Apuntes de tipicidad en torno al delito de negociación incompatible
Por Erick Guimaray
Proyecto Anticorrupción del IDEHPUCP
I. Bien jurídico protegido En el delito de negociación incompatible (art. 399
CP) se menciona lo siguiente: Todos los tipos penales del Título XVIII del Có- digo Penal (CP) resguardan el “correcto funcio- “El funcionario o servidor público que in- namiento de la administración pública”, siem- debidamente en forma directa o indirecta o pre que se entienda con ello a la protección del por acto simulado se interesa, en provecho fin objetivo, legal y prestacional en la gestión de propio o de tercero, por cualquier contrato u los recursos públicos, llámese bienes o servicios. operación en que interviene por razón de su Este bien jurídico categorial está compuesto, ade- más, por una serie de principios y deberes que se cargo, será reprimido con pena privativa de descargan sobre ciertas personas que decidieron libertad no menor de cuatro ni mayor de seis ubicarse entre los recursos del Estado y sus desti- años e inhabilitación conforme a los incisos natarios, es decir, sobre los llamados funcionarios 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con públicos, únicas personas capaces de vincular al ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco Estado con sus actos. días-multa”. 12 12 De esta redacción se puede colegir que el interés i. que exista un abuso del cargo: es decir, que estatal a proteger tiene que ver con el poder po- el funcionario desconozca las funciones lítico (o de gestión de intereses) con que cuentan de sus subordinados, asuma competen- los funcionarios públicos y con la prohibición cias impropias o imponga su criterio u explícita de que obtengan algún beneficio inde- opinión respecto de alguna decisión que bido en razón de dicho poder. En términos más incida en el proceso de contratación o específicos, lo incompatible de una negociación cualquier otra operación comercial en la radica en que esta tiene como razón de ser el inte- que el Estado actúa como interesado (esta rés particular del funcionario, en detrimento del conducta no tiene que ser, necesariamen- interés general y de los principios que de ello se te, directa respecto de la contratación u desprenden, como por ejemplo, la transparencia operación comercial, como bien señala el en los contratos y operaciones comerciales don- tipo penal); de el Estado actúa como parte. Así, parece lógico afirmar que el bien jurídico protegido (protegido ii. el legislador no solo previó el único esce- del interés privado de los funcionarios públicos) nario en el que un determinado funcio- es la objetividad y legalidad de los contratos u nario tenga competencia directa sobre al- operaciones comerciales que la Administración gún proceso de contratación u operación lleva cabo. comercial, sino que incluso prevé actos indirectos y simulados. En este sentido, II. Conducta típica nada impide que la frase “en razón de su cargo” también explique el actuar del fun- Es un acierto irrefutable del legislador haber uti- cionario interesado que sin tener compe- lizado una fórmula genérica para referirse a la tencia actual en algún contrato u opera- forma en la cual el funcionario o servidor públi- ción lleve a cabo gestiones que a la postre co muestra su interés en determinado contrato u viabilizarán contrataciones públicas de su operación (directa, indirecta o por acto simula- interés. En este supuesto, claro está, habrá do). Y es que en realidad la Administración como que probar además el interés futuro del aparato gubernamental de ejecución y gestión funcionario. funciona de forma coordinada, e incluso muchas veces dependiente entre cada una de sus oficinas, Si lo que ha de primar es una interpretación sis- departamentos, direcciones o jefaturas. Con lo temática y teleológica, el punto ii) va de la mano cual, es razonable prever que el interés en cierta con nuestra judicatura, cuando dice: “El mencio- negociación pueda nacer en la oficina A y tener nado interés puede darse en los actos prepara- repercusión en la oficina B, justamente en razón torios del contrato u operación, durante su eje- de interdependencia apuntada. cución o en la fase de liquidación y, claro, puede incluir un ámbito muy variado de expresiones De otro lado, es necesario destacar que la “mues- prácticas”. Dicho de otro modo, un contrato u tra de interés” puede llevarse a cabo mediante un operación comercial debe ser entendido como un acto propio de las funciones del servidor público proceso dividido en tantas etapas como sean ne- o, incluso, puede tratarse de acciones que tras- cesarias para su configuración, y sobre cada una gredan sus funciones. Y es que el tipo penal nada de ellas se protege el mismo bien jurídico, o lo que dice al respecto. El verdadero desvalor penal de la es lo mismo, el delito de negociación incompa- conducta radica en que el agente delictivo lleve a tible puede materializarse en cualquier etapa y a cabo conductas de interés que nacen en <razón de través de cualquier muestra de interés razonable. su cargo>, algo que debe ser interpretado, cuanto menos, de dos formas: