución puede reformarse en
el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de efectuará sino por
una Convención convocada al efecto.
134

estando circunscripto a límites el ejercicio del poder

constituyente derivado, no es concebible que por su
intermedio ellos sean desconocidos, destruyendo las
bases fundamentales de una Constitución. En tales
casos cabe la intervención del organismo judicial
encargado de efectivizar el control mediante la
declaración de inconstitucionalidad de la reforma.
2. Limitación del poder constituyente derivado o

reformador. El procedimiento previsto en el
artículo 30 de la Constitución Nacional
El poder constituyente derivado encuentra su

norma de base en el artículo 3016 de la Constitución
que consagra la rigidez tanto por el procedimiento
de reforma como por el órgano especial que habilita
para realizarla17. El procedimiento reformador
dentro de los lineamientos de una Constitución
rígida, prevé dos etapas diferenciadas: la primera,
que tiene que ver con la declaración de la necesidad
de la reforma a cargo del Congreso Nacional y la
segunda, que es la de llevar adelante la reforma en
sí misma, le corresponde a un organismo especial,
diferente de aquellos que tienen a su cargo el
ejercicio de los poderes constituidos: la Convención
Constituyente, que al ejercer el poder constituyente
derivado, no es soberana ni ilimitada. Su funciona-
17 Dado el tipo escrito y rígido de la constitución formal, su revisión

debe efectuarse mediante un procedimiento de reforma que no sólo
difiere del legislativo común, sino que además está dirigido al
establecimiento de una convención especial para realizarla (órgano
diferente al legislativo ordinario). Se trata, pues, de una rigidez
“orgánica”.
135

miento está sujeto a las disposiciones de la

Constitución y a los contenidos del acto declarativo
de la necesidad de la reforma.
La CSJN puntualizó que la facultad de modificar la

Constitución no puede exceder el marco de la
regulación prevista en el artículo 30 que
establece que las convenciones constituyentes se
reúnen al sólo efecto de reformar aquellas cláusulas
constitucionales que previamente el Congreso declaró
susceptibles de reforma.
Ninguna otra modificación es posible ya que faltaría

en ese caso, la voluntad expresa del Poder Legislati-
vo y la del pueblo de la Nación que, al elegir a los
convencionales, lo hizo para que tratasen únicamen-
te aquellas reformas y no otras.
Los límites al poder constituyente derivado estás

dirigidos:
a) Al Congreso, en la etapa de iniciativa o decla-
ración de la necesidad de la reforma;
b) A la Convención, en la etapa de revisión; y
c) A ambos, así el quórum de votos para decla-
rar la necesidad de la reforma limita al Con-
greso; el temario de puntos que el Congreso
declara necesitados de reforma limita a la
Convención; los contenidos pétreos limitan
tanto al Poder Legislativo como a la Conven-
ción.
La declaración emitida por el Congreso debe precisar

las razones que lo impulsan a sugerir la reforma y
los obstáculos que representan las normas constitu-
cionales vigentes para satisfacer los requerimientos
de la sociedad. Se trata de un requisito de índole
136

política republicana cuyo incumplimiento no acarrea

la invalidez jurídica de la declaración. En cambio y
bajo pena de invalidez, en la declaración se debe
precisar los puntos que deberían ser modificados
por la Convención. Esta última puede aceptarlos o
rechazarlos, pero no puede apartarse del temario
establecido por aquél. La Convención puede
examinar la necesidad declarada por el Congreso y
rechazarla, absteniéndose de reformar la Constitu-
ción, pero si la acepta no podrá extenderla a otros
puntos que no fueron previstos por éste. La
declaración emitida por el Poder Legislativo es
vinculante para la Convención, en el sentido de que
no puede apartarse de ella entrando a considerar la
reforma de partes de la Constitución sobre las
cuales aquél no se haya pronunciado18.
La existencia de límites conduce a sostener que

cuando una reforma se lleva a cabo sin respetarlos -
sea porque en el procedimiento no se atiene a las
formas preestablecidas, sea porque en cuanto a
las materias viola los contenidos pétreos- la
enmienda constitucional es inválida o inconstitucio-
nal.
En cuanto a la afirmación esgrimida por el Procura-

dor General de que la Convención gozaba de ciertos
poderes implícitos que validaban las modificaciones
efectuadas en el año 1994, la CSJN manifestó que
los mismos resultaban de la finalidad, el sentido y el
alcance de la reforma, los que fueron definidos en
los acuerdos de las fuerzas políticas que precedieron
18 Badeni, Gregorio, Op. cit., pp.159 y160.

137

la declaración del Congreso en las “Coincidencias

Básicas” plasmadas en el artículo 2 de la Ley N°
24.309.
Afirmó que tales facultades, no son de fondo ni

tampoco independientes de las competencias
expresas, sino que son auxiliares y subordinadas19
señalando, que el artículo 6 de la ley, sancionaba
explícitamente, con nulidad, todo accionar de la
futura Convención que importase modificación,
derogación o agregado de la competencia determina-
da en los arts. 2 y 3 del referido plexo normativo,
entendiendo de esa manera, que las facultades
implícitas tenían límites precisos imposibles de
transgredir.
Ello así, concluyó que la inamovilidad de los

jueces -garantía contemplada en el anterior artículo
96-, no fue incluida entre las cláusulas que la
Convención estaba habilitada a revisar y que se
mantuvo intacta en el texto sancionado en el año
1994 tal como surge de la lectura del actual artículo
110. Señaló además, que en ningún párrafo de los
puntos del citado “Núcleo de Coincidencias Básicas”
-referidos a la designación y remoción de los jueces
federales-, aparecía algún contenido que hubiese
podido interpretarse como relativo a la posibilidad
de fijar un término a la inamovilidad de estos
magistrados con motivo del cumplimiento de una
determinada edad -75 años20.
En consecuencia, el Máximo Tribunal entendió

que había mediado un exceso manifiesto en las
19 CSJN, Fallos: 300:1282 y 301:205.

20 CSJN, Fallos: 322:16161; Considerando 12.
138

facultades que disponía la Convención conforme

al procedimiento reglado por el artículo 30,
destacando que su sentencia no comportaba un
pronunciamiento sobre aspectos atinentes a la
conveniencia o inconveniencia de la norma impug-
nada, sino a una comprobación de que aquélla era
consecuencia de un ejercicio indebido de la
competencia que, en forma limitada, se le había
otorgado a la Convención Reformadora.
Al respecto, recordemos que en su voto en disiden-

cia, el Ministro Bossert, sostuvo que la norma
impugnada no le era aplicable al Ministro Fayt
porque éste ya había cumplido los 75 años al tiempo
de concretarse la reforma y que, la limitación del
artículo 99, inciso 4, solamente tenía vigencia para
los jueces que, después de la reforma, alcanzaran
aquella edad. Entendió que, esa norma, había
establecido un límite para el principio de la
inamovilidad de los jueces.
Finalmente la CSJN, a través de su voto mayoritario,

puntualizó que la reforma del artículo 99 Inciso 4,
resultó irrazonable ya que la Convención no estaba
habilitada a incorporar una cláusula nítidamente
extraña a las atribuciones del Poder Ejecutivo, ya
que todo lo concerniente a la inamovilidad de los
jueces es inherente a la naturaleza del Poder
Judicial y configura uno de los principios estructu-
rales del sistema político establecido por los
constituyentes del año 1853 al punto tal, que es uno
de los dos contenidos sobre los que reposa la
independencia de este poder y que reviste el carácter
139

de garantía a favor de todos los habitantes de la

Nación.
3. La nulidad del exceso de las facultades de la

convención reformadora.
El Máximo Tribunal, afirmó que la Convención

estaba habilitada a reformar una, más o ninguna de
las disposiciones que el Congreso declaró necesarias
de enmendar y que si fuese más allá de lo declarado
por el Poder Legislativo, esa cláusula sería inconsti-
tucional.
La CSJN En oportunidad de pronunciarse en una

cuestión suscitada al reformarse la Constitución de
la Provincia de Corrientes sostuvo que:
[…] es menester poner de relieve que de ningún

modo, los poderes conferidos a la Convención
Constituyente pueden reputarse ilimitados, porque
el ámbito de aquéllos se halla circunscripto por los
términos de la norma que la convoca y le atribuye
competencia. En sentido coincidente vale destacar
que, las facultades atribuidas a las convenciones
constituyentes están condicionadas al examen y
crítica de los puntos sometidos a su resolución,
dentro de los principios cardinales sobre los que
reposa la Constitución21.
En ese sentido, la CSJN expresó -a contrario de lo

manifestado por el Procurador General- que de
ninguna manera podía considerarse que el Congre-
so, en el cumplimiento de su función preconstitu-
yente, había habilitado una modificación -de
21 CSJN, Fallos: 316:2743; “Ríos, Antonio J”., del 2 de diciembre de 1993

140

significativa trascendencia- a la garantía de la

inamovilidad de los jueces federales a partir de una
edad determinada, ya que, una alteración tan
substancial no reconocía habilitación suficiente en
las competencias implícitas que se derivaban de la
expresa atribución de reformar el régimen de
designación; ni pudo entenderse jamás como
“implicado” en una mera adecuación o actualización
de las facultades del Poder Ejecutivo.
Lo expuesto precedentemente guarda relación con la

circunstancia de que si bien no existieron dudas de
que el Congreso había habilitado a la Convención
para modificar el régimen de nombramiento de los
magistrados judiciales, no surgía con claridad, si
esa autorización podía alterar el principio de la
inamovilidad de los jueces que garantiza el artículo
110 y que no fue incluido en el temario de la
reforma22.
Resulta interesante destacar en este punto, la

interpretación que efectuó la Sala III de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal al pronunciarse sobre esta
cuestión.
22 El actual artículo 110 dispone que todos los jueces de la Nación

conservarán sus cargos mientras dure su buena conducta. A ello se
añade que solamente pueden ser removidos de ellos por mal
desempeño, o por delito en ejercicio de sus funciones, o por delitos
comunes (arts. 53 y 115 de la Constitución Nacional). Esa norma, que
era el anterior artículo 96, no fue incluida entre las cláusulas que la
Convención Reformadora estaba habilitada para revisar.
141

Señaló que los preceptos referidos a los nombra-

mientos y designaciones incorporados por la reforma
del año 1994, debían aplicarse a los que se
realizasen en el futuro y que por lo tanto, no
alcanzaban a los jueces nombrados según las
normas vigentes con anterioridad. Reconoció la
existencia de una clara línea divisoria entre la
situación de los magistrados que fueron nombrados
bajo el sistema que preveía la Constitución hasta su
reforma en 1994 y la de aquellos que serían
nombrados una vez que estuviera en pleno funcio-
namiento el sistema establecido por la reforma. Los
nombrados de conformidad con el antiguo sistema
obtuvieron estabilidad bajo el imperio del antiguo
artículo 94 (hoy 110). Éstos conservarían sus cargos
mientras durase su buena conducta y sólo podrían
ser removidos en caso de que se determinara una
grave falta en el cumplimiento de sus deberes. Por el
contrario, los que serían designados bajo el
mecanismo institucional establecido por la reforma
de 1994, ingresarían con un sistema de estabilidad
diferente, habiendo prestado su consentimiento para
ser eventualmente removidos en razón de la edad, si
el Poder Ejecutivo no decidiera renovarles el
nombramiento.
Concluyó entonces, que no podía admitirse que el

nuevo régimen de designación fuera aplicado en
forma retroactiva para aquellos magistrados
nombrados según el antiguo régimen, pues ello
constituiría un avasallamiento inconstitucional de
su inmunidad funcional obtenida bajo un régimen
jurídico diferente23.
23 Conf. Voto del Dr. Argento.

142

Sobre la base de los argumentos expuestos en este

punto, la CSJN entendió que había mediado un
exceso manifiesto en las facultades que disponía la
Convención conforme al procedimiento reglado
por el artículo 30 de la Constitución.
Por último, destacó que su sentencia no comportaba

un pronunciamiento sobre aspectos atinentes a la
conveniencia o inconveniencia de la norma impug-
nada, sino una comprobación de que aquélla era
consecuencia de un ejercicio indebido de la
competencia que, en forma limitada, se le había
otorgado a la Convención Reformadora. En conse-
cuencia, estimó que la reforma -en este aspecto-, era
nula de nulidad absoluta en virtud de haberse
configurado un manifiesto exceso en las facultades
otorgadas por la propia Constitución y la Ley N°
24.309.
143

IV. Trascendencia del fallo
A partir de esta resolución, la doctrina constitucio-

nal de nuestro país se dividió entre quienes
compartieron la tesitura de la CSJN24 y aquellos que
se pronunciaron en contra de la potestad revisora
del Máximo Tribunal25.
Quienes se alinearon en este último grupo,

consideraron que la sentencia fue inconstitucional y
la inscribieron como una de las más graves de toda
la historia jurisprudencial por entender que con su
dictado se desconocieron los principios fundamenta-
les de la teoría constitucional. En ese sentido,
entendieron que con este pronunciamiento se afectó
la seguridad jurídica ya que al declarar la nulidad de
dos disposiciones de la Constitución Nacional, se
modificaron los propios soportes de nuestro
derecho.
A continuación, se efectúa una descripción sintética

de los argumentos esgrimidos por los doctrinarios
para rechazar la sentencia analizada.
24Ekmekdjian, Miguel Ángel, El control de constitucionalidad de la reforma

constitucional, La Ley, 1999-F, p. 127. Manifestó que la cláusula que
garantiza la inamovilidad de los jueces mientras dure su buena
conducta, no es susceptible de reforma al afectar la independencia del
Poder Judicial con la consiguiente ruptura del principio de la división
de poderes. Una postura similar adoptaron Bianchi, Alberto, Op. cit.
nota 2, y Ventura, Adrián, Inamovilidad de los jueces y la nulidad de un
punto de la reforma constitucional, La Ley, 1999-E, p. 61.
24 Hernández, Antonio, El caso Fayt y sus implicancias constitucionales,
Academia Nacional de derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2001, p.
90.
25 Bidart Campos, Germán, Op. cit., nota 7, p. 374.
144

1. El poder constituyente y los poderes consti-

tuidos. Control de Constitucionalidad
Sostiene Bidart Campos26 que si por “poder”

entendemos una competencia, capacidad o energía
para cumplir un fin, y por “constituyente” el poder
que constituye o da constitución al estado, alcanza-
mos con bastante precisión el concepto global: poder
constituyente es la competencia, capacidad o
energía para constituir o dar constitución al estado,
es decir, para organizarlo, para establecer su
estructura jurídico-política.
El poder constituyente puede ser originario y

derivado27. Es originario cuando se ejerce en la
etapa fundacional o de primigeneidad del estado,
para darle nacimiento y estructura. Es derivado,
cuando se ejerce para reformar la constitución.
Si bien estamos en presencia de un mismo poder, la
doctrina distingue al originario del derivado por sus
26 Autores como Miller, Gelli y Cayuso, sostienen que el poder

constituyente derivado es el que, siempre en la estructura
constitucional rígida, se ejerce para reformar una Constitución
mediante el procedimiento que la misma ha previsto en su texto. O sea,
es aquel que se ejercita en subordinación a una Constitución anterior y
que se habilita con sujeción a lo que ella dispone. Véase, Miller,
Jonathan M., et. al., Constitución y poder político, Buenos Aires, Astrea,
1995, t. I, p.299.
27 Badeni, Gregorio, Op. cit., nota 10, p.140.
28 El poder constituyente derivado no se cumple fuera de la juridicidad
positiva, sino dentro de ella, en cuanto se somete al código

preexistente que debe reformar. Más que acto creador, se trata de
un acto modificatorio. Miller, Jonathan M., et. al., Op. cit., nota 26, p.
299.
145

límites, ya que el segundo debe adecuarse a los

parámetros fijados por el primero al establecer el
sistema de reforma constitucional, es decir que,
debe cumplir con las prescripciones que al respecto
le ha fijado la propia Constitución sobre los órganos
destinados a la reforma, los procedimientos, los
plazos e incluso, determinadas prohibiciones. El
poder constituyente es extraordinario porque, a
diferencia de los poderes constituidos del gobierno,
que son ordinarios y permanentes, la función
constituyente solamente se ejerce con exclusividad,
para dictar o reformar una constitución. Una vez
cumplida su misión, la función constituyente entra
en receso.
En su manifestación originaria, el poder constitu-

yente es incondicionado porque no está sujeto a
regla jurídica alguna, ya sea de fondo o de forma. En
cambio, en el poder constituyente derivado esa
característica no presenta igual intensidad, porque
su ejercicio sólo es procedente previo cumplimiento
de las reglas impuestas en la etapa originaria28.
El rasgo esencial del poder constituyente derivado
reside en su subordinación originaria respecto del
poder constituyente fundacional29.
En ese orden de cosas, se entendió que la CSJN

desconoció algunos de sus aspectos como poder
constituyente derivado, puesto que avanzó sin
competencia alguna en el control del propio poder
constituyente.
Se plantea así el interrogante sobre el alcance del

control de constitucionalidad en los supuestos en
146

los que se encuentra en juego una reforma constitu-

cional.
En el sistema de la Constitución Nacional, el

principio de la supremacía constitucional se
materializa a través del control judicial de la
constitucionalidad de las leyes. Corresponde a los
jueces verificar si una ley se adecua a las disposi-
ciones de la Constitución y en caso de que ello no
acontezca, deben abstenerse de darle aplicación.
Existen algunas dudas acerca de si ese control
puede ser extendido al acto declarativo de la
necesidad de la reforma y a la propia reforma que
realice la Convención.
Al respecto, Badeni sostiene que para resolver esta

cuestión es necesario distinguir dos situaciones. La
primera, se relaciona con el control de constitucio-
nalidad sobre el acto preconstituyente que declara la
necesidad de la reforma constitucional. La segunda,
se vincula con el control de constitucionalidad
que puede recaer sobre el acto constituyente que
hace efectiva una reforma constitucional30.
El acto del Congreso declarando la necesidad de

reformar la Constitución es susceptible de control
judicial en orden al cumplimiento de los requisitos y
procedimientos previstos en el artículo 30, que
condicionan la validez jurídica del acto emitido por
el Poder Legislativo. Lo que no pueden controlar ni
revisar los tribunales es el juicio de valor político
que formula el Congreso acerca de la necesidad de
30 Badeni, Gregorio, Op. cit., nota 10, pp. 70 y 71.

147

la reforma. Con respecto al acto constituyente de la

Convención, se entiende que los órganos judiciales
pueden descalificarlo constitucionalmente si no se
cumplen los aspectos formales establecidos a tal
efecto. En cuanto a los aspectos sustanciales de la
reforma, sólo serían revisables judicialmente si
modifican las cláusulas pétreas establecidas
expresamente con motivo del ejercicio del poder
constituyente originario, o si la Convención se
aparta del temario establecido por el Congreso
modificando cláusulas de la Constitución cuya
reforma no fue declarada necesaria.
En ese sentido, la doctrina que se enrola en la

postura contraria a la de la CSJN31 considera que
como la reforma es un acto esencialmente político,
es insusceptible de revisión judicial. Caso contrario,
la validez de toda reforma estaría condicionada a su
aprobación por parte los jueces, que sustituirían a
los órganos políticos en el análisis y ponderación de
materias extrañas a las funciones constitucionales
del poder judicial.
Sostienen quienes se enrolan en esta postura que el

producto de una Convención Reformadora, sólo
puede ser revisado por otra Convención Constitu-
yente, es decir, por la misma jerarquía suprema,
nunca por los poderes constituidos ya que éstos se
encuentran en una situación inferior, aunque sea,
31 Sabsay, Daniel, “El control de constitucionalidad de la reforma

constitucional en un fallo de la CSJN de Justicia Argentina”, Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional, 1999, Madrid, Centro de
Estudios Políticos, No. 3 y Constitucionales, y Colautti, Carlos, “Las
reformas a la Constitución y los límites de la revisión judicial,”
Jurisprudencia Argentina, suplemento especial del Semanario No. 6168. 17 de
noviembre de 1999, p. 33.
148

incluso, el Poder Judicial actuando a través de su

Máximo Tribunal.
La obra del poder constituyente sólo puede ser
válidamente modificada por el mismo poder
constituyente y no por otro de menor jerarquía.
Según esta línea de pensamiento, la supremacía
constitucional fue desconocida en el fallo Fayt
puesto que en vez de acatarse el mandato propio de
la reforma del año 1994, la CSJN declaró la nulidad
de dos de sus cláusulas.
2. El procedimiento del artículo 30 y el alcance

de las facultades implícitas de la Convención
Constituyente
Tal como ya fuera expuesto, la CSJN declaró la

nulidad de la reforma del artículo 99, Inciso 4
porque entendió que la Convención se excedió en
sus facultades ya que el punto referido a la
designación de los jueces federales y especialmente
a los magistrados del Alto Tribunal, no estaba
habilitado para la reforma.
Por el contrario, los doctrinarios que se pronuncia-

ron en contra del decisorio consideraron que el tema
sí estaba incluido en la habilitación conferida por el
Congreso ya que el artículo 2 de la Ley N° 24.309
incluyó -entre los extremos sujetos a la reforma-, la
“designación de los jueces”, que es un concepto lo
suficientemente amplio como para comprender la
modificación efectuada en el artículo 99 inciso 4 por
la Convención Constituyente sobre las condiciones
de dicha designación en cuanto a su duración.
149

En ese orden de cosas, se señaló que si bien la

citada ley no previó explícitamente una reforma o
limitación al principio de la inamovilidad de los
jueces con motivo de la edad, tampoco era necesario
que así lo dispusiera mediante una mención del
actual artículo 110, ya que resultaba suficiente el
contenido del punto I incorporado al “Núcleo de
Coincidencias Básicas” cuando alude a las disposi-
ciones atinentes al nombramiento de los jueces,
sugiriendo su incorporación al actual artículo 99
Inciso 4.
Se entendió que entre las disposiciones atinentes al

nombramiento de los jueces, la Convención estaba
habilitada para insertar las referentes a la duración
del mandato resultante de esa designación. No era
necesario, ni procedente, establecer el alcance y el
contenido que debía tener la reforma porque se
trataba de una materia de competencia exclusiva de
la Convención32.
Si se hubiera configurado una nulidad por exceso

de la Convención Reformadora en el ejercicio de sus
competencias, ningún poder instituido está
habilitado para declararla, debiendo esperarse la
revisión pertinente por parte de otra Convención
Constituyente.
En conclusión, esta línea doctrinaria entendió que si

la CSJN dudó sobre si ese punto estaba o no
habilitado, debió haber optado por una respuesta
afirmativa, ello, en base al principio de la interpreta-
ción de la presunción de constitucionalidad de los
actos públicos.
Badeni, Gregorio, Constitucionalidad de la reforma constitucional, Buenos

32
Aires, La Ley, 1998, p. 2,

150

3. La inamovilidad de los jueces. Razonabilidad

de la reforma del artículo 99 inciso 4
La inamovilidad judicial es una garantía constitu-

cional nacida con el objeto de preservar y garantizar
el recto funcionamiento de la justicia. En virtud de
ella se garantiza la estabilidad de los magistrados en
sus puestos, permitiéndoles gozar de plena
autonomía al momento de emitir sus fallos.
Entre los doctrinarios, existen opiniones encontra-

das sobre la instauración de la inamovilidad
judicial.
Están los que sostienen que es una garantía

fundamental para el ejercicio de la magistratura;
mientras que otros, la consideran atentatoria al
régimen de alternancia en los cargos, que debería
darse en todo régimen democrático.
La opinión prevaleciente es que la inamovilidad
judicial es de máxima necesidad para el buen
desempeño de la magistratura, sin que la misma
deba ser considerada como beneficiosa sólo para el
magistrado, sino también que ella vela por los
derechos de cada uno de los ciudadanos, garanti-
zándoles una justa decisión al momento de
enfrentarse a la justicia.
La doctrina enrolada en la postura contraria a la

esgrimida por el Tribunal Superior de la Nación,
defendió la razonabilidad de la reforma introducida
por considerar prudente justo y de sentido común,
el hecho de establecer que a los 75 años de edad, los
151

jueces federales, deban necesitar otro acuerdo para

continuar cinco años en el cargo y así sucesivamen-
te. Entendieron que dicha circunstancia, bajo
ningún aspecto, altera la inamovilidad de los
magistrados consagrada en el artículo 110, máxime
cuando la inamovilidad vitalicia en los cargos, no es
un requisito constitutivo o estructural del Estado de
Derecho ni del sistema republicano de gobierno.
En ese orden de cosas, se estimó que el fallo

constituyó una grave lesión a la división y equilibrio
de los poderes ya que sin competencia para ello, la
CSJN, que es parte de un poder constituido cuya
misión es la de ser guardián de la Constitución,
avanzó sobre la misma, que es el ámbito propio del
Poder Constituyente Federal.
V. Conclusión
Con este pronunciamiento la Suprema Corte de

Justicia de la Nación transgredió la propia Constitu-
ción al disponer la revisión y nulidad de un acto
emanado del poder constituyente federal, planteán-
dose así, la necesidad de afirmar los principios y
límites del control de constitucionalidad para que
en el futuro se evite el dictado de resoluciones de
índole similar.
La Constitución es la base del Estado de Derecho y

tiene carácter de suprema y fundamental. En
consecuencia, todo el sistema jurídico debe
adecuarse a ella porque es la expresión del poder
constituyente, que a su vez, es la expresión de la
soberanía popular. Esto se vincula con la distinción
entre este poder y el de la naturaleza constituida,
152

que siempre está obligado a respetar al de superior

jerarquía.
La supremacía es un elemento fundamental del

propio concepto de Constitución y que así ha sido
establecido en nuestro ordenamiento jurídico.
A los efectos de evitar que resoluciones como las del
caso Fayt se repitan, es necesario e imperioso que
los jueces distingan las amplias posibilidades de la
interpretación constitucional para resolver conflictos
normativos, sin que incurran en extralimitaciones
que lesionen el principio de la supremacía constitu-
cional.
No puede desconocerse la importancia del derecho

judicial y de la jurisprudencia, pero ello no debe
llevar a socavar las bases de nuestro sistema
jurídico y político establecido en la Carta Funda-
mental, ya que el último estándar o criterio de la
constitucionalidad es de la Constitución en sí misma
y no el de lo que hemos dicho sobre ella.
VI. Bibliografía
BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucio-

nal, Buenos Aires, La Ley, 2004, t. I
------, Constitucionalidad de la reforma constitucio-
nal, Buenos Aires, La Ley, 1998, p. 2
BIANCHI, Alberto, “Los efectos del caso Fayt sobre la
reforma constitucional de 1994,” El Derecho, 1999,
t. 184
BIDART Campos, Germán, “La Reforma Constitu-
cional de 1994”, Tratado Elemental de Derecho
153

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t. VI
------, Germán, Manual de la Constitución Reforma-
da, Buenos Aires, Ediar, t. I
COLAUTTI, Carlos, “Las reformas a la Constitución y
los límites de la revisión judicial,” Jurisprudencia
Argentina, suplemento especial del Semanario No.
6168. 17 de noviembre de 1999
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, El control de constitu-
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F
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación
Argentina, Comentada y Acordada, Argentina, La
Ley, 2001
HERNÁNDEZ, Antonio, El caso Fayt y sus implican-
cias constitucionales, Academia Nacional de derecho
y Ciencias Sociales de Córdoba, 2001,
MILLER, Jonathan M., et. al., Constitución y poder
político, Buenos Aires, Astrea, 1995, t. I
SABSAY, Daniel, “El control de constitucionalidad
de la reforma constitucional en un fallo de la CSJN
de Justicia Argentina”, Anuario Iberoamericano de
Justicia Constitucional, 1999, Madrid, Centro de
Estudios Políticos, No. 3
VENTURA, Adrián, Inamovilidad de los jueces y la
nulidad de un punto de la reforma constitucional, La
Ley, 1999-E,
154

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EL CASO “FAYT, CARLOS SANTIAGO CONTRA

Verónica Fernanda CAIERO

I. Hechos del caso

Uno de los ministros de la CSJN, Carlos Santiago

La acción fue acogida por el juez federal de primera

1Resuelto por la CSJN con fecha 19 de agosto de 1999.

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El artículo 99, en la parte pertinente, establece

A su vez, la Cláusula Transitoria Undécima

II. Resumen del fallo

La Corte, con el voto de siete de sus nueve miem-

3 CSJN, Fallos: 322:16161 del 17 de septiembre de 1999. Fue suscripto

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EL CASO “FAYT, CARLOS SANTIAGO CONTRA…

constituyente, contradiciendo así, la tradicional

La CSJN efectuó una verdadera declaración de

Se encargó de ratificar que no hay otro poder por

El Superior Tribunal, consideró que existía una

4Bianchi, Alberto, Op. cit., nota 2.

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VERÓNICA FERNANDA CAIERO

antes de la entrada en vigor de la nueva de las

Al cuestionar el Estado Nacional tal pretensión, se

El artículo 110 de la Constitución (anterior artículo

La inamovilidad comprende tanto la permanencia

6Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y

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EL CASO “FAYT, CARLOS SANTIAGO CONTRA…

El tercer párrafo del inciso 4 de la cláusula aludida,

La lectura del actual artículo 110, que mantiene sin

7 La caducidad de la inamovilidad por edad plantea un serio problema.

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VERÓNICA FERNANDA CAIERO

entrará en vigencia a los cinco años de sancionada

Conforme se verá seguidamente, esta cláusula -que

Como principio, todo derecho personal y toda

8 En ese sentido, Bidart Campos, expresó: “Hemos reprobado por

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EL CASO “FAYT, CARLOS SANTIAGO CONTRA…

Tal como se verá a continuación, la resolución

El Superior Tribunal consideró que al establecer la

Sobre la base de tales argumentos, la CSJN

9 Véase Considerando 14, parte final y Considerando 15 del voto de la

Aires, La Ley, 2004, t. I, p.176.

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VERÓNICA FERNANDA CAIERO

III. Fundamentos del fallo

1. Control judicial sobre el proceso de reforma

El Alto Tribunal sostuvo en el Considerando 6º

Se había cuestionado la validez del derecho de

El Supremo Tribunal puso de manifiesto que de

12La mayoría del Tribunal entendió que: a) Conforme a los antecedentes

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EL CASO “FAYT, CARLOS SANTIAGO CONTRA…

De lo expuesto, con sustento en reiterada y pacífica

En ese sentido, afirmó que el control de constitucio-

que la sanción de la norma constitucional quedara comprendida en los

Tucumán, (6 de abril de 1990), “Gutiérrez, José R y otro c. Honorable

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formalidades a que está sujeto y en la supremacía