TESIS

INTRODUCCION
Escogimos este tema, porque no está muy trabajado en la
doctrina, tanto nacional como la extranjera.
Por lo general se desarrolla con mayor profundidad la
representación; y en ocasiones es confundida con el mandato.
Esta confusión ya no existe en el Código Civil de l984, el
cual regula el contrato de mandato de modo totalmente distinto
a su homólogo de l936.
En tal sentido, nuestro actual Código Civil distingue
sustancial y sistemáticamente el contrato de mandato de la
representación.
Asimismo, nuestro Código Civil adecuándose con la realidad
social; presume la onerosidad de dicho contrato a diferencia de
su predecesor de 1936 que presumía la gratuidad del mismo.
Todas estas variaciones, ameritan un estudio del contrato
de mandato con el propósito de asignarle un significado
autónomo a partir de la normativa vigente.
Por otro lado, el Código Civil de 1984 plantea la
unificación legislativa para los contratos de compraventa,
permuta, mutuo, depósito y fianza los cuales antes eran
regulados por partida doble: tanto en el Código Civil
(contratos civiles) como en el Código de Comercio (contratos

1
mercantiles).
1
ARTICULO 2112 : "Los contratos de compraventa, permuta,
mutuo, depósito, y fianza de naturaleza mercantil, se rigen por
las disposiciones del presente código. Quedan derogados los
artículos 297 a 314, 320 a 341 y 430 a 433 del código de
1
Interesa, entonces saber por qué no se hizo lo mismo con
el mandato, el cual tiene su contraparte mercantil en el
contrato de comisión. Manteniéndose hasta hoy un tratamiento
dual, sin una real distinción entre ambas figuras.
El presente trabajo, no estudiará la unificación del
Derecho Privado en su conjunto (Derecho Civil y Derecho
Mercantil) sino sólo una parte de dicha problemática.
Demostraremos la conveniencia de la unificación
legislativa del mandato y de la comisión dentro del código
Civil.
Nuestro trabajo está dividido en 3 secciones.
En la primera se desarrolla el denominado " proceso de
unificación de las obligaciones civiles y mercantiles".
En sus diversos acápites, se expondrán los elementos
generadores de dicho proceso y las críticas al mismo.
El impacto de la revolución industrial, con la
masificación que acarreó, determinó que cada vez sea mayor el
número de personas que utilicen los instrumentos mercantiles.
Pero no sólo hay un aumento cuantitativo, sino que dichos
sujetos por la actuación que realizan los van perfeccionando,
tal es el caso de la letra de cambio, vales, cheques,
extendidos profusamente en la sociedad, dejando de ser
instrumentos de exclusivo uso por comerciantes profesionales.
Una legislación en particular, el CODE DE COMMERCE DE
1807, sienta las bases de una concepción "objetiva" de los
actos de comercio dándole mayor impulso a las transformaciones
comercio."
2
sociales y económicas. Parecería que es más fácil separar la
disciplina Civil de la mercantil ya que se contraponen a los
actos Civiles por un lado, los actos objetivos de comercio.
Sin embargo, es todo lo contrario puesto que al no ser
definido el acto objetivo de comercio no se pudo precisar en
donde residía su comercialidad, impidiendo que la materia Civil
y la mercantil, puedan ser coherentemente delimitadas.
Así, es incoherente, que en un código que aparenta
servirse de un criterio objetivo para delimitar la materia
mercantil, se requiera la presencia de un comerciante (factor
subjetivo) para determinar que ciertos contratos son
mercantiles (por ejemplo, esto ocurre para la comisión).
Asimismo, resulta tautológico exigir que el mismo contrato de
comisión para que sea mercantil, tenga por objeto la obligación
de realizar actos jurídicos comerciales o mercantiles. ¿ Cómo
vamos a saber cuando la comisión es mercantil, si el código nos
dice que para saberlo tenemos que empezar por saber si las
obligaciones objeto de la comisión sean mercantiles ?.
En buena cuenta, nos encontramos ante un círculo vicioso
en el que la delimitación del ámbito mercantil no resulta
clara.
Pero, ¿ en qué ayuda tal " objetivación " en el proceso
unificador de las obligaciones civiles y mercantiles ? ¿ Sólo
sirvió para hacer más oscura la demarcación entre lo Civil y lo
Mercantil ?.
Nosotros pensamos, que la " objetivación " permitió que el
Derecho mercantil se expanda más allá de ser un Derecho de sólo
3
un sector social; siendo asumido por la mayoría de los
integrantes de la sociedad, que merced al proceso de
industrialización y masificación participaron intensamente en
la actividad comercial e industrial.
Si nos encontramos frente al problema de deslindar la
materia Civil de la mercantil y observamos que no es posible
diferenciarlas eficientemente con los criterios señalados por
la legislación (la noción objetiva del acto de comercio), nos
percataremos que la separación es sólo formal y que lo
socialmente unido es artificialmente contrapuesto por las
normas jurídicas.
Plantear la unificación del contrato de mandato con la
comisión, permitiría aclarar la distinción en este punto
continuando la tarea iniciada por nuestro código Civil con los
contratos de compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza.
La noción del acto de comercio objetivo, apunta a dicha
"generalización" del Derecho mercantil éste deja de ser un
Derecho especial para convertirse en un Derecho de tal latitud
que se aleja de sus fines originarios. La extensión en demasía
de ésta objetividad determina que para estar comprendido en su
ámbito, no fuera necesario ser comerciante, bastaba realizar
una actividad -aunque fuera circunstancial- con lo cual se
produjo una crisis de la noción del acto de comercio como
meollo del Derecho mercantil.
Con la participación masiva de la ciudadanía en el proceso
económico y con la mayor flexibilidad y protección al tráfico
que ofrecían las normas mercantiles, esta disciplina, y sus
4
lineamientos; adquisición a non domino, mora automática,
generación de intereses, plazos cortos; también se
"generalizaron" extendiéndose a la sociedad toda.
La generalización de las normas mercantiles, que venimos
afirmando, entra en directa relación con la denominada
" comercialización " del Derecho Civil, ya que por la extensión
de la normativa mercantil, las codificaciones civiles
posteriores se van renovando al adoptar tales reglas
originariamente mercantiles.
GARRIGUES, vincula correctamente masificación de la
sociedad, objetivación y comercialización del Derecho Civil, ya
que dichos acontecimientos se explican entre sí: " las
operaciones tradicionalmente reservadas a los comerciantes se
han hecho patrimonio común de todos los ciudadanos y así vemos
que desaparece en gran parte de la realidad del tráfico, la
vieja dicotomía entre contratos civiles y mercantiles (por
ejemplo; depósito Civil y depósito mercantil, seguro Civil y
seguro mercantil, transporte civil y transporte mercantil,
etc.). Y la distinción por ciertas características de las
obligaciones civiles y mercantiles (por ejemplo, por la
ausencia o presencia de formalidades por presumir la
mancomunidad o solidaridad de las obligaciones, etc.)
En definitiva, se produce la " comercialización " del
Derecho Civil, y una emigración al campo del Derecho general de
las obligaciones de una serie de instituciones que antes
regulaban los códigos de comercio y por consecuencia de esto,
una reducción del número de los contratos que conservan el
5
2
calificativo de mercantiles."
Entendemos, que los códigos civiles más que
"mercantilizarse" simplemente se adecuan a lo que deben siempre
ser; es decir códigos que normen el común actuar de las
personas, aquello que está generalizado en la sociedad no los
comportamientos excepcionales o especiales.
Las expresiones "comercialización del derecho Civil" o la
inversa "civilización del Derecho comercial" tienen la ventaja
de ser ilustrativas y por ello se mencionan en los textos; pero
nos forman una idea equivocada respecto del proceso unificador.
El proceso unificatorio no hace "desaparecer" las materias
civiles o las mercantiles, sino que sencillamente, éstas se
ajustan a los comportamientos y exigencias de la sociedad que
es normada.
El Derecho Civil, por su condición de Derecho común tiene
una aplicación respecto de la ciudadanía toda; es más el efecto
producido por la objetivación y posterior generalización del
Derecho comercial, es el de adecuar las instituciones civiles a
su época, con el propósito de que mantenga su carácter de
Derecho común y no se encargue de regular lo particular.
Así, la "mercantilización" del Derecho Civil lo ha
remozado, le ha infundido vitalidad, modernidad, pero en ningún
modo produce que disminuya el ámbito de lo Civil, siempre será
el Derecho común por excelencia.
Se arguye en contra del proceso unificatorio; que
ocasionaría la muerte del Derecho Mercantil, le quitaría

2
GARRIGUES : 1977 p. 33, 34.
6
autonomía a dicha disciplina.
Nosotros estimamos, que no se elimina ni quita autonomía
al Derecho mercantil.
Finalmente desarrollamos, la unificación parcial en
materia de contratos realizada merced al artículo 2112 del
Código Civil con el propósito de remarcar que los obstáculos
superados son los mismos que se necesitan eliminar para lograr
la unificación del mandato y la comisión (que el objeto de la
comisión sea la realización de actos jurídicos de comercio o
mercantiles por cuenta del comitente y que una de las partes
sea comerciante o agente mediador de comercio).
En la segunda sección de nuestro trabajo, realizamos una
" Comparación entre los contratos de Mandato y de Comisión"
para evidenciar su semejanza conceptual.
Nuestra legislación vigente forma parte del grupo de
legislaciones que separan conceptualmente representación y
mandato. Mientras que el mandato es un contrato nominado,
modalidad de la prestación de servicios (artículo 1756), la
representación está regulada dentro del libro II del acto
jurídico. Una es un contrato, la otra es un acto jurídico
unilateral.
Por ello, el mandato se celebra, mientras que la
representación se otorga o concede.
Las diferencias entre mandato y representación son por
entero aplicables al contrato de comisión, el cual no se
distingue del mandato en base a la presencia o ausencia del
elemento representación en una de dichas relaciones jurídicas.
7
Consideramos que no podemos contraponer una institución
mercantil conceptualmente independiente llamada comisión, al
lado del mandato Civil.
La comisión, ha perdido aquellas características
especiales o excepcionales que permitían contraponerla frente
al mandato.
Tanto la comisión como el mandato pueden ser onerosos.
La onerosidad no es elemento indispensable ni del mandato
ni de la comisión, ambos contratos son indiferentes a la
onerosidad. La onerosidad puede o no estar presente en ambos.
En ambos casos, con la finalidad de establecer la
retribución a falta de pacto expreso, se recurre de modo muy

3
similar a los usos.
Nuestro Código Civil, establece la presunción de
onerosidad en el mandato recogiendo un dato de la realidad a la
cual en última instancia están subordinadas las normas. En la
actualidad, encontramos que los mandatarios generalmente son
profesionales en la realización de los encargos que se ocupan;
3
ARTICULO 1791 DEL CODIGO CIVIL :" El mandato se presume
oneroso.
Si el monto de la retribución no ha sido pactado, se fija sobre
la base de las tarifas del oficio o profesión del mandatario; a
falta de estas, por los usos; y, a falta de unas y otros, por
el juez."
ARTICULO 271 DEL CODIGO DE COMERCIO :" El comitente estará

obligado a abonar al comisionista el premio de la comisión,
salvo pacto en contrario.
Faltando pacto expresivo de la cuota, se fijará ésta con
arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza donde se
cumpliere la comisión."
8
cobrando lógicamente por sus servicios.
Habrá sin duda excepciones a lo antes dicho, pudiendo el
mandante elegir a su mandatario, por vínculos amicales y sin
pactarse una retribución.
En el caso de la comisión, este contrato lógicamente se
apoya en la onerosidad; el comisionista es retribuido,
generalmente con un porcentaje que aplica sobre el monto de lo
que compre o venda (ésta es otra acepción del término
"comisión", no sólo es un contrato sino también una forma de
retribuir).
Sin embargo, tal planteamiento no es absoluto ya que
existe el supuesto en el que un comisionista no perciba su
porcentaje o retribución, una vez realizado el encargo. Por
ejemplo; si al celebrar el contrato, renuncia a su retribución,
o no lucra en dicha operación por promocionarse y obtener
clientela futura, es lógico que el comerciante tenga ánimo de
lucro pero la ley no lo obliga a siempre obtener ganancia.
Tanto el mandato y la comisión, son contratos que
colaboran en la realización de actos jurídicos ajenos.
Y al colaborar, lo pueden hacer utilizando la facultad
representativa (a nombre del representado) o sin ella (a nombre
propio) o para cierto tipo de actos jurídicos (compraventa,
transporte) los cuales constituyen modos concretos de cooperar
en la conclusión de actos jurídicos por cuenta ajena y no
sustenta una separación radical entre el mandato y la comisión.
Señalaremos, que el actuar por cuenta del mandante,
elemento siempre presente en el mandato y la comisión; tiene el
9
siguiente significado :
1) Es una actividad (se prestan servicios) en la cual;
2) Hay una desviación de los resultados de tal actuar a
una persona diversa del mandatario.
Esta desviación se podrá efectuar de modo directo o
indirecto; pero en definitiva, los efectos del actuar del
mandatario no descansarán en su persona, su actividad de
cooperación siempre será externa, dirigida hacia terceros.
3) Por lo antes expresado, consideramos que esta actividad
"por cuenta ajena" tiene la naturaleza de trabajo en sentido
amplio; tratándose de un trabajo no subordinado.
En consecuencia, es correcta la ubicación del mandato,
como modalidad de la prestación de servicios (artículo 1756).4
Es evidente que tanto mandante como mandatario, llevan
ciertos intereses a la celebración del contrato los cuales
buscan satisfacer al ejecutar las prestaciones, pero no son lo
únicos intereses en juego dentro de dicho contrato.
Nuestro código Civil, en su artículo 1803 en forma
indirecta reconoce la existencia de intereses de terceros.5
En tal sentido, entendemos que el mandato puede celebrarse
4
Artículo 1756 del Código civil 1984 :
" Son modalidades de la prestación de servicios nominados:
a. La locación de servicios.
b. El contrato de obra.
c. El mandato.
d. El depósito.
e. El secuestro."
5
"Artículo 1803: La muerte, interdicción o inhabilitación
del mandante no extinguen el mandato cuando éste ha sido
celebrado también en interés del mandatario o de un tercero."
10
también en interés conjunto del mandante, mandatario y
terceros.
Respecto del mandato en interés único o exclusivo del
mandatario estimamos que no es posible de celebrarse.
En la tercera y última sección de nuestro trabajo,
planteamos la necesidad de la unificación del Mandato y la
Comisión.
A pesar de la unificación emprendida por el código Civil
de 1984, nuestra legislación se empeña en separar el mandato de
la comisión.
A tenor de los artículos 1790 del Código Civil y 237 del
Código de comercio se distinguen por la naturaleza Civil y
mercantil de cada uno de dichos contratos.6
Sin embargo, ambos contratos pueden referirse a idéntico
tipo de actos jurídicos : de adquisición, de enajenación,
transporte.
En consecuencia, el mandato del código Civil se refiere a
todo tipo de actos jurídicos y cualquier persona lo puede
celebrar; mientras que el mandato del código de comercio
denominado comisión, sólo puede referirse a un tipo de actos
jurídicos, los actos de comercio y los celebrantes solo pueden

6
Los artículos pertinentes sobre ambas nociones son :
NOCION DE MANDATO :
ARTICULO 1790 : Por el mandato el mandatario se obliga a
realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del
mandante.
NOCION DE COMISION :
ARTICULO 237 : Se reputará comisión mercantil el mandato
cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio, y sea
comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el
comisionista.
11
ser comerciantes.
La separación, a nuestro criterio se basa en elementos
externos (el acto jurídico que se encarga realizar, la
condición personal de los contratantes) y de oscura comprensión
(actos de comercio).
En modo alguno, se configura en el Código de Comercio a la
comisión como de naturaleza distinta al mandato. Ambos
colaboran en la realización de actos jurídicos, por cuenta
ajena.
Por último, existe un argumento lógico que impide
contraponer a la comisión frente al mandato. El artículo 2112
del Código Civil, al unificar el tratamiento de la compraventa,
permuta mutuo, depósito y fianza hace que únicamente se
consideren civiles a tales actos; siendo derogadas las normas
del Código de Comercio que los regulaban como contratos
mercantiles.
Para que un mandato sea comisión la obligación de realizar
actos jurídicos mercantiles deberá ser objeto del contrato y al
estar derogados los principales contratos de comercio que
permitían configurar al contrato de comisión (sobre todo la
compraventa mercantil) nos preguntamos ¿ Qué actos de comercio
podrán ser encargados realizar a través de la comisión ?.
Todos los criterios señalados, hacen imperiosa la
unificación de las normas del mandato y la comisión ya que
nuestro Derecho ganaría en claridad y eficiencia.
12
PROCESO DE UNIFICACION DE LAS OBLIGACIONES CIVILES Y
MERCANTILES
I.1 INTRODUCCION AL TEMA Y PREMISAS :
Antes de abordar el análisis del proceso unificatorio, es
menester plantear ciertas consideraciones que delimitarán
nuestro estudio.
Asimismo, mencionaremos los objetivos que alcanzaremos en
esta sección.
El presente trabajo no pretende estudiar la hipótesis de
la unificación del Derecho Privado en su conjunto (Derecho

7
Civil y Derecho Mercantil).
Plantea sólo el estudio parcial de dicho problema: la
unificación de las normas reguladoras del mandato ubicadas en
el Código Civil con las normas referidas a la comisión,
7
de acuerdo a BROSETA PONT citado por CASTAN VAZQUEZ : 1980
p. 243 la unificación total y sustancial del Derecho privado
es imposible, existen sujetos que en forma profesional y
sirviéndose de una empresa realizan determinadas actividades
económicas mediante contratos especiales y otros sujetos que no
profesionalmente estipulan otros contratos generales; a juicio
de BROSETA PONT, lo que se debe producir es la unificación
parcial del Derecho Privado, es decir, la del Derecho de las
obligaciones con la desaparición de la doble teoría general de
obligaciones y contratos; es relativamente accidental que todo
el Derecho privado está contenido en un sólo código o que se
mantenga la dualidad aún presente; es más no sería oportuno
incluir en un código civil único, partes indisolublemente
unidos al Derecho Mercantil como el estatuto del empresario, la
empresa, el registro mercantil, etc. Debe pues, admitirse la
dualidad de códigos. El Derecho Mercantil se determina y
delimita por ser un derecho de empresarios, de empresas y
actividades económicas.
13
presentes en el Código de comercio. Ambos grupos normativos,
tendrían de esa manera una legislación uniforme ubicada en el
Código Civil.
Para probar la factibilidad de nuestra hipótesis,
revisamos el proceso de unificación. No se busca dar una visión
estática del mismos; sino más bien una explicación de los
fundamentos del proceso, los cuales variaron según la época y
la realidad jurídico-política dentro de la cual se plantearon.
Entendemos que el Derecho tiene la función de adecuarse a
la realidad que regula; en tal virtud al cambiar ésta, la
normativa igualmente deberá variar. Ninguna institución
jurídico es eterna o inmutable, todas son "históricas", ya que
se fundamentan en la realidad que norman.
El proceso unificatorio de las obligaciones Civiles y
mercantiles, es una exigencia de la realidad que obliga a que
el Derecho positivo se transforme y adecue a ella. La realidad
no puede adecuarse a las normas sino debe ser viceversa.
Dicho proceso se fundamenta en múltiples factores; la
llamada "comercialización" del Derecho Civil, la generalización
del Derecho mercantil, la unidad de la vida económica. En
virtud a ellos; normas originalmente creadas para regular sólo
a un determinado sector social (comerciantes) o un determinado
tipo de actos (actos de comercio) terminan generalizándose y
aplicándose a todos los miembros de la sociedad.8
8
Las causas del proceso unificatorio que señalaremos, son
las principales a nuestro entender. Otros argumentos en favor
de la unificación, serán estudiados por negación, al refutarse
los argumentos que se plantean contra el proceso unificador.
14
Una vez, planteados los fundamentos y las críticas del
proceso unificador de obligaciones Civiles y mercantiles;
elaboraremos un concepto del mismo.
La mayoría de autores consultados, las mencionan, sin

embargo, no profundizan sobre las mismas (salvo ASCARELLI :
1962 Iniciación al estudio del derecho mercantil),y no
mencionan todas las existentes. Nuestro trabajo trata de suplir
tal deficiencia. Aunque reconocemos que la discusión al
respecto no está definitivamente zanjada, como en todo asunto
de Derecho.
15
I.2 FUNDAMENTOS DEL PROCESO UNIFICATORIO DE OBLIGACIONES
CIVILES Y MERCANTILES
A) LA REVOLUCION INDUSTRIAL Y SU REPERCUSION EN EL PROCESO
UNIFICATORIO
La Revolución Industrial o Maquinismo, se inicia a
mediados del siglo XVIII primero en Gran Bretaña y después se
generaliza en el continente europeo; dicho fenómeno se acentúa
y acelera a través del siglo XIX hasta nuestro días.
El extraordinario desarrollo y transformación en la
industria y comercio ocurridos en dicha época contribuyó a
modificar la ciencia y la técnica, los medios de comunicación y
transporte, así como los usos, costumbres y condiciones
generales de la existencia humana. Constituye el origen de la
sociedad contemporánea y sus efectos repercuten hasta nuestros

9
días.
La repercusión de la revolución industrial en la esfera
jurídico, no se hizo esperar.
Hasta el siglo XVIII, el Derecho mercantil tenía como
protagonista principal al comerciante y su actividad (el
comercio); dicho protagonismo se inició hacia " el siglo IX y
se le calificó como revolución comercial o renacimiento
9
Sin embargo, es justo mencionar que dicho avance técnico-
económico, no sólo acarreó progreso a nuestras sociedades, sino
también creó serios problemas de carácter social, los mismos
que aún se mantienen vigentes.
16
medieval. A este cambio histórico se vinculan; el renacimiento
del comercio y de las ciudades, la formación de la burguesía,
la crisis del feudalismo, las primeras ciudades, la renovación

10
de los estudios jurídicos"
El comercio -como señala GIRON TENA- " desde la Edad media
hasta el siglo XIX, era la realidad que pedía un tratamiento
especial, como un sector de la estructura económica,
orgánicamente diferenciado frente a la industria en
organización artesanal y la agricultura en estado evolutivo de
separación de su impronta feudal"11
GARRIGUES, reseña de modo simple e ilustrativo la
situación del Derecho mercantil en su etapa previa a la
revolución industrial y sus repercusiones; el Derecho mercantil
" en su origen fue un Derecho eminentemente profesional, en el
sentido que habían unos hombres (los comerciantes) que ejercían
una especie de actividad (la actividad mercantil) y que los
actos que realizaban dentro de esa actividad parecían que
debían de quedar sometidos a un Derecho especial, que se
llamaba Derecho mercantil. Habían unos hombres que se dedicaban
a una actividad lucrativa : mediar en el cambio y en la
circulación de los bienes. A éstos hombres se les aplicaban
unas normas especiales. Pero lo que decidía la aplicación de
esas normas especiales, era no sólo la naturaleza del acto,
sino también la naturaleza de la persona. No se concebía que
10
BERCOVITZ: 1971 p. 9
11
citado por CORTEZ DOMINGUEZ. en Revista de derecho
mercantil número 157,158 p. 494 año 1981.
17
entonces hubieran actos de comercio que no se realizasen por un
comerciante".12
Este Derecho mercantil, considerado como profesional,
exclusivo de un sector social, con normas especiales, recibirá
el impacto de la revolución industrial la cual opacará la
figura del comerciante, asignándole una posición subalterna en
el proceso de la gran producción, según GALGANO.13
El profesor GALGANO en una conferencia dictada en la
Universidad de San Marcos en 1986, al fundamentar su posición
sobre el Derecho de la Empresa; describe la transformación
ocurrida : " Cuando nace el Derecho comercial en el medioevo,
el sujeto activo del proceso económico, no era el productor,
sino el comerciante (...). El productor de antes trabajaba para
el comerciante (...) el Derecho regulador de la economía, como
ciencia jurídico centraba su atención en el momento del
intercambio comercial. Así, el Derecho comercial nace adecuado
a la realidad de aquél tiempo, las elecciones fundamentales de
la economía era : ¿ Qué cosa producir ? ¿ Cómo producir ?
¿ Para qué mercados producir ?, no eran elecciones que
realizaba el productor sino elecciones del comerciante, el
decidía todo, daba comisión de trabajo a artesanos y
productores de ese tiempo, el sujeto principal era el mercante
y no el productor.
Hoy estas relaciones son al revés, las elecciones
principales de la economía, están a cargo del productor, del

12
GARRIGUES : 1978 p. 121 y 122.
13
GALGANO : 1986 p. I-41.
18
inversionista industrial y no del comerciante, éste tiene una
posición subalterna".14
La revolución industrial, de por sí no transformó al
Derecho mercantil, sino más bien fueron las transformaciones
sociales producidas por dicha revolución las que alteraron el
ámbito de aplicación de las normas mercantiles y dieron impulso
al proceso unificador.
TORRES Y TORRES LARA, agrega al respecto; que " se
produce en las sociedades una masificación del comercio sumada
a la revolución industrial. Los productos ya no son únicos,
sino que se ofertan en serie. Si el apaciguamiento de la Europa
de la Edad media y los caminos aumentaron la circulación de los
productos y así dieron origen al comercio moderno. Piénsese
cuan grande fue la presión originada por la producción y el
consumo en masa, la aparición del proletariado y su capacidad
de consumo de los nuevos productos frente a tales hechos, los
nuevos Códigos de Comercio comienzan a ser modificados
sustancialmente. Normas cambiantes no resisten la codificación
pues el comercio varía día a día y las necesidades económicas
así lo exigen; no es posible petrificar las normas del

15
comercio, pues la realidad desborda pronto la normatividad."
Las transformaciones sociales principales, que impulsaron
el proceso de generalización del Derecho mercantil y en
consecuencia la unificación de obligaciones civiles y
mercantiles, son :
14
GALGANO: 1986 p. I-40.
15
TORRES Y TORRES LARA : 1984 p. 1-81.
19
A) La producción y contratación en masa de bienes y
servicios.
La contratación en masa, efecto de la superproducción de
bienes, será un nuevo reto para el Derecho Civil, el Derecho
común por excelencia, SANTOS BRIZ lo reconoce : " La
proliferación de la contratación en masa, llegando incluso a la
celebración de contratos a través de meras relaciones de hecho
o a través de la conducta social típica, no prejuzga como al
parecer pretende cierta doctrina científica, que toda esa
contratación de formulario haya de someterse necesariamente al
Derecho mercantil para contribuir así a darle una sustantividad
ajena al resto de la contratación.
Estimamos, que la conclusión ha de ser necesariamente la
contraria; el desarollo y evolución de los conceptos
contractuales civiles, impregnados de sentido social y
económico, dotan a los códigos Civiles de la suficiencia
precisa para regular toda esa contratación en masa. La nota de
carácter económico, no es exclusiva del comercio, sino que cada
ciudadano la experimenta en su esfera personal."16
GARRIGUES, vincula directamente la contratación en masa
con la generalización del Derecho mercantil; en tal sentido,
subraya que : " A causa del predominio de las grandes empresas,
en cuya actividad se multiplica en proporción descomunal la
contratación en masa con el público; el Derecho mercantil se ha
16
SANTOS BRIZ : "La contratación privada" Editorial
Montecorvo, Madrid, 1966. Parte del material de enseñanza del
curso de contratos parte general Universidad Católica del Perú,
p. 277.
20
extendido a todos los ámbitos de la sociedad, distanciándose
enormemente de su primitivo contenido, cuando sólo era el
Derecho profesional de los comerciantes. A éste fenómeno se le
ha llamado " generalización " u " objetivación " del Derecho

17
mercantil ."
La revolución industrial, con su superproducción tiene el
"incoveniente" de vender los bienes producidos; con tal lógica
cada vez un mayor número de personas interviene en el proceso
económico, vendiendo o comprando. Los lazos entre los agentes
económicos se multiplican, desapareciendo el aislamiento o
autosubsistencia.
A diferencia de épocas anteriores, la actividad comercial
ya no es ejercida exclusivamente por un sector social sino que
cualquiera puede ejercerla. Para DUNCAN KENNEDY; se impone
una nueva lógica social "siendo la clase burguesa una clase
abierta, el hombre común y corriente es un empresario en
potencia, todo depende que se decida a emprender la aventura.
(...) La sociedad se mercantiliza."18
B) Al ampliarse los sujetos que ejercen actividad
comercial, los instrumentos jurídicos propios de los
comerciantes se diseminan y perfeccionan.
La generalidad de integrantes de la sociedad, no sólo
utilizaba cada vez con mayor frecuencia los instrumentos
17
GARRIGUES : 1978 p. 86
18
DUNCAN KENNEDY: "El papel del Derecho privado en el
desarrollo de una economía de mercado" en : Materiales de
enseñanza de Filosofía del Derecho. Universidad Católica del
Perú. Lima, 1987, p. 41.
21
jurídico-mercantiles; títulos valores, seguros, letras, vales,
pagarés, sociedades, sino a la vez los iban perfeccionando
conforme los conocían y aplicaban a sus relaciones jurídicas.
En tal sentido, la transformación referida a la
generalización del Derecho mercantil; no sólo fue cuantitativa
(mayor número de personas utiliza los instrumentos mercantiles)
sino también cualitativa (los sujetos, conocían mejor los
instrumentos y los perfeccionaban).
En opinión de CRACOGNA, la masiva producción de bienes y
servicios se produce porque aparecen contemporáneamente agentes
de la actividad económica totalmente novedosos, que merced a
una avanzada tecnología y una expansión geográfica que no
reconoce fronteras, realizan una serie de actos que no son la
compra y la venta individual que no son la contratación del
crédito o del seguro como un negocio determinado dentro de un
ámbito donde están individualizados los sujetos intervinientes
en forma claramente diferenciada.19
A consecuencia de dicho tráfico masivo de bienes y
servicios, se multiplica la utilización de instituciones
mercantiles y éstas se perfeccionan ( los títulos valores, los
títulos de crédito, las sociedades anónimas, los seguros,
etc.).
La producción masiva de artículos manufacturados es el
elemento que cualifica económicamente la época moderna, es su
rasgo, más característico en opinión de ASCARELLI.20

19
CRACOGNA : 1985 p. 1-76.
20
ASCARELLI : 1962 p. 101.
22
En buena cuenta, la revolución industrial está
estrechamente vinculada con la masificación de la sociedad, la
generalización u objetivación del Derecho mercantil, la
denominada " comercialización del Derecho Civil ", y en suma
con el proceso unificatorio de las obligaciones Civiles y
mercantiles.
23
B)
EL PROBLEMA DE DESLINDAR LA MATERIA CIVIL DE LA MATERIA
MERCANTIL:
Cuando deslindamos la materia Civil de la mercantil, no
sólo nos referimos a su separación formal o positiva es decir
aquella que se realiza a través de las normas del Código Civil
y del Código de Comercio; ya que entonces todo el problema se
resolvería con un juego de palabras : La materia mercantil es
aquella a la que se aplica el Derecho mercantil positivo
(Código de comercio y leyes especiales) y la materia Civil es
aquella a la que se aplica el Derecho Civil positivo (Código
Civil.
Dicha investigación como lo señala GARRIGUES, sólo vale

21
como punto de partida . Según dicho autor, debemos distinguir
entre la definición positiva y el concepto sustancial, siendo
este último el más importante.
Para llegar a dicha "esencia" del Derecho mercantil;
necesitamos descubrir las peculiares exigencias económicas que

22
reclama un Derecho especial.
Pero, dicha "esencia" del Derecho mercantil puede ser
delimitada de manera indirecta, es decir por su negación; de
21
GARRIGUES : 1978 p.38
22
Al respecto GARCIA BELAUNDE : 1982 p. 51 reconoce el
condicionamiento social del derecho, pero también se admite que
"el Derecho influye en el medio social e incluso que lo puede
determinar. Existe en consecuencia una relación de inter-
dependencia."
24
ese modo todo aquello que se ha generalizado en nuestras
sociedades actuales, aquello común a todas las personas que no
exige una regulación especial, deberá ser regido por el Derecho
común, que es el Derecho Civil (23) mientras aquellas relaciones
jurídicas que por sus especiales exigencias requieren normas
sujetas a principios distintos serán reguladas por normatividad
especial; ya sea mercantil, laboral, etc.
Inicialmente, el Derecho Mercantil -Edad Media- se
constituyó como un Derecho profesional o de clase, el cual se
aplicaba a un grupo bien diferenciado de personas : los
comerciantes, personas dedicadas a actividades lucrativas a las
cuales le aplicaban normas especiales. En ese entonces no se
concebían actos de comercio que no se realizaran por
comerciantes. Pero como lo indica GARRIGUES ( 24) tal estado de
cosas varían al llegar al siglo XIX, aparece un nuevo enfoque
del Derecho mercantil : la teoría del acto objetivo de
comercio; la cual busca regir todos los actos y operaciones
mercantiles cualquiera que sea la profesión de las personas.
Esta invención francesa, es en opinión del autor citado la
causante de la confusión en que se debate hoy el Derecho
mercantil contemporáneo.
En efecto, antes era fácil aplicar el Derecho mercantil,
porque se sabía quienes eran los comerciantes (eran los
23
Recordemos que el Derecho Civil se caracteriza por la
generalidad de su aplicación sin hacer distinciones y la
función supletoria que asimismo desempeña.
24
25
inscritos en la matrícula de mercaderes); desde el momento en
que se cambia el enfoque y se pone delante el acto y detrás la
persona; entonces no resulta tan fácil delimitar la materia
mercantil, porque nadie sabe a ciencia cierta que es un acto de
comercio en sentido legal. No lo sabe, porque los criterios de
separación entre los actos mercantiles y los actos civiles son
múltiples, heterogéneos y además contradictorios, (25) GARRIGUES
enfatiza al respecto : " esa invención del acto objetivo de
comercio al querer prescindir de la persona del comerciante,
denuncia ya una tendencia del Derecho mercantil a perder ese
carácter especial con que nació; a convertirse en un Derecho
general del tráfico, (...) . Luego, si los actos han dejado de
ser especiales de una clase de personas, ya no se comprende
bien que sentido puede tener el seguir sometiendo a éstas
personas a un Derecho especial. Apunta, pues, aquí, como vemos
una tendencia a la generalización del Derecho mercantil. "26
Dicha generalización de lo mercantil, tiene dos
consecuencias inevitables :
a) La unificación del Derecho de las obligaciones.
25
Respecto del código de comercio español (de gran
similitud al nuestro) GARRIGUES : 1978 p. 124 expresa que:
" Hallamos en el código de comercio actos objetivos, actos
subjetivos (como los contratos que exigen la participación de
un comerciante), actos aislados, actos en masa (como las
operaciones bursátiles) actos realizados unas veces en función
mediadora, otras veces no; actos onerosos, actos gratuitos,
etc. En suma, (...) el inevitable problema de deslinde de
materias, mejor dicho de preceptos a que nos obliga este
dualismo de los códigos, resulta un problema de difícil
solución."
26
GARRIGUES : 1978 : p. 129
26
b) La reducción del ámbito clásico del Derecho Mercantil.
De tal manera; el proceso unificatorio, como consecuencia
de la generalización del Derecho mercantil, se impone como
solución al deslinde material entre lo Civil y lo mercantil;
siendo muy parecidas las instituciones Civiles y las
mercantiles, diferenciándose de manera artificiosa y oscura;
¿ Por qué no se unifican ? ¿ por qué no se regulan de un modo
general y común aquellas actividades realizadas por todos ?
(por ejemplo, toda esa gama de contratos que tienen su
contrapartida en los código Civiles como la compraventa, el
depósito, el mutuo, la permuta, la fianza; los cuales ahora
poseen una regulación única en el Código Civil simplificando la
normatividad y evitando que los estudiosos de ambas materias
elaboren nociones abstractas para diferenciar dichas figuras).
El contrato de comisión, diferenciado del mandato por el
objeto de la comisión (debe ser la obligación de realizar actos
de comercio) y por la participación de un comerciante a tenor
del artículo 237 del Código de comercio (27) es un ejemplo de
los criterios contradictorios y múltiples que se utilizan en
nuestro código de comercio para delimitar la materia Civil de
la mercantil, requiriéndose por lo tanto, (si no se establecen
claras diferencias respecto del mandato) unificar dicho
contrato con el mandato y de esta manera, no seguir
distinguiendo las instituciones jurídicas en base a nociones
27
ARTICULO 237 DEL CODIGO DE COMERCIO DE 1902 :
" Se reputará comisión mercantil el mandato cuando tenga
por objeto un acto u operación de comercio, o sea comerciante o
agente mediador del comercio el comitente o el comisionista."
27
incongruentes con la realidad normada.
La unificación de las obligaciones civiles y mercantiles,
es planteada como el instrumento que permitiría delimitar con
mayor nitidez el contenido de las materias Civiles y
mercantiles, así los contratos que tengan una doble regulación
(en el código Civil y en el de comercio) y que además se hayan
generalizado, deberán de someterse a una regulación común
dentro del código Civil. SATANOWSKY, agrega al respecto : "
Como lo señalaba VIVANTE, hasta ahora ni la ciencia ni la ley
han conseguido distinguir con una separación neta las
relaciones jurídicas que deben regularse con leyes comerciales
de los que se someten a la disciplina de los Civiles. Diríase
que la unidad esencial de la vida económica se rebela contra
esta artificiosa separación. Producida la unificación, no
interesará, entonces, si el acto ha sido realizado por
comerciantes o Civiles o si se trata de un acto mixto, la ley
sería siempre la misma. Pero, sea el acto realizado por un
Civil o por un comerciante, la aplicación del Derecho comercial
no convertiría al Civil en comerciante como no lo convierte la
ley actual por realizar actos aislados de comercio o por
realizar habitualmente aquellos que no caracterizan al
comerciante; por ejemplo : la firma de pagarés o cheques,
formar parte como socio en una o muchas sociedades, ser factor,
empleado, etc."28
28
SATANOWSKY : 1957 p. 261 Para este autor la unificación
de las obligaciones civiles y mercantiles debe materializarse
en el código de comercio; desarrollamos esta posición en :
I.5.A.
28
Este es uno de los argumentos inicialmente planteados por
VIVANTE, el cual sostenía que " la regulación de una misma
materia en dos códigos atenta contra la economía procesal, dado
que muchas veces se desperdicia un tiempo valioso en determinar
la naturaleza de ciertas relaciones jurídicas para definir cual
de los códigos es el que se debe aplicar a la vez que se rodea
de cierta inestablidad o inseguridad a tal determinación,
puesto que no es siempre fácil hacerla. LIMPENS, señala el caso
de Bélgica, donde hay más de 2,000 ejecutorias definiendo

29
ciertos casos como civiles o mercantiles.
Como lo indica, TORRES Y TORRES LARA " las actuales
diferencias existentes en el régimen de las obligaciones
civiles y comerciales no suscitan problemas de concepción
jurídica de fondo, sino soluciones técnicas para las cuales es
preferible adoptar la impuesta en materia comercial."30 Igual

31
criterio expone, CORDEIRO ALVAREZ.
La unificación, permitiría evitar un deslinde artificioso
y abstracto entre las materias Civil y mercantil (actos
objetivos de comercio, u ontológicamente mercantiles); en buena
cuenta, la unificación, sólo refleja lo socialmente existente

29
VIVANTE : citado por VALLE TEJADA : 1987 p. 85
30
TORRES Y TORRES LARA : 1983 p. 1-8
31
CORDEIRO ALVAREZ : 1946 p. 387 y 388 dicho autor indica
que : "En los fenómenos económicos (...) contemplados en el
código civil y en código de comercio, no hay una distinta
naturaleza, sino, por el contrario, dos técnicas diferentes
para encauzarlos. (...) No hay nada que sea, sustancialmente
distinto, sino una técnica jurídica que el legislador cree que
es más conveniente para las relaciones comerciales que para las
relaciones civiles." ( el subrayado es nuestro ).
29
(participación masiva de las personas en la economía,
contratación masificada, unidad de la realidad económica,
generalización u objetivación de las normas mercantiles,
"mercantilización" del Derecho Civil).
30
C) LA UNIDAD DE LA VIDA ECONOMICA COMO SUSTENTO DE LA
UNIFICACION DE LAS OBLIGACIONES
Para sostener que normas positivas del Código de comercio
y su contraparte del Código Civil pueden refundirse en un mismo
cuerpo legal, conviene observar la realidad que dichas normas
deberán regular.
Si nos encontramos que se dirigen ambos grupos de normas
hacia un objetivo que no es posible diferenciar con criterios
concretos, nos daremos cuenta que lo socialmente unido es
separado artificialmente por las normas jurídicas.
Evidentemente, la actividad económica atravieza todo el
sistema jurídico (público y privado) pero el presente trabajo
analiza la unidad de la vida económica legislada por normas del
Derecho Privado (Derecho Civil y comercial).
ASCARELLI, afirma la unidad de la vida económica y su
vinculación con el proceso unificatorio : " La unificación del
Derecho de las obligaciones se corresponde con una
consideración unitaria de toda [la] actividad económica de la
tradicionalmente comercial, de la agrícola, de la de los
sujetos de Derecho privado, o de la de los entes públicos."32
Al existir caracteres comunes en toda la actividad
económica, el régimen contractual es susceptible de ser
unificado.
La distinción, entre la rama Civil y la mercantil en base
a la existencia o inexistencia de ánino lucrativo en los
contratos que se celebren en dichos ámbitos; hoy carece de
vigencia, muchos de los contratos regulados en el código Civil;
32
ASCARELLI : 1962 p. 127
apuntan a la onerosidad.33
En el caso concreto del mandato, éste se presumía gratuito
en el código Civil de 1936; tal posición ha sido desechada por
el actual código Civil de 1984 el que recogiendo una realidad
de constante repetición, adopta la presuncion juris tantum de
onerosidad para dicho contrato. Tal solución, es correcta, por
cuanto el código Civil parte de la regulación de la generalidad
de casos, en los cuales las partes acuerdan la retribución para
el mandatario; y no parte de la excepción, que es el mandato

34
gratuito.
No tendría sentido, entonces adoptar dos legislaciones
para normar los supuestos de mandato y comisión; ambos son
contratos que en la realidad económica concreta están
generalmente planteados como onerosos. Tal característica en
común nos permite sostener la conveniencia de su regulación
también en común.
VIVANTE, argumentaba a favor del proceso unificatorio, que
33
Al respecto, VALVERDE, citado por PASCUAL QUINTANA, es
del mismo parecer, al sostener que : " no es el lucro exclusivo
del derecho mercantil; la inmensa mayoría de los actos civiles
se propone conseguirlo, y por eso esta diferencia ya no es
admitida ni por los propios mercantilistas " PASCUAL QUINTANA :
1959 p. 100
34
Código civil de 1936 :
Articulo 1635 : "El manddato se presume gratuito, a falta
de estipulación en contrario.
Empero, si el mandatario tiene por ocupación el desempeño
de servicios de la clase a que se refiere el mandato, se supone
la obligación de retribuirlo."
Código civil de 1984 :
Artículo 1791 : "El mandato se presume onerosos.
Si el monto de la retribución no ha sido pactado, se fija
sobre la base de las tarifas del oficio o profesión del
mandatario; a falta de éstas, por los usos; y a falta de unas u
otros, por el juez."
: " Hoy en día, en el cual el comercio, no es más el monopolio
de una clase privilegiada sino que es una función de la cual
participan todos los ciudadanos, aquella autonomía [se refiere
a la del Derecho mercantil ] no tiene razón de ser; mientras
ella dure continuará el contraste entre nuestro sistema
legislativo y la unidad de nuestra vida económica." (el

35
subrayado es nuestro).
Este reconocimiento de la unidad de la vida económica, no
sólo es teórico; sino también se ha expresado en nuestros
tribunales, FLORES POLO señala el cambio de mentalidad : " La
jurisprudencia de la Corte Suprema ha venido precisando desde
1902 que negocios entran en el marco del artículo 1 del código
de comercio y se ha ido pasando de una posición mercantilista y
muy limitativa, donde una empresa agrícola o inmobiliaria o
ganadera, no podia calificarse como de naturaleza jurídico-
mercantil, hasta la fecha, en que nadie se preocupa de estas
disgresiones de tipo tradicional y por tanto, superadas, porque
la realidad es poderosa y supera a la ley, la misma que decae y
muere, ante nuevos requerimientos de la dinámica socio-
económica. En 1902 no se podia concebir que entre los actos de
comercio se incluya al negocio de una sociedad anónima con el
objeto de prestar servicios profesionales de cirugía cardio-
vascular o de neuro-oftalmología; o de comercialización
mayorista de un grupo de fabricantes; o de una empresa dedicada
a la recuperación de minerales; o de una sociedad anónima que
explote el giro de bingos o juegos de azar o esté afecta al
pago de licencias especiales de policía y que pague impuesto a
35
VIVANTE : 1932 P.44,45
la renta bajo cifras estimadas. En forma inconsciente se ha
venido consagrando la idea de que todo aquello con carácter
mercantil, tiene contenido empresarial cuando se practica de
modo habitual, organizado, bajo una estructura legal

36
determinada ".
36
FLORES POLO : 1987 en : THEMIS p. 34
D) LA OBJETIVACION DEL DERECHO MERCANTIL :
Uno de los fundamentos del proceso unificatorio consiste
en la llamada "objetivación" del Derecho mercantil. Para
comprender en qué consiste la misma, es necesario ofrecer una
visión sintética de la configuración del Derecho mercantil
antes de la aparición de tal fenómeno y luego observar como
influyó éste en el desenvolvimiento posterior del Derecho
mercantil hasta nuestros días.
En los inicios del Derecho mercantil, eran los propios
mercaderes quienes se daban sus normas y solucionaban sus
controversias en su jurisdicción.
El Derecho mercantil surge como un Derecho de clase de una
clase pobre, marginal y sin importancia para sus contemporáneos
al decir de TORRES Y TORRES LARA.37
Posteriormente, éste sector social prospera y aumenta su
influencia y poder, ya no se implora protección sino más bien
exige que se respeten sus derechos. Logra desplazar en alianza
con la monarquía a los señores feudales. Su Derecho, el Derecho
mercantil; en esos momentos se desarrolla con fuerza creando
principios distintos que los Civiles, tales como la
irreivindicabilidad de las cosas vendidas, aunque éstas tengan
procedencia ilegítima, la velocidad de las operaciones, la
instrumentalidad (el vale, el pagaré y la letra), la
contratación a viva voz o mediante escritos sin mayor
formalidad; todos ellos, principios sin los cuales no se
hubiera podido desarrollar el comercio, pues las normas del
37
Derecho Civil de procedencia romana estaban concebidas para
una actividad fundamentalmente privada, familiar, inmobiliaria

38
y de consumo.
Una vez establecidas en el gobierno, las monarquías buscan
expropiar el poder de producción de normas del Derecho
mercantil. Ya no serán los mercaderes quienes darán sus
propias normas y resolverán sus propios problemas sino será el
Estado que comenzará a establecer reglamentos y absorverá la
jurisdicción mercantil. En prueba de ello, tenemos, las
ordenanzas de comercio y de marina de 1861 con COLBERT,
ministro de Luis XVI. El Derecho mercantil dejará de ser un
Derecho de clase para convertirse en Derecho del Estado deja de
ser universal, para convertirse en nacional.
Ante tal situación, los antiguos mercaderes buscan
establecer sus reglas de juego para lo cual requieren accceder
al poder, iniciándose la correspondiente lucha. Se pretende
llegar a la dictadura de la burguesía. En alianza con la
intelectualidad de la época, luchará por los principios de
libertad, igualdad y fraternidad; en la sangrienta revolución
de 1789.
En esas circunstancias, se presenta el hombre que
pretenderá atemperar las dos fuerzas; NAPOLEON, el cual
promulgará dos códigos; uno Civil de 1804 en el cual presenta
una perspectiva familiar, inmobiliaria y casi estática ajeno al
sentido de lucro y fuertemente influído por los principios de
equilibrio, prudencia, ayuda o mutualidad, sacrifica la
eficacia y rapidez en busca de la justicia; y otro de comercio

38
de 1807, que contiene las perspectivas de la nueva clase
burguesa o mercantil. En este código se sacrificaba la justicia
en busca de la eficiencia.
Pero, como la consigna de dicha época, residía en la
libertad, igualdad y fraternidad, no cabía un código para un
sector o clase social en exclusiva; debía ser aplicable a la
mayoría de los sujetos; en tal sentido ya no será de aplicación
a sólo los comerciantes, sino para cualquiera que realizara "
actos comerciales ".
Así, de un subjetivismo (el Derecho comercial es el
Derecho de los comerciantes); se pasa a un objetivismo, (el
Derecho comercial se aplica a todo aquél que realice actos
comerciales).
Es pertinente, realizar una aclaración terminológica; el
Derecho mercantil, es siempre el Derecho de los actos de
comercio. Como lo aclara GARRIGUES, " Esta proposición es hoy
indiscutible y ha sido también verdadera aún en los tiempos en
que el Derecho mercantil, se configuraba como un Derecho de
clase. Nunca se ha podido definir el Derecho mercantil como el
Derecho que se aplica a los comerciantes, porque jamás se han
sometido al Derecho mercantil todos los actos de la vida
jurídica privada de los comerciantes. Derecho mercantil es el
Derecho de los actos de comercio. Conviene asentar bien esta
tesis para salir al paso de una doctrina errónea. Cuando se
habla de sistema subjetivo para la delimitación del Derecho
mercantil, no quiere decirse que se considere este Derecho como
el Derecho propio de una clase de personas : los comerciantes.
Tanto en el sistema subjetivo como en el objetivo, el Derecho

mercantil es el Derecho propio de una clase de actos : los
actos de comercio. La diferencia entre uno y otro sistema
consiste en que mientras en el sistema subjetivo actos de
comercio son únicamente los realizados por comerciantes, en el
sistema objetivo son actos de comercio, no sólo los realizados
por comerciantes, sino también los que sin ser ejecutados por
comerciantes, se definen como mercantiles atendiendo a su "
substantiva " naturaleza. Tiene pues, razón ROCCO cuando niega
valor a la clasificación de actos de comercio objetivos y
subjetivos, utilizando el mismo argumento ya empleado por
GOLDSCHMIDT, a saber, que la noción del acto de comercio
subjetivo descansa enteramente en la del acto de comercio
objetivo, toda vez que el acto de comercio subjetivo presupone
al comerciante, y la noción de éste, a falta de un criterio
formal, se apoya en la del acto objetivo."39
El sustento del sistema objetivo de los actos de comercio,
como se evidencia es político; ya que el establecimiento de
actos comerciales, no está en una especial característica que
los distinga de los demás actos jurídicos, sino que busca
adecuar la normatividad a la ideología imperante en dicha
época.
En tal sentido, nos encontramos ante un problema
histórico, en concordancia con lo planteado en la añeja, pero
no menos acertada tesis planteada por DE SORIA COBOS, quien
intenta responder la interrogante de : ¿ Qué son los actos de
comercio ? señalando : " En realidad se trata de un problema
más histórico que científico, es decir que antes de preguntar

39
GARRIGUES : en el prólogo a la obra de ROCCO " Principios
de Derecho mercantil " 1931 p. XII
en términos generales, cúales son doctrinariamente los actos de
comercio, debemos interrogarnos cúales son los que en un
momento dado se reputan actos de comercio. Esto se explica si
tenemos en cuenta que el Derecho comercial no es un estado de
fronteras infranqueables, antes por el contrario sus límites
son confusos y sobretodo variables y que atendiendo a esa
variabilidad que no es en definitiva, más que la característica
fundamental de nuestra ciencia cada día vienen a integrar ésta,
nuevas actividades humanas a las que el Derecho dota de reglas,
dando un valor jurídico al fin económico de los actos sociales,
convirtiéndolos como escribe CUQ, en instituciones jurídicas."

40
En el artículo primero del citado código de comercio
Francés, se define al comerciante por el ejercicio habitual de
actos de comercio, noción que no es precisada en dicho cuerpo
legal. Posteriormente, en relación a las jurisdicciones
consulares (competentes para resolver los conflictos
merecantiles) el artículo 631 somete a ellas los litigios
surgidos en torno de actos de comercio, prescindiendo del
carácter profesional de quienes lo realicen y los artículos 632
y 633 enumeran las actividades que la ley reputa mercantiles.
Los redactores del Código de comercio eludieron la
definición del acto de comercio, la cual hubiera permitido
delimitar la materia propia de esa disciplina dejando la
solución a la doctrina y jurisprudencia.41
Como lo indica CRACOGNA si se trata de "actos de comercio

40
DE SORIA COBOS, José Luis : "Actos de comercio" Tesis de
Bachillerato, PUC, 1938 p. 34
41
ALZATE RONGA : 1981 p. 91.
se estará dentro de la órbita del Derecho mercantil, si no es
así, se estará todavía en la órbita del Derecho Civil, porque
para ésta época (se refiere al siglo XIX) en el Derecho privado
no habían surgido todavía otras ramas; solamente seguía en
vigencia el viejo tronco Civil y su primer desprendimiento
especial : el Derecho mercantil o comercial.42
Parecería que la noción del acto de comercio permite
delimitar claramente la materia mercantil, pero la realidad es
absolutamente distinta; como lo expresa en acertada frase
GARRIGUES : " el Derecho mercantil adquiere una faz borrosa y
desdibujada, difícil de identificar en la diaria aplicación de
las leyes."43
En principio, tenemos que ambos códigos el Civil y el de
comercio regulaban varios contratos iguales; compraventa,
depósito, mutuo, mandato, así el intérprete debería diariamente
deslindar ante un acto en concreto : ¿ Qué código debo
aplicar ? problema que no es de simple respuesta; ya que los
criterios que el código de comercio presenta son múltiples; así
GARRIGUES menciona : "el criterio subjetivo (la participación
de un comerciante) un criterio real (la naturaleza de las cosas
objeto del contrato) un criterio puramente formal (como en las
sociedades y la letra de cambio)".44
No sólo los criterios son múltiples, sino que las cosas se
complican en tanto existen inconsecuencias y tautologías. Por
ejemplo, es incoherente, que en un código que aparenta servirse
42
CRACOGNA : 1985 p. 1-74
43
44
de un criterio objetivo para delimitar la materia mercantil, se
requiera la presencia de un comerciante (factor subjetivo) para
determinar que ciertos contratos son mercantiles (por ejemplo,
esto ocurre para la comisión y el seguro).
Asimismo, resulta tautológico exigir que el depósito, para
que sea mercantil, constituya por sí una operación mercantil. O
para el caso del mandato mercantil o comisión; ¿ Cómo vamos a
saber cuando un mandato es mercantil, si el código nos dice que
para saberlo tenemos que empezar por saber si la operación del
mandato es mercantil ?. Como concluye GARRIGUES no tiene

45
sentido dicha posición.
En buena cuenta, nos encontramos ante un círculo vicioso,
en el que la delimitacion del ámbito mercantil no resulta
clara.
Pero, ¿ en qué ayuda tal " objetivación " en el proceso
unificatorio de las obligaciones Civiles y mercantiles ?,
¿ Sólo sirvió para hacer más oscura la demarcación entre lo
Civil y lo mercantil ?.
Nosotros pensamos que la " objetivación " permitió que el
Derecho mercantil se expanda, más allá de ser un Derecho de
sólo un sector social; siendo asumido por la mayoría de los
integrantes de la sociedad que merced al proceso de
industrialización y masificación participan intensamente en la
actividad comercial, de modo tal que las normas mercantiles
gozaban de mayor aceptación en tanto permitían la rapidez del
tráfico, la eficiencia; en buena cuenta permitía una regulación
más dinámica y adecuada a los requerimientos del pujante
45
comercio e industria.
La noción del acto de comercio objetivo apunta a dicha
"generalización" del Derecho mercantil, así CRACOGNA lo
expone : " A partir de la noción de acto de comercio que
inaugura el código de comercio de 1807 se produce un proceso de
paulatina y progresiva generalización que desemboca poco
después (con sólo el transcurso del siglo XIX) en una excesiva
extensión ; deja de ser un Derecho especial para convertirse en
un Derecho de tal latitud que se aleja de sus fines
originarios. La extensión en demasía de ésta objetividad
determina que para estar comprendido en el ámbito del Derecho
comercial no fuera necesario ser comerciante, bastaba solamente
realizar una actividad -aunque fuera circunstancial- con lo
cual se produjo una paulatina crisis de la noción del acto de
comercio como meollo del Derecho mercantil."46
GARRIGUES, también advierte del efecto que origina la
noción objetiva, argumentando que : " esta invención del acto
objetivo de comercio, que así produce la escisión entre la
persona y su actividad, tomando con pinzas el acto y
separándolo de la persona por medio de una especie de operación
cesárea, esa invención del acto objetivo de comercio, al querer
prescindir de la figura del comerciante, denuncia ya una
tendencia del Derecho mercantil a perder ese carácter especial
con que nació; a convertirse en un Derecho general del tráfico.
Y la razón es que la mayoría de actos objetivos de comercio se
realizan también por los no comerciantes, los cuales por el
hecho de realizar las operaciones propias de los comerciantes,
46
CRACOGNA : 1985 p. 1-74
no se convierten, sin embargo en comerciantes; sencillamente
porque no hacen profesión de esos actos de comercio.
Luego, si los actos han dejado de ser especiales de una
clase de personas, puesto que los realizan todas las personas,
ya no se comprende bien qué sentido puede tener el seguir
sometiendo a éstas personas a un Derecho especial. Apunta,
aquí, como vemos, una tendencia a lo que llamaremos
"generalización del Derecho mercantil".47
47
E) GENERALIZACION DEL DERECHO MERCANTIL Y "MERCANTILIZACION"
DEL DERECHO CIVIL :
En los puntos anteriores de nuestro trabajo ya hicimos
mención a la generalización de las normas mercantiles, con el
propósito de explicar otros argumentos a favor del proceso
unificatorio. Aquí desarrollaremos la generalización, desde una
perspectiva más concreta.
La generalización del derecho mercantil, es considerada
por nosotros como la progresiva extensión de la esfera de
aplicación del derecho mercantil.
Ya no serán únicamente los comerciantes los sujetos que
utilicen la legislación mercantil.
ASCARELLI, ilustra tal avance de las normas mercantiles,
en la particular realidad italiana, avances que en mayor o
menor medida se producen también en otras latitudes, incluída
la nuestra del siguiente modo : " Principios e instituciones
que primeramente habían sido considerados excepcionales o
propios solo de determinada materia, pasan, por el contrario, a
constituir principios e instituciones de carácter general,
aplicables a todo el campo del derecho.
Del seguro marítimo se pasa al terrestre, al seguro de
vida. La disciplina de esta situación, unida a uno de los
conceptos tal vez más importantes y característicos del derecho
moderno, es trasladada en muchas legislaciones del código de
comercio, donde se la consideraba conforme a su origen
histórico, al código civil, a pesar de continuar siendo
mercantil el acto del asegurador.(...)

Las sociedades anónimas obtienen, al finalizar el siglo
XIX la facultad de poderse constituir para un fin civil y su
régimen que tiende, a su vez en muchas legislaciones, a
prolongarse mediante leyes especiales, termina por ser una
disciplina única, independiente de la diversidad del objeto
social y con constante sujeción de la sociedad a la ley
mercantil, que nos indica, en la realidad, el tránsito de la

48
institución a la esfera del Derecho común.(...)
En muchos países, el régimen de los títulos al portador,
al igual que el de los seguros ya mencionado, pasa a ser
disciplinado por el código civil.
La letra de cambio y el cheque, tratados en leyes
especiales, constituyen instrumentos generales de crédito y de
pago, respectivamente, que por la propia generalidad de sus
funciones ya no se unen de modo necesario a la actividad
mercantil.
Seguros, sociedades anónimas, y títulos de crédito,
posiblemente las más características instituciones del Derecho
comercial, que concentraban la atención de los tratadistas de
otros tiempos (...), constituyen hoy materias que,
disciplinadas la primera con frecuencia en el propio código
48
Un ejemplo concreto de tal tránsito a la unificación del
régimen societario, en nuestra realidad legislativa, está dado
por el D.LEG. 311 del 13 de Noviembre de 1984 (T.U.O. D.S. 003-
JUS-85) el cual regula de modo conjunto a las sociedades
civiles y a las sociedades mercantiles. Si bien se trata como
lo indica el Doctor De La Puente de una unificación de distinto
cariz (con respecto a la unificación contractual de los
artículos 1353 y 2112), en tanto se conserva la diferencia
entre sociedades civiles y mercantiles. Debe resaltarse el
establecimiento de un título preliminar con disposiciones
generales aplicables a todas las sociedades. (Art. 1 al 24) DE
LA PUENTE : 1990 p. 177.
civil, la segunda en una ley especial, y la tercera en el
código civil y leyes especiales, son realmente de aplicación
general."49
RIPERT considera que estamos ante un hecho paradójico,
consistente en que : " el Derecho mercantil, penetre con mayor
extensión dentro de la esfera del Derecho Civil, ocasionando el
fenómeno de su comercialización."50
Para POLO, estamos ante una "tendencia incoercible del
Derecho mercantil a transformarse en Derecho común " tendencia
sobre la cual la doctrina; en opinión del mismo POLO está

51
acorde.
La generalización del derecho mercantil, se vió impulsada
por la "objetivación" iniciada por el código de comercio
francés de 1807, para el cual [como lo señalaramos en el
acápite I.2.D] en opinión de CRACOGNA : " La extensión en
demasía de ésta objetividad determina que para estar
comprendido en el ámbito del Derecho comercial no fuera
necesario ser comerciante, bastaba solamente realizar una
actividad -aunque fuera circunstancial- con lo cual se produjo
49
ASCARELLI : 1949 p. 16,17,18.
50
RIPERT : 1950 p. 331
51
POLO, Antonio : 1986 " Libro homenaje a RODRIGO URIA" p.
627. Al respecto, el citado autor indica :
(hoy) " el fenómeno de la generalización del derecho
mercantil asume una intensidad que no fue conocida en tiempos
pasados; pero debe reconocerse que una de las razones que antes
se invocaban en favor de la unificación, fue el proceso de
comercialización de la vida civil y la tendencia invencible del
derecho mercantil a transformarse en derecho común.
Antes era discutida, pero hoy existe un general consenso
en la unificación de las obligaciones y contratos civiles y
mercantiles."
una paulatina crisis de la noción del acto de comercio como
meollo del Derecho mercantil."52
La generalización de las normas mercantiles que venimos
afirmando, entra también en directa relación con la llamada "
comercialización " del Derecho Civil, ya que por la extensión
de la normativa mercantil las codificaciones civiles
posteriores se van renovando al adoptar reglas mercantiles.
GARRIGUES, vincula adecuadamente masificación de la
sociedad, objetivación y comercialización del Derecho Civil, ya
que dichos acontecimientos se explican entre sí : " El tráfico
en masa con el público que los caracteriza [a las grandes
empresas mercantiles e industriales] hace que hoy el Derecho
mercantil se extienda a todos los ámbitos de la sociedad en un
fenómeno de generalización, u objetivación. Por otro lado, las
operaciones tradicionalmente reservadas a los comerciantes se
han hecho patrimonio común de todos los ciudadanos, y así vemos
que desaparece en gran parte de la realidad del tráfico, la
vieja dicotomía entre contratos civiles y mercantiles (por
ejemplo; depósito civil y depósito mercantil, seguro civil y
seguro mercantil, transporte civil y transporte mercantil,
etc.). Y la distinción por ciertas características de las
obligaciones Civiles y mercantiles (por ejemplo, por la
ausencia o presencia de formalidades por presumir la
mancomunidad o solidaridad de las obligaciones, etc.)
En definitiva, se produce la denomina " comercialización "
del Derecho Civil, y una emigración al campo del Derecho
general de las obligaciones de una serie de instituciones que
52
CRACOGNA : 1985 p. 1-74
antes regulaban los códigos de comercio y por consecuencia de
esto, una reducción del número de los contratos que conservan
el calificativo de mercantiles."53
SATANOWSKY ejemplifica la "comercialización" del Derecho
civil con lo ocurrido al código civil alemán de 1900, así
indica que : "En Alemania, al reformarse en 1897 el código de
comercio se creyó encontrar la solución sobre el problema del
contenido, incorporando al código civil que se reformaba
contemporáneamente, los progresos en materia mercantil sobre
actos aislados de comercio. Un autor español [J. RUBIO] llamó a
eso, el saqueo a que fue sometido el código general de comercio
alemán de 1861, por los redactores del código civil de 1900, al
que pasó todo el sistema de normas sobre conclusión y
cumplimiento de contratos, interpretación de actos de comercio,
resarcimiento de daños, forma de los negocios mercantiles,
normas de representación directa, etc."54
Nosotros consideramos plenamente legítimo, que entre los
contratos que deben dejar de estar regulados en la codificación
mercantil y pasar al Derecho común, podamos contar a la
comisión.
En realidad, los códigos civiles más que
"mercantilizarse" simplemente se adecúan a lo que deben siempre
ser; es decir códigos que normen el común actuar de las
personas, aquello que está generalizado en la sociedad, no los
comportamientos excepcionales o especiales.
Las expresiones "comercialización del Derecho civil" o la
53
GARRIGUES : 1977 p. 33, 34.
54
SATANOWSKY : 1957 p.200
inversa "civilización del Derecho comercial" tienen la ventaja
de ser ilustrativas por lo que son abundantemente mencionadas
en los textos; pero podrían llevar a formarnos una idea
equivocada respecto de lo que está impulsando al proceso
unificatorio. El proceso unificatorio no hacer "desaparecer"
las materias civiles o las mercantiles, sino que sencillamente,
éstas se ajustan a los comportamientos y exigencias de la
sociedad que es normada.
Aquello que es adoptado por la mayoría de gentes, no puede
estar señalado en leyes especiales.
Hecha esta salvedad, entiéndase que posteriormente cuando
hagamos referencia a la " comercialización" del Derecho civil,
no consideramos que la disciplina civil, quede reemplazada por
las normas comerciales.
Una manifestación de la comercialización del Derecho civil
está según MORALES en la extensión del principio mercantil de
la seguridad del tráfico a la disciplina civil; poniéndolo por
encima de la protección a la propiedad tal es el caso del
tercero de buena fe que recibe como propietario, la posesión de
un bien mueble adquiriendo propiedad, aunque el enajenante no
hubiera tenido facultad para transferirle la propiedad.55
55
MORALES : 1990 p. 250 y 251.
El mismo autor indica las legislaciones en las cuales
encontramos la protección de la adquisición "a non domino" :
"El código civil peruano (artículo 948), el código civil
Boliviano (art. 101), el código civil paraguayo ( art. 2058),
todas estas regulaciones coinciden en que el tercero adquirirá
la propiedad del bien salvo que se traten de bienes robados o
perdidos, para los cuales se establece regla distinta.
Para el caso de los bienes robados o perdidos, los códigos
civiles de Bolivia (art. 102), Paraguay (art. 2412) y el
proyecto argentino (art. 2768), establecen, en terminos
generales, que si estos son adquiridos en tiendas, ferias,
CASTRO Y BRAVO, también vincula la extensión de este
principio, con la mercantilización del Derecho mercantil así,
afirma : " El Derecho se comercializa, y se postula la
necesidad de atender con preferencia a la seguridad del tráfico
jurídico. Se mantiene el dogma de la autonomía de la voluntad,
pero ya no como expresión de respeto a la libertad individual,
sino como un eficaz instrumento para el desarrollo del
comercio. Por ello, se atiende a lo declarado y no a lo
querido, a la protección del diligente hombre de negocios y se
vuelve a citar en su apoyo la dura cita romana, " leges
vigilantibus scriptae sunt " (D. 42.8.24.i.).
Concepción ésta, que en la práctica legislativa y judicial
lleva a al creación, fortalecimiento y ampliación de
privilegios en favor de prestamistas (legislación sobre
hipotecas y prenda sin desplazamiento, reserva de dominio),
comerciantes, industriales y financieros (quita y espera en la
quiebra, regulación de la sociedad anónima, negocios y títulos
abstractos); mientras que, paralelamente, de modo inexorable,
se van suprimiendo o podando los privilegios y ventajas
jurídicas que aun conservaban labradores, ganaderos y
locales abiertos al publico donde se venden los de su clase, o

de un comerciante, entonces, sólo podrán ser reivindicados por
el propietario, si se reembolsa el precio al tercero.
Frente a ellos, el código civil peruano (art. 1542)
resulta más radical, pues para este mismo supuesto de bienes
robados o perdidos adquiridos en aquellos establecimientos,
señala que no son reivindicables, si son amaparados por
facturas o pólizas del vendedor. En otras palabras, el tercero
adquiere firmemente la propiedad, quedándole al ex-propietario,
desposeído tan sólo la posibilidad de ejercer las acciones
judiciales correspondientes contra el vendedor."
artesanos."56
En esta perspectiva, observaremos que cuando el código de
comercio es de fecha muy anterior al código Civil, (como en el
caso peruano) éste contiene principios que en el terreno
general del Derecho comparado, son considerados debido a su
menor formalismo, típicamente comerciales y por el contrario en
el código de comercio encontramos principios que en el mismo
campo son juzgados como Civiles.
ASCARELLI plantea que tal hipótesis está presente en la
legislación del Brasil; según este autor : " mientras la
codificación brasileña del Derecho comercial data de 1850, en
el Derecho Civil se pasó directamente del sistema de las
ordenaciones, o sea del sistema del Derecho romano-común, al
código de 1916. (...) El código Civil de 1916 resulta a veces
más moderno que el código de comercio de 1850 -lo cual es
natural si tenemos presente las respectivas fechas de
aparición-; y, por eso mismo, en algunos aspectos más
comercial.
Por ejemplo, mientras que el código de comercio de 1850 no
adopta el principio dies interpellat pro homine, no obstante
tratarse de un principio generalmente en el Derecho comercial,
aún cuando no lo sea en el Derecho Civil, el código Civil sí lo
adopta.
Se nota así, en el Brasil la propensión aplicar en el
Derecho comercial principios del [Derecho] Civil, al contrario
de lo que sucede en los demás países; pero esta aparente "
Civilisation du droit commercial" es en realidad una
56
CASTRO Y BRAVO : 1985 p. 15.
confirmacion de la " commercialisation du droit privé", puesto
que sucede justamente como consecuencia de la mayor modernidad,
y, permítaseme la expresión, de la mayor comercialidad del
código Civil.
Por otra parte, el Derecho comercial brasileño no adoptó,
por ejemplo, en materia de resolución de contratos, [la] prueba
por testimonio, [la] solidaridad pasiva, principios que en
otros Derechos se señalan entre los más característicos del
Derecho comercial, en contraposición al Civil."57
Para PASCUAL QUINTANA, el fenómeno de generalización del
Derecho mercantil, por el cual se " comercializa " el Derecho
Civil, "constituye simple reflejo de otro incomparablemente más
significativo (...) la llamada retracción del Derecho Civil,
esto es, la extensión del Derecho mercantil a un número cada
vez mayor de relaciones antes sometidas al Derecho común, o al
movimiento de aplicación progresiva de la materia de
comercio."58
Consideramos, que no estamos ante dicha retracción del
Derecho Civil, en concordancia a lo antes señalado por
ASCARELLI para el caso de la legislación brasileña.
El Derecho Civil, por su condición de Derecho común y
precursor de las demás ramas jurídicas; tiene una aplicación
extensa respecto de la ciudadanía en general; es más el efecto
producido por la objetivación y posterior generalización del
Derecho comercial es el de adecuar las instituciones Civiles a
su época, con el propósito de que mantenga su carácter de
57
ASCARELLI: 1949 p. 19,20.
58
PASCUAL QUINTANA : 1959 P. 104
Derecho común y no se encargue de regular lo particular sino lo
general.
Así, la mercantilización del Derecho Civil lo ha remozado,
le ha infundido vitalidad, modernidad, pero en ningún modo
produce que disminuya el ámbito de lo Civil, siempre será el
Derecho común por excelencia.

F) LA NOCION DE EMPRESA Y LA UNIFICACION :
La masificación del intercambio de bienes y servicios da
pie para sustentar la noción del Derecho de la empresa; según
tal noción la economía moderna se caracteriza por la
contratación en masa la cual se vincula necesariamente a la
noción de empresa, así MOSSA señala : " La organización de la
empresa importa la repetición constante de contratos, con tipos
uniformes; una multitud de contratos es condición de vida de
las empresas en las relaciones entre ellas y con la
generalidad. Los contratos son económica y jurídicamente
distintos a los no organizados, que el individuo opera

59
ocasionalmente."
Son muchos los autores que centran el eje del Derecho
mercantil, en la noción de empresa; pero no concuerdan o

60
precisan en qué consiste.
Para VALLE TEJADA : " En nuestros días predomina el
Derecho mercantil de las empresas, y aunque son más numerosos
los pequeños comerciantes, aquéllas representán mas capital y
mayor volumen de transacciones." Comprendemos que la afirmación
anterior no admite ninguna duda al respecto, en países
desarrollados tecnológica y económicamente; en donde las
superempresas absorben con su presencia casi todas las
relaciones del tráfico. Sin embargo, en nuestro país, en el
cual la actividad informal es abrumadoramente mayoritaria, y en
59
MOSSA, citado por VALLE TEJADA : 1987 p. 147.
60
consultar al respecto : VALLE TEJADA : 1987 p. 145 y 146.
Este autor nacional, hace un recuento de los principales
defensores de esta posición teórica.
vías de desarrollo técnico-económico, asumimos que no es tan
concluyente.
Al respecto es pertinente la observación planteada por
FLORES POLO; éste autor citando al maestro venezolano ALBERTO
MORLES HERNANDEZ afirma : " a nivel mundial ni siquiera existe
uniformidad en la terminología que utilizan los autores al
referirse a la " empresa". Hay -dice- notables excesos
conceptuales donde los autores abusan de las concepciones
abstractas, a tal extremo que algunos expertos, como el
venezolano MARMOL MARQUIS, citando a ASQUINI, concluye en que :
" pudiera suceder que el lector terminara por preguntarse si la

61
empresa realmente existe ".
El tema de la empresa, es sumamente interesante y en
constante discusión.
Al respecto acertadamente agrega GARRIGUES : " Por el
mismo método de observación de la realidad que hemos venido
empleando puede llegarse hoy a la conclusión de que el concepto
del Derecho mercantil como Derecho que regula las empresas está
en crisis. La doctrina de la empresa, después de habernos
acercado a la esencia del Derecho mercantil ha abierto la
puerta a su crisis contemporánea .
Una de las causas que han contribuido a esta moderna
crisis del Derecho mercantil ha sido, en el plano doctrinal, la
incertidumbre de los autores en la disciplina de los nuevos
conceptos. La construcción de la doctrina de la empresa, misión
principal del Derecho mercantil científico, no ha llegado a ser
realizada con éxito. Las discrepancias producidas incluso entre
61
FLORES POLO :1987 p. 33
los mismos partidarios de la teoría de la empresa han dado
lugar a un fraccionamiento que ha hecho imposible el acuerdo
sobre los conceptos fundamentales de la doctrina.
Junto a esta causa, (...) hay otras de diversa índole que
han contribuido también a la moderna crisis del concepto de
nuestra disciplina. Entre estas otras causas está el problema
de técnica legislativa que plantea la regulación positiva del
Derecho mercantil como Derecho de la empresa. No se trata ya de
la inadaptación del nuevo concepto a los viejos sistemas del
Derecho mercantil codificado (como sucede, por ejemplo, con el
código de comercio español), sino de las dificultades que
presenta la estructuración legal de un Derecho mercantil
positivo basado sobre la empresa como concepto central."(el
subrayado es nuestro).62
En el presente trabajo nos interesa presentar la
vinculación de tal noción con el proceso unificatorio es decir,
la colaboración de la empresa en la unificación de obligaciones
civiles y mercantiles.
Para el autor nacional, MORALES ACOSTA partidario de la
unificación del Derecho privado, la empresa es el " motor" de
dicho proceso unificatorio pero sin olvidar la generalización
de las normas mercantiles, tal como lo indica en sus
conclusiones finales : " La empresa al erigirse en el eje de la
producción y el cambio en masa mercantilizó la vida civil
-generalizando las instituciones y usos mercantiles- y sobre
esa base se logró la unificación del Derecho privado en varios
países, pues se necesitaba de un Derecho ágil y flexible al
62
GARRIGUES : 1978 p. 69, 70.
servicio de la circulación en masa."63
Nosotros reconocemos en la empresa un papel en el proceso
unificatorio, pero sin olvidar a los demás factores
intervinientes, generalización del Derecho Mercantil,
"Mercantilización" del Derecho Civil, sobre todo en un país
mayoritariamente informal y de pocos recursos como el nuestro.
Es la adopción por el común de las personas, de los
institutos mercantiles; al interactuar en el mercado, lo que
origina la generalización de tales normas.
Tal generalización puede ser llevada a cabo (y no de
manera exclusiva) por el empuje las empresas.
63
MORALES ACOSTA : 1990 p.265
I.3 CONCEPTO DEL PROCESO UNIFICATORIO :
Nosotros utilizamos, el vocablo "proceso" para
caracterizar a la unificación de obligaciones o contratos
civiles y mercantiles en tanto reconocemos que es un fenómeno
gradual, imposible de concebirse legislativamente, sino más
bien éste se produce conforme las condiciones económicas y
sociales lo van permitiendo. Sin embargo, es materializado en
las normas que lo van reconociendo y regulando. Está en
formación, actualmente no se han unificado todos los contratos
civiles y mercantiles quizás en un futuro lo estén.
Ello lo califica a nuestro criterio como un proceso.
Entendemos, el proceso unificatorio de los contratos
civiles y mercantiles en el código civil como una adecuación
del Derecho civil a las exigencias de la realidad. Así, el
Derecho civil adoptará aquellas instituciones que inicialmente
nacieron como mercantiles, pero que luego se han generalizado,
se han vuelto comunes, siendo utilizadas por la mayoría de
personas al ser la vida económica moderna una sóla; mantener
dos legislaciones para resolver una misma necesidad social
[para el caso del mandato y la comisión sería la cooperación en
la realización de actos jurídicos por cuenta ajena, remunerada
o nó] no es lo más adecuado.
En tal sentido, las transformaciones se han producido, por
la revolución industrial, con su masificación posterior y la
participación de cada vez un mayor número de personas en la
economía, la objetivación de las normas mercantiles iniciada
por el Código de Comercio Francés de 1807, la generalización de

las normas mercantiles, la llamada "mercantilización" del
Derecho civil.
En el caso peruano, tal proceso se ha reconocido
legislativamente en principio para la compraventa, permuta,
mutuo, fianza y depósito ya que antes del Código Civil de 1984
dichos contratos tenían una regulación doble, tanto en el
Código Civil de 1936 como en el Código de Comercio de 1902.
(artículo 2112 del Código Civil de 1984)
Asimismo, las normas generales de la contratacion de
Derecho privado inclusive la referente a contratos innominados
quedan unificadas en el código civil, mediante el artículo

64
1353.
64
Ambas normas serán estudiadas cuando desarrollemos el
proceso unificatorio en nuestro Código civil de 1984 acápite
I.7.
I.4 ARGUMENTOS EN CONTRA DEL PROCESO UNIFICATORIO DE
OBLIGACIONES CIVILES Y MERCANTILES :
A) COSMOPOLITISMO DEL DERECHO MERCANTIL :
Como lo indica VALLE TEJADA uno de los argumentos contra
del proceso unificatorio está constituido por la tradicional
característica del Derecho mercantil llamada COSMOPOLITISMO o
UNIVERSALIDAD.
Dicho autor define y fundamenta tal característica de la
siguiente manera : " Suele afirmarse, no sin razón, que el
Derecho mercantil tiene como característica el ser universal o
tener tendencias a ello; los fundamentos son de que siendo un
Derecho de contenido esencialmente patrimonial; no existen
motivos para hacer distingos según la nacionalidad; además en
sus mismos orígenes surgió con ese carácter de
internacionalidad, puesto que las naciones eran muy pequeñas y
el poder legislativo de ellas reducido, a la vez que las
necesidades del comercio obligaban a una expansión de su radio

65
de acción por las más lejanas latitudes."
BOFFI, coincide con el autor nacional antes citado e
65
VALLE TEJADA : 1987 p. 120
ASCARELLI : 1949 P. 11 señala al respecto, sin ocultar su
posición a favor del proceso unificatorio : " El Derecho
comercial fue así, desde su origen, elaborando instituciones en
contraposición al derecho común, instituciones que
posteriormente pasaron a éste, alcanzando aplicacion general.
Esta elaboración tuvo carácter internacional, que de otro
modo se unía con el caracter internacional peculiar en general
al Derecho antes de la constitución de los Estados nacionales.
El primero de los escritores especializados en derecho
comercial y, al mismo tiempo, uno de los más grandes, BENVENUTO
STRACCA, habla de él, en el siglo XVI, como un JUS GENTIUM."
indica el contraste que se produce con la rama civil
estableciéndose así el "obstáculo" para el proceso unificatorio
: " el Derecho comercial exhibe clara tendencia hacia la
universalidad, formándose con prescindencia de fenómenos
locales y haciéndolo a impulsos del interés económico, cuyas
leyes y formas son iguales en todo tiempo y lugar; mientras que
el Derecho civil es producto de factores locales, con lo que
impediría en un Código único la expansión universalista
mencionada".66
Tal sería en resumen el argumento contrario a la
unificación : el Derecho civil está más enraizado en las
diversas nacionalidades expresando los peculiares modos de
organizarse de éstas, si se llevara a cabo el proceso
unificatorio de la materia civil y comercial, éste sería
contraproducente para el carácter universal o cosmopolita del
Derecho mercantil; el cual se vería afectado ya que la
unificación recogería las particularidades locales del Derecho
civil.
De esta manera, las iniciativas de unificación
internacional se verían truncadas por las unificaciones
nacionales de cada país; las cuales tornarían demasiado
heterogéneo el panorama legislativo impidiendo la buscada
uniformidad internacional.
La materia mercantil perdería su tradicional
característica de universalidad con lo cual sólo expresaría
disposiciones locales. Tal situación provocaría que las
relaciones comerciales sean menos ágiles, dada la diversidad de
66
BOFFI CARRI : 1965 p. 817
legislaciones que existirían.
Nosotros consideramos que el argumento antes desarrollado
no tiene suficiente asidero ya que la unificación interna o
nacional, no se ha constituido como un impedimento para el muy
intenso movimiento unificador internacional.
Al respecto; POLO señala las materias en las cuales se
ha unificado internacionalmente las normas refiriéndose no sólo
en exclusiva al ámbito éuropeo, dándonos una idea de lo
importante y antigua que es la unificación internacional : "
Existen hoy leyes uniformes de letra de cambio y cheques (Leyes
uniformes de Ginebra de letra de cambio del 30 de Junio de 1930
y de cheque del 19 de Marzo de 1931), de compraventa
internacional (Ley uniforme de compraventa internacional, de
1964, sometida a nuevo estudio y revisión por la UNCITRAL), de
transporte internacional, en sus diversas manifestaciones (Las
convenciones en materia de transporte terrestre y marítimo son
numerosas, mereciendo recordarse los Convenios internacionales
de Ginebra sobre transporte de mercancías por carretera (TIR) y
(CMR); el de Berna de 1970 sobre ttransporte de mercancías
sobre ferrocarril (CIM), y los dos anexos sobre transporte de
mercancías peligrosas por carretera (ADR) y por ferrocarril
(RID), así como el convenio internacional de Berna de 1961
sobre viajeros y sus equipajes (CIV), todos ellos ratificados
poor España y publicados en el BOE), los contratos de seguro,
acusan también una señalada tendencia a al uniformidad de sus
normas, que cristaliza primero en el Derecho de la navegación
aérea, con tendencia a alcanzar a los seguros marítimos y
terrestres, con sus viejas y nuevas modalidades (en materia de

transportes y seguros aéreos la aceptación casi universal del
Convenio de Varsovia del 12 de Octubre de 1929, con sus
posteriores modificaciones, nos libera de mayor insistencia,
(...)"67
Al respecto, BERCOVITZ, citado por ANTONIO POLO, es
enfático y resta importancia a dicho argumento respondiendo en
base a una observación de la realidad jurídica : " en modo
alguno puede afirmarse que la unificación interna fuera un
inconveniente para la unificación internacional. La experiencia
demuestra, por una parte, que los países en que el Derecho de
las obligaciones y contratos está unificado (Suiza, Italia,
Países Anglosajones) participan en las tareas de unificación
internacional tanto o más que los países donde existe un
Derecho especial, separado del Derecho civil; y en otro
aspecto, son en ocasiones los propios convenios internacionales
los que se encargan de realizar ellos mismos la unificación
entre normas civiles y mercantiles, como se ha recordado con la
regulación internacional de la compraventa, sin consideración
alguna a la naturaleza civil o mercantil de las partes o de los

68
contratos ".
BOFFI, se manifiesta a favor del proceso unificatorio, y
responde al argumento de la afectación del carácter universal
del Derecho Mercantil de llevarse adelante la unificación; de
un modo distinto al de BERCOVITZ aludiendo al típico pero no
exclusivo ánimo de lucro del Derecho mercantil indicando que :
67
POLO : 1986 p. 628
68
POLO : 1986 p. 628 citando a BERCOVITZ: " En torno a la
unificación del Derecho privado ", en : Libro homenaje a Castro
y Bravo tomo I p. 151 y ss.
" ambas ramas del Derecho tienen contenidos locales
incorporados a sus respectivas sistemas y ostentan también una
tendencia hacia la universalidad. Los proyectos y Códigos
locales muestran muchas veces esos localismos en materia
comercial y los proyectos o convenios o tratados
internacionales exhiben en numerosas oportunidades la tendencia
al universalismo que puede darse en el Derecho civil. Al mismo
tiempo es dado percibir instituciones de Derecho mercantil que
encierran valores afectivos muy importantes : ¿ Qué pensar, en
efecto, en el caso del seguro de vida, cuando quien contrata
con el asegurador desea beneficiar a una persona ? ¿ Dónde se
halla el espíritu de lucro, al menos como predominante en el
que beneficia ? ; y también, a la inversa, es posible ver
instituciones de Derecho civil que traducen valores económicos
muy importantes, así; la referida compraventa."69
VALLE TEJADA, también partidario del proceso unificatorio,
absuelve el argumento del cosmopolitismo manifestando que: "
las necesidades del Derecho patrimonial son comunes
actualmente, dejando a salvo las demás partes del Derecho civil
que son siempre peculiares a la idiosincracia de cada pueblo."

70
La unificación nacional no interfiere con la que se lleva
a cabo internacionalmente. Para CORDEIRO ALVAREZ es evidente
la viabilidad de la unificación de las obligaciones civiles y
comerciales no solo a nivel nacional; sino refiriéndose a todo
el área latinoamericana. En tal sentido, indica : " creemos que
69
BOFFI CARRI : 1965 p. 817
70
la unificación legislativa en Latinoamérica es necesaria y
conveniente en materia de obligaciones y contratos y que en ese
Código único deberán estar incorporadas todas las normas de las
obligaciones y contratos civiles y comerciales.
Y al decir unificar no queremos decir la uniformidad
absoluta en cuanto a las obligaciones y contratos civiles y las
obligaciones y contratos mercantiles, sino que como lo ha hecho
el Código Civil de las obligaciones de Suiza, se respete
algunas modalidades de las obligaciones y contratos civiles
cuando mejor se advengan a estas relaciones ya que el prurito
unificador se concibe en el jurista el que necesariamente
deberá proceder a encauzar la vida de las relaciones jurídicas
para facilitar su evolución y no para entorpecerla o
deformarla."71
71
CORDEIRO ALVAREZ :1960 p. 173
Para este autor el fundamento del proceso unificatorio de
obligaciones, reside en la llamada "COMERCIALIZACION DE LA
OBLIGACION CIVIL" la cual " no es más que un fenómeno social
fácilmente perceptible. La obligación y el contrato civil, han
tenido que irse desprendiendo de las antiguas formas técnicas,
por exigencias de las relaciones económicas. Bastaría pensar
como ha evolucionado la transmisión de los créditos desde la
primitiva forma romana de la " procuratio in rem suam ", hasta
la cesión de créditos, y la cesión de deudas y el título al
portador para que advirtamos el enorme camino recorrido. Y no
se diga que el título al portador, que es como si dijéramos la
culminación de este progreso, es sólo una institución
comercial, puesto que segun sabemos el Código civil Alemán lo
ha legislado junto con otras obligaciones abstractas por los
imperativos de la vida civil. Como se reconoce sin disputa al
llamado contrato de adhesión en el Derecho civil contemporáneo.
Este proceso de lo que llamamos la comercialización de las
obligaciones civiles ha concluído en lo que lógicamente tenía
que concluir : En la creación de un Código único de las
obligaciones y contratos civiles y comerciales."(el subrayado
es nuestro).
B) UNIFICACION Y AUTONOMIA DEL DERECHO MERCANTIL :
El tema de la autonomía del Derecho mercantil frente al
Derecho civil fue un tópico muy desarrollado durante el siglo
pasado.
Con el desarrollo y manifestación del proceso unificador
el tema ha sido puesto de nuevo en discusión. La legislación
Suiza e Italiana al realizar la unificación civil y comercial
dejan planteada la interrogante: ¿ El Derecho Mercantil
unificado con el Civil ha perdido su autonomía o
sustantividad ?.
Nosotros pretendemos dar una respuesta negativa a dicha
pregunta.
El origen del Derecho mercantil es impulsado por
exigencias de la misma realidad económica, nació desgajado del
Derecho común ya que este resultaba ineficiente frente a las
exigencias técnicas que inicialmente fueron del comercio. El
Derecho Romano perdió su elasticidad desde la desaparición del
Pretor volviéndose anquilosado.
Así, en la Edad media, los comerciantes se separaron poco
a poco con sus propias costumbres que fueron compiladas y
convertidas en un germen de un Derecho especial. Estas
costumbres albergaban principios distintos a los que
desarrollaba el Derecho Civil de ese entonces.
ASCARELLI, partidario de la autonomía y especialidad del
Derecho comercial se refiere a estos primeros momentos de la
disciplina; señalando que : " es así, como el Derecho comercial
se presenta originariamente con carácter autónomo, no en el
sentido actual de la palabra, sino en el que éste término tenía

en el sistema del Derecho romano común. Era un Derecho
autónomo, pues no se unía al Derecho estatal, sino que sólo se
ligaba al consentimiento y a las costumbres de los interesados,
sucesivamente consolidados en los constituta usus medievales; y
era autónomo también porque quedaba bajo la competencia de una
jurisdicción consular particular, que a su vez se oponía a la
jurisdicción general del magistrado principal."72
Consideramos pertinente, traer a colación el significado
de autonomía que se aplicaba al Derecho comercial en sus
inicios, ya que nos permite darnos cuenta que el significado
actual de dicho término es distinto, ya no se aplican los usus
medievales, ni existe la jurisdicción consular. Ahora existe un
ente, el Estado, el cual genera las normas y administra
justicia.
Como lo señala LE PERA, el Derecho comercial, surgió como
una unidad sistemática independiente, como un sistema paralelo
y autónomo del Derecho civil; sin embargo, no es claro saber
cuando un sector del orden jurídico debe ser considerado como
sistema, es por su autonomía, pero por desgracia tampoco hay un
total esclarecimiento sobre que la constituye, o cuando se da.73
GARRIGUES intenta dar un contenido a la autonomía;
diferenciándola de la independencia de un sector normativo
(regulación en un código aparte) expresando : " Ninguna rama
del Derecho puede jactarse de tener independencia frente a las
demás y menos que ninguna el Derecho mercantil, nacido dentro
del Derecho civil y como una desviación suya. Coincidiendo
72
ASCARELLI : 1962 p. 8-9
73
LE PERA : 1974 p. 25
ahora con ROCCO cuando afirma que la autonomía de una ciencia
no debe confundirse con su independencia o mejor con su
aislamiento, hemos creído siempre que en este punto de las
relaciones del Derecho civil y mercantil hay que distinguir una
cuestión de separación y una cuestión de independencia, para
venir a la conclusión de que ciertamente el Derecho mercantil
debe vivir en leyes propias, separado del civil, pero con la
dependencia que impone la comunidad de origen y la substancial
analogía. No cabe pensar en el concepto del Derecho mercantil
sin pensar al mismo tiempo en el del Derecho civil, porque
porque el uno está condicionado por el otro. La caracterización
del Derecho mercantil como Derecho especial se hace por
comparación con el Derecho civil y su contenido se determina
por el del Derecho común. PISKO ha hecho notar en este sentido
que el Derecho mercantil no representa un sistema de normas que
agota su objeto, sino que casi siempre regula sólo una parte de
las relaciones creadas por el comercio. El Derecho del comercio
descansa, por tanto, no solamente en las prescripciones del
Derecho mercantil, sino también en las del Derecho civil común.
este constituye la base sobre la cual esta edificado. El
contenido, en un cierto momento, del Derecho civil es decisivo
para el contenido y ámbito de las normas especiales de
comercio."74
Un autor nacional, como MONTOYA, toma partido al respecto
y fundamenta la existencia del Derecho mercantil como
disciplina autónoma, de la siguiente manera : " La existencia
del Derecho mercantil como disciplina autónoma responde a la

74
GARRIGUES : 1931 en el prólogo a la obra de ROCCO: "
Derecho comercial" p. VIII, IX.
necesidad de que existan reglas jurídicas más simples y al
mismo tiempo más rigurosas que las del Derecho civil, dada la
celeridad y multiplicidad de las relaciones de cambio, el
enlazamiento de unas operaciones con otras, la naturaleza de
ciertos bienes, como los títulos de crédito ó títulos valores,
las especiales relaciones societarias, como las sociedades
anónimas, o de ciertas actividades, como las del comercio
marítimo; de determinadas operaciones de banca y bolsa, de
seguros, transporte, etc."75
El mismo autor a pesar de asumir la autonomía del Derecho
mercantil considera que el proceso unificatorio en modo alguno
la afecta, asimismo plantea una adquisición gradual de tal
autonomía diciendo que : " El Derecho comercial comenzó a
adquirir el carácter de ciencia autónoma cuando se fue
modificando su primitiva condición de Derecho profesional o de
excepción, aplicable sólo a los comerciantes, para extenderse
al comercio y regular los actos mercantiles con independencia
de la calidad de comerciantes de quienes los realizaran.
Alcanzó, así, el carácter de una rama importante del
Derecho privado, zona en la cual se le ubica con la misma
jerarquía que el Derecho civil. En su estado actual, con
Códigos independizados o unificados legislativamente con el
Derecho civil; ha sancionado las costumbres comerciables
habiéndolas sistematizado, adoptando el método del Derecho
civil. La justificación de su existencia está determinada
porque un sector de la realidad económica exige una regulación
especial distinta de la civil.
75
MONTOYA MANFREDI : 1986 p. 37
La unificación legislativa, no ha hecho perder su
autonomía al Derecho mercantil. Muchas de sus instituciones no
pueden ser transferidas al Derecho civil."76
Buscando dar respuesta la problema, GARRIGUES, se inclina
por la unificación y la sustenta aludiendo a los procesos
unificatorios Suizo e Italiano : " es lo cierto que aún en los
países en los que el Derecho mercantil ha perdido su
independenncia legislativa se sigue hablando de la autonomía de
nuestra disciplina. El problema no es de forma, sino de
sustancia y puede expresarse preguntando si el Derecho
mercantil conserva su sustantividad a pesar de que los
contratos mercantiles se hayan convertido en Derecho común,
(...). La contestación de esta pregunta debe ser afirmativa,
dado que el fenómeno de generalización de las normas
mercantiles no puede ser total, porque hay instituciones
mercantiles instranferibles al Derecho común. Tales, son las
relativas a las empresas individuales y sociales, a la empresa
como organización, al patrimonio de la empresa, a sus signos

77
distintivos, etc."(el subrayado es nuestro).
Nos permitimos realizar una extensa pero muy acertada cita
de GIRON TENA quien vincula el tema de la autonomía y
especialidad del Derecho Mercantil con la posición metodológica
en base a la cual se estudia esta rama jurídica, aspectos que
se superponen, dando además su concepto del Derecho Mercantil :
"este Derecho es especial y distinto en tanto un sector de la
Economía y de la sociedad en su viva evolución histórica va
76
MONTOYA MANFREDI : 1986 p. 38
77
GARRIGUES : 1978 p. 92, 93.
requiriendo y originando instituciones normativas jurídicas,
igualmente en transformación y esta relación funcional
histórico-económica, necesariamente es clave en la metodología
de la interpretación de esta rama si es y tiene que ser
especial, para que, como tal, subsista. [...] El Derecho
Mercantil está constituido por el conjunto de instituciones y
normativas que constituyen Derecho especial y distinto respecto
del Derecho Común porque han nacido y evolucionado por
exigencias de la organización y de la actividad de un
determinado sector de la estructura económica y de la
sociedad. [...] Esta historicidad, tan enfáticamente acentuada
respecto del Derecho Mercantil, pero común a todas las ramas
del Derecho Positivo, hace que el concepto de éste no pueda
pedírsele una validez atemporal. [...] el concepto del Derecho
Mercantil no es algo que es, sino que está siendo continuamente
... [significando] que esta relación de funcionalidad entre la
materia regulada y especialidad jurídica de su tratamiento no
puede ser forzada con un concepto ahistórico y atemporal fijado

78
de una vez por todas."
El reconocido doctrinario español GARRIGUES sustenta una
78
GIRON TENA : 1986 p. 18, 19 justifica su posición,
dando una voz de alerta sobre el apego a conceptos abstractos y
atemporales, expresando que : "conviene apegarse con firmeza a
los extremos esenciales y seguros que se acaban de decir [en el
texto que citamos]. Esta relación funcional histórica-económica
es clave, necesariamente, por su enlace con las relaciones
vitales y teleológicas de las normas y de las instituciones, de
manera que, sin ella, la metodología de la interpretación del
derecho positivo, que constituye el material juridico del
intérprete y hasta la critica de aquél y las directrices de su
cambio dejarían de tener sentido, porque inmediatamente se
saltaría a esa especie de sustantivación conceptista que
simplemente crea nidos vacíos en la cabeza del jurista ".
particular opinión para el futuro del Derecho mercantil en el
cual esta disciplina no dejara de ser autónoma, estableciéndose
los siguientes códigos :
a) Un código único de obligaciones, en el que se incluyen
también los contratos mercantiles que se han extendido al
público en general, siendo indiferente, por tanto que uno de
los contratantes sea una empresa mercantil, ya que precisamente
la actividad de las empresas va dirigida hacia el público.
b) Un código de comercio, para la empresa como
organización,asi como los contratos, que ontológicamente (según
GARRIGUES) pertenecen a una empresa; así como el de seguro,
bancarios,venta sobre documentos, agencia, transporte, depósito
en almacenes generales, hospedaje, etc.
c) Un código civil que contenga normas sobre personas,
familia y sucesiones."79
VALLE TEJADA, toma una posición ecléctica, asumiendo que
el Derecho mercantil posee aspectos en los cuales constituye un
Derecho especial o autónomo y en otros es un Derecho
excepcional; con lo cual permanece dentro de la opinión de
GARRIGUES.
Así, concluye : " El Derecho comercial participa en el
Derecho positivo, pero no dogmáticamente de la doble condición
de excepcional en todo aquello que resulta factible unificar
con el Derecho civil; pero especial en la parte que no admite
tal compenetración y que debe regirse en forma autónoma. Ahora
bien, para quienes participamos de la idea unificadora, dejando
fuera del código único las materias típicamente merecantiles,
79
GARRIGUES : 1978 p. 93,94.
no nos queda más alternativa que la de adherir a quienes
conceptúan al Derecho comercial como especial dentro del
Derecho privado."80
Concordamos, con lo expresado por PUENTE MUÑOZ, cuando
indica que : " no puede predicarse en ningún caso el divorcio
de las dos ramas fundamentales del Derecho privado. Que la
autonomía no suponga el reconocimiento de dos compartimientos
estancos de nuestro ordenamiento jurídico o privado
patrimonial. En ocasiones, por no decir siempre, los
mercantilistas, preocupados con fundamentar la sustantividad de
nuestra disciplina, han olvidado esto, tan fundamental como
sencillo. Porque esta estrecha conexión no supone la negación
de lo que de especial y excepcional hay en el Derecho
mercantil. Y también lo han olvidado a la hora de pensar en la
unificación del Derecho privado en cualquiera de las
sistemáticas que se propugnan."(el subrayado es nuestro).81
Nuestra conclusión, es que el proceso unificatorio no
afecta ni quita autonomía al Derecho mercantil. El ámbito
legislativo de la materia mercantil, o su independencia
legislativa (normatividad por separado) se reducirá, pero ello
en modo alguno restara autonomía a la rama mercantil. Esta rama
seguirá, como lo indica PUENTE MUÑOZ, " tomando su especialidad
de los nuevos principios que realiza sistemáticamente, no de la
materia que viene a regularse. Es de esta manera como el
Derecho nuevo (refiriéndose al Derecho merecantil) se convierte
en una disciplina autónoma, que viene a regir a un sector del
80
VALLE TEJADA : 1987 p. 49, 50.
81
PUENTE MUñOZ : 1971 p. 79.
Derecho. Pero a su vez, estos nuevos principios, con el devenir
del tiempo, se generalizarán, se extenderán dentro -en el caso
del Derecho mercantil- de todo el sector del Derecho privado. Y
sus límites se oscurecen originando otra vez el problema de su
autonomía o sustantividad."82
Posteriormente, dicha autora subraya lo anterior :
"...aunque los principios y la técnica del Derecho mercantil
puedan devenir comunes, aunque se unifique la materia de
obligaciones, habrá un sector que conservará la especialidad de
su función.
Seguirá siendo el Derecho que regula la vida del tráfico
en toda su amplitud. El Derecho de un sector económico del
Derecho patrimonial privado que impone el reconocimiento de una
serie de principios, técnicas específicamente mercantiles,
exigidas por la actividad del mercado en toda la amplitud de
este término : desde la producción hasta el consumo."83
Recapitulando, señalaremos :
- Uno de los ataques que se hacen contra el proceso

82
PUENTE MUÑOZ : 1971 P. 78
83
PUENTE MUÑOZ : 1971 p. 80.
Un autor contemporáneo, como GIRON TENA : 1986 p. 18
indica que " El fundamento de la especialidad y la posición
metodológica se superponen : este Derecho es especial y
distinto en tanto un sector de la economía y la sociedad, en su
viva evolución histórica, va requiriendo y originando
instituciones y normativas jurídicas igualmente en
transformación, y esta relación funcional histórico-económica,
necesariamente, es clave en la metodología de la interpretación
de esta rama, si es y tiene que ser especial, para que, como
tal, subsista. Grosso modo, el Derecho Mercantil está
constituido por el conjunto de instituciones y normativas que
constituyen Derecho Especial y distinto respecto del Derecho
Común porque han nacido y evolucionado por exigencias de la
organización y de la actividad de un determinado sector de la
estructura económica y de la sociedad.
unificatorio de las obligaciones civiles y mercantiles consiste
en que :
a) Si se unifica el Derecho mercantil con el civil, el
primero perdería su autonomía.
Como hemos podido observar, la mayoría de autores
demuestran que tal unificación no produce la pérdida de la
autonomía mercantil porque :
- Hay materias mercantiles instransferibles al campo
civil; las cuales son instituciones que no se han generalizado
en la sociedad, y por ende no pueden ser parte del Derecho
civil o común.
- No debemos confundir, autonomía con independencia
legislativa u ordenamiento legal por separado (Código civil /
Código de comercio).
C) ¿ USOS MERCANTILES EN EL DERECHO CIVIL ?:
Se objeta al proceso unificatorio que si tal proceso se
llevara a cabo, en palabras de BOFFI, : " la unión cegaría la
fuente más fecunda del Derecho comercial : los usos y

84
costumbres, que en el orden civil son lentos, pesados.
Los usos evidentemente transforman y dinamizan al Derecho
comercial a diferencia del civil; el cual más bien representa
un Derecho más estático y conservador.
Asimismo, la valoración de los usos o costumbres en ambas
ramas del Derecho privado es distinta, en tal sentido, se
expresa VALLE TEJADA, remarcando que : " es reconocido que no
poseen los usos la misma autoridad en ambas ramas del Derecho
privado (...) el uso en el Derecho civil está subordinado a la
ley, mientras que en el Derecho comercial tiene más vitalidad,
incluso está sobre la ley civil en algunos casos."85
No debemos olvidar que el Derecho mercantil está muy
vinculado en sus orígenes a las costumbres o usos, así
GARRIGUES claramente describe esta relación : "La formación del
Derecho mercantil como una desviación especial de Derecho civil
explica la importancia del uso : cuando la ley civil no se
adaptaba a las peculiares exigencias del tráfico mercantil, los
comerciantes no se cruzaban de brazos esperando una ordenanza
legal adecuada, sino que se separaban enseguida de la
aplicación de la ley por medio de los usos extra legem,
adecuados a sus especiales finalidades económicas.
84
BOFFI : 1965 p. 816
85
El Derecho mercantil no nace legislativamente, sino por la
fuerza del uso.86
El rápido curso del comercio exigía un Derecho
preferentemente elástico que se amoldara a las necesidades
siempre cambiantes : un Derecho dinámico, vivo en la práctica,

87
no un Derecho estático, muerto en los códigos."
Ese primer plano de la costumbre como fuente del Derecho
mercantil en sus inicios, se pierde una vez que éste último es
codificado; en tales circunstancias, la costumbre pasa a un
segundo lugar como fuente del Derecho en referencia a la ley

88
mercantil; se le asignará el papel de costumbre delegada.
86
SANCHEZ CALERO : 1986 p.33 y ss. aclara al respecto :
"Se entiende por uso la práctica efectiva y repetida de
una determinada conducta. Esta práctica ha de responder a la
idea de que se sigue una determinada norma de conducta que
impera en el tráfico mercantil. Pero la vinculación a esa norma
no ha de derivar de la voluntad individual, sino de la
existencia objetiva de esa norma en el tráfico. Esta
observación es la que permite la distinción entre los usos
normativos y los interpretativos. (...)
El uso normativo es fuente de derecho, mientras que los
usos interpretativos, únicamente entran a disciplinar una
determinada relación jurídica, en tanto en cuanto se presuma
que han sido queridos por las partes. (...)
La distinción de usos normativos e interpretativos, ha
sido negada por algunos autores. Sin embargo, creemos que puede
mantenerse, y que, sólo aquellos denominados normativos deben
considerarse como fuente del derecho."
87
GARRIGUES : 1979 p. 113 y ss.
88
RUBIO CORREA : 1984 p. 203 define lo que constituye la
costumbre delegada, en base al artículo 2 de nuestro código de
comercio; así, dicho autor afirma : " Una modalidad de la
costumbre secundum legem es aquella en la que el texto expreso
de una disposición legislativa, recurre a la vigencia de la
costumbre. Es el caso del artículo 2 del código de comercio que
establece : " Art. 2 Los actos de comercio, sean o no
comerciantes los que los ejecuten, y están o nó especificados
en éste código, se regirán por las disposiciones contenidas en
él; en su defecto, por los usos del comercio observados
Hasta allí, los argumentos en contra del proceso
unificatorio; los cuales adoptan una postura tradicional en la
valoración del uso como fuente del Derecho mercantil.
En primer lugar, el dinamismo que brindan los usos al
Derecho mercantil no es exclusivo de éste, la presencia de los
usos en los códigos civiles cada vez es mayor.
Actualmente, se reconoce a la costumbre como una fuente
formal del Derecho civil y le aporta normas al mismo. Así,
nuestro Código civil de 1984, contiene 39 normas que se

89
refieren a las costumbres y usos de modo expreso.
Nuestra realidad social, plurilinguística y pluricultural
requiere de la aplicación normativa de las costumbres; así
RUBIO CORREA plantea como hipótesis principal de uno de sus
trabajos, que: "en el Perú se debe dar un mayor reconocimiento
a la costumbre y que en virtud de las disposiciones
legislativas existentes en el Código civil es posible
considerar la posibilidad de establecer una norma general

90
respecto de ella, probablemente en el título preliminar."
Nuestro Código civil, no contiene normas que asignen de
modo concreto relevancia a los usos dentro del ordenamiento
civil; pero por ello no puede negarse su presencia.
generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas por las

del derecho común."
Es de destacar en este texto, que la costumbre comercial
está colocada jerárquicamente por encima de la aplicación del
derecho común no comercial. A esta modalidad se la conoce
también como costumbre delegada, en tanto que recibe de la
legislación su legitimidad jurídica para reglamentar las
conductas de las personas."
89
RUBIO CORREA : 1988 p. 278
90
Para el autor nacional VALLE TEJADA el art. VIII del
título preliminar del código civil de 1984, (91) establece " un

92
principio permisivo para la aplicación de los usos" .
RUBIO CORREA, refiriéndose a la misma norma, defiende la
presencia de la costumbre indicando que: " Personalmente, nos
inclinamos a considerar que en aquellos casos en los que las
costumbres llenan vacíos de la ley, o sigan a la ley, tengan
reconocimiento de su carácter jurídico en nuestro medio, aún
cuando sabemos que esta es una opinión discutida y discutible
en el contexto en el que se ha concebido y desarrollado el
Derecho en el Perú republicano.
Si esta posición adquiriera prevalencia (lo que desde
luego tiene sólido apoyo teórico en la doctrina jurídica, y
también es razonable habida cuenta de nuestra realidad socio-
política), entonces implicaría que el defecto o deficiencia
señalado en el supuesto del artículo VIII debería suponer la
inexistencioa o insuficiencia no sólo en el plano legislativo,
sino aún en el consuetudinario, de la manera como lo hemos
precisado. Por lo demás, estos argumentos en favor de la
costumbre como fuente del Derecho, pueden ser también aplicados

93
a la jurisprudencia sin mayores adaptaciones ".
Consideramos, que la costumbre, está presente dentro de
las fuentes de nuestro ordenamiento civil y es más bien una

91
Artículo VIII del título preliminar del código civil:
" Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar
los principios generales del derecho y, preferentemente, los
que inspiran el derecho peruano."
92
VALLE TEJADA : 1987 p 90
93
RUBIO CORREA : 1986 p. 143.
necesidad que la consideramos como tal, debido a las peculiares
características de nuestro país.
En tal sentido, la primera argumentación contra el proceso
unificatorio : Que los usos son fuente del Derecho mercantil y
no están presentes en el Derecho civil, no es tan cierta.
El otro cuestionamiento se refiere a la distinta
importancia que se dá en el Derecho civil y en el mercantil a
los usos.
Este argumento tiene sustento en el art. 2 del Código de
comercio (94) el cual refiriéndose a los actos de comercio en
general coloca a los usos por encima del Derecho común, lo cual
no ocurre en el código civil, el cual, salvo disposición
particular que remita a la costumbre delegada, aplica en primer
término la propia ley civil.
Es pertinente la reflexión de CORTEZ DOMINGUEZ sobre la
diferencia entre el Derecho civil y el mercantil en relación a
sus respectivas fuentes formales; " las divergencias entre el
sistema general civil y mercantil de fuentes se reducían,
dejando a un lado la obvia distinción entre leyes civiles y
mercantiles, a que de una parte, el legislador mercantil no
mencionaba como fuente a los principios generales del Derecho;
y de otra, a que mientras aquél llamaba en segundo lugar tras
la ley, a los usos de comercio, el civil lo hacía a la
94
Artículo 2 del código de comercio :
" Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que
los ejecuten, y estén o no especificados en este código, se
regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto,
por los usos del comercio observados generalmente en cada
plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho común.
Serán reputados actos de comercio, los comprendidos en
este código y cualesquiera otros de naturaleza análoga."
95
costumbre".
La importancia que se otorgue a la costumbre respecto de
las demás fuentes del Derecho civil en contraposición a lo que
ocurre en el campo mercantil; es un inconveniente para la
unificación del Derecho privado en su conjunto (Derecho civil y
Derecho mercantil). Pero no para la unificación parcial de los
contratos "generalizados" o devenidos comunes.
Asimismo, la gravitación de los usos respecto de los
contratos en particular, ha sido modificada con el código civil
de 1984; el cual establece en su artículo 1353 la unificación
de las reglas generales para todos los contratos de Derecho

96
privado.
En el ámbito contractual unificado (compraventa, permuta,
depósito, fianza, mutuo ex-contratos civiles y mercantiles );
la costumbre o usos, tienen una misma presencia e importancia,
ya que las disposiciones generales de la contratación, son las
mismas. No tiene sentido, asignarles distinta gravitación a los
usos solamente por razones tradicionales.
Los contratos unificados son únicamente considerados
civiles, comunes, no constituyen actos de comercio con ropaje
civil, por ello, el artículo 2 del código de comercio no les
afecta en nada.
No existe distinta valoración de la costumbre en el ámbito
de los contratos unificados, porque estos son completamente

95
CORTEZ DOMINGUEZ : 1981 p. 497
96
Artículo 1353 : " Todos los contratos de derecho
privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las
reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto
resulten incompatibles con las reglas particulares de cada
contrato."
civiles.
Debe distinguirse la utilización de la costumbre como
fuente formal del Derecho, lo cual ocurre en ambas ramas con
distintos criterios de valorización de dicha costumbre-fuente
tanto en el Derecho civil como en el Mercantil; con la
presencia en la normatividad de ambas ramas de la costumbre
delegada, es decir que la ley recurre a la costumbre para
regular una situacion de hecho.
Para el caso concreto del mandato, no existiría distinta
valoración a la costumbre delegada como luego profundizaremos
en la segunda parte de nuestro trabajo; tanto el código civil y
el de comercio recurren a la costumbre de modo muy similar;
(por ejemplo, para determinar el monto de la retribución del
mandatario artículo 1791; artículo 271 del código de comercio).
Incluso la distinta valoración que se haya otorgado
tradicionalmente a los usos en el mandato y en la comisión, no
es obstáculo para unificarlos, en tanto los conceptos de ambos
contratos son equivalentes y al unificarse tendrían
normatividad única la cual uniformiza la importancia que se
otorgue a la costumbre.
D) " DIFERENCIAS " ENTRE LOS OBLIGACIONES CIVILES Y MERCANTILES
Al hablar de obligaciones civiles y obligaciones
mercantiles; partimos de la distinción de ambas según su
orígen.
Así, tenemos una obligación mercantil si la misma surge o
es producida por un acto o contrato de comercio y tendremos una
obligación civil si ella se origina en un acto o contrato
civil.
Como se observa, la distinción tradicional radica
básicamente en la fuente de la obligación. Distinción que en
buena cuenta, sólo es formal y no de contenido.
El hecho de remitirnos a la noción de acto de comercio, ya
evidencia que el presente argumento en contra del proceso
unificatorio; es una derivación del argumento que propugna la
existencia de actos objetivos, intrínseca e inmutablemente
mercantiles.
Tenemos, además de la diferencia de fuente; que la
obligación civil y la obligación mercantil se regirán por
cuerpos legales distintos "en tanto tienen funciones distintas,
ya que cada tipo de obligación es parte de un Derecho especial
que surge para satisfacer necesidades de distinta clase" tal

97
como lo señala MORALES.
Aquí, no discutiremos la comercialidad de los actos, ni la
especialidad y autonomía del Derecho mercantil; temas a los
cuales les dimos un tratamiento independiente.
97
MORALES ACOSTA : 1990 p. 192
Analizaremos, más bien si existe una teoría obligacional
propia del ambito mercantil y por lo tanto independiente del
Derecho civil. Ya que de ser así, se justifica una separación
normativa de los contratos civiles y de los mercantiles en
tanto se sustentan en necesidades y lógicas distintas
cumpliendo por ello funciones dispares.
El doctrinario argentino LE PERA señala que " La unidad
del Derecho privado que desde el Corpus Iuris constituía una
tradición en la Europa continental, pareció escindirse en la
segunda mitad del siglo pasado y comienzos del actual en dos
sistemas paralelos autosuficientes ("autónomos" en la
terminología más frecuente) : el Derecho civil por un lado y el
Derecho comercial por otro. Este último era propuesto no como
una parte o sector de una unidad normativa, al modo en que lo
era, por ejemplo, el Derecho de familia o el Derecho de
sucesiones, sino como una unidad sistemática independiente que
presentaba estas características :
a) Establecimiento de la siguiente prelación para el
llenado de lagunas :
1. Usos y costumbres mercantiles.
2. Principios generales del Derecho.
3. Ley civil.
b) Incorporación duplicada de una parte general de las
obligaciones y de ciertos contratos en particular.
(...) En dicha escisión histórica del Derecho privado se
creyó encontrar un fundamento ontológico expresada en la teoría
del acto de comercio primero y en la teoría de la empresa

después."98
El autor citado alude indirectamente a una característica
del Derecho mercantil unánimemente reconocida; la cual sin
embargo no es tomada en cuenta por aquellos que se oponen al

99
proceso unificatorio.
Los que arguyen la existencia de una teoría obligacional
propia de lo mercantil; (100) olvidan el sustento originalmente
civil de la regulación en el código de comercio de las
obligaciones y contratos " mercantiles ".
Ese sustento inicial, es lo que caracteriza al Derecho
mercantil como un Derecho fragmentario por excelencia.
GARRIGUES, menciona ese vínculo inicial entre el Derecho
civil y el mercantil señalando que el Derecho mercantil, nace a
consecuencia de una segregación; y es por ello que ofrece un "
perfil fragmentario en la mayor parte de sus instituciones, las
cuales encuentran por así decirlo, el pedazo que les falta en
la institucion correspondiente del Derecho civil.
Este carácter fragmentario del Derecho mercantil está
reconocido como ROCCO apunta, en el artículo 1 de código
italiano de 1882, análogo al artículo 2 de nuestro código" ( se
refiere al código español).101
Nuestro artículo 2 del código de comercio de 1902, es casi
idéntico al español de 1885 y evidencia también la

98
LE PERA : 1974 p. 25
99
100
ETCHEVERRY : 1988 p.11 y siguientes, menciona a GARO,
Francisco y su obra "Derecho comercial, parte general"; a Mario
A. RIVAROLA, Roberto LOBOS, y Fructuoso CARPENA.
101
GARRIGUES : 1931 p. IX
fragmentaridad mercantil, al remitirse al código civil en
defecto de la ley mercantil y de los usos de la plaza.
Tal fragmentaridad, no sólo se refiere a la noción de
obligaciones y contratos sino que incluye a otras como;
caducidad, plazo, consentimiento, etc., tal como lo expresa

102
VALLE TEJADA.
Teniendo en cuenta, que el Derecho mercantil es
básicamente un Derecho de obligaciones y contratos nos
percataremos del fuerte vínculo existente entre ambas ramas del
Derecho privado.
ETCHEVERRY, al hacerse la pregunta de si ¿ es posible
hablar de obligaciones y contratos mercantiles ? responde;
señalando que : "No es posible, pues, exigir al Derecho
comercial un sistema propio de obligaciones, ni siquiera de
contratos, en tanto nos estemos refiriendo a las estructuras
básicas, a la teoría genral de éstas disciplinas; si aparecen
en cambio, principios modificadores de las instituciones del

103
Derecho privado común."
La existencia de regulaciones particulares, a partir de
los principios contractuales comunes o generales es lógico que
ocurra; (determinando la especialidad del Derecho Mercantil)
pero se constata que tanto el Derecho civil y el mercantil se
rigen en materia de contratación por principios comunes.
PUENTE MUÑOZ cita a DE BENITO el cual señala : " La
contratación civil y mercantil se rigen por leyes distintas que
no son una excepción la una de la otra, porque en el Derecho
102
VALLE TEJADA : 1987 p.116
103
ETCHEVERRY : 1988 p. 26
civil se contienen dos clases de preceptos perfectamente
distintos entre sí, los llamados principios fundamentales de
toda contratación y los llamados principios especiales de cada
legislación civil. Los primeros se aplican lo mismo a la
contratación mercantil; los segundos, tienen, respecto de la
contratación civil, el mismo valor que los preceptos del código
de comercio respecto a la contratación mercantil y por
consiguiente, tan especiales son los unos como los otros. No
siendo por tanto, los principios fundamentales de la
contratación ni más ni menos propios de la civil que de la
mercantil, porque son principios de general aplicación que
tienen su origen no en éste ni en el otro Derecho particular,
sino en el Derecho mismo.", o como prefiere PUENTE MUÑOZ "en el
Derecho privado"104 (el subrayado es nuestro).
Al tener ambos campos del Derecho, principios comunes en
maateria contractual entendemos que las nociones de contrato y
obligación, gozan del mismo contenido.
Por otro lado MORALES ACOSTA subraya que el Derecho
mercantil no puede construir un concepto distinto de obligación
del que señala el Derecho civil; " y esto porque el Derecho
civil es la parte del Derecho privado más completa, por el
hecho de haber existido en un momento histórico una total
identidad entre el Derecho civil y el Derecho privado. Es decir
el contenido del Derecho privado era el Derecho civil.
En la actualidad, el Derecho civil sigue elaborando los
conceptos y definiciones que tradicionalmente son usados por el
Derecho en general. Es así, que por ejemplo, el concepto de
104
PUENTE MUÑOZ : 1971 p. 83 y 84.
contrato sirve al Derecho laboral para definir al contrato de
trabajo, (...) y en general todas las disciplinas se refieren
al contrato según el concepto elaborado por el Derecho civil.
El hecho que el Derecho civil haya regulado las
instituciones de las obligaciones y contratos y en general
actos a los que da una caracterización particular, no es
obstáculo para servirse de ellos, en la medida que se les pueda
acondicionar al subsistema jurídico en el cual se van a

105
ubicar."
Recapitulando, indicaremos :
- El origen de la normativa de obligaciones y contratos
mercantiles tiene su origen y fundamento conceptual en la
normativa civil.
- Por ello, se reconoce una fragmentaridad en las
instituciones mercantiles, las cuales se dirigen al Derecho
civil para " completarse ".
- La normativa mercantil no plantea una noción particular
de obligación o de contrato distinta de la noción civil.
Y por ende los principios rectores de tales nociones, son
comunes en ambas ramas.
- Las normas mercantiles, instrumentalizan las nociones de
obligación y contrato asignándoles una particular regulación;
pero ello no implica que les asigne un contenido distinto al
otorgado por el Derecho común.
Sobre la base de lo antes mencionado, las comunes nociones
de obligación y de contrato tanto en la rama civil como en la
mercantil, lejos de obstaculizar el proceso unificatorio,
105
MORALES ACOSTA : 1990 p. 192, 193.
constituyen un factor que vincula fuertemente ambos sectores
del Derecho.
I.5 SENTIDOS DE LA UNIFICACION :
Tomando como punto de partida la unificación de las
obligaciones civiles y mercantiles; la discusión se ubica en
donde materializar tal unificación.
Son tres las principales tendencias; unificar en el código
civil, en el código de comercio o en un código único de
obligaciones.
Cada una de dichas posiciones, es reflejo del concepto que
se tiene sobre el proceso unificatorio.
Así, entendemos, que la unificación en el código civil
responde al reconocimiento de la generalización de las normas
mercantiles, que ahora ahora han perdido su carácter
particular, siendo Derecho común; también constituye una
adecuación o redimensionamiento del Derecho civil ya que le
hace cumplir su papel de Derecho común por excelencia.
La unificación en el código de comercio, estima que merced
al proceso unificatorio, se ha avasallado al Derecho civil,
adquiriendo el Derecho mercantil la primacía en el Derecho
privado constituyéndose en el nuevo Derecho común.
La unificación en un código único de obligaciones y
contratos, se sustenta en que las obligaciones y algunos
contratos se han desligado de sus ramas civil o mercantil
formando una disciplina propia (un código del tráfico en
general) esa independencia, refleja el camino hacia una nueva
regulación ya que las categorías de lo civil y mercantil no
son las más adecuadas. Encontrándonos en camino hacia un
Derecho empresarial.
A) UNIFICACION EN EL CODIGO DE COMERCIO :
Esta posición, asume que el proceso de " comercialización"
del Derecho civil, hace que las normas mercantiles "primen" o
se impongan en la realidad.
Así, las normas que mayoritariamente son usadas ya no son
las civiles, las cuales están desfasadas de su entorno; sino
las mercantiles.
Esta posición "busca salvaguardar" la autonomía del
Derecho mercantil, la cual peligraría con el proceso
unificador; así, SATANOWSKY indica que " la unificación de las
obligaciones y los contratos de contenido económico, realizada
dentro del Derecho mercantil, a la par que implica la
unificación del Derecho privado, consolida la autonomía
respectiva del Derecho civil y del comercial. Esa unificación
de las normas sobre obligaciones y contratos (entiéndase en el
Derecho mercantil) no impide que el Derecho comercial siga
siendo un Derecho autónomo ni se opone a que la ciencia del
Derecho comercial sea una ciencia también autónoma."106
A esta "invasión" de las normas mercantiles, alude MOSSA,
al decir : " el Derecho comercial se ha instalado (...) como
conquistador en la sede del Derecho civil y ha ofrecido sus
métodos, su vitalidad a todo el Derecho privado".107
Los partidarios de la unificación dentro del código de
comercio, reconocen que se trata más de un problema de política
legislativa que de diferencia de contenido.
Así, ante la pregunta de ¿ Por qué esa unificación debe
106
SATANOWSKY : 1957 p. 190
107
MOSSA citado por SATANOWSKY : 1957 p. 199
hacerse en el código de comercio ? SATANOWSKY resume su
posicion del siguiente modo : " La respuesta la da el creciente
aumento del contenido del Derecho comercial, por su dinamismo,
por su distinta mentalidad, por su mejor adaptación a las
relaciones económicas, por su influencia constante en la
reforma civil sobre obligaciones y contratos, y porque " el
Derecho mercantil es predominantemente un Derecho de
obligaciones, es decir un Derecho contractual".108
De tal modo, el Derecho comercial que surgió inicialmente
como un Derecho excepcional y que luego se extendió a los actos
de comercio, fue poco a poco abarcando más y más actos comunes
y civiles hasta invadir casi por completo su esfera en cuanto a
obligaciones y contratos; tal avance arrollador, llamada la "
comercialización del Derecho civil ", nos indica por qué la
unificación legislativa debe afincarse en el código de
comercio.
No existen antecedentes de códigos de comercio que
establezcan un tratamiento unificador de materias civiles y
mercantiles.
108
B) UNIFICACION EN EL CODIGO CIVIL :
Esta posición, asume al Derecho civil como el Derecho
común por excelencia.
Incluso, en los inicios de nuestra disciplina, todo el
panorama jurídico era representado por el Derecho civil.
Así, en Roma, se entendía al IUS CIVILE, como el Derecho
de la civis, aplicable a todos los habitantes de la ciudad.
Posteriormente, debido a especiales circunstancias
sociales, económicas; determinados aspectos requerían una
regulación excepcional o especial, así fue como aparece el
Derecho mercantil, como una excepción inicial a las formales
reglas del Derecho civil; desarrollando luego determinados
principios.
En tal sentido, si las circunstancias especiales que
motivaron que surja el Derecho mercantil, desaparecen; no
tiene sentido seguir manteniendo una legislación doble civil y

109
mercantil para los mismos aspectos.
No se pretende negar la influencia de las normas
mercantiles en cuanto ellas modernizaron al Derecho civil,
mediante la llamada comercialización del Derecho civil.
Se reconoce tal influencia y se plantea que los sustentos
de la especialidad en ciertas materias, como lo referido a la
compraventa, permuta, depósito, fianza, mutuo han desaparecido
y la unificación es una realidad.
GARRIGUES, reconoce "una transfusión a los códigos
109
SANCHEZ CALERO : 1986 p. 14 señala que el derecho
Mercantil se califica como especial porque se aplica
simplemente a ciertos individuos (comerciantes, empresarios por
ejemplo) y a los actos que realizan, frente al Derecho civil
que es común o general.
civiles" de las normas específicamente mercantiles por una
razón de superioridad técnica; creemos que tal superioridad
tecnica refleja únicamente una mejor adecuación a los
requerimientos de la sociedad que se regula.
Se produce en tal sentido una "exportación invisible de
las normas del Derecho mercantil al Derecho civil", es el
traspaso al Derecho civil de una serie de normas y principios,
de instituciones jurídicas originariamente dictadas para
satisrfacer las exigencias del tráfico mercantil y que después
se han generalizado. La protección a la seguridad del tráfico,
dando preferencia a la apariencia sobre la realidad del
Derecho; la presunción de solidaridad en toda clase
obligaciones; la constitución en mora sin necesidad de
interpelacion del acreedor, la produccion de intereses de pleno
Derecho, la desaparición de la presunción de gratuidad en el
mandato, la tasa de las indemnizaciones por incumplimiento de
los contratos. Todas estas instituciones del Derecho Mercantil
han pasado a integrar, en virtud de ese fenómeno de exportacion
invisible, los principios del Derecho civil moderno."110
Esta posición, no desconoce la autonomía del Derecho
mercantil, la cual resta incólume.
No debe confundirse la autonomía del Derecho mercantil,
con su independencia legislativa, sobre el tema ya tratamos, al
estudiar uno de los argumentos contrarios al proceso
unificador; el cual consistiría en que si se éste es llevado

111
adelante, le quitaría autonomía a la disciplina mercantil.
110
111
VER : II.4.B Unificación y autonomía del Derecho
mercantil.
Se arguye que el proceso unificatorio ocasionaría la
muerte del Derecho mercantil, nosotros estimamos que no se
elimina, ni quita autonomía al Derecho mercantil. El ámbito
legislativo de la materia mercantil o su independencia
legislativa (normatividad por separado) se reducirá, pero ello
en modo alguno restará autonomía a la rama mercantil.
Existen ejemplos, de esta posición: el primer código civil
Alemán de 1900, que incorpora todas las normas sobre
obligaciones y contratos que se contenían en el código de
comercio Alemán de 1861, El autor austríaco PRISKO señala que "
principios o ideas jurídicas, que originalmente tuvieron
realización legal en el círculo del Derecho mercantil,
lentamente hallan acceso al ordenamiento jurídico común. El
Derecho civil se inclina a recibir en su seno el contenido del
Derecho mercantil. Las reglas establecidas para los actos de
comercio se convierten en partes integrantes del Derecho
general de obligaciones."112
Otro ejemplos están dados por el código civil italiano de
1942, desarrollado en el acápite (I.6/ B.3) y el código Suizo
de las obligaciones de 1881 que luego es incorporado al código
civil en 1907 el cual desarrollamos en el acápite (I.6/ B.2).
112
PRISKO citado por GARRIGUES: 1971 p. 28
C) UNIFICACION EN UN CODIGO DE OBLIGACIONES :
El más ferviente defensor de esta posición, es el maestro
español GARRIGUES respetamos sus argumentos y lo compartimos en
parte, pero no debe olvidarse que la perspectiva que tiene este
autor, es la de una España ad portas de la unificación
económica europea y con una realidad empresarial de mayor
envergadura que la nuestra.
Su argumentación, algo extensa es la siguiente; (113) La
unificación para GARRIGUES no debe pasar de unos límites
razonables. Así, ella debe ser parcial, no total.
Lo justifica diciendo que es tan estridente como sería
incorporar a un código de comercio la materia de personalidad y
de familia y las sucesiones; sería llevar a un código (llámese
código de las obligaciones o código civil) instituciones tan
típicamente mercantiles como el registro de comercio, el cheque
o las sociedades por acciones.
La unificación sólo puede ser parcial respetando, en el
código de comercio y en el código civil aquellas instituciones
que GARRIGUES llama "intransferibles"; ese fondo genuino del
código civil y del código mercantil que no puede pasar al otro
código. Hay que reducir por tanto, la unificación a las normas
generales sobre obligaciones y a los contratos que se han
convertido en comunes. El resultado sería que tendríamos no dos
códigos, sino tres códigos : Tendríamos un código de las
obligaciones que podría llamarse "Código del tráfico en
general". Es la denominación que propone MESSINEO. Sería un
código de las obligaciones, que contendría las disposiciones
113
GARRIGUES : 1978 p. 134 y ss.
generales sobre obligaciones y contratos, y además, los
contratos que se han convertido ya en contratos comunes, en los
que no hay razón para la dicotomía ni para la regulación, por
partida doble a la que sigue aferrado el Derecho hispano (la
venta, la permuta, el arrendamiento, la sociedad simple, el
mandato, el préstamo, el depósito, la transacción, la fianza,
los contratos de garantía, los contratos aleatorios), y además,
estas innovaciones: las disposiciones generales sobre títulos
valores y sus clases; entre ellas, la letra de cambio.
Esto no debe producir escándalo pues la letra de cambio
es, quizá, el exponente más típico de la generalización del
Derecho mercantil, porque es un instrumento que nace entre
comerciantes para respaldar operaciones de cambio de moneda y
que luego, al convertirse en instrumento de crédito, accede a
la comunidad en general. La letra de cambio debe dejar de ser
un instrumento mercantil y sería regulado en un código general
de las obligaciones. Y finalmente, el concurso de acreedores,
respecto del cual GARRIGUES considera debe unificarse la
legislación de concursos para comerciantes y no comerciantes en
el código general.
Después tendríamos un código civil con las instituciones
típicamente civiles ; familia, personas, sucesiones, propiedad.
Y por último, un código de comercio con lo cual GARRIGUES niega
la hipótesis de la desaparición del Derecho mercantil; sino que
estima sólo la reducción del Derecho mercantil, en materia de
contratos, y quizás su ampliación en materia de empresas.
De acuerdo a este autor : " el núcleo de este nuevo código
de comercio tendria que ser la empresa. Todas las empresas, no

sólo las empresas comerciales, porque cuando se dice que el
Derecho mercantil es el Derecho de las empresas comerciales, yo
creo que estamos jugando con una tautología; porque ¿ Cómo
sabemos cuando una empresa es comercial ?, ¿ Cúando su
actividad es mercantil ?, ¿ cómo sabemos que su actividad es
mercantil?, ¿ descendiendo a la naturaleza de los actos de
comercio que realice ?. Por donde volvemos otra vez a caer en
la antigua distinción entre actos civiles y actos mercantiles,
con una mera sustitución de palabras ; ahora vamos a llamar
actos de empresa a lo que antes llamábamos actos de comercio."114
Nosotros compartimos con GARRIGUES, el criterio de la
necesaria unificación de las obligaciones o contratos civiles y
mercantiles, pero serán motivo de unificación aquellos
contratos que como la compraventa, permuta mutuo, depósito,
fianza (tal como lo señala el art. 2112 de nuestro CC.) y el
mandato (que es nuestra propuesta) se han generalizado en
nuestra sociedad; siendo ilógico e irreal mantener una
duplicidad legislativa.
Si existen instituciones generalizadas, éstas deberán
ubicarse en la legislación común o general típica, constituida
por el código civil.
La propuesta de establecer un código único de obligaciones
civiles y mercantiles, se ha materializado inicialmente en el
código suizo de las obligaciones de 1881, sin embargo dicho
cuerpo legal fue unido al código civil en 1907.
114
GARRIGUES : 1978 p. 134 y 135.
Posteriomente en la misma obra GARRIGUES, afirma que: " no
se puede decir que el derecho mercantil sea el derecho de las
empresas. Es una parte del derecho de la empresa." p. 136.
I.6 ANTECEDENTES DEL PROCESO UNIFICATORIO :
Señalaremos que en ámbito doctrinario la tesis de la
unificación de las obligaciones civiles y mercantiles fue
inicialmente defendida por el maestro italiano VIVANTE. Desde
su cátedra de la Universidad de Bologna en l893, el mencionado
doctrinario argumentaba que el Código de Comercio no sólo
regulaba el comercio, sino que ha rebalsado hacia otros
sectores y como consecuencia de ello ha devenido en Derecho
común ya que rige a los comerciantes como a los que no lo son;
desde que rige actos de comercio verdaderos y actos que solo
tienen el nombre de tales, pero que en esencia son actos de la
vida civil, la división mantenida entre Derecho civil y el
mercantil, se debe según VIVANTE a consideraciones económicas,
jurídicas y sociales que ya han desaparecido.115
A continuación presentaremos los antecedentes legislativos
del proceso unificatorio, los cuales se dan en las dos
principales familias jurídicas : el sistema jurídico del Common
Law o Anglosajón y el sistema jurídico de base Romano-
Germánica.
115
VALLE TEJADA : l987 p. VIVANTE presenta una amplia
defensa de su posición; y aunque posteriormente se retracta de
la misma, sus argumentos no dejan de tener importancia.
ASCARELLI : 1962 p. 122 señala a MONTANELLI como el primer
defensor de la necesidad de la unificación en los inicios del
siglo pasado.
Sin embargo, la mayoría de autores que estudian el tema
reconocen a VIVANTE, como el precursor.
Así, VALLE TEJADA : 1987 p. 84.
POLO : 1986 p. 626.
MORALES : 1989 p. 75.
SATANOWSKY : 1957 p. 218.
A) UNIFICACION DE OBLIGACIONES EN LOS SISTEMAS JURIDICOS DEL
COMMON LAW:
En el ámbito legislativo, la unificación del Derecho
privado se manifiesta inicialmente como lo señala GALGANO; "en
Inglaterra y por efecto de la recepción del Derecho Inglés en
los Estados Unidos de América; la tendencia a regular las
relaciones entre no comerciantes, según el Derecho mercantil
produjo a fines del siglo XVIII la unificación del Derecho
privado bajo el signo de la comercialización integral. El
fenómeno se había realizado técnicamente, con la unificación de
las jurisdicciones civil y mercantil en una corte única del
Common Law (unificación que debe ligarse al nombre de Lord
Manfield). La antigua costumbre mercantil se había incorporado
al common law, convirtiéndose en vinculantes para todos los
ciudadanos, fuesen o no comerciantes y dando vida a un Derecho
de las obligaciones y de los contratos unitario, en
contraposición a la duplicidad de sistemas de Derecho privado

116
propios de los sistemas jurídicos continentales" .
Dicha unificación del Derecho privado fue consecuencia de
la absorción de la justicia consular por los tribunales
ordinarios, lo cual fue promovido por Lord Mansfield, al ser
nombrado Chief of Justice en 1756, de ahí la mención que le
hace GALGANO.
A pesar de tales hechos, un autor contemporáneo como GIRON
TENA discrepa sobre la efectividad del proceso unificatorio en
los países anglosajones regidos por el Common Law.
En defensa de la posición contraria ASCARELLI considera
116
GALGANO : citado por MORALES ACOSTA :1990 p.56-57.
que la unificación resultó efectiva y estaba acorde con
exigencias de la realidad social sobre la cual regía el Common
Law, así " en la tradición inglesa (...) el Derecho mercantil,
se ha fundido directamente con el Derecho común al superar la
impronta originaria fruto de la autonomía profesional y de las
costumbres de clase; falta, por eso, en el seno del Derecho
privado, aquella contraposición que en cambio encontramos en
los Derechos de base romana. Aún cuando por razones didácticas
y de exposición algunas instituciones se suelen considerar como
de Derecho mercantil, la denominación, sin embargo, no se
traduce en la autonomía de un sistema en el ámbito del Derecho
común"117.
El punto de vista expresado por ASCARELLI en defensa de la
unificación sustancial y de jurisdicción en el sistema del
Common Law, no es ocmpartido por GIRON TENA de acuerdo a lo
afirmado por este autor existen hechos posteriores que
relativizan la pretendida unificación en el Common Law; tales
hechos consisten en la dación de varias leyes especiales,
dentro de lo que constituye tradicionalemnte la materia
mercantil; tal es el caso del BILL OF EXCHANGE ACT (1881), BANK
RUPTICY ACT (1914), COMPANIES ACT (1929 y 1948); por tales
acontecimientos GIRON TENA llega a concluir que no se ha
producido totalmente la pretendida fusión de las ramas civil y
comercial, aunque la delimitación aún no es clara.118
Nosotros consideramos, que no debemos confundir la
independencia legislativa; es decir que se regulen las materias
117
ASCARELLI : 1962 p.80.
118
ALZATE RONGA : 1981 p. 100.
civiles y mercantiles en códigos y leyes por separado, de la
autonomía de ambas ramas del Derecho privado, la cual permanece
vigente aún cuando se regule en un código único las
obligaciones civiles y mercantiles; la disciplina mercantil
posee un dinamismo superior al del Derecho civil y
constantemente van apareciendo nuevas instituciones y contratos
propios del tráfico mercantil moderno, la especialidad del
Derecho mercantil sustento de su autonomía, no es afectada de
llevarse a cabo la unificación de obligaciones civiles y
mercantiles.
No debe olvidarse que sólo cabe unificar aquellos
supuestos del Derecho mercantil, que debido a exigencias de la
realidad se han convertidos en comunes, es decir de común
aplicación en la vida cotidina, no pueden unificarse
instituciones que se desenvuelven en un ámbito reducido o
especial; como por ejemplo los contratos de leasing, factoring,
underwriting, joint venture, etc. los cuales conservan su
especial regulación.
La opinión de GIRON TENA no es compartida por BROSETA PONT
quien concreta el ámbito de la unificación en los sistemas del
common law; para este autor lo que el régimen británico
representa es más que una verdadera unidad ontológica de la
materia civil y mercantil; es la unificación del Derecho de las
obligaciones, manteniéndose la especialidad jurídico comercial
en torno al estatuto del empresario y a ciertas relaciones

119
entre las empresas.
En 1962 fue aprobado en los Estados Unidos de
119
Citado por ALZATE RONGA : 1981 p. 100 y 101.
Norteamérica, el UNIFORM COMMERCIAL CODE aceptado por todos los
Estados con excepción de Louisiana (cuyo Derecho tiene fuertes
influencias romanísticas).
Este cuerpo legal uniformiza el tratamiento en materias de
obligaciones y contratos; como la compraventa, contratos
bancarios, títulos de crédito, etc.
Dicho código se aplica para las relaciones jurídicas en
las cuales intervenga o no un comerciante.
Tal tratamiento unificador, abarca materias que
tradicionalmente son consideradas mercantiles y propias de su
especialidad como los contratos bancarios y los títulos de
crédito.
La vigencia del UNIFORM COMMERCIAL CODE daría la razón a
BROSETA PONT, ya que evidencia que el tratamiento unificador
solo se formaliza en determinadas materias y no significa una
unidad total del Derecho Privado.
Tal legislación es criticada por MORALES ACOSTA, ya que si
bien establece una ley única subsisten sin embargo algunas
regulaciones especiales de carácter comercial para ciertos
actos (aunque no sean comerciantes los que los realicen);
haciéndose distingos en instituciones ya generalizadas como lo

120
hace con la venta civil y la venta mercantil.
La unificación anglosajona (en Inglaterra y Estados
Unidos) nos permite tomarla como referencia y observar que el
proceso unificador, no pretender hacer una amalgama (o
"verdadera unidad ontológica" en palabras de BROSETA PONT) de
la disciplina civil y la mercantil en base a conceptos nuevos;
120
MORALES ACOSTA :l990 p.58.
creando así una nueva rama jurídica, con una lógica y
características peculiares.
La unificación, sólamente aspira a redimensionar el
contenido del Derecho civil, asignándole aquellas instituciones
que originalmente nacieron dentro de la rama mercantil, pero
que con el devenir del tiempo, se han generalizado en la
sociedad, dejando de ser "especiales", exigiendo en
consecuencia una regulación "general" en otras palabras, común
a todos los sectores de la sociedad.
Tal técnica unificatoria no atenta, contra la presencia de
la rama mercantil ni busca restarle autonomía; aunque para el
caso Estadounidense, la independencia legislativa de lo
mercantil, no se materialice.
B) UNIFICACION DE OBLIGACIONES EN LOS SISTEMAS JURIDICOS
ROMANO-GERMANICOS :
B.1) CODIGO FEDERAL DE QUEBEC DE 1866:
El Código Federal de Quebec entró en vigencia en 1866 y
está dividido en cuatro libros.
El primero trata " De las personas "
El segundo regula " De los bienes, de la propiedad y de
sus diversas modificaciones".
El tercero " De la adquisición y del ejercicio de los
Derechos de propiedad ".
El cuarto " De las leyes comerciales ".121
Es en el libro III donde mejor se aprecia su intención
unificadora.
Obsservamos que en el título octavo de dicho libro,
legisla al contrato de mandato; incluyendo en su regulación
todo lo referente a los brokers (o mediadores de comercio)
organizados profesionalmente así como a los factores (o

122
comisionistas) artículos 1735 y 1736.
Este intento unificatorio, sin embargo es tímido en
algunos aspectos, como que permite la reivindicacion de los
bienes perdidos o robados que se vendieron en ferias o ventas
públicas reembolsando al propietario lo pagado por el comprador
al vendedor (artículos 1489 y 2268); se observa que la
seguridad y fluidez del tráfico comercial está aún sujeta al
121
En este punto nos guiaremos básicamente por lo señalado
en : MORALES ACOSTA : 1990 p. 58 y siguientes y STUART J.
GARSON : 1956.
122
MORALES ACOSTA : 1990 p. 61.
omnipoderoso concepto de propiedad.
A pesar de lo anterior, como señala acertadamente MORALES
ACOSTA; el Código de QUEBEC constituyó " un salto
definitivamente trascendental en materia de unificación de
obligaciones civiles y mercantiles "123
Sin duda este código se adelantó a su época, ya que en
1866 la contratación masiva no aparecía como en la actualidad;
incluso, la concepción de propiedad que se manejaba en ese
entonces; influenciada por el Código civil Francés de 1804, es
totalmente distinta a la actual.124
Sobre el libro cuarto, referido a las leyes comerciales,
GARSON, señala que tiene poca relevancia, asi : este libro IV,
"aunque basado en parte en el Código de comercio de Francia,
contiene un número mucho mayor de principios tomados
directamente de la ley inglesa. Esto se explica por el hecho de
que la industria y el comercio del Canadá se han desarrollado
mucho desde el principio del control británico de la colonia.
En todo caso, el libro IV es de menor importancia, porque
muchas de las materias de la ley comercial que fueron tratadas
en la parte cuarta original del Código civil, son ahora
materias sobre las cuales tan sólo el parlamento federal del
Canadá tiene el poder de legislar. Por esta razón, muchos de
los artículos estatuídos y registrados en este libro IV del
Código civil de Quebec en relación con esta materia han sido ya
revocados o carecen de efecto jurídico sobre materias de
jurisdicción federal, tales como las letras de cambio y
123
MORALES ACOSTA : 1990 p. 64.
124
VER : VALLE TEJADA : 1987 p. 84.
pagarés, navegación y embarques e insolvencia."125
125
GARSON : 1957 p. 5
B.2) CODIGO SUIZO DE LAS OBLIGACIONES DE 1881 :
a) Generalidades :
Se considera al Código de obligaciones suizo de 1881,
como el primer antecedente europeo de unificación plasmado en
un cuerpo de leyes; siendo el primero en el mundo, el Código
del Estado Federal de Quebec de 1866.126
Sin embargo, la idea de la unificación del Derecho
privado, ya estaba presente con anterioridad en la mentalidad y
legislación de Suiza, ya que desde 1853 se intenta realizar la
unificación a través de concordatos entre los cantones
componentes del estado Suizo.
Estas tentativas condujeron, a un proyecto de 1856, que
seis estados confederados promulgaron, casi textualmente como
ley cantonal sobre la materia de instrumentos de cambio.
Asimismo, existe un proyecto de código suizo de comercio,
hecho por el profesor MUTZINGER, el cual se publica en 1864,
con su correspondiente exposición de motivos.
De acuerdo con la información anterior, tendríamos que un
primer antecedente de texto legal referido a la unificación de
las obligaciones civiles y mercantiles, no sería el código del
estado federal de Quebec de 1866; sino la ley cantonal Suiza de
1856, vigente para seis cantones, en la cual se unificó la
regulación atinente a los instrumentos de cambio ("effets de
change").
Dicha información, incluída en la introducción histórica
126
MORALES ACOSTA : l990 p. 74. este autor es el que plantea
tal hipótesis, yendo en contra de lo señalado en la generalidad
de obras al respecto; en las cuales se menciona al Código de
obligaciones Suizo de 1881 como el precursor legislativo en
materia de unificación de obligaciones.
127
al código civil Suizo, lamentablemente es escueta.
b) Elaboracion del código de obligaciones Suizo de 1881:
La Constitución Suiza de 1848 no atribuía al gobierno
central (Confederación) ninguna competencia legislativa en
cuestiones de Derecho privado; a consecuencia de ello una
población de 2'500,000 suizos se hallaban sometidos a 26
legislaciones distintas (de cada uno de los cantones
existentes).
En 1874 se dictó una nueva Constitución, la cual atribuía
a la Confederación la facultad de legislar sobre :
" Todas las materias de Derecho vinculadas con el
comercio y las transacciones mobiliarias ".(artículo 64)
En virtud a tal atribución, el 14 de Junio de 1881, las
cámaras adoptaron un Código Federal de las obligaciones, el
cual entra en vigor el 1 de enero de 1883 y que regulaba todo
el ámbito de las transacciones mobiliarias, desde el punto de
vista civil y mercantil.
Luego en 1898, se produjo una enmienda constitucional que
facultó a la Confederación a legislar sobre todo el ámbito del
Derecho civil y como resultado de ello, en 1907 se sancionó el
Código civil que entró en vigor en 1912.
Por otra parte, el parlamento Suizo dictó el 30 de Marzo
de 1911 un nuevo Código de las obligaciones el cual rige desde
el primero de Enero de 1912 realizado sobre la base del
anterior de 1881 pero comprendiendo también en razón de la
enmienda constitucional, las operaciones inmobiliarias.
127
La introdución histórica al código civil suizo; está
publicada junto al texto legal. ROSSEL " CODE CIVIL, CODE DES
OBLIGATIONS, SUISSE " Librairie Payot, Lausanne 1962.
Este nuevo Código fue incorporado como libro V al Código
Civil, pero conservando su propia y distinta numeración, puesto
que no se deseaba prejuzgar sobre si después de su revisión
completa, dicho Código de Obligaciones sería incorporado en el
Código civil del 10 de Diciembre de 1907.
Ambos códigos, el civil hecho en 1907 y el de obligaciones
de 1911, comenzaron a regir simultáneamente el 1 de enero de
1912.
En 1936, el Código de obligaciones es nuevamente
modificado; en aspectos relativos a la sociedad de
responsabilidad limitada y se complementa la regulación de
los títulos valores, además se cambió de ubicacion la parte
cuarta, referdia a registro de comercio, firmas o razones de
comercio y contabilidad comercial, que antes se hallaba al
final del código.
Dicho código de obligaciones revisado entra en vigor, el
1 de Julio de 1937.128
c) Ambito de la unificación Suiza:
De acuerdo a la estructura del Código de obligaciones
Suizo, revisado y vigente desde 1937 hasta la actualidad,
tenemos que el mismo está dividido en 5 partes :
La primera parte se refiere a las disposiciones generales
de las obligaciones; regulando la formación, efecto, extinción,
modalidades y cesión de las mismas.
128
Esta parte de nuestro trabajo, referida al proceso de
elaboración del Código de obligaciones Suizo, y sus posteriores
modificaciones, se ha redactado, teniendo como principales
fuentes : la introducción histórica al " CODE CIVIL SUISSE "
Librairie Payot, Lausanne, 1962, y LE PERA : 1974 p. 57 y
siguientes.
En la segunda parte se estudia, las diversas especies de
contratos; entre los cuales se encuentran los de venta y
cambio, la donación, el alquiler, el préstamo, el contrato de
trabajo, el contrato de empresa, el de edición, el mandato, la
comisión, el de transporte, el depósito, entre otras fuentes de
obligaciones.
En la tercera parte; se norma respecto de las sociedades
comerciales y de la sociedad cooperativa, incluyéndose a la
sociedad en comandita, la sociedad anónima, la de
responsabilidad limitada, entre otras.
En la cuarta parte; se ubican : el registro, las razones
(o firmas) y la contabilidad comercial.
En la quinta y última parte, se legisla sobre los títulos
valores ( papiers-valeurs ) ya sean nominativos, al portador o
a la orden.
Según la estructura antes reseñada, observamos en el
Código de obligaciones Suizo que la unificación producida
consiste básicamente en dar un tratamiento común a las
obligaciones y contratos, no se busca realizar una fusión del
Derecho privado en general (Derecho civil, Derecho comercial),
porque en su parte cuarta aún se distingue con claridad la
materia mercantil y dichas normas sólo tienen una lógica
aplicación para los comerciantes, quienes son los únicos en
tener libros de contabilidad y registro comercial.
LE PERA, señala que lo que tradicionalmente se conoce como
Derecho comercial, se ve reducido al modernizado " estatuto del
comerciante" constituido por la parte cuarta. De este modo, no
"desaparece" el Derecho comercial sino más bien su materia

resulta claramente reconocible.
En tal sentido el logro unificatorio Suizo reside para LE
PERA en que " no existe jurisdicción mercantil, ni hay figuras
duplicadas, ni disposiciones especiales por la eventual
"naturaleza" del acto o calidad de los sujetos intervinientes
y, por otra parte, el régimen de las sociedades y de los
títulos valores fue incorporado sistemáticamente al Derecho
común, el contenido tradicional del Derecho comercial queda
reducido al modernizado "estatuto del comerciante", que regula
la parte cuarta y cuyo nombre es la conjunción de los nombres
de los tres títulos que la componen, lo que manifiesta sin duda
la dificultad del legislador para situar unitaria y
sistemáticamente esta materia".129
La materia mercantil centra su especialidad en la noción
de empresa mercantil y no en la de actos de comercio.
Así, los Suizos definen a la EMPRESA como " toda actividad
económica independiente ejercida con el propósito de obtener
una renta regular o normal."130
Es en base de dicha noción que se delimita la disciplina
mercantil y se establece con claridad que normas aplicar para
cada caso concreto.
La parte cuarta del Código de obligaciones referida al
registro, firma y contabilidad comercial en su artículo 934
establece " que todo el que ejerce un comercio, una industria u
otra empresa bajo forma comercial está obligada a hacer
129
LE PERA : 1974 p.58
130
La definición de empresa es del artículo 52 de la
ordenanza suiza sobre el registro de comercio de 1937,
mencionada por SATANOWSKY : 1957 p. 211 y LE PERA : 1974 p. 59.
inscribir su firma en el registro de comercio del lugar en que
se encuentre la sede principal de la empresa".131
En consecuencia, las normas de la parte cuarta sólo son de
aplicación a los comerciantes que desempeñen actividad
empresarial.
SATANOWSKY alaba este sistema, indicando que los Suizos

132
poseen un " Derecho comercial propio de los comerciantes " y
que dicho sistema se viene aplicando sin ningún inconveniente;
subrayando que : " la unificación del Derecho de las
obligaciones y de los contratos no ha presentado en Suiza
dificultad alguna en los setenta años de su aplicación. La
determinación de la materia -civil o comercial- no suscita allí
discusión alguna. No interesa si un acto jurídico es civil o
comercial, desde que se aplica la misma ley. Lo único que se
contempla es el concepto del comerciante, a los efectos de
ciertos Derechos y obligaciones que establecen los artículos
934 y siguientes del código de obligaciones y la ordenanza
sobre el registro de comercio de Junio 7 de 1937."133
El mismo SATANOWSKY cita a WIELAND apoyando sus
observaciones :" Más feliz fue el propósito de la ley suiza de
simplificar la delimitación del Derecho comercial frente al
código de comercio francés y al alemán y eliminar la
consecuencia inevitable -de mantener los negocios mercantiles
objetivos- que la cuestión sobre existencia de materia
mercantil se convirtiera en una fuente de pleitos desagradables
131
LE PERA : 1974 p. 58
132
SATANOWSKY : 1957 p. 210.
133
SATANOWSKY : 1957 p.212
y de discusiones sobre competencia. De ese propósito surgieron
dos ideas fundamentales que resultaron elementos valiosos para
la formación ulterior del Derecho comercial, que se
incorporaron en el código de comercio alemán de 1897 : el
regreso al punto de vista puramente subjetivo y la extensión
del Derecho comercial al ámbito de la totalidad de las grandes
explotaciones industriales. Como toda industria mercantil debe
inscribirse en el registro comercial y la obligación de
inscribirse es decidida en última instancia por el consejo
confederado como autoridad superior de vigilancia en materia
del registro mercantil; los litigios sobre la calidad de
comerciante, se solucionan durante el procedimiento mediante
una reclamación, que conduce más rápidamente a la finalidad, es
menos onerosa y afecta solamente a los participantes directos;
los procesos ante los tribunales son rarísimos."134
En el Derecho Suizo el término comercio ha sido tomado en
el sentido más amplio, desde que comprende cualquier actividad
humana en la producción, circulación y distribución de bienes,
en forma constante, con un fin de lucro, constitutivo de la
actividad principal o profesional de su autor. De ahí el
comerciante que revende a los consumidores los productos
adquiridos por él; el artesano que con su propio trabajo manual
transforma las materias primas que adquiere; el industrial, el
fabricante, el empresario, que hacen efectuar esa
transformación por sus obreros y empleados; el banquero que
financia esas diversas operaciones; todos ellos son
134
135
comerciantes en el sentido de la ley Suiza."
WIELAND señala cuales son las materias donde no interesa
separar o distinguir entre comerciantes y no comerciantes : "
hay algunos contratos por los cuales toda diferencia
comerciantes y no comerciantes está suprimida, por ejemplo la
venta, el transporte, la comisión, la asignación. También los
efectos del comercio y el Derecho cambiario y relativo al
cheque entran en esta categoría".136
d) críticas :
Las críticas a la unificación Suiza, al decir de VALLE
TEJADA son uniformes en cuanto a: " la naturaleza del contenido
del Código de las obligaciones. Se sostiene y acepta que existe
allí una unificación más formal que real, pues es posible
destacar las disposiciones civiles de las mercantiles; incluso
los defensores de la unificación reconocen esta situación".137

138
En el mismo sentido BROSETA PONT citado por ALZATE RONGA
indica enfáticamente que " en conclusión, puede afirmarse que
en el Derecho privado Suizo subsiste un Derecho mercantil
especial frente al civil y en consecuencia, la unificación
realizada es formal y no substancial. Es por ello cierta la
afirmación de HAMEL cuando al analizar este sistema, concluye
que existe una profunda diferencia entre Derecho unificado y el
código unico.
135
SATANOWSKY : op. cit. p. 211, 212.
136
WIELAND, Karl. "Anuario di diritto comparato" citado por
VALLE TEJADA : 1987 p.128.
137
138
citado por ALZATE RONGA : 1981 p. 101.
Aquél presupone la verdadera fusión entre Derecho
mercantil y Derecho civil (unificación substancial) mientras
que éste implica una simple unificacion o fusión formal, que no
determina la desaparición del Derecho mercantil como Derecho
especial."
Hemos transcrito, textualmente dicha crítica ya que nos
permitirá discernir hasta que punto es cierta y sus
implicancias.
La unificacion Suiza, plantea regular la materia civil y
la mercantil en un sólo código : el Código de obligaciones.
Resulta claro, desde que se distingue un sector normativo de
aplicación exclusiva a los comerciantes, que existe una materia
mercantil autónoma, especial, la cual no es de común regulación
porque no es adoptada por la generalidad de sujetos.
En ese sentido, el Código de obligaciones Suizo, no funde
el Derecho privado en una sola materia y por ello la
unificación (del Derecho privado) es sólo parcial o formal ya
que se observa una materia mercantil separada de la civil
(aunque estén ambas en un mismo cuerpo de leyes). Están
separadas ya que son de aplicación a distintos sectores de la
sociedad.
En tal sentido, estamos de acuerdo con la doctrina, cuando
ésta critica como lo hacen BROSETA PONT y VALLE TEJADA, que la
unificación Suiza es solo formal, agrupando en un sólo código
materias que sustancialmente se distinguen.
Pero, entendemos que dicha unificación formal o parcial,
es la del Derecho privado en general (Derecho civil + Derecho
mercantil).
Por otro lado, consideremos que la unificación respecto
del campo obligacional, está plenamente establecida; tanto en
las disposiciones generales de las obligaciones como en los
contratos de venta, transporte, edición, ubicados en la parte
segunda del código de obligaciones helvético.139
El mérito del Código de obligaciones Suizo, reside en
clarificar la separación de la materia civil y mercantil,
asignando a la disciplina mercantil un contenido subjetivo.
139
GARRIGUES 1978 p. 132, argumenta en el mismo sentido y
además sostiene la existencia de un " fondo inalienable del
derecho mercantil ", el cual se constituye " por las sociedades
comerciales y cooperativas, el registro de comercio, las
razones comerciales y la contabilidad. Todo esto bajo el rótulo
general de " código de las obligaciones "; e incluso, dentro de
los contratos, que ya son contratos únicos (ni civiles, ni
mercantiles), encontramos normas especiales cuando se trata de
una venta mercantil, cuando se trata de una comisión mercantil
(para la que se invocan los usos de comercio).
Y con acierto, evidentemente, porque no cabe duda que hay
normas en la compraventa (aunque se trate de una compraventa
unificada) que no tiene sentido más que cuando se trata de
comerciantes; por ejemplo el cálculo abstracto del daño (cuando
no se ha entregado la mercancía en el momento oportuno); la
venta forzosa o venta de reemplazo. Todas estas instituciones
son estrictamente mercantiles y deben ser incorporadas, aún
dentro de un tratamiento unitario de la compraventa."
B.3) CODIGO CIVIL ITALIANO DE 1942 :
La unificación realizada en el código civil italiano, es
considerada como la unificación del Derecho Privado (entiéndase
del Derecho civil y el comercial en su conjunto) más integral
que existe hasta el momento, colocando a la empresa como el
fundamentos de dicha unificación y además como el centro del
nuevo sistema jurídico instaurado. Así, es señalado por MORALES

140
y VALLE TEJADA. .
Para SATANOWSKY la concepción unificadora italiana aparece
inicialmente propiciada por VIVANTE en su ya recordada
conferencia inaugural del curso universitario de 1893. Años
después el régimen fascista vuelve a la unificación en el
código de 1942 y su fundamento aparenta reposar sobre el
concepto económico de la empresa y lo vemos exteriorizado
dentro de la ideología fascista de la carta del lavoro. "La
unificación como ley destructora de la autonomía del Derecho
mercantil", se invocó contra la concepción de VIVANTE. Pero la
unificación realizada en 1942 no afecta -según el mismo autor-
la autonomía de ese Derecho. El Derecho mercantil dice MOSSA,
sale de la codificación renovado en sus ideales, dotado de
energía, indomable y animado por la finalidad del bien común y

141
de la justicia para las empresas y el trabajo.
LE PERA comentando la gestación del código civil de 1942,
afirma que éste : " rompe con la tradición que vinculaba la
legislación y doctrina (...) con los antecedentes franceses, y
140
MORALES : 1990 p. 79 y VALLE TEJADA : 1987 p. 130
141
realiza la unificación por cauces modernos ya insinuados por la
142
unificación suiza."
Sin embargo, la fórmula aplicada en Italia, no es de
universal aplicación; ella refleja las necesidades económicas
de la sociedad italiana. Y no debemos seguirla al pie de la
letra.
GARRIGUES encuentra el código bajo estudio tres clases
distintas de normas, las cuales determinan tres disciplinas
jurídicas :
a) un Derecho civil puro (personas,libro I; familia,libro
II; sucesiones y propiedad libro III).
b) Un Derecho unitario de las obligaciones en general,
(Libro IV) de los contratos en general, de los contratos en
particular y de los títulos de crédito y;
c) Un Derecho Mercantil puro, ubicado en el libro del
trabajo (Libro V), en el cual se trata de las sociedades
mercantiles y de la hacienda mercantil, es decir de la empresa,
del patrimonio de la empresa y de los signos distintivos.
En el libro de las obligaciones en general, se reproducen
las normas generales sobre obligaciones mercantiles (otro caso
de transfusión, o de incorporación, o la exportación invisible
de las normas mercantiles a los códigos civiles) y figuras
contractuales; recogidas, no en el código civil anterior, sino
precisamente en el proyecto de código de comercio italiano de

143
1940.
Debemos señalar que lo relevante para nuestro trabajo, es
142
LE PERA : 1974 p. 59, 60
143
la unificación hecha de las obligaciones civiles y mercantiles,
la cual forma parte de la unificación del Derecho privado.
Estudiar la preponderancia de la empresa, como eje del
Derecho Privado (refiriéndose sobre aspectos tradicionalmente
considerados, civiles, mercantiles y laborales) escapa a
nuestras hipótesis de trabajo.
En tal sentido, intentaremos comprender cúales han sido
los efectos y el contenido de la unificación, en materia de
obligaciones civiles y mercantiles.
Para LE PERA los efectos de la unificación se encuentran
en que : " este código (como el anterior suizo) implica la
liquidación del "Derecho comercial", entendido en sentido
tradicional (posfeudal). Claro está, sin embargo, que no
excluye la subsistencia y desenvolvimiento de un sector de la
ciencia del Derecho (como quiera que se dé en llamarlo) que
comprenda el estudio unitario ("autonomía científica") de las
normas que regulan la creciente diversidad y complejidad de las

144
relaciones económicas en las sociedades modernas."
Sobre el contenido de la unificación el mismo autor lo
determina de la siguiente manera:
" - legisla de manera no duplicada sobre obligaciones y
contratos, remite el régimen de los títulos de créditos al
libro sobre obligaciones y el de las sociedades al libro V,
- llamado "del trabajo" en el que se incluye también lo
que resta del antiguo "estatuto del comerciante".145
Estima SCAEVOLA, que la doctrina y la práctica habían
144
LE PERA : 1974 p. 60
145
LE PERA : 1974 p. 60
reconocido la virtud expansiva de algunas normas colocadas en
el código de comercio que habian sido también aplicadas en
materia civil. Incluso referidas al mandato, mencionándolas :
"De tales resultados se ha sacado el máximo provecho, como
aparece en las disposiciones concernientes al término esencial
(art. 1,457), a las obligaciones pecuniarias (arts. 1,278 y
1,279) y en algunos aspectos de la formación del contrato

146
(arts. 1,326 a 1,329, 1333 y 1,334) y al mandato."
Pero las normas antes citadas, no son las únicas que
ilustran la expansión del Derecho mercantil y la llamada
"comercialización del Derecho civil"; la influencia de lo
mercantil en el código civil italiano de 1942 es extensa,
SCAEVOLA las reúne, y nosotros nos permitimos citarlo y dar
de ese modo una perspectiva puntual sobre la unificación de
obligaciones italiana.
Así, SCAEVOLA indica :
" La deuda de los intereses (artículo 1282,1) surge con la
liquidación y exigibilidad de la prestación principal, como era
en virtud del artículo 41 del código de comercio; las reglas
del anatocismo son unificadas sobre la base de la sola reserva
de los usos (art. 1283); el interes legal es elevado al 5 %, de
conformidad al ya vigente en el régimen mercantil (art.1284,1);
en el caso de obligaciones alternativas en que la elección de
la prestación es deferida al tercero, el contrato no llega a
ser nulo sólo porque no haga la elección (art. 1287, último
apartado y 1349, primer apartado), con lo que se generaliza el
principio del art.60, último apartado, del Código de comercio,
146
SCAEVOLA QUINTUS : 1957 p. 25
el cual asegura la estabilidad del contrato mediante una amplia
intervención judicial: el principio es aplicado también a
propósito de la determinación del precio de la venta (art.1473,
apartado 1 y 1474 último apartado). En las obligaciones con
pluralidad de deudores se presume la solidaridad, por extensión
del art.40 del código de comercio (art. 1294); la validez del
contrato consigo mismo es admitida sobre la base de la
directiva señalada en el artículo 386 del código de comercio
(arts. 1,395 y 1,735); la oponibilidad de los terceros a las
modificaciones y de la extinción de la procura es regulada
según los criterios del artículo 370 del código de comercio
(art. 1,396); la caducidad del término esencial no priva a la
parte interesada de la facultad de pedir la ejecución del
contrato, para la que es concedido un breve término. con el fin
de impedir situaciones inciertas y maniobras especulativas
(art. 1,457) generalizándose para todos los contratos la norma
dictada para la venta en el artículo 60, apartado 1 del Código
de Comercio."147
147
SCAEVOLA QUINTUS : 1957 p. 26, 27.
I.7 PROCESO UNIFICATORIO EN EL CODIGO CIVIL DE 1984 :
A) CONSIDERACIONES PREVIAS :
El proceso unificatorio de obligaciones civiles y
mercantiles, se dió inicialmente en los países directamente
afectados por la revolución industrial.
En tales países (Inglaterra, Estados Unidos, Italia,
Suiza) las condiciones económicas, la producción masiva de
bienes y servicios, la participación masiva de las personas
dentro del circuito económico, la extensa aplicación de los
instrumentos o instituciones mercantiles, dieron cabida a la
llamada "comercialización" del Derecho civil y a percatarse de
la unidad de la vida económica, la cual obliga a un tratamiento
común al respecto.
Las influencias de la revolución industrial y el
maquinismo, llegaron a nuestro continente con posterioridad, y
hasta hoy esta parte del mundo se mantiene a la zaga en cuanto
a desarrollo económico y tecnológico.
En tal sentido, las relaciones económicas, el tráfico
mercantil, tanto en sus aspectos cualitativos como
cuantitativos poseen algunas características distintas y otras
comunes respecto de los países en los cuales se han unificado
las obligaciones y el nuestro.
Así por ejemplo, el monto de los capitales que cada día se
ponen en juego dentro de los mercados de los países
anglosajones y europeos, es increíblemente mayor al que se
presenta en nuestra economía.
Por otro lado, en dichas latitudes las grandes empresas,

no sólo locales sino ya con características multinacionales,
desempeñan un papel de primer orden en sus sociedades, su
influencia es innegable.
En el caso peruano, no poseemos un gran número de
empresas, ni éstas salvo contadas excepciones, movilizan un
copioso capital.
Sin embargo, estimamos suficientes los elementos para
llevar adelante la unificación.
Tales elementos estarían conformados por la masiva
participación de los individuos en el proceso económico no
olvidemos el denominado sector "informal" asimismo la noción
objetiva del acto de comercio la cual reveló su insuficiencia
para distinguir la sustantividad mercantil, la generalización
del Derecho mercantil, el impulso dado por la empresa y
sobretodo la necesidad (que no es exclusiva de los países más
desarrollados) de una legislación eficiente que otorgue
seguridad jurídica a los ciudadanos.
Todos esos elementos ya desarrollados anteriormente, nos
llevan a postular la factibilidad del proceso unificatorio en
nuestro país y enmarcar dentro del mismo la unificación del
contrato de mandato y de comisión.
Asimismo, la unificación de obligaciones al ser un
proceso, por su propia naturaleza es gradual, se materializa
según la realidad económico-social es acogida por la
normatividad. No puede ser impuesta por la legislación.
Por tal motivo, aplicar a nuestra realidad soluciones
construídas para las necesidades de países altamente
industrializados como Inglaterra, Estados Unidos, Italia y

Suiza carecen de fundamento.
La unificación que se lleva a cabo en nuestro país, deberá
establecerse en función a nuestros requerimientos de una
legislación eficiente.
El proceso unificador de las normas civiles y mercantiles,
se ha manifestado en nuestro código civil de múltiples formas.
No solamente lo apreciamos, en los artículos 2112 y 1353. Como
lo indica TORRES Y TORRES LARA : " En las reglas del código
civil no sólo se incorporan normas típicamente mercantiles sino
que en algunos casos sustituyen a las reglas típicas del
Derecho Civil, con lo cual se comprueba no sólo el traslado de
instituciones y reglas sino la sustitución de un Derecho más

148
fuerte ante uno más débil en materia económica".
Entendemos la reflexión hecha por TORRES Y TORRES LARA en
el sentido de que el Derecho civil, adecuándose a la realidad
acoge prácticas típicas de la disciplina mercantil
generalizadas, las cuales dejan por tanto de ser especiales y
se convierten en normas de aplicación a toda la sociedad.
Pero discrepamos cuando se refiere a la sustitución de un
Derecho más "fuerte" sobre otro más "débil"; la unificación de
obligaciones no supone un avasallamiento de la disciplina civil
respecto de la mercantil. Aquello unificado, es justamente
porque pierde su especialidad mercantil convirtiéndose en
Derecho común.
148
B) INCORPORACION DE NUEVOS CONTRATOS :
La incorporación de nuevos contratos, constituye una
expresión de la influencia de los lineamientos mercantiles en
el Código Civil de 1984.
Los contratos con características comerciales,
incorporados por el código civil son : el suministro y el
hospedaje.
B.1) CONTRATO DE SUMINISTRO :
El suministro llamado también contrato de provisión o
abastecimiento está definido en el artículo 1604 el cual
citamos :
" Por el suministro, el suministrante se obliga a ejecutar
en favor de otra persona prestaciones periódicas o continuadas
de bienes."
Para TORRES VASQUEZ el contrato de suministro está
estrechamente vinculado con la vida empresarial moderna; así
expresa que : " El suministro es el producto de las exigencias
de la vida moderna cuyo tráfico intenso requiere de un contrato
de cambio, el cual no termine su función en un sólo acto sino
que tenga una eficacia duradera en el tiempo para poder servir
a las necesidades también duraderas del público consumidor, al
extremo de que no se puede concebir la existencia económica de

149
una gran empresa sin el contrato de suministro".
TORRES Y TORRES LARA al referirse a la prestación
periódica o continuada de bienes del contrato de suministro,
llega a la conclusión de que estamos ante un contrato
típicamente mercantil; ya que estaríamos ante una prestación
149
TORRES VASQUEZ : 1988 p. 25
normalmente de carácter empresarial, pues salvo casos de
excepción sólo mediante una organización económica puede darse

150
tal prestación.
Otra muestra de lo mercantil en este contrato está en el
artículo 1606 cuando señala que si no se ha " fijado el volumen
del suministro o su periodicidad, se entiende que se ha pactado
teniendo en cuenta las necesidades del suministrado
determinadas al momento de la celebración del contrato". Sin
duda, la perspectiva del articulado está en la vía de ver al
suministrante como una empresa.151
B.2) CONTRATO DE HOSPEDAJE:
El contrato de hospedaje está definido en el artículo 1713
de nuestro código civil : " Por el hospedaje, el hospedante se
obliga a prestar al huésped albergue y, adicionalmente
alimentación y otros servicios que contemplan la ley y los
usos, a cambio de una retribución. Esta podrá ser fijada en
forma de tarifa por la autoridad competente si se trata de
hoteles, posadas u otros establecimientos similares."
El hospedaje típicamente civil era sin ánimo de lucro, en
el que el dueño recibía al peregrino más como una obligación
moral que como una forma de lucrar, y el peregrino aceptaba el
hopedaje ofrecido.
Actualmente este contrato puede celebrarse sin ánimo de
lucro, o con él; pero observamos que las normas ubicadas en el
código civil, también la contemplan como actividad de empresa,
es decir, una actividad típicamente mercantil y no civil.
150
151
En el articulado se alude expresamente a los
"establecimiento destinados a hospedaje" (artículo 1716) y a

152
las "claúsulas generales de contratación" (artículo 1714).
Una prueba de que las normas del hospedaje, extienden su
influencia a lo típicamente considerado mercantil está dado por
el artículo 1727 el cual al delimitar el ámbito de aplicación
de las normas de hospedaje, menciona expresamente a los
establecimientos comerciales; el cual citamos a continuación :
" Las disposiciones de los artículos 1713 a 1725
comprenden a los hospitales, clínicas y casas de salud o
reposo, establecimientos comerciales o de espectáculos
públicos, balnearios, restaurantes, clubes, naves, aeronaves,
coches-cama y similares, en lo que sean aplicables."
152
Artículo 1714 del código civil :
"El hospedaje se sujeta además a las normas reglamentarias
y a las claúsulas generales de contratacion aprobadas por la
autoridad competente."
Articulo 1716 del código civil :
"Los establecimientos destinados a hospedaje exhibirán en
lugar visible las tarifas y cláúsulas generales de contratación
que rigen este contrato."
C) UNIFICACION DE LAS NORMAS GENERALES DE CONTRATOS : ARTICULO
1353.
Artículo 1353 : " Todos los contratos de Derecho privado,
inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas
generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten
incompatibles con las reglas particulares de cada contrato."
La pregunta principal que surge luego de la lectura del
artículo es : ¿ Deroga totalmente la parte general de contratos
mercantiles ?.
Para VALLE TEJADA; la respuesta es afirmativa así : " La
trascendencia de esta norma consiste en que deroga, por
incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la
materia de ésta es integramente regulada por aquella (Art. I
del título preliminar del Código civil) deroga repetimos
aquellas normas contenidas en la sección cuarta : "
Disposiciones Generales sobre los contratos de Comercio "
(artículos 50 al 63) del código de comercio evitando con ello
la dualidad legislativa sobre una misma materia salvo en cuanto
resulten incompatibles con las reglas particulares de cada
contrato. Obsérvese que las normas mercantiles cuya vigencia se
mantiene son únicamente las particulares pues las generales han

153
sido unificadas todas dentro del código civil."
MORALES ACOSTA, afirma su discrepancia de la opinión de
VALLE TEJADA; con tal propósito menciona que el código de
comercio no goza de una adecuada técnica legislativa; de modo
tal que legisla ciertas materias en títulos que no se refieren
a su naturaleza, es decir en títulos que no les son afines. Lo
153
cual se manifiesta en la sección " DISPOSICIONES GENERALES DE
LOS CONTRATOS DE COMERCIO ".
El problema se presentaría con los artículos 62 y 63 del
código de comercio; (154) los cuales no son materia propia de las
disposiciones generales de contratos ya que no se refieren a lo
que es el contrato en sentido estricto sino al plazo y a la
mora. Por ello, MORALES ACOSTA afirma : " En un sentido técnico
el artículo 62 es una norma que se refiere a las modalidades
del acto jurídico y el artículo 63 es una norma que se refiere
a la mora en las obligaciones; materias ajenas a una parte
general de los contratos que regula sobre lo que es el contrato
como fuente de las obligaciones, los alcances de sus normas, el
consentimiento (oferta y aceptación), modalidades de la

155
contratación, saneamiento y otras instituciones propias".
En consecuencia, la derogación establecida respecto de las
disposiciones generales de los contratos mercantiles; no afecta
los artículos 62 y 63 del código de comercio. Según MORALES
ACOSTA " todavía late algo de vida (...) pero no son justamente
154
" Las obligaciones que no tuvieran términos prefijados por
las partes o por las disposiciones de este código, serán
exigibles a los diez días despues de contraídas, si sólo
produjeren acción ordinaria, y al día inmediato si llevaren
aparejada ejecucion. "
" Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las
obligaciones mercantiles, comenzarán :
1) En los contratos que tuvieren día señalado para su
cumplimiento, por voluntad de las partes o por la ley, al día
siguiente de su vencimiento.
2) En los que no lo tengan, desde el día en que el
acreedor citare judicialmente al deudor o le intimare la
protesta de daños y perjuicios hecha contra el ante un Juez o
Notario Público."
155
MORALES ACOSTA : 1990 p.238
156
reglas generales de contratos, sino de otras materias ".
El doctor DE LA PUENTE piensa que lo ocurrido con el
artículo 1353 es una derogación tácita (en aplicación de la
última parte del art. I del Código civil) de la materia de las
disposiciones generales sobre contratos mercantiles : " que ha
sido íntegramente regulada por las disposiciones generales de
los contratos civiles, que son aplicables a todos los contratos
de Derecho privado, de tal manera que todos estos contratos
tienen ahora las mismas disposiciones generales ".157
Al referirse a la materia de las disposiciones generales,
no debe entenderse sólo el articulado sino también el contenido
del mismo.
Consideramos que lo afirmado por el doctor DE LA PUENTE y
MORALES ACOSTA es correcto.
En la derogación tácita, a diferencia de la derogación
expresa no se mencionan específica y detalladamente las normas
anteriores que son derogadas por la nueva. Esto puede traer
serios problemas de interpretación, como lo señala RUBIO
CORREA; " en especial cuando se trata de una modificación
sistemática e integral del tratamiento legislativo de un
tema"(158) tal como la realiza el artículo 1353. Es por ello
indispensable precisar las normas que han sido tácitamente
derogadas, no sólo guiándonos por la ubicación sistemática de
la misma (que puede no ser correcta) sino también de acuerdo a
su contenido.
156
MORALES ACOSTA ; 1990 p. 239
157
DE LA PUENTE 1990 : p. 176
158
Pero, ¿ Qué importancia podemos asignar a la unificación
de las normas contractuales generales del Derecho privado ?.
Su importancia es de primer orden.
Porque, actualiza la normativa contractual con los avances
doctrinarios; tal como acertadamente indica el doctor DE LA
PUENTE " Piénsese que no sólo respecto de los principios
generales y de la formación y objeto del contrato se ha
producido la unificación, sino también que ahora es posible que
hayan contratos preparatorios de contratos comerciales y
especiales, que se apliquen a éstos las reglas de los contratos
con prestaciones recíprocas, que pueda celebrarse la cesión de
posición contractual en todos los contratos, que la excesiva
onerosidad de la prestación o la lesión determinen la
resolución o rescisión de los mismos, en fin, que todos los
avances de la técnica jurídica recogidos en la sección primera
del Libro VII del Código Civil se plasmen en el campo de la

159
contratación privada".
Nuestro código de comercio no es precisamente un ejemplo
de normativa actualizada, desde 1902 hasta la fecha las
relaciones económicas en general han sufrido transformaciones.

160
La unificación señalada por el Código Civil, la pone al día.
159
DE LA PUENTE : 1990 p. 178
160
Debemos recordar, tal como lo hace MORALES : 1990 p. 203
que la estructura de nuestro código de comercio de 1902, no
corresponde a una historia propia del comercio peruano. Es un
código modelado sobre otros más antiguos, que finalmente
descansan en el código de comercio Francés de 1807. " Sus
normas retratan el fenomeno del comercio antes de la revolución
industrial".
Esta reflexión es de particular importancia, en tanto las
transformaciones ocasionadas por la revolución industrial,
masificación de la contratación, unidad de la vida económica,
GIRON TENA, critica a la parte general de las obligaciones
del Código de Comercio Español; justamente por no adecuarse a
los acontecimientos de hoy refiriéndose únicamente al comercio;
"Al código justamente, faltan las formas o figuras típicas
expresivas de esas especializaciones [del progreso económico];
especialización en las figuras contractuales y dentro de las
figuras contractuales en sus adaptaciones a las nuevas
carácteristicas de la organización de la actividad económica
empresarial. Y por la misma razón, no expresa el código las
formas e instituciones jurídicas al servicio de la
articulación, todavía no consumada en su tiempo del sistema
financiero, es decir el juego de dinero, moneda y crédito,
articulado éste en Títulos-Valores que permiten al moverse en

161
sentido contrario, las corrientes de mercancías y servicios".
inoperancia de la noción del acto objetivo de comercio para

deslindar la materia civil de la mercantil y en concreto
separar los contratos civiles y mercantiles, generalizando el
derecho mercantil, a través de la llamada "comercialización"
del derecho civil; impulsaron al proceso unificador. Estos
aspectos, no estaban de ningun modo contemplados en las normas
de nuestro vetusto código de comercio aún vigente en parte.
Plantear la unificación en aquellas materias generalizadas o
comunes, es actualizar nuestra legislación, no sólo a las
modernas nociones o doctrinas, sino lo que es más importante a
los acontecimientos ocurridos y sus consecuencias.
161
GIRON TENA : 1986 p. 149
D) UNIFICACION DE CONTRATOS CIVILES Y MERCANTILES : ARTICULO
2112.
Artículo 2112 :
" Los contratos de compraventa, permuta, mutuo, depósito y
fianza de naturaleza mercantil, se rigen por las disposiciones
del presente código. Quedan derogados los artículos 297 a 314,
320 a 341 y 430 a 433 del código de comercio."
CARDENAS QUIROZ justificando la unificación de los
contratos de compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza;
describe los inconvenientes de la doble legislación contractual
" su línea de separación era en algunos caso sutil y en
otras borrosa y el doble trato legislativo no servía sino para
generar dudas y problemas de hermeneútica. La experiencia
profesional y docente nos dice, por lo demás, que existen
infinidad de contratos mixtos, en los cuales la obligación es
mercantil por parte de quien realiza el acto de comercio, y
civil, para la contraparte, sin que pueda ser válido imponer a
ambos contratantes el carácter que el acto tiene sólo para uno
de ellos. La consecuencia es inevitable: se presenta un doble
régimen legal y cunde el desconcierto, la disparidad de
opiniones y en muchos casos, surge el litigio.
Creemos, en resumen, que la unificación de la contratación
civil con la mercantil es inevitable y plantea un reto para los
juristas de hoy y del futuro, pues exigirá la remodelación de

162
una parte de significativa de la legislación vigente".
Conviene saber que obstáculos se superaron, para lograr la
162
CARDENAS QUIROZ : 1987 p. 51, 52.
unificación establecida por el artículo 2112 :
En el caso de la compraventa nuestro código de comercio
estipulaba que era comercial cuando recaía en cosas muebles
para revenderlas, con ánimo de lucrar en la reventa.
El préstamo era comercial, si alguno de los contratantes
fuera comerciante o si las cosas prestadas se destinaren a

163
actos de comercio.
El contrato de depósito era mercantil, si el depositario
al menos fuera comerciante, si las cosas depositadas fueran
objetos de comercio y si el depósito constituía por sí una
operación comercial.164
El afianzamiento era mercantil, cuando tenía por objeto
asegurar el cumplimiento de un contrato comercial.165
De lo antes expresado, observaremos que las dos
diferencias, aún vigentes, entre el mandato civil y el
mercantil son :
- Que el objeto de la comisión sea la obligación de
realizar actos jurídicos comerciales o mercantiles.
- Que una de las partes sea comerciante o agente mediador
de comercio.
Han sido totalmente dejadas de lado, por nuestro
legislador para los contratos unificados en virtud al artículo
2112.
Al unificar Mandato y Comisión, no se estarán eliminando
"nuevas" diferencias; sino aplicando el mismo espíritu
163
Artículos 305 a 314 del Código de comercio.
164
Artículos 297 a 304 del Código de comercio.
165
Artículos 430 al 433 del código de comercio.
unificador establecido por el artículo 2112 para los demás
contratos.
No encontramos razón para establecer un tratamiento
distinto al mandato respecto de los demás contratos unificados.
Por otra parte es útil considerar la relación existente
entre nuestros Códigos de Derecho privado (Civil de 1984 y de
Comercio de 1902) ya que observamos la existencia de problemas
graves de relación, entre dichos cuerpos legales, los cuales se
solucionan con la unificación contractual.
Nuestro código de comercio de 1902, tiene como precedente
el Código Civil Español de 1829, el cual a su vez estaba muy
influenciado por el Código de Comercio Francés de 1807 y
empezando a regir el 1 de Julio del mismo año. Sus normas
resultaban excepcionales o especiales con referencia al código
civil de 1852 el cual era anterior al mercantil por 48 años.
Hoy, la situación es a la inversa; las actuales normas del
código de comercio, que tendrían que contrastar frente a las
normas civiles (y ser lógicamente posteriores), han sido
redactadas 82 años antes. GIRON TENA realiza dicha crítica a la
normativa hispana.166
166
GIRON TENA : 1986 p. 159.
Este autor realiza parecida crítica con referencia al
Código de comercio español de 1885 y el Código Civil de 1889. "
Resulta así, que el Derecho que tendría que ser especial, por
contraste y referencia al Derecho común, ha sido redactado
antes que éste. Y además, gran parte de él en 1829 cuando
permanence el viejo temor de las incertidumbres y lentitudes
del Derecho común. De ahí que el Código de comercio se
preocupara de la precisión de conceptos propios del derecho
común por esa inexistencia de Código Civil. Pero promulgado
aquél no se concuerda. Asi, resulta que puede decirse, con
riesgo de poco error, que en los tratamientos paralelos, de
obligaciones principalmente, producidos con independencia, las
especialidades no son deliberadas y las coincidencias tampoco.
Por ello, el Código Civil al ser más reciente, incorpora
(no sólo en la parte general de contratos sino en toda su
extensión) disposiciones tradicionalmente consideradas
mercantiles y de protección al tráfico, tales como la
adquisición a non domino (art.948), venta de bienes muebles en
tiendas o locales abiertos al público (art. 1542), buena fe
registral (art. 2014), compraventa sobre documentos (art.
1580,1581), claúsulas generales de contratación (art. 1392),
contratos por adhesión (art. 1390), oferta al público (art.
1388), subasta (art. 1389) etc. Sobre dichas normas que
expresan la influencia de lo mercantil, dos autores
nacionales : VALLE TEJADA y MORALES ACOSTA, se han esforzado en
identificarlas, elaborando una extensa relación de las mismas.167
En tales condiciones; ¿ qué excepcionalidad o especialidad
expresaban las normas de compraventa, permuta, mutuo, depósito,
fianza, ubicadas en el código de comercio ?. Nosotros
consideramos que ninguna.
El español GIRON TENA, refiriéndose a su Código de
Comercio de 1829 realiza una observación que bien podemos hacer
al nuestro de 1902; " El Código de 1829, (...) concreta en él
materias que luego, otra vez, aparecerán concretadas en el
Código Civil porque no eran de su competencia. Llena así
espacios en materias que no son de especialidad, a cambio de
olvidar las que constituyen verdaderas especialidades. Esto se
vé en la parte general de obligaciones y contratos, en los
Tratamos muchos temas con especialidades mercantiles forzando,

en realidad, los hechos históricos ".
167
MORALES ACOSTA : 1990 p. 206 A 269 y VALLE TEJADA : 1987
p. 223 a 231.
préstamos, depósitos y, en parte, también en la compraventa".
Tomando en cuenta, que nuestro Código de Comercio de 1902
es casi una copia del Español de 1829, la unificación realizada
por los artículos 1353 y 2112 de nuestro Código Civil, sólo
retoman materias que son de su competencia y evita el defecto
de mantener dos legislaciones referidas a los mismos
fenómenos.168
La unificación parcial de contratos civiles y mercantiles,
llevada a cabo por el artículo 2112, es una solución coherente,
que permite actualizar nuestra legislación. Lástima que no
incluya al mandato y a la comisión.
168
GIRON TENA : 1986 p. 149.
SECCION II : COMPARACION DEL MANDATO Y LA COMISION EN NUESTRA
LEGISLACION ACTUAL.
II.1 ESTADO DE LA CUESTION SOBRE EL CONTRATO DE MANDATO :
Hablar del contrato de mandato de manera genérica, no es
correcto; en tanto se trata de un concepto plurisignificativo,
variando su significado de acuerdo al sistema jurídico en que
se estudie y regule.
Se distinguen dos grandes grupos de ordenamientos
jurídicos que legislan el mandato de modo opuesto; los cuales
reseñaremos a continuación :
A) Legislaciones que confunden mandato con
representación :
Este grupo de legislaciones señala como elemento esencial
y característico del mandato a la facultad representativa.
Dicho carácter representativo del mandato, será el
elemento diferenciador del arrendamiento de servicios tal como

169
lo expresa STITCHKIN.
Son los tratadistas franceses los primeros defensores de
esta posición; la cual está plasmada en el artículo 1984 del
Código civil Galo el cual define el mandato, del modo siguiente
" El mandato o procuración es un acto por el cual una
persona da poder a otra para hacer algo por el mandante y en su
169
STITCHKIN : 1978 p. 33
nombre. El contrato no se perfecciona sino por la aceptación
del mandatario ".
También forman parte de este grupo de legislaciones,
aquellas fuertemente influenciadas por el Código Francés de
1804; tales como la Argentina artículo 1869 del Código civil,
citada por CASTRO SALINAS (170) y la Brasileña en su artículo
1288, la Uruguaya en su artículo 2051 y la Soviética en su

171
artículo 251 citadas por STITCHKIN.
Este último autor también menciona al código civil
Boliviano; pero no toma en cuenta que éste ha sido modificado
en 1975, estableciéndose en su artículo 804 una posición
distinta, separando tajantemente representación de mandato con
un concepto del mandato muy similar al nuestro, cuyo texto es
el siguiente :
Artículo 804 del Código Civil Boliviano :
" El mandato es el contrato por el cual una persona se
obliga a realizar uno o más actos jurídicos por cuenta del
mandante."
Aún cuando el Código civil francés admite un mandato sin
representación, tal situación : " les parece anómala; y no se
encuentran plenamente convencidos al respecto " tal como lo

172
expone CASTRO SALINAS.
170
CASTRO SALINAS : 1987 p. 411 y siguientes.
Artículo 1869 del código civil argentino :
"El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte
da a otra el poder, que esta acepta, para representarla, al
efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto
jurídico, o una serie de actos de esa naturaleza."
171
STITCHKIN : 1975 p. 33
172
CASTRO SALINAS : 1987 P.406
Por otra parte, STITCHKIN : 1978 p.34 menciona que en
Tales legislaciones no aceptan la distinción inicialmente
doctrinal, planteada a fines del siglo pasado por autores
alemanes como WINDSCHEID y LABAND; sobretodo éste último autor
que señalaba : " De donde se deduce que el mandato y el poder
no son el lado interno y externo de una misma relación
jurídica, sino dos relaciones jurídicas entre sí, que
únicamente coinciden de hecho en muchos casos.
Constituye por tanto, una necesidad jurídica hallar la
separación rigurosa de estos dos conceptos.
Se trata de dos negocios jurídicos completamente
distintos, basados en supuestos diferentes, y de contenidos y

173
efectos diversos. "
Sobre la distinción entre el contrato de mandato y el
poder de representación, posteriormente profundizaremos [ al
estudiar la representación como uno de los elementos del
mandato ] ; dejando sentado en esta parte de nuestro trabajo,
que la distinción entre ambas instituciones jurídicas o su
tratamiento en conjunto, como una identidad, es lo que provoca
la existencia de dos grupos de legislaciones sobre las mismas.
Para el sistema Argentino, aún conociendo la distinción
doctrinaria mencionada, BORDA manifiesta que hay una
exageración en la insistencia con que hoy se destaca la
derecho comercial francés existe la institución denominada "

prête nom " o comisión a nombre propio, en este supuesto el
mandatario " presta su nombre " para ejecutar el acto que el
mandante le ha encargado, allí no hay representación, y en
contra de lo que generalmente afirman los franceses; ellos lo
reconocen como un mandato.
173
citados por CASTRO SALINAS : 1987 p. 402 en base al texto
de HUPKA : 1930 " La representación voluntaria en los negocios
jurídicos ".
diferencia entre el mandato y la representación.
Para este autor; es necesario que haya representación del
mandante por el mandatario pero admite que puede haber mandato
sin representación (mandato oculto) de tal manera que : " el
mandato es casi siempre representativo y aún en los casos en
los que no lo es, la gestión que realiza el mandatario debe ser
de una índole tal que pueda ser objeto de representación."174
Para el sistema Español, el cual acepta la diferencia
entre mandato y representación, encontramos autores como
ALBALADEJO, quien plantea la hipótesis del mandato
sustancialmente representativo argumentando : ya que el
mandatario, al cumplir el encargo, obra siempre por cuenta del
mandante y ya que es esencia de la representación que el
representante obre por cuenta del representado ( y que además,
lo haga o nó en nombre de éste, sólo da lugar a que la
representación -que insisto, la hay en los dos casos -sea
directa o indirecta ), es claro que el mandato es siempre
representativo, pues siempre da lugar a representación (obrar

175
por cuenta de otro)."
Nuestro Código Civil de 1936, siguió la tendencia
establecida por su homólogo francés y no aceptó la autonomía e
independencia de ambas figuras; mandato y representación.
Así en su artículo 1627 definía al mandato : " Por el
mandato una persona encarga el desempeño de ciertos negocios, a
otra que los toma a su cargo. Este contrato se perfecciona por
la aceptación del mandatario."
174
BORDA : 1979 p. 709, 710.
175
ALBALADEJO : 1987 p. 257
Este código no regula la representación en forma separada,
sino consideraba a la misma como un elemento que integraba el
mandato, así el artículo 1640 expresaba ello con claridad al
decir que : " El mandatario está obligado a expresar en todos
los contratos que celebre, que procede a nombre de su
mandante."
Con lo cual el mandato será siempre representativo.
De acuerdo a tal perspectiva, el contrato de mandato
adquiere determinadas características producto de su síntesis
con la representación, reseñadas por el doctor OLAECHEA en las
actas de sesiones de la comisión reformadora del código civil
de 1852 manifestando que : " Así considerado, el mandato es un
acto preparatorio que sólo autoriza a contratar en nombre de
otro. No tiene un fin principal. Sírve de preliminar a otros
actos y se traduce de un estado jurídico de carácter previo

176
establecido para utilidad del mandante".
Se convierte el mandato en lo que el doctor SOLF y MURO,
denominaba como un " contrato de representación ".177
Incurre así nuestro código en el error de confundir las
nociones de mandato y representación e incluso al decir de
CARDENAS QUIROZ concibió al mandato como fuente auténtica de la

178
representación.
B) Legislaciones que distinguen mandato de representación:
176
ACTAS DE SESIONES DE LA COMISION REFORMADORA : citado por
DE LA RIVA ROSSI : 1964 p.24.
177
ACTAS DE LA COMISION REFORMADORA : citado por DE LA RIVA
ROSSI : 1964 p.25.
178
CARDENAS QUIROZ : 1985 p. 485
Según MUÑOZ es en Alemania, donde se empieza a distinguir
179
entre mandato y poder de representación.
CASTRO SALINAS designa al código de comercio Alemán como
el primer cuerpo legal, en conceptuar ambas nociones como dos

180
relaciones jurídicas autónomas.
181
El Código Civil Alemán o BGB también lo haría.
A partir de allí, siguieron en dicha posición las
codificaciones civiles de Italia; que en su artículo 1703
define al mandato, distinguiéndolo de la representación, la
Mexicana; que lo hace en su artículo 2400, la Venezolana; que
lo hace en su artículo 1684, la Suiza; que lo hace en el
artículo 394, la Española; en su artículo 1709 y la Peruana; en
su artículo 1790 del Código Civil de 1984. (182)

179
MUÑOZ : 1960 p. 19
180
CASTRO SALINAS : 1987 p. 401
181
El BGB Alemán ó " BURGERLICHES GESETBUCH " del 18 de
Agosto de 1896, entró en vigencia el 1 de Enero de 1900.
Su artículo 662 define al mandato, sin relacionarlo con el
actuar a nombre de otro o representación, del siguiente modo :
" Por la aceptación de un mandato, el mandatario se obliga
a gestionar gratuitamente para el mandante un negocio que éste
le ha confiado".
182
Artículo 2400 del código civil mexicano :
" El mandato es un contrato por el que el mandatario se
obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos juridicos,
que éste le encarga."
Artículo 394 del código Federal suizo de las
obligaciones :
" Le mandat est un contrat par lequel le mandataire
s'oblige, dans les termes de la convention, a gérer l'affaire
dont il est chargé ou a rendre les services qu'il a promis.
Une rémunération est due au mandataire si la convention ou
l'usage lui en assure une."
Artículo 1709 del código civil español :
Nuestra vigente legislación, separa sistemática y
sustancialmente las nociones del contrato de mandato y del
poder de representación.
Mientras que la primera es considerada un contrato
nominado, modalidad de la prestación de servicios (artículo
1756) la representación está regulada dentro del libro II del
acto jurídico.
En cuanto a sus diferencias sustanciales, nos remitimos a
la parte correspondiente en el presente trabajo; dejando
establecido, por ahora que nuestra actual ley civil pertenece a
este segundo grupo de legislaciones.
Dentro de dicho grupo de legislaciones, en las cuales el
mandato no es esencialmente representativo; se distingue entre
mandato y comisión.
A continuación estudiaremos ambas figuras, a fin de
demostrar la viabilidad de su regulación unificada.
" Por el contrato de mandato se obliga una persona a

prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o
encargo de otra."
Artículo 1703 del código civil italiano :
obliga a realizar uno o más actos jurídicos por cuenta de
otra."
Artículo 1790 del codigo civil peruano :
" Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o
más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante."
II.2 CONTRATO DE MANDATO Y DE COMISION :
A) ETIMOLOGIA DE DICHOS CONTRATOS :
A.1 ) ETIMOLOGIA DEL MANDATO :
El vocablo " MANDATO " proviene como la gran mayoría de
nociones jurídicas, del latín " Mandatum " la cual a su vez se
deriva de la palabra " MANUSDATIO " equivalente a " dar la mano
"; evidenciando la confianza existente entre las partes de
dicha relación.
A.2) ETIMOLOGIA DE LA COMISION :
La palabra "COMISION" deriva del latín " commisío" el cual
alude a la acción de cometer, incurrir en falta, culpa o yerro.
Pero tal no es el único significado del término "comisión"
sino más bien goza de múltiples acepciones nosotros las
describiremos, a fin de señalar a cual de ellas nos referiremos
a lo largo de nuestro trabajo.
Al respecto, el diccionario de la Real Academia Española,
circunscribe la palabra comisión al ámbito mercantil [comisión
mercantil] otorgándole dos significados :
1) Mandato conferido al comisionista sea o no dependiente
del que le apodera (concepto que no compartimos como se
observará más adelante).

183
2) Retribución de esta clase de mandato.
183
DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Madrid, 1984
Vigésima Edición. refiriéndose al vocablo "comisión " en
general, le asigna tres acepciones :
1) Acción de acometer.
2) Orden o facultad que una persona da por escrito a otra
Nosotros, estimamos conveniente distinguir entre estas dos
acepciones; ya que nos referiremos en principio a la comisión
mercantil, como el acuerdo de voluntades en contraposición al
mandato; estudiaremos su naturaleza jurídica, concepto y
elementos.
Pero, por otra parte al contrastar ambos contratos
afrontaremos el tema de la retribución de los mismos,
retribución que tiene el apelativo también de comisión en el
medio mercantil y por lo general consiste en un porcentaje, en
bienes o dinero de lo manejado por el comisionista al realizar
el encargo.
Habiendo hecha tal salvedad, analizaremos los antecedentes
del contrato de comisión y del mandato.
para que ejecute algún encargo o entienda en algún negocio.

3) Encargo que una persona da a otra para que haga alguna
cosa.
Como se observa, es en los dos últimos significados, donde
resalta, la característica de ser un contrato que coopera en la
realización de actos o negocios jurídicos ajenos.
B) ANTECEDENTES :
B.1) Antecedentes del contrato de Mandato :
De acuerdo a SANCHEZ URITE el origen más remoto del
mandato estaría en el código de Hammurabi, el cual desarrolla
tal institución desde los artículos 100 al 107 dicho código
data del año 1,750 A.C.; aproximadamente 10 siglos (= 1,000
años) antes de la fundación de Roma.
En el código de Hammurabi, se alude expresamente al
mandato mercantil o comisión de acuerdo a las tres traducciones
al respecto, ya que son los comerciantes sus primigenios
usuarios con la finalidad de encargar a otros colegas, la

184
compra o venta de mercancías en lugares remotos.
184
SANCHEZ URITE : 1986 p. 247 y ss. las tres traducciones
en las cuales dicho autor basa sus observaciones son las
siguientes :
BONILLA Y SAN MARTIN : Código de Hammurabi, Madrid, 1909.
CASTRO DASSEN Y GONZALEZ SANCHEZ : Código de Hammurabi,
Buenos Aires 1982.
LARA PEINADO : Código de Hammurabi, Madrid 1982.
A continuación citamos la traducción que realizan dichos
autores sobre un mismo artículo, el número 100 del código de
Hammurabi y podrá apreciarse la estrecha vinculación entre la
actividad de los comerciantes y el mandato o comisión.
Artículo 100 : BONILLA Y SAN MARTIN :
"(...) el comisionista anotará los intereses del dinero,
según lo haya recibido, y contará sus días, y pagará al
negociante."
CASTRO DASSEN Y GONZALES SANCHEZ :
"Si un negociante dió a un delegado dinero para vender
(prestar a interés) y comprar y lo puso en ruta (lo designó
viajante), el comisionista en viaje hará fructificar la plata
que se le ha confiado ... si en el lugar de destino obtuvo
beneficios sumará los intereses y lo que ha recibido, deducirá
los gastos de sus días (de viaje) y pagará a su negociante."
FEDERICO LARA PEINADO :
"Si un mercader ha confiado plata a un traficante para
vender y traficar y lo despacha con una misión (comercial) el
traficante en el transcurso de la misión que se le ha sido
confiada, comerciará. Si adonde ha ido, ha obtenido beneficio
apuntará todo el beneficio obtenido y hará el cálculo (de los
Es pertinente subrayar que nuestro interés al aludir al
añejo código de Hammurabi no es de una recopilación histórica,
a fin de engrosar nuestro trabajo; no, nosotros buscamos
resaltar el hecho que la aparición del mandato, también estuvo
vinculada a las necesidades del comercio; y no constituye de
esta manera una institución sustentada necesaria y únicamente
en la amicitas romana y la consiguiente gratuidad.
Así, en dicho cuerpo legal se presentan casos típicos,
originados en la actividad comercial de la época; en los cuales
se vendían mercancías por " encargo " de otro o se recibía
dinero con el " encargo " de adquirirlas.
Posteriormente, el mandato es extensa y profundamente
desarrollado en Roma.
En Roma, se consideraba al mandato como un " contrato
consensual, imperfectamente bilateral, en el que uno de los
contratantes (mandatario) se obliga a cumplir gratuitamente el
encargo que el otro (mandante) le hace; de llevar a cabo un
servicio determinado o la total gestión del patrimonio de dicho
mandante", según la opinión de ARIAS RAMOS.185
Tal concepto es compartido por otros romanistas como :

186
BONFANTE, IGLESIAS, HERNANDEZ TEJERO y PETIT.
gastos) de sus días, y resarcirá a su mercader."
185
ARIAS RAMOS : 1966 p. 650
186
BONFANTE : 1959 p. 502 : " Es un contrato consensual,
bilateral imperfecto, por el cual una de las partes
(mandatario, is qui mandatum accepit, o procurador, procurator)
se obliga gratuitamente a efectuar una prestación o administrar
un negocio por cuenta de la otra parte (mandante, mandator o
principal, dominus negotii) de la cual ha recibido el encargo."
IGLESIAS : 1965 p. 61 : " Mandato -mandatum- es un
De acuerdo, a las definiciones de dichos romanistas
podemos señalar como características del mandato en dicha época
a :
1) El mandato era un contrato gratuito por esencia :
En Roma, el carácter gratuito del mandato lo diferenciaba
de la prestación de serevicios y tenía como fundamento que el
mandato se establecía por la amistad o confianza de las partes,
era "la mano" que el daba un amigo a otro, aludiendo a su
etimología.
Dentro de esa misma óptica, SANCHEZ URITE agrega que el
mandato se consideraba gratuito " porque no se concebía que
entre amigos pudiera pretenderse una remuneración por el

187
cumplimiento del mandato".
En las fuentes, se alude directamente al carácter gratuito
del mandato como diferenciador del mismo respecto de los demás
contratos, así en I.3.26.13 se afirma que : " el mandato si no
es gratuito, se transforma en otro negocio (...) si se
constituye en precio, se hace arrendamiento."188.
contrato consensual, bilateral imperfecto, por virtud del cual

una persona -mandatario, is qui mandatum accepit, o procurador,
procurator- se obliga a efectuar gratuitamente el encargo o
gestión encomendada por otra -mandante, mandans, dominus
negotii- y que atañe al interés de ésta o de un tercero."
HERNANDEZ TEJERO : 1966 p. 363 : " Es un contrato
consensual, bilateral imperfecto, de buena fe y gratuito, por
el cual una parte (mandante) encarga a otra (mandatario) la
realización de una gestión."
PETIT : 1980 p. 517: " El mandato es un contrato por el
cual una persona da encargo a otra persona, que acepta, de
realizar gratuitamente un acto determinado o un conjunto de
operaciones."
187
SANCHEZ URITE :1986 p. 258
188
ORTOLAN : 1986 p.118
La presencia del elemento gratuidad, guiará toda la
regulación del mandato; aún con posterioridad a la sociedad
Romana (dentro de la cual dicho elemento estaba plenamente
justificado, por el valor y fuerza que los romanos daban a la
amicitas romana).
La extrapolación del mandato esencialmente gratuito, en
legislaciones posteriores en las cuales no existe la amicitas
romana y asumiendo que la noción de tal contrato fuese
necesariamente inmutable desde Roma (por ejemplo el B.G.B)
acarreará inconvenientes; los cuales analizaremos al estudiar
el elemento gratuidad como integrante del concepto de mandato.
El carácter gratuito del mandato, no resta inmutable para
los romanos; los cuales admiten la posibilidad de una
retribución para el mandatario, pero ésta nunca constituirá una
contraprestación del mandante respecto de la actuación del
mandatario.
Así, para reclamar tal retribución, el mandatario sólo
podrá accionar " extra ordinem " y no mediante la " actio
mandati contraria ", que era la que tenía el mandatario para

189
exigir al mandante las obligaciones derivadas del mandato.
189
Al respecto MOSSET ITURRASPE, 1979 p. 15, 16; grafica la
transformación del elemento gratuidad en Roma y sus
fundamentos, así indica que : " el cumplimiento del encargo
como liberalidad encuentra explicación en los tiempos de Roma
anteriores al desenvolvimiento del comercio internacional, vale
decir en la Roma pastoril, férreamente unida al suelo; pero a
partir del siglo III a.c., la institución que había vivido por
largo tiempo en el dominio íntimo y privado de los buenos
oficios, tomo un gran impulso. La nación romana, nos dice
BONET, tomó desenvolvimientos gigantescos que concluyeron por
situarla en el primer rango de las naciones; y ese
desenvolvimiento no sólo se debió a las guerras de conquista,
sino a los negocios, transacciones, las peregrinaciones; la
necesidad de sustituirse por representantes se multiplico;
2) El objeto del mandato abarcaba tanto las obligaciones
de realizar actos jurídicos como la de ejecutar actos
materiales :
El encargo que realizaba el mandante podía consistir, como
se expresa en I.3.26.13, en dar : " vestidos al batanero para
limpiarlos o cuidarlos o al sastre para repasarlos, sin
constitución ni promesas de precio, hay acción de mandato ".
Para BONFANTE, el objeto del mandato debía ser " una obra
honesta y de posible ejecución y que ofrezca interés para el
mandante, no para el mandatario exclusivamente, al menos según

190
la regla general".
La cita anterior, nos permite referirnos a la importancia
que asignaban en Roma al interés en juego al celebrarse el
mandato.
Los romanos clasificaban, los distintos tipos de mandato
de acuerdo al interés.
Así, habrá mandato en el sólo interés del mandante : " si
alguno te da mandato para administrar sus negocios, comprarle

debió ser difícil entonces -agrega el jurista valenciano-
encontrar amigos dispuestos a administrar en pura pérdida, para
no beneficiarse más que del reconocimiento platónico de su
mandante, de los negocios numerosos, absorbentes y difíciles
de administrar. Esa vulgarización del mandato, en estrecha
relación con la realización de actos de comercio, que entraña
la persecución de un beneficio económico, condujo a la
retribución de la labor del mandatario. Empero, los romanistas
insisten en que los servicios no eran pagados sino
recompensados; que no había onerosidad sino gratuidad; es el
cambio de un buen oficio contra un buen oficio; no se tiene en
cuenta el valor del encargo cumplido para fijar la retribución.
Para distinguir esta retribución del salario de quien cumple
servicios -locador de servicios- se habla de " honor ", de "
honorario " y en caso de servicios se emplea el vocablo "
merces " que significa un precio."(el subrayado es nuestro).
190
BONFANTE : 1959 p. 503
un fundo o hacerte fiador por él." tal como se expresa en
I.3.26.1.
Habrá mandato en interés del mandante y del mandatario,
por ejemplo : " si te da mandato de prestar dinero a interés a
alguno que lo toma para los negocios del mandante", según
I.3.26.2 .
Existirá un mandato, en el interés de un tercero; " si
alguno te manda administrar los negocios de Ticio " como se
ejemplifica en I.3.26.3 .
También existirá el mandato, en el interés del mandante y
en el de un tercero; si te " manda desempeñar negocios comunes
del mandante y de Ticio, o hacerte esponsor por Ticio y el
mandante " señalado en I.3.26.4 .
No habrá mandato, sino más bien un consejo (consilium)
cuando sólo exista interés del mandatario. En tal caso, dicho
consejo no es obligatorio " pues cada quien es libre de
apreciar de su interior el mérito de los consejos que se le han
dado " de acuerdo a I.3.26.6.
3) El contrato de mandato no tenía carácter representativo:
Mediante el mandato, el mandatario debía dar cuenta a su
mandante de la gestión realizada, transfiriendo al patrimonio
del mismo todas las adquisiciones hechas como consecuencia del
encargo dado. En tal sentido, no había eficacia directa del
actuar del mandatario en la persona del mandante. Asimismo, al
actuar el mandatario, lo hacía en su propio nombre.
Al estar excluída la representación directa, el nexo
obligacional se establece entre el mandatario y el tercero que

con él negocia y no entre éste y el mandante. Posteriormente,
fueron introducidas "acciones útiles" a favor o en contra del
mandante.
Para los juristas romanos, al decir de CASTRO SALINAS, "
constituía una imposibilidad jurídica que un acto jurídico
pudiera crear Derechos y obligaciones para otras personas que
aquellas que habían tomado parte en él.191
B.2) Antecedentes del contrato de Comisión :
El contrato de comisión como figura contractual, en
paralelo a la del mandato, surge, como es lógico, con
posterioridad a la aparición de éste, el cual ya era conocido
en Roma y en el código de Hammurabi.
En opinión de GARRIGUES, la comisión aparece en la Edad
Media, siglos XIII y XIV y surge cuando " el comercio se hace
sedentario, en el sentido de que el comerciante no necesitaba
acompañar sus propias mercancías ni entregarlas al que viaja
por país extranjero y admite de sus compatriotas mercancías
para venderlas durante su viaje, obteniendo una determinada
retribución (antiguo contrato de commenda)".192
BOLLAFIO-ROCCO-VIVANTE, atribuyen también un papel
importante al comercio lejano, como el aliciente para el
surgimento de la comisión, recalcando que son los negocios de
compra y de venta aquellos que por lo general, son encargados
al comisionista.
Así, la comisión es la adaptación del mandato a las
191
192
peculiares necesidades del sector comercial, flexibilizando las
formalidades del Derecho civil y permitiendo la onerosidad del
mandato en lugar de su tradicional gratuidad.
En tal sentido compartimos la opinión de GARRIGUES, quien
expresa : " no hay una institución mercantil independiente,
llamada comisión, que se ponga al lado del mandato civil, sino
que (...) la comisión es, sencillamente, el mandato
mercantil".193
193
GARRIGUES : 1947 p.453
C) LOS CONTRATOS DE MANDATO Y DE COMISION EN LA LEGISLACION
EXTRANJERA CONTEMPORANEA :
Los antecedentes antes descritos, tanto en la legislación
Romana como en el código de Hammurabi, nos permiten utilizarlos
como puntos de referencia y observar como estas características
iniciales posteriormente fueron modificadas.
Las características del mandato en dichas épocas, estaban
plenamente justificadas por las exigencias sociales que
regulaban y en las cuales era utilizado el mandato. No siendo
conveniente que tales caracteres del mandato se extrapolen y se
instauren en otras sociedades, distantes temporal y
espacialmente.
De acuerdo a lo anterior, las características y concepto
del mandato en tales épocas, no nos permitirán adoptar un
concepto actual del mismo. En consecuencia concordamos, en lo
expresado por LEON ALONSO, en que : " las citadas referencias
históricas, no permiten afirmar la existencia institucional del
mandato, sino sólo el uso de su idea en una particular
aplicación a las figuras legalmente contempladas de modo que
practicamente, sólo es con la realidad de los códigos modernos,
cuando el mandato obtiene tanto su reconocimiento como
institución específica y unitaria, como su definitiva
inteligencia y consagración como esquema normativo básico de
todo el fenómeno de la representación."194
Por tal razón, pasaremos a estudiar las legislaciones
contemporáneas, con mayor influencia en el código civil actual;
194
LEON ALONSO : 1980 p. 20
con el propósito de conocer el concepto que del mismo se han
formado en dichas legislaciones y de este modo tener
suficientes elementos para establecer una definición del
mandato en nuestra vigente legislación.
Desde esa perspectiva tendremos como objetivo los
contratos de mandato y de comisión tal como son vistos en la
doctrina foránea.
Nuestro propósito, es demostrar que la comisión carece de
una sustantividad propia que la distinga del mandato.
Tanto el mandato y la comisión, son contratos que
colaboran en la realización de actos jurídicos ajenos.
Y al colaborar, lo pueden hacer utilizando la facultad
representativa (a nombre del representado) o sin ella (a nombre
propio) o para cierto tipo de actos jurídicos (compraventa,
transporte) los cuales constituyen matices de la cooperación en
la conclusión de actos jurídicos por cuenta ajena y no sustenta
una separación radical entre el mandato y la comisión.

C.1) EN EL CODIGO CIVIL ALEMAN DE 1900 :
El código civil alemán ó BGB que en vigor a partir del 1
de Enero de 1900; fue el primer código civil en plantear
legislativamente la distinción entre el contrato de mandato y
la representación.
De acuerdo a dicha posición, se legisla sobre la
representación como parte integrante de la doctrina general del
negocio jurídico, desde el artículo 164 hasta el artículo 176
de dicho cuerpo legal.
Al desarrollar el tema de la representación, incluye tanto
la voluntaria como la legal, asignándoles efectos comunes.
El BGB define al mandato en su artículo 662, respecto a
dicho artículo SANCHEZ URITE cita dos traducciones, la primera
a cargo de GARCIA MORENO que traduce del siguiente modo : " Por
la aceptación del mandato, se obliga el mandatario a cuidar
gratuitamente el asunto que el mandante le haya encargado " por
otro lado MELON INFANTE traduce la misma norma de la siguiente
manera : " Por la aceptación de un mandato, el mandatario se
obliga a gestionar gratuitamente para el mandante un negocio
que éste le haya confiado ".195
Señalando las características del contrato y buscando dar
con el elemento que lo distingue de las demás figuras
contractuales desarrolladas en el mismo código, ENNECCERUS
manifiesta sobre el mismo : " el mandato es un contrato, pero
no bilateral, pues las obligaciones que muy frecuentemente
surgen a cargo del mandante (por ejemplo, de abonar gastos, de
resarcir un daño producido por culpa del mismo) no constituyen

195
LEON ALONSO : 1980 p.286
una remuneración o contrapartida de las obligaciones asumidas
por el mandatario. En el sistema alemán, la gratuidad, sirve
para distinguir al mandato de otras figuras, como el contrato
de servicios y el contrato de obra. En cuanto al objeto del
mismo, pueden ser negocios de cualquier naturaleza, de hecho o
de Derecho; en cuanto a la forma no está sujeto a normas
pudiendo celebrarse tácitamente. "196.
De la anterior cita, podemos deducir los tres elementos
principales que caracterizan al mandato en el sistema alemán:
1) La gratuidad : El contrato de mandato para el sistema alemán
es esencialmente gratuito.
2) La unilateralidad de las prestaciones : las cuales sólamente
son de cargo del mandatario.
3) El contenido de las prestaciones del mandatario, tienen un
amplio espectro, pudiendo ser tanto de hecho como de Derecho,
así el encargo puede consistir en realizar actos jurídicos o
simplemente actos materiales.197
Refiriéndonos a la distinción que establece el BGB entre
el mandato y la representación, HEDEMANN resume la posición de
su código, señalando al respecto que hay que diferenciar
claramente la relación interna y la relación externa (mandato y
poder); el mandato es sólo una relación interna entre el
mandante y mandatario y las relaciones del mandatario con los
terceros surgen de un apoderamiento o representación.
196
citado por SANCHEZ URITE : 1986 p. 287
197
ENNECCERUS : 1934 p. 330 señala a modo de ejemplo :
"dibujar un plano, vigilar a los obreros, concluir un negocio
jurídico, administrar una finca; así, pues, todos los asuntos
que puedan ser objeto de contratos de servicios o de obra."
Ciertamente, poder y mandato coinciden en la mayoría de
los casos, pero ambas relaciones jurídicas pueden también ir
separadas, eventualmente, de tal modo que el poder (y con él su
eficacia exterior) subsiste interiormente mientras el mandato

198
es revocado y por tanto queda extinguida la relación interna.
Una característica adicional que tiene el mandato en el
sistema jurídico alemán y que no se deduce de sus normas, sino
más bien es reflejo de su utilización; es la poca aplicación
práctica de dicha figura contractual.
El mandato no es muy utilizado en la sociedad alemana,
dicho hecho intenta ser explicado por FRITZ SCHULTZ en su obra
Derecho romano clásico; dicho autor explica que el mandato
regulado por el BGB tiene tan poca aceptación en la práctica,
por la misma circunstancia que le daba la importancia al
mandato en el Derecho romano : la gratuidad.
El problema no está en la diferencia entre el mandato
romano y el mandato alemán, sino que se trata de la distancia
que media entre la amicitia romana y la amistad moderna.
La amicitia romana, daba lugar a deberes serios y
sustanciales, lo que los antiguos amigos romanos pedían unos de
otros, bastaría para que los modernos amigos rompieran su
amistad sin demora. En la roma republicana era considerado un
oficium de cada cual sostener al amigo hasta el límite de lo
posible.
En dicha cualidad social, se apoyaba la técnica jurídica
que negaba recompensa a quien ejecutaba un servicio para un
amigo y que consideraba a éste verdaderamente obligado por lo
198
HEDEMMAN : 1958 p. 427 a 430.
prometido. De tal manera, la misma base explica que en nuestro
tiempo, el encargo de hacer algo sin la recompensa ( de modo

199
gratuito), tenga tan escaso relieve.
Haciendo una valoración de conjunto y a pesar de que la
noción de mandato en el sistema alemán, retorna a la concepción
anteclásica romana LEON ALONSO considera que la normativa del
BGB constituye el más completo y logrado concepto desde el

200
punto de vista de técnica jurídica.
En el Derecho Alemán, existe la figura de la PROKURA, que
constituye el poder general de comercio de carácter jurídico-
comercial y de índole especial, que sólo puede ser otorgado por
un comerciante de pleno Derecho. Se trata de un poder formal,
independiente de la relación que le sirve de base.201
La prokura confiere facultad para realizar todos los actos
jurídicos relacionados con la explotación comercial, de suerte
que por ella el apoderado no suele limitarse a lo común, ni
tampoco a una empresa comercial en concreto, de manera que el
apoderado puede realizar negocios ajenos a la empresa del
patrón. MUÑOZ dice gráficamente que el prokurist en carbones,
puede comprar papagayos.202
A tenor de la legislación alemana, la prokura se extingue
en consideracion a la naturaleza del poder y no a la relación
en que se basa.
199
SCHULTZ : citado por SANCHEZ URITE : 1986 p. 288 y ss.
200
LEON ALONSO 1980 p. 23
201
Párrafos 48, 49, 50, 52, 53 del código de comercio alemán
o HGB.
202
MUÑOZ : 1960 p. 100, 101.
También existe el mandato mercantil o para actos
comerciales denominado Handlungsvollmacht, en el que únicamente
el comerciante lo puede otorgar dentro de su esfera comercial,
pudiendo ser general o especial.
Como se observa, la separación entre el mandato civil y el
mercantil se establece fundamentalmente en la condición
personal de las partes (comerciantes o no); la cual determinará
la existencia o no de remuneración (el mandato civil es

203
gratuito, mientras el mercantil es oneroso).
Para el otorgamiento de este mandato, no rige ninguna

204
norma del Derecho comercial.
203
Según SATANOWSKY : 1957 p. 200 : " el legislador alemán
creyó que con esa comercialización del derecho civil,
desaparecía la necesidad de legislar sobre los actos aislados
de comercio -que figuraban en el código de 1861- y que, en
consecuencia, la materia mercantil debía limitarse a los actos
de los comerciantes, es decir, actos exclusivamente
profesionales. Pretendió crear asi, el código de comercio de
1900 -puesto en vigor en la misma fecha que el civil- un
verdadero derecho de los comerciantes, exclusivamente para los
comerciantes que ejercen una industria mercantil y para los
que, sin ejercerla, se inscriban en el registro de comercio,
cuando su explotación por su forma o volumen, requiere una
organización comercial. A estos ultimos se les llama
comerciantes aparentes. De acuerdo, pues, con el sistema del
código alemán, existen dos clases de comerciantes, los que lo
son por el ejercicio de la industria y los por razón de su
inscripción."
204
MUÑOZ : 1960 p. 102.
C.2 EN EL CODIGO CIVIL ITALIANO DE 1942 :
El código civil italiano de 1942, el cual ejerce
influencia en nuestro código civil de 1984, define al contrato
de mandato en su artículo 1703 :
otra."
En dicho artículo, se observa la diferencia entre el
arrendamiento de servicios y el mandato basándose en un
criterio objetivo, las prestaciones del mandatario, sólo pueden
consistir en la realización de actos jurídicos.
De tal modo, tendremos arrendamiento de servicios cuando
deba prestarse una actividad de contenido no negocial sea
material intelectual. (artículos 2222 y 2230 del código civil

205
italiano).
Para BARBERO la diferencia del mandato con el contrato de
obra (cuando éste consiste en un servicio) y también con el
contrato de transporte, radica en la singularidad de su objeto
y de su prestación. Esta consiste, en el cumplimiento no de
cualquier servicio sino de actos jurídicos y eso caracteriza al

206
mandato.
El código civil italiano de igual modo que su homólogo
alemán, regula la representación en forma separada del contrato
de mandato; estableciendo la distinción entre ambas figuras.
Regula tanto la representación legal como la voluntaria a
partir del articulo 1387 del mismo código.
205
SCAEVOLA QUINTUS : 1957 p. 34
206
BARBERO : 1967 p. 233
Al respecto MESSINEO agrega : " en el mandato se encuentra
incluído de ordinario, pero no necesariamente, el conferimiento
(al mandatario) del poder de obrar, no sólo por su cuenta, sino
también en nombre del mandante ( mandato con representación);
pero tal poder deriva de una relación autónoma (procura)
distinta de la relación de mandato, de donde resulta que puede
haber también mandato sin representación, asi como el
conferimiento de poderes se distingue, de la actividad de

207
gestión ( o trabajo de gestión) propia del mandato."
BARBERO en una nota de su obra y discrepando de la opinión
de DE RUGGIERO señala al respecto : " No podemos aceptar la
idea de que el mandato sea la principal fuente del poder, (DE
RUGGIERO Instituciones ...tomo III p. 424, tomo II p. 122) no:
el mandato es un contrato; el poder es un acto unilateral que
contiene no una obligación de hacer, sino la autorización o
facultad (...) para utilizar al hacer, el nombre del
representado; y podrá estar contenido en el contexto del

208
mandato, pero como acto continúa distinto de él."
En el sistema italiano a diferencia del alemán, el mandato
puede ser tanto gratuito como oneroso; el artículo 1790 del
Código civil Italiano establece la presunción de onerosidad :
" El mandato se presume oneroso. La medida de la
compensación si no ha sido establecida por las partes, se
determina a base de las tarifas profesionaales, a los usos; en
su defecto, se determina por el juez."
Según SANCHEZ URITE se explica la lógica de tal artículo,
207
MESSINEO : 1971 p. 37 tomo VI.
208
BARBERO : 1967 p. 237 tomo IV.
en tanto el código civil italiano unifica las obligaciones y
contratos civiles y mercantiles atribuyendo la presunción de
onerosidad al mandato, con lo que el mismo se ajusta
perfectamente al tráfico moderno y de ese modo se evita a
diferencia del código civil alemán, que éste contrato deje de

209
ser utilizado y pierda utilidad.
En cuanto a las prestaciones a cargo del mandatario y del
mandante, según MESSINEO el mandato debe ser considerado
contrato " con prestaciones por una sola parte y por
consiguiente no es susceptible de los remedios relativos al
contrato con prestaciones recíprocas : (exceptio inadiplenti
contractus, resolución, etc.) pudiendo el mismo ser gratuito,
la onerosidad, aunque se haya convertido en el carácter normal,
no es su carácter esencial; y por tanto, la compensación debida
al mandatario no asume el carácter de correspondencia de la
prestación del mandatario."210
Nosotros discrepamos, con el respeto que se merece, de la
opinión del profesor MESSINEO, ya que la confrontamos con la
opinión de MINERVINI, quien sustenta la posición contraria.
Para MINERVINI el mandato remunerado constituye un
contrato de prestaciones recíprocas (aunque en su texto lo
denomine bilateral); sustenta su argumento de la siguiente
manera, algo extensa pero acertada : " MESSINEO se basa en el
hecho de que en el mandato (...) la retribución no es elemento
esencial del contrato, como lo es (...) el deber de realizar
actos jurídicos por cuenta del mandante (artículo 1705). Se
209
SANCHEZ URITE : 1986 p. 288, 289.
210
MESSINEO : 1971 p. 38 tomo VI.
trata de un elemento accidental (1709) que por lo general, no
asume la función de contraprestación.
Estas afirmaciones a nuestro entender, ofrecen el vicio de
valorar erróneamente lo que por otro lado es una verdad
indiscutible : la "indiferencia" del mandato a la onerosidad o
la gratuidad. Tal indiferencia significa la admisibilidad tanto
de una causa onerosa del mandato, como de una causa gratuita,
pero no que sea irrelevante la presencia de una u otra causa.
Cuando ésta última es onerosa, la retribución es, sin duda
alguna, un essentiale negotii y la contraprestación debida por
la actividad jurídica desplegada por el mandatario. Pero de
todas formas, aunque -y ello no lo admitimos- el aserto de
MESSINEO relativo a la naturaleza de la retribución fuere
exacta, no sería lícito deducir del mismo, las consecuencias
que el citado autor quiere inferir. Partiendo del criterio
metodológico, según el cual, la clasificación de las ciencias
jurídicas debe responder a la finalidad de permitir la
determinación de las normas que han de aplicarse a las
singulares especies (único criterio aceptable) es indudable
que, para determinar la naturaleza de un contrato, no es lícito
acudir, sin más, al tipo regulado en la ley, sino que debe
tenerse en cuenta el contenido que efectivamente le atribuyen
las partes, mediante la inserción de elementos accidentales
dotados de relieve y eficacia similar a la que poseen los
elementos esenciales del tipo. Por tanto, las afirmaciones de
MESSINEO, no bastan para sostener la tesis que niega que el
mandato oneroso pertenezca a la categoría de los contratos
bilaterales; su inclusión en la citada categoría, es indudable,

a nuestro modesto entender."211
Recapitulando :
Podemos señalar que las principales características del
mandato en el código civil italiano, son las siguientes :
- La prestación del mandatario, consiste únicamente en la
realización de actos jurídicos por cuenta del mandante.
- El contrato de mandato, es " indiferente " respecto a su
condición de oneroso o gratuito; pueden presentarse una u otra
condición.
- Se presume la onerosidad del mandato, con lo cual se
recoge lo que generalmente ocurre en la vida cotidiana. No se
apega a la noción romana de la gratuidad del mandato, como lo
hace el BGB.
- En caso se pactarse una retribución por la actividad del
mandatario, ésta tiene el carácter de contraprestación por el
encargo que se realiza. Así, el mandato se constituiría como un
contrato de prestaciones recíprocas, y por ende le son
aplicables; los "remedios" de dichos contratos.
- El mandato es un contrato que genera obligaciones a
cargo de las partes; es una relación base, que puede ser
acompañada de la relación de procura o apoderamiento; la cual
sólo autoriza al mandatario a actuar en nombre de su
poderdante. Ambas son dos relaciones autónomas, con orígenes
distintos.
Respecto a la relación que guardan entre sí los contratos
de mandato y comisión; señalaremos que en el codigo civil
italiano, se establece una relación de género (mandato) a
211
MINERVINI : 1959 p. 58-59.
especie (comisión).
La comisión es definida en el artículo 1731 del siguiente
modo :
" El contrato de comisión es un mandato que tiene por
objeto la adquisición o la venta de bienes por cuenta del
comitente y en nombre del comisionista."
Según MESSINEO, (opinión que respetuosamente no
compartimos) está plenamente determinada, la autonomía jurídica
de dichos contratos, en " tanto los mismos constituyen figuras
cualificadas de mandato, habida consideración al contenido
específico (negocios de adquisición o de venta; negocios de
transporte), de los cuales el comisionista y, respectivamnete,
el expedicionista son encargados, en comparación con los
genéricos "actos jurídicos", de los cuales trata el artíulo
1703, a propósito del encargo confiado al mandatario."212
Asumiendo la posición contraria BARBERO señala que tanto
la comisión (mandato que tiene por objeto la adquisición o
venta de bienes) y la expedición (mandato que tiene por objeto
la conclusión de un contrato de transporte y el cumplimiento de
ls operaciones accesorias), son sub-especies del mandato

213
definido en el artículo 1703.
Consideramos que ésta es la posición más coherente, en
tanto el hecho que se concerte una comisión o expedición para
la conclusión de un determinado tipo de acto jurídico, venta,
transporte; de por sí, no altera la naturaleza de dicho
contrato ni lo contrapone de modo claro y distinto respecto del
212
MESSINEO : 1971 tomo VI p. 55
213
BARBERO : 1967 p. 233
contrato de mandato que persigue la realización de todo tipo de
actos jurídicos; en todo caso, se trata como acertadamente lo
señala BARBERO de sub-especies, pero no de contratos de
diferente naturaleza.
Consideramos que la legislación italiana, en este punto
ejemplifica una regulación dual del mandato (mandato civil y
mercantil) y sobre la cual, sus comentaristas no encuentran
sustento a dicho tratamiento por separado, salvo el apego
tradicional a la dualidad civil y mercantil, así, MINERVINI
critica, esta separación expresando : " La comisión, que en el
proyecto de código de comercio de ASQUINI de 1940 era
considerada como un mandato mercantil para la conclusión de
negocios en nombre del comisionista, vió eliminado el elemento
cualificador de comercialidad, por la deliberada unificacion de
dos disciplinas civil y mercantil, de los contratos, resultante
de la negación de autonomía a la materia comercial. Pero los
redactores del código, no quisieron eliminar la categoría, el
nomen de la comisión y desenfadadamente sustituyeron el
elemento cualificador mercantil, por el constituido por la
limitación a la compraventa de los contratos objeto de la
comisión. Ahora bien, las normas establecidas para regir el
renovado instituto de la comisión, fueron cabalmente todas las
delineadas en el código de comercio (proyecto ASQUINI de 1940)
las que se adscribieron al contrato de comisión, sin
preocupación alguna de coordinarlas con la disciplina genérica
del mandato; otras -no obstante su emplazamiento- expresan
principios de alcance general a todo contrato de mandato, sea
cual sea su objeto y las poquísimas de naturaleza

verdaderamente excepcional respecto de la disciplina del
mandato, no responden a las exigencias postuladas por la
peculiaridad del subtipo, sino a un supuesto -y en la
actualidad inexistente- carácter mercantil de la institución.
Realmente puede afirmarse que la sistematización de la
materia en cuestión, no es un modelo de técnica legislativa."214
MINERVINI, señala que existe una división tripartita del
mandato ; así tendríamos :
1) El mandato civil.
2) La comisión simple.
3) La comisión de transporte o expedición.
La distinción que la normativa italiana establece entre
las mencionadas figuras contractuales, se basa en dos aspectos:
a) El tipo de negocio gestorio encomendado.
b) Modalidad de actuación del mandatario, necesariamente a

215
nombre propio en la comisión ordinaria y en la de transporte.
Como se puede observar, no se establece diferencias
sustanciales entre las tres modalidades de mandato.
En la exposición de motivos del código italiano; se
fundamenta la separación por " la tradición y la práctica, que
siempre han referido la comisión esencialmente a los negocios
de compraventa; por otra parte la otra forma de comisión que se
aplica a los transportes, viene disciplinada separadamente bajo
el nombre de expedición."216
Todos esos contratos, tienen en común en que colaboran en
214
MINERVINI : 1959 p. 450
215
216
citado por SCAEVOLA QUINTUS : 1957 p. 46.
la realización de actos jurídicos ajenos o por cuenta del
mandante.
Los diferentes modos de colaboración, ya se realicen con o
sin representación o cuando el encargo consista en una
compraventa o en un contrato de transporte, no representan
diferencias de contenido o naturaleza ya que siempre se estará
prestando un servicio por cuenta de otra persona.

C.3 EN EL CODIGO SUIZO DE LAS OBLIGACIONES DE 1881 :
Como señalaramos en la primera sección de nuestro trabajo,
el Código Civil Suizo incluye en su estructura al código
federal de las obligaciones, el cual regula de modo unificado
los contratos civiles y mercantiles.
Sin embargo, tal cuerpo de normas separa los contratos de
mandato y de comisión.
El contrato de mandato está definido en el artículo 394
del código federal suizo de las obligaciones; cuya traducción
realizamos :
" El mandato es un contrato por el cual el mandatario se
obliga de acuerdo a los términos de la convención, a gestionar
el negocio que se le encargó o realizar los servicios que ha
prometido.
Una remuneración es debida al mandatario, si la convención

217
o el uso se la asegura."
El contrato de comisión, también está definido en dicho
cuerpo legal en el artículo 425 :
" El comisionista en materia de venta o compra es aquél
que se encarga de actuar en su propio nombre, pero por cuenta
de su comitente, la venta o compra de bienes muebles o títulos
valores, con un Derecho de comisión (provisión).218

217
Artículo 394 del código Federal suizo de las obligaciones
:
" Le mandat est un contrat par lequel le mandataire
s'oblige, dans les termes de la convention, a gérer l'affaire
dont il est chargé ou a rendre les services qu'il a promis.
Une rémunération est due au mandataire si la convention ou
l'usage lui en assure une."
218
Artículo 425 :
" Le commissionnaire en matiere de vente ou d'achat est
celui qui se charge d'opérer en son propre nom, mais pour le
Las reglas del mandato son aplicables al contrato de
comisión salvo las derogaciones resultantes del presente
título."
Podemos deducir los elementos principales que caracterizan
al mandato en el sistema Suizo :
1) El mandato tiene como objeto, la obligación de realizar
negocios jurídicos por cuenta del mandante y además la
prestación de servicios en general. El contenido de las
prestaciones del mandatario tienen un amplio espectro pudiendo
ser tanto de hecho como de Derecho, así el encargo puede
consistir en realizar actos jurídicos o simplemente actos
materiales.
2) En el mandato, puede o no existir onerosidad.
La comisión tiene como caracteristicas básicas, de acuerdo
a la definición citada :
1) Sólo se puede tener como objeto la conclusión de los
negocios de venta y compra de bienes muebles y títulos valores.
2) El comitente deberá actuar por cuenta de su mandante, y
además en su nombre necesariamente. (comisión representativa)
La distinción se establece de modo formal y no sustancial,
puesto que no se contraponen dos contratos con naturaleza
diferente sino cada uno es calificado de acuerdo al tipo de
obligación que tiene como objeto; así, el mandato tendrá como
objeto todo tipo de obligaciones incluyendo la obligación de
prestar servicios, mientras que la comisión sólo podrá ser
compte du commettant, la vente o l'achat des choses mobilieres

ou de papiers-valeurs, moyennant un droit de commission
(provision).
Les regles du mandat sont applicables au contrat de
commission sauf les dérogations résultant du present titre."
utilizada para la conclusión de negocios de compra y venta.
Como se observa, los negocios que se le asignan a la
comisión son especies del género negocios jurídicos los cuales
son objeto del mandato y no ostentan distintas cualidades.
Por la remisión que hace el citado artículo 425 del código
Suizo de las obligaciones, percatamos que la comisión, como
ocurre en todas las legislaciones analizadas en nuestro
trabajo, constituye una especie o modalidad del mandato ya que
le son aplicables las reglas del mandato, salvo las excepciones
planteadas en dicho título.

II.3 ESTRUCTURA DEL MANDATO EN EL CODIGO CIVIL DE 1984 Y DE LA
COMISION EN EL CODIGO DE COMERCIO DE 1902 :
En esta parte de nuestro trabajo, pretendemos realizar una
comparación entre el mandato y la comisión en base a los
distintos elementos que encontramos en dichos contratos.
En tal sentido, estudiamos sus estructuras en base a la
normativa del código civil y de comercio.
Entendemos que comparar es como lo define DUVERGER
examinar simultáneamente las semejanzas y diferencias; ya que
no se pueden comparar dos cosas idénticas ni dos cosas
absolutamente diferentes.219
El mandato y la comisión, tal como están concebidos en
nuestra legislación poseen ciertos puntos en común, pero son
positivamente diferenciados; en base a ello los comparamos. Sin
embargo, al examinar las "diferencias" existentes, nos
percataremos que son artificiales sin sustento suficiente para
configurar dos instituciones jurídicas contrapuestas
conceptualmente. Mandato y comisión, tienen una misma finalidad
: colaborar en la realización de actos jurídicos ajenos. Es por
ello que un tratamiento único de ambas instituciones, sería de
gran utilidad.
Respecto de la clásica noción de elementos esenciales,

220
naturales y accidentales de un determinado contrato;
219
DUVERGER : 1974 p. 412
220
CASTRO Y BRAVO : 1985 p. 54 la define del siguiente
modo : " Se entiende esenciales los elementos o requisitos sin
los cuales el negocio no puede existir (por ej. precio y cosa
determinada, en la compraventa); por naturales, los elementos
que normalmente acompañan al negocio, por ser los propios de su
naturaleza (...); y por accidentales, los que se añaden a los
anteriores voluntariamente por las partes (de los que se
considerada indudable por más de un siglo; debe tomarse en
cuenta el comentario de CASTRO Y BRAVO; sobre su actual

221
abandono.
Nosotros optamos, por señalar todos los componentes del
mandato y la comisión, sin prejuzgar sobre su relevancia; la
cual será establecida conforme los desarrollemos.
Nuestro análisis, más que exegético de la normatividad
civil-mercantil; tiene el propósito de poner en evidencia las
similitudes normativas entre la comisión y el mandato.
mencionan generalmente "dies","conditio" y "modus", pero en los

que se comprenden también cualquier "adminículo" o claúsula
especial establecida."
221
CASTRO Y BRAVO : 1985 p. 54 indica al respecto que :
" La doctrina que ya mostraba sus reservas respecto de la
clasificación, hoy en general la critica y abandona. Con razón
se ha senalado su incorrección lógica, ya que para grupo se
utiliza distinto criterio . Los elementos esenciales no se
refieren siquiera a los del negocio en general, sino a los de
cada tipo (segun su causa) de negocio; los llamados elementos
naturales no son elementos o requisitos, sino que consisten en
los efectos atribuidos por las leyes o normas dispositivas; en
fin los accidentales, que ya son elementos (esenciales también
para su eficacia) no del negocio en general, sino de cada
negocio en concreto."
222
A) GRATUIDAD Y ONEROSIDAD EN EL MANDATO Y LA COMISION :
Bajo este epígrafe, estudiaremos dos puntos :
1) La onerosidad no es elemento indispensable ni del
mandato ni de la comisión; ambos contratos son indiferentes a
la onerosidad; la onerosidad puede o no estar presente en
ambos.
2) Por el modo como se determina la retribución, (cuando
falta pacto expreso) tanto para el mandato como para la
comisión, no se puede diferenciar conceptualmente ambos
contratos.
Los cuales desarrollamos a continuación :
A.1) La onerosidad no es elemento indispensable ni del
mandato ni de la comisión; ambos contratos son indiferentes a
la onerosidad; la onerosidad puede o no estar presente en
ambos.
Nuestro código civil establece la presunción de onerosidad
222
Entendemos de acuerdo a lo establecido por el doctor DE
LA PUENTE que un contrato oneroso es : "aquél en que cada una
de las partes tiene a su cargo una prestación (que puede ser a
favor de la otra o de un tercero), de tal manera que, en
realidad, a la prestación de una parte corresponde una
contraprestación de la otra. En el contrato gratuito, en
cambio, sólo una de las partes se obliga a ejecutar una
prestación, sin derecho a una contraprestación.". Para evitar
la confusión entre los contratos gratuitos y los onerosos con
los unilaterales y bilaterales, el mismo autor opina que : "el
criterio válido para establecer la disparidad entre los dos
grupos es la reciprocidad, que juega un rol determinante en los
contratos unilaterales y bilaterales y no así en los contratos
gratuitos y onerosos. El uso de la prestación en vez de ventaja
para determinar la naturaleza de los contratos gratuitos y
onerosos no atenta contra la esencia de estos contratos.
del mandato en su artículo 1791 cuyo texto es el siguiente :
"Artículo 1791 : El mandato se presume oneroso.
falta de éstas, por los usos; y, a falta de unas y otros, por
el juez."
Y es explícito al establecer el pago de la retribución
acordada al mandatario en su artículo 1796, inc. 2.
"El mandante está obligado frente al mandatario: (...)
Inciso 2: A pagarle la retribución que le corresponda y a
hacerle provisión de ella según los usos."
Nuestro código de comercio, se refiere a la retribución,
porcentaje o comisión que se otorga al comisionista en su
artículo 271 que a continuación transcribimos :
" Artículo 271 : El comitente estará obligado a abonar al
comisionista el premio de la comisión, salvo pacto en
contrario.
Como se observa, encontramos una retribución, tanto en la
comisión, como en el mandato.
Al referirnos al código civil Italiano de 1942 y a la
presunción de onerosidad que el mismo establece, en su artículo
1790; señalamos la lógica de dicha presunción, que puede
asimismo, ser aplicada a nuestro código civil.
Dicha presunción de onerosidad, atendía a que dicho cuerpo
legal, unificador de obligaciones civiles y mercantiles busca

proteger el tráfico moderno, recogiendo lo que en la práctica
es cotidiano, es decir, la inmensa mayoría de mandatos que se
celebraban, incluían una claúsula donde se establecía una
retribución al mandatario, en contraprestación por la actividad
que éste se comprometía a realizar.
Actualmente, ya no se celebra el mandato únicamente con un
basamento amical, tal como ocurrió inicialmente en Roma y como
lo establece contemporáneamente el BGB. En el caso del BGB
legislar al mandato, como esencialmente gratuito, provoca que

223
este contrato sea poco utilizado.
Nuestro anterior código civil de 1936, establecía la
presunción de gratuidad del mandato, desligándose de la regla
general. Así, lo señalaba su artículo 1635 : " El mandato se
presume gratuito, a falta de estipulación en contrario.
Empero, si el mandatario tiene por ocupación el desempeño de
servicios de la clase a que se refiere el mandato, se supone la
obligación de retribuirlo."
SANCHEZ URITE critica el tránsito del mandato gratuito
romano al mandato oneroso; que se realiza en las legislaciones,
porque ésta no se hace de modo coherente. Así, la economía del
contrato de mandato en Roma, sufrió un profundo cambio con la
aparición del código civil francés de 1804, el cual permitía
pactar una retribución para el mandatario en su artículo 1986
(224) dicha transformación, se hizo sin adecuar el resto de la
legislación al nuevo y fundamental cambio que se le hacía. Se
223
SANCHEZ URITE : 1986 p. 286 y ss.
224
Artículo 1986 del código civil francés :
" El mandato es gratuito si no hay convención en
contrario."
mantuvieron como en Roma, las obligaciones del mandante y del
mandatario, las causas de cesación del mismo, etc.; pero tal
estructura no podía jugar de la misma manera, cuando se le
había quitado uno de sus caracteres fundamentales; la

225
gratuidad.
La gratuidad del mandato, pasa a ser la excepción mientras
que la onerosidad se considera hoy la regla general.
Nuestro código civil, no expresa una unificación del
Derecho privado de la envergadura que encontramos en su
homólogo italiano; sin embargo, establece la presunción de
onerosidad en el mandato, recogiendo un dato de la realidad a
la cual en ultima instancia están subordinadas las normas.
Los mandatarios actuales, constituyen verdaderos gestores
profesionales (en la mayoría de casos), estando habituados a
tales labores (realizar actos jurídicos por cuenta ajena) y en
virtud a dicha profesionalidad y experiencia, cobran una
retribución.
La existencia de esa profesionalidad en los mandatarios
actuales, a diferencias de aquellos amigos romanos que
realizaban los encargos gratuitamente permite señalar que la
tradicional confianza o carácter intuito personae del mandato,
ha sufrido transformaciones.
Con ello, no queremos decir que ya no consideremos al
mandato como un contrato de confianza, sino que ésta ya no se
afinca en la amistad entre mandante y mandatario y más bien en
la experiencia, reputación, buen nombre o prestigio del
mandatario. Habrá sin duda excepciones a lo antes dicho,
225
SANCHEZ URITE : 1986 p. 259, 260.
pudiendo el mandante elegir a su mandatario, por vínculos
amicales y sin pactarse una retribución.
En el caso del mandato mercantil o comisión este contrato
lógicamente se apoya en la onerosidad; el comisionista es
retribuído, generalmente con un porcentaje que aplica sobre el
monto de lo que compre o venda (ésta es otra acepción del
término "comisión" no sólo es un contrato, sino tambien una
forma de retribuir).
Sin embargo, tal planteamiento no es absoluto ya que
existe el supuesto en el que un comisionista, no perciba su
porcentaje o retribución, una vez realizado el encargo. Por
ejemplo; si al celebrar el contrato, renuncia a su retribución,
o no lucra en dicha operación, por promocionarse y obtener
clientela futura, es lógico que el comerciante tenga ánimo de
lucro pero la ley no lo obliga a siempre obtener ganancia.
El código de comercio colombiano, es explícito, al
respecto y señala en su artículo 333 el cual define a la
comisión que éste es : " Un contrato, por el cual una persona
encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio
a otra, que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante

226
una retribución y a dar cuenta de su desempeño."
El que tenga o no ganancia, no altera que haya realizado
un encargo por cuenta ajena así, tanto para el mandato civil
como para el mercantil, la onerosidad o gratuidad no pueden
establecerse como punto de discrepancia entre dichos contratos.
Al contemplar el Código Civil la presunción de onerosidad para
el mandato (artículo 1791) y al establecer el código de
226
ESTEFAN : 1962 p. 13
comercio, la retribución o porcentaje para el comisionista,
salvo pacto en contrario (artículo 271); es factible en primer
lugar, la presencia de retribución por el cumplimiento del
encargo y en segundo lugar, también es posible su ausencia.
Ninguno de ambos códigos, estipula a la retribución como
esencial para que estemos ante un mandato o ante una comisión.
Es pertinente citar a MINERVINI, el cual define la
indiferencia del mandato a la onerosidad en el mandato italiano
" Tal indiferencia significa la admisibilidad tanto de una
causa onerosa del mandato, como de una causa gratuita pero no

227
que sea irrelevante la presencia de una u otra causa."
La onerosidad presunta coadyuva a plantear la unificación
del mandato con la comisión, representando un punto en común;
dicha presunción tradicionalmente se afincaba dentro de lo
mercantil y ahora también se presenta en la disciplina civil.
No debe confundirse la onerosidad del mandato y la
comisión, la cual se funda en la ventaja económica que reciben
las partes; con la entrega de los medios necesarios para el
cumplimiento del encargo, los cuales en muchas ocasiones
consisten en dinero; por ejemplo en un mandato para comprar.
Sobre este punto, tanto el Código Civil como el Mercantil
plantean respuestas similares.
Así, sobre la entrega de las anticipaciones o provisiones
que sean necesarias para el cumplimiento del encargo: nuestro
código civil la desarrolla como una de las obligaciones del
mandante en su artículo 1796:
Artículo 1796: El mandante está obligado frente al
227
mandatario:
1: A facilitarle los medios necesarios para la ejecución del
mandato y para el cumplimiento de las obligaciones que a tal
fin haya contraído, salvo pacto distinto.
Las denominadas "anticipaciones" o "provisión de fondos",
constituyen aquellas sumas de dinero (por lo general, aunque
pueden ser bienes) que se dan al mandatario para que proceda a

228
la ejecución del encargo, tal como lo señala CARDENAS QUIROZ.
Debe observarse que las denominaciones antes señaladas,
son las mismas expresamente empleadas en nuestro Código de
Comercio, con lo cual que se pone de relieve el vínculo entre
ambas legislaciones.
Nuestro Código de Comercio es más explícito que su
contraparte civil, ubicándose en los supuestos en que dichas
anticipaciones deban ser entregadas por el comitente y en el
caso en que las mismas son asumidas por el comisionista.
Dichos artículos son los siguientes :
" Artículo 243 : No será obligatorio el desempeño de las
comisiones que exijan provisión de fondos, aunque se haya
aceptado, mientras el comitente no ponga a disposición del
comisionista la suma necesaria al efecto.
Asimismo, podrá el comisionista suspender las diligencias
propias de su encargo, cuando, habiendo invertido las sumas
recibidas, el comitente rehusare la remisión de nuevos fondos
que aquél le pidiere.
Artículo 244 : Pactada la anticipación de fondos para el
desempeño de la comisión, el comisionista estará obligado a
228
suplirlos, excepto en el caso de suspensión de pagos o quiebra
del comitente."
La norma mercantil, más que diferir de la civil en estos
supuestos; los explicita, permitiendo que el desempeño del
comitente y del comisionista esté regulado lo más completamente
posible.
A.2) Por el modo como se determina la retribución, (cuando
falta pacto expreso) tanto para el mandato como para la
comisión, no se puede diferenciar conceptualmente ambos
contratos.
Lo que si parecería ser distinto es el mecanismo de pago
del monto de dicha retribución, cuando no se haya pactado
expresamente; tal como se establece en los artículos siguientes
"Artículo 1791 del Código Civil : El mandato se presume
oneroso.
falta de éstas, por los usos; y, a falta de unas y otros, por
el juez."
" Artículo 271 del Código de Comercio : El comitente
estará obligado a abonar al comisionista el premio de la
comisión, salvo pacto en contrario.
Mientras que para el Código Civil la prelación para

determinar cúanto pagarle al mandatario es la siguiente :
1) Lo pactado expresamente.
2) Las tarifas del oficio o profesión del mandatario.
3) Los usos.
4) Determinación por el juez, a falta de 2) ó 3).
La prelación establecida en nuestra ley mercantil, es :
1) Lo pactado expresamente.
2) De acuerdo al uso y práctica mercantil, del lugar donde
se desempeñe la comisión. Como es lógico a falta de los usos,
las partes acudirán a que un juez determine la retribución.
En ambos casos, se observa el común elemento de la
costumbre delegada, la ley se apoya en los usos tanto para el
caso del mandato como en el de la comisión, con el propósito de
llegar a resolver la discrepancia.
El elemento dispar, estaría constituido por la remisión
que el Código Civil hace a "las tarifas del oficio o profesión
del mandatario"; las cuales no son consideradas por la ley
mercantil.
Estas tarifas, es lógico que sean las señaladas por los
respectivos gremios (un sólo profesional o comerciante no puede
señalar los precios a cobrar por todos); los cuales
establecerán una tabla de honorarios mínimos o porcentajes, tal
como lo hace el Colegio de Abogados y otros colegios
profesionales.
A manera de ejemplo podemos señalar una asociación de
martilleros o subastadores, una agrupación de vendedores de
diarios y revistas, los cuales establecen un porcentaje de
comisión, por cumplir el encargo de vender publicaciones, las

asociaciones de consignatarios o comisionistas en la venta de
autos, o de obras de arte, asociación de galerías, las cuales
establecen porcentajes de ganancia, por las obras que se les
encargan vender, etc.
Consideramos, que la referencia del código civil a dichas
tarifas del oficio o profesión del mandatario, nos permite
realizar las siguientes afirmaciones :
- El código civil, está reconociendo la presencia de
mandatarios "profesionales" habituales en dichas tares y que
cobran por ello. Se adecúa a lo que efectivamente ocurre en la
realidad que regula, en donde son la excepción los mandatos
gratuitos mientras que los onerosos constituyen la regla.
- El hecho de que el código de comercio, no recurra a las
tarifas del oficio o profesión del mandatario, no establece una
separación sustantiva entre ambas legislaciones.
- El código civil al hacerlo reconoce la presencia y
gravitación de asociaciones y gremios profesionales, muchos de
ellos inexistentes durante la dación del Código de Comercio de
1902.
- En ambos casos la comisión y el mandato constituyen
contratos que cooperan en la realización de actos jurídicos por
cuenta del mandante o comitente.
- El modo de establecer la retribución, no afecta la
identidad conceptual entre el mandato y la comisión.
- La referencia en el código civil a "las tarifas del
oficio o profesión del mandatario"; es un ejemplo de la llamada
"generalización" del Derecho Mercantil; tradicionalmente el
código Mercantil sería el más indicado en hacer referencia a

las tarifas profesionales de los mandatarios (serían
comerciantes de servicios) pero al hacerlo el código civil, se
reconoce que es un asunto sin ninguna característica especial
que lo haga ser propio del ámbito mercantil y más bien es un
asunto general o común para la sociedad en general.

B) OBJETO :
EL OBJETO DE LOS CONTRATOS DE MANDATO Y DE COMISION
CONSISTE EN LA OBLIGACION DE REALIZAR ACTOS JURIDICOS POR

229
CUENTA E INTERES DE SU MANDANTE :
Conviene antes de abordar esta temática enunciar los
conceptos de obligación, prestación y el contenido de dichas
nociones.
Consideramos, en concordancia con lo señalado por DE LA
PUENTE que : " Debe considerarse como obligación a la relación
jurídica (algunos prefieren la expresión "vínculo jurídico"
para destacar mejor la diferencia entre el Derecho de
obligaciones y los demás Derechos patrimoniales) establecida
229
Estimamos conveniente realizar una atingencia respecto al
uso de los términos acto y negocio jurídico que utilizamos
indistintamente a lo largo de nuestro trabajo, sobretodo en el
presente acápite.
Ambas nociones, son separadas conceptualmente por la
doctrina tanto nacional como extranjera, generándo diversidad
de opiniones, así CASTRO Y BRAVO en su obra EL NEGOCIO
JURIDICO, indica p. 23 que " se ha preguntado si la figura del
negocio jurídico es uno de los grandes descubrimientos de la
ciencia jurídica o si, por el contrario, es más bien una
aberración. (...) La respuesta puede ser la de uno cualquiera
de los cuernos del dilema, según y respecto en qué ordenamiento
y cómo se utilice el concepto."
Nuestro código civil, aparentemente muestra respeto por la
tradicional denominación; "acto jurídico" y no la reemplaza por
la de negocio jurídico.
Por cuanto nuestro trabajo, sencillamente se limita al
estudio de dos tipos contractuales y no intenta en ningún
momento, sumergirse en la temática amplia y no por ello menos
interesante de la naturaleza y concepto del negocio jurídico,
no profundizamos al respecto ya que excederíamos los linderos
de nuestra investigación.
entre dos o más personas, en virtud de la cual una o varias de
ellas -el deudor o deudores- quedan sujetas al deber de
entregar a la otra -el acreedor o los acreedores- una
prestación".
También sostiene dicho autor, de conformidad con VODANOVIC
que la prestación es el " comportamiento o conducta que, en
interés del acreedor, debe observar el deudor (...). En tal

230
sentido puede consistir en dar, en hacer o en un no hacer."
En consecuencia, " en una obligación de dar una cosa, el
contenido de la obligación sería la actividad del sujeto de dar
y el objeto de la prestación sería la cosa que el deudor debe
dar."
MORALES resume las observaciones del doctor DE LA PUENTE
indicando : " un contrato crea una relación llamada obligación,
la cual tiene como contenido una actividad o conducta llamada
prestación que puede ser de dar, hacer, o de no hacer.
Asimismo, la prestación tiene un objeto que por ejemplo en el
caso de las prestaciones de dar sería la cosa que el deudor
debe dar."231
CARDENAS QUIROZ, lo grafica de la siguiente manera : " el
código civil de 1984 distingue lo que muchas veces ha sido
motivo de confusión y separa adecuadamente el objeto del
contrato, el contenido de la obligación y el objeto de las
prestaciones, según sean de dar, hacer o no hacer. En la
compraventa, el objeto de ella es la creación de una
obligación, que para el vendedor es la trasmisión de la
230
DE LA PUENTE : 1983 p. 486, 487.
231
MORALES : 1990 p. 194.
propiedad del bien que vende, y para el comprador, el pago del
precio convenido. El contenido de la obligación, a su vez, es
una prestación de dar. Y el objeto de ésta última está
representada por el bien materia del contrato y la suma de
dinero que se abona respectivamente. La fórmula adoptada es,
pues, doctrinariamente sólida y prácticamente conveniente."232
Partiendo de dichas premisas, estimamos que nuestro Código
Civil vigente establece en su artículo 1790, como objeto del
contrato de mandato únicamente la obligación de realizar actos
jurídicos, dicho artículo es explícito : " el mandatario se
obliga a realizar uno o más actos jurídicos".
Nuestro Código de Comercio, es menos claro y correcto al
respecto señalando en su artículo 237 que la comisión tiene
"por objeto un acto u operación de comercio".
Concordando dicho artículo con la noción de objeto del
contrato establecida en el artículo 1402 de nuestro Código
Civil (233) válida para todos los contratos de Derecho privado,
consideramos que lo adecuado será decir que el objeto del
contrato de comisión es la obligación de realizar actos
jurídicos mercantiles o de comercio - por cuenta e interés de
su comitente -; pero no que el objeto sea acto u operación de
comercio.
De tal manera, una vez celebrado el contrato el mandatario
estará obligado a realizar actos jurídicos (objeto del mandato)
y en virtud a ello, ejecutará una prestación de hacer
(contenido de la obligación).
232
CARDENAS QUIROZ : 1987 p. 156 y 157.
233
Artículo 1402 Código Civil 1984 : El objeto del contrato
consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.
Con el propósito de graficar la exposición que
realizaremos, un esquema será útil.
OBJETO DEL CONTRATO ------------> LA OBLIGACION DE
DE MANDATO. REALIZAR ACTOS
JURIDICOS POR
CUENTA Y EN INTE-
RES DEL MANDANTE.
DICHA OBLIGACION DEBERA SER LICITA.
CONTENIDO U OBJETO
DE LA OBLIGACION. --------------> PRESTACIONES
DE HACER UN
SERVICIO Y
LA PRESTACION
DE DAR UNA
RETRIBUCION
(SI ES UN MANDATO ONEROSO Y DE PRESTACIONES RECIPROCAS).
DICHAS PRESTACIONES DEBERAN SER POSIBLES : FISICA O
JURIDICAMENTE.
En concordancia con el artículo 1402 y 1403, la obligación
(objeto del contrato) deberá ser lícita. Ya que si es
contraria al orden público o a las buenas costumbres y en
general, a las normas imperativas, sería ilícita (contraria a
la ley) y se produciría su invalidez a tenor de los artículos;
V, 140 y 219 del Código Civil.
MOSSET citado por CARDENAS QUIROZ señala que el género del

contrato ilícito abarca tres especies diferentes : a) el
contrato ilegal o contrario a normas imperativas, b) el
contrato prohibido o contrario al orden público y c) el
contrato inmoral, o contrario a las buenas costumbres.234
El mandatario, no podría obligarse a comprar cocaína por
ejemplo, por cuanto el tráfico de dicha sustancia es ilícito.
La prestación de hacer a cargo del mandatario, (el
servicio) asimismo, sólo puede ser posibles o imposibles desde
el doble punto de vista físico o jurídico.
HEDEMANN piensa que sobre la imposibilidad de la

235
prestación existen dos conceptos; uno lógico y otro jurídico.
El concepto lógico de imposibilidad; no habla de
imposibilidad en tanto alguien puede cumplir la prestación de
cualquier modo que sea, incluso con desproporcionados
sacrificios. Cita el ejemplo de que es posible transportar
mercaderías sobre el río Elba totalmente congelado, con un
barco rompehielos y aunque su costo sea elevadísimo.
El concepto jurídico de imposibilidad; es más flexible y
conduce a la interpretación del acto oponiendo a la valoración
lógica; la razón práctica. Equipara la imposibilidad a la no
exibilidad de otra conducta. No se le puede exigir al deudor un
esfuerzo superior al correspondiente a la obligación.
Jurídicamente la prestación es imposible, porque según el
contenido del contrato sólo se puede exigir al deudor un
esfuerzo hasta un límite razonable. Dentro de una línea de la
buena fe.
234
235
HEDEMANN : 1958 p.168-169.
La imposibilidad jurídica, se subdivide asimismo en :
a) Imposibilidad jurídica en sentido estricto : Es cuando
existe una prohibición legal, por ejemplo se prohíbe exportar
determinados objetos; piezas arqueológicas (huacos) o importar
otros como :productos dañinos contra la salud o medio ambiente,
etc.
b) Imposibilidad jurídica como no exibilidad económica :
Al deudor no se le puede exigir un sacrificio material o
económico demasiado elevado. Por ejemplo el navegar por un río
congelado. Es difícil delimitar dicho sacrificio económico;
deberá hacerse para el caso concreto. Si para el obligado a
ejecutar la prestación, cumplirla le significase su exterminio
económico o ponerlo al borde de la ruina, entonces no se le
puede exigir dicha prestación.
Así, a un mandatario no podrá encargársele realizar el
servicio, de adquirir una rueda cuadrada, la cual es
inexistente. La imposibilidad física debe ser objetiva o
absoluta, al decir de LOHMANN, lo cual consistiría que no puede
ser salvada por nadie.236
En otra parte de su trabajo, este autor señala que la
imposibilidad física se refiere tanto a bienes como a
conductas. La imposibilidad física de los bienes se centra en
un existir o [no] existir y la de las conductas en poder
comportarse de un modo determinado. Por eso, la imposibilidad
respecto de los bienes puede mirar hacia atrás (venta de una
cosa desaparecida o destruida); pero la imposibilidad de la
conducta siempre apunta hacia el futuro, como un deber (caminar
236
LOHMANN : 1986 p. 397
sobre el agua, sólo con los pies).237
Tampoco cabría, que se realice un servicio imposible
jurídicamente; es decir, que el mandatario realice la
prestación de comprar por cuenta del mandante, por ejemplo, las
ruinas de Machu Picchu, las cuales son un patrimonio de la
nación y está fuera del comercio de los particulares.
Para PLANIOL, el mandato se ha especializado en la
ejecución de actos por cuenta ajena, de tal manera que la idea
de mandato ha llegado a ser inseparable de la idea de acto
jurídico.238
Precisamente, al referirse el objeto del mandato
únicamente a la obligación de realizar actos jurídicos, podemos
distinguirlo de otros contratos de prestación de servicios;
como ocurre respecto de la locación de servicios; definida por
el Código Civil; en el artículo 1764: " Por la locación de
servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al
comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para
un trabajo determinado, a cambio de una retribución." O con el
contrato de obra, definido en el artículo 1771 : " Por el
contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra
determinada y el comitente a pagarle una retribución."
ALBALADEJO, citado por CASTRO indica que : el mandato sólo
puede tener por ebjeto la celebración de actos jurídicos. Allí
es donde se diferencia del arrendamiento de servicios en que el
arrendador se obliga a la realización de un trabajo (material o
intelectual) o de una obra; es decir que puede por objeto la
237
LOHMANN : 1986 p. 63
238
citado por STITCHKIN : 1975 p. 43
prestación del trabajo o de la obra. El obrero o el empleado
trabaja para quien los contrató; el mandatario obra
jurídicamente (celebra contratos, hace pagos y cobros) por
cuenta del mandante.239
En el caso de la comisión, se tendrá como objeto de dicho
contrato también la obligación de realizar actos jurídicos,
pero una especie de ellos; de acuerdo al artículo 237 del
código de comercio, estos deben ser actos jurídicos mercantiles
o de comercio.
Pero debe recordarse que los clásicos actos de comercio,
como la compraventa mercantil, la permuta mercantil, el
depósito mercantil, la fianza o afianzamiento mercantil y el
mutuo mercantil; ya no existen en nuestra legislación porque el
artículo 2112 del Código Civil los unificó, es decir se han
vuelto comunes, civiles.
Así, apegándonos al Código de Comercio de manera literal,
no habrían actos de comercio que pueda el comisionista
obligarse a realizar por cuenta de su comitente. Y lo que es
más grave; por sus antecedentes el contrato de comisión está
estructurado para cooperar en la realización de negocios de
compraventa mercantil preferentemente. Y ahora ya no lo puede
hacer (ya que este contrato mercantil, no existe). Los
comerciantes encargaban a otros colegas para que les vendan
mercancías en lejanos mercados o recibían la comisión de
adquirir ciertos bienes a cambio de lo cual eran recompensados.
Si el contrato de compraventa mercantil ya no existe; y
éste es el principal acto jurídico que se encarga realizar a
239
través del contrato de comisión; deja de ser coherente lo
estipulado por el artículo 237 que ciñe el objeto de la
comisión a sólo la obligación de realizar actos de comercio.
Si tuviéramos una legislación unificada respecto del
mandato y la comisión; éste problema estaría resuelto; ya que
el objeto del mandato, sería la obligación de realizar todo
tipo de actos jurídicos.

C) " POR CUENTA DEL MANDANTE ":
MANDATO Y COMISION SON MODALIDADES DE LA PRESTACION DE
SERVICIOS :
Nuestro Código Civil, al definir el contrato de mandato en
su artículo 1790 señala : " Por el mandato el mandatario se
obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en
interés del mandante."
En esta parte de nuestro trabajo, desarrollaremos el
significado del elemento : "actuar por cuenta del mandante".
Generalmente los estudios doctrinales inciden, en el
objeto del contrato : la obligación de realizar actos
jurídicos; pero debe recordarse que tal realización de actos
jurídicos, sólo puede llevarse a cabo "por cuenta del mandante"
para que se configure mandato.
Es importante el objeto del mandato, ya que permite
distinguir al mismo de otras figuras jurídicas pero su
importancia surge al poner en funcionamiento también el
elemento "actuar por cuenta del mandante".
En el Código Civil italiano, también se alude al elemento
bajo estudio, de la siguiente manera :
" Artículo 1709 : Noción :
El mandato es el contrato por el cual una persona se
otra." (el subrayado es nuestro).
Como se observa, la única distinción entre la noción
italiana del mandato y la nuestra, es la alusión al interés del
mandante que hace el Código peruano. Este es un elemento que
será estudiado en el acápite siguiente.

Son pertinentes los comentarios de la doctrina italiana
para entender el significado, del actuar por cuenta del
mandante.
Un autor que analiza detenidamente la noción de mandato y
sus elementos, es MINERVINI quien considera a la prestación del
mandatario como una actividad de cooperación ajena o externa; "
Realizar por cuenta de una persona un acto jurídico, frente a
la misma, es algo sin significado, que no responde a ninguna
función práctica, por cuanto desviándose -directa o
indirectamente- los efectos conseguidos por el mandatario a la
esfera jurídica del dominus, se obtiene en definitiva, la
realización por parte de este último, de un acto jurídico
frente a sí mismo.
La actividad de cooperación jurídica es aquí siempre una
actividad de cooperación externa".240
Esta prestación del mandatario, consistente en una
actividad de cooperación externa, tiene asimismo, otro
significado : pertenece a la noción jurídica de trabajo en
sentido lato.
Dicha aseveración se formula, teniendo como base el origen
y concepto de la expresión "por cuenta ajena", el cual
MINERVINI señala : " La fórmula " por cuenta ajena " revela
paladinamente su origen contable en el ámbito de las relaciones
comerciales : un comerciante que obre por cuenta de tercero,
abre una cuenta y anota las partidas activas y pasivas
relativas al negocio acreditando o adeudando al titular de la
cuenta el saldo activo o pasivo. El núcleo jurídico que el
240
citado procedimiento envuelve, consiste en la desviación del
resultado de la actividad de una persona a otra; o -visto el
fenómeno desde el opuesto ángulo de vista- en la incidencia en
la esfera jurídica de una persona del resultado del facere de
una persona diversa. (...) el mandatario obra por cuenta ajena,
en el sentido de que el resultado de su facere se adquiere por

241
tercera persona."
Para el sistema jurídico español, DIEZ PICAZO define en
que consiste el actuar por cuenta ajena; en concordancia con la
opinión de MINERVINI así, el autor hispano indica : " la
prestación del mandatario se hace "por cuenta o encargo del
mandante". Con ello se quiere significar que el resultado final
de su actuación incidirá en la esfera jurídica del mandante.242"
Para MOSSET " La expresión "por cuenta ajena", apunta a
destacar que los efectos del acto gestorio, resultado del
facere del mandatario, incidirán en la esfera jurídica del
mandante."243
En tal sentido señalaremos, que el actuar por cuenta del
mandante tiene el siguiente significado :
1) Es una actividad (se prestan servicios), en la cual;
2) Hay una desviación de los resultados de tal actuar, a
una persona diversa del mandatario.
Esta desviación se podrá efectuar de modo directo o
indirecto; pero en definitiva, los efectos del actuar del
241
MINERVINI : 1959 p.34
242
DIEZ PICAZO : 1986 (SISTEMA DE DERECHO CIVIL) p. 458 vol.
II.
243
MOSSET : 1979 p. 121
mandatario no descansarán en su persona, su actividad de
cooperación siempre será externa, dirigida hacia terceros.
3) Por lo antes expresado, consideramos que esta actividad
"por cuenta ajena" tiene la naturaleza de trabajo, en sentido
amplio; tratándose de un trabajo no subordinado.
Por ello es correcta la ubicación sistemática que realiza
nuestro Código Civil colocando al mandato, dentro de los
contratos de prestación de servicios como una modalidad de los
mismos (artículo 1756) junto a la locación de servicios, el
contrato de obra, el depósito, el secuestro.244
Como ya lo señalaramos, de modo referencial, existen dos
mecanismos a través de los cuales el mandatario puede colocar
su actividad "a cuenta" del mandante; es decir desviar hacia la
persona del mandante los efectos de los actos jurídicos
realizados en cumplimiento del encargo :
1) Así, el mandatario puede primeramente desviar hacia su
mandante de modo indirecto su actividad, esto acarrea que sea
en la persona del mandatario o comisionista, donde recaigan
directamente los efectos de los actos jurídicos que celebra por
cuenta de su mandante o comitente.
Tanto la regulación civil, como la mercantil, describen de
modo similar (empleando términos distintos para aludir a lo
mismo) este vínculo indirecto entre la actividad que realiza el
mandatario por cuenta ajena y la persona del mandante.

244
Artículo 1756 del Código civil 1984 :
" Son modalidades de la prestación de servicios nominados:
a. La locación de servicios.
b. El contrato de obra.
c. El mandato.
d. El depósito.
e. El secuestro."
Esto se produce si el mandatario o comisionista realizó el
acto jurídico, obrando frente al tercero en nombre propio; así
ninguna relación existirá entre el tercero y el mandante.
El mandante sólo tendrá Derecho, a que el mandatario le
transfiera los Derechos y acciones por el contrato realizado.
El código civil, regula este mecanismo en el sub-capítulo
del mandato sin representación. En sus artículos 1809 y 1810,
señala :
" 1809: El mandatario que actúa en nombre propio adquiere
los Derechos y asume las obligaciones derivados de los actos
que celebra en interés y por cuenta del mandante, aún cuando
los terceros hayan tenido conocimiento del mandato.
1810: El mandatario queda automáticamente obligado en
virtud del mandato a transferir al mandante los bienes
adquiridos en ejecución del contrato, quedando a salvo los
Derechos adquiridos por los terceros de buena fe."
Entendemos, que el artículo 1810 al mencionar bienes,
limita indebidamente el actuar del mandatario, éste no sólo se
limita a realizar compras de bienes por cuenta de su mandante,
(con lo cual debe entregar bienes al mismo) sino que puede
realizar otros actos jurídicos; puede vender, alquilar,
hipotecar, prendar, suministar, adquirir todo tipo de
obligaciones por cuenta del mandante. De esta manera,
exclusivamente no se transferieren bienes al mandante. Por
ello, interpretamos dicha norma extensivamente, incluyendo
dentro de los bienes a las obligaciones que el mandatario, deba
transferir a su mandante.
Por su parte, el Código de Comercio expresa la misma idea

en sus artículos 238 y 239 :
" Artículo 238 : El comisionista podrá desempeñar la
comisión contratando en nombre propio o en el de su comitente.
" Artículo 239 : Cuando el comisionista contrate en nombre
propio, no tendra necesidad de declarar quien sea el comitente,
y quedará obligado de un modo directo, como si el negocio fuese
suyo, con las personas con quienes contratare; las cuales no
tendrán acción contra el comitente, ni éste contra aquéllas,
quedando a salvo siempre las que respectivamente correspondan
al comitente y al comisionista entre sí."
2) El segundo procedimiento de poner " a cuenta " del
mandante o comitente la prestación del mandatario; es de manera
directa.
Esto ocurre cuando paralelamente al mandato celebrado, el
mandante o comitente otorga poder de representación a su
comisionista o mandatario; a fin de que éste último actúe no
sólo por su cuenta, sino también en su nombre.
Nuestro Código Civil, no refiere expresamente este
mecanismo (a diferencia de su homólogo mercantil, el cual lo
regula en detalle) pero se infiere, al remitir a la normativa
de la representación, como está indicado en su artículo 1806 :
" Artículo 1806 : Si el mandatario fuere representante por
haber recibido poder para actuar en nombre del mandante, son
también aplicables al mandato las normas del título III del
libro II.
En este caso, el mandatario debe actuar en nombre del
mandante."
Su contraparte mercantil, norma tal supuesto en su

artículo 240 :
" Artículo 240 : Si el comisionista contratare en nombre
del comitente, deberá manifestarlo; y, si el contrato fuere por
escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando
el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente.
En el caso prescrito en el párrafo anterior, el contrato y
las acciones derivadas, del mismo producirán su efecto entre el
comitente y la personas o personas que contraten con el
comisionista; pero quedará éste obligado con las personas con
quienes contrató, mientras no pruebe la comisión, si el
comitente la negare, sin perjuicio de la obligación y acciones
respectivas entre el comitente y el comisionista."
Una vez mas observamos, que las soluciones normativas
civiles y mercantiles, con el propósito de poner en marcha el
mandato y la comisión, son las mismas.

D) INTERESES DE LAS PARTES Y DE TERCEROS :
El artículo 1790 de nuestro Código Civil, al definir al
mandato, menciona el interés del mandante :
Podría llevarnos a considerar, que el interés del mandante
formaría parte imprescindible y exclusiva del mandato (es
decir, si no existe interés del mandante, no tendremos
mandato).
En esta parte de nuestro trabajo analizaremos el interés
de las partes tanto en el mandato civil como el mercantil.
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española de
la Lengua, el vocablo interés deriva del latín interesse que
significa importar; asignándole seis significados :
1) Provecho, utilidad, ganancia.
2) Valor que en sí tiene una cosa.
3) Lucro producido por el capital.
4) Inclinación más o menos vehemente del ánimo hacia un objeto,
persona o narración que le atrae o conmueve.
5) Bienes de fortuna.
6) Conveniencia o necesidad de carácter colectivo o individual,
en el orden moral o material.245
El análisis que realizamos, versará sobre la primera y la
sexta acepción del vocablo interés.
Así en principio; el mandatario actuará en conveniencia,
beneficio, provecho o por necesidad (material o moral) del

245
DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA DE LA LENGUA :
1984.
mandante.
Sin embargo, como lo veremos más adelante ese beneficio,
provecho, necesidad o conveniencia del actuar del mandatario,
no será exclusividad del mandante; sino que podrá compartirlo
(interés colectivo) ya sea con el mandatario o con un tercero.
Ante la interrogante de : ¿ Qué constituye el interés de
las partes en un contrato ? El conocido doctrinario IHERING
responde con valiosas orientaciones (las cuales suscribimos)
sobre dicho tema : " el interés en el sentido subjetivo,
designa el sentimiento que se tiene de las condiciones de la
vida. Si me intereso por una persona, por un objeto, por una
situación, es porque yo siento que dependo de ella, desde el
punto de vista de mi existencia o mi bienestar, de mi
satisfacción o mi felicidad. El sentido en el cual tomamos aquí
la noción de la condición de la vida, es completamente
relativo; lo que para uno constituye parte de la vida en su
plenitud, es decir el bienestar, está desprovisto de todo valor
para otro. Y esto es verdad, tanto para los pueblos como para
los individuos, y hasta para las diversas fases de la
civilización de un mismo pueblo. Con los intereses del pueblo
se modifica también el Derecho, cuya misión consiste
precisamente en asegurar por la coacción exterior las
condiciones indispensables de vida de la sociedad. La medida de
los intereses es, por tanto variable, y sería realmente
desconocer por completo la importancia del asunto el pretender
tratar abstractamente la cuestión de los intereses que se deben
proteger jurídicamente, como si fuera posible llegar a la misma
solución para todos los pueblos y todos los tiempos" (el

subrayado es nuestro).246
Asimismo, encontramos el término interés, cuando en la
doctrina, se conceptúa a la parte contractual; así MESSINEO
considera parte contractual : " ... un centro de intereses que,
por regla general, resulta integrado por una sola persona que
persigue el interés determinado y frente a la que existe otra
con respecto a la cual haya una relación y a la que se denomina

247
comúnmente contraparte. "
Los intereses que llevan ambas partes al contratar, y en
base a los cuales se forma la voluntad común; son generalmente
distintos, lo cual no debe confundirse con que sean opuestos, o
contrarios, es conocida la brillante argumentación, del doctor
DE LA PUENTE, en contra de la teoría de los intereses
opuestos, señalando que ; " la contraposición de intereses
opuestos es una noción ajena al Derecho civil, que oscurece y
pone trabas innecesarias a la contratación, ya que según ella
no podrían quienes están inicialmente de acuerdo entre sí
recurrir a la institución del contrato para que su acuerdo
cobre fuerza obligatoria ".248
Es evidente que tanto mandante como mandatario, llevan
ciertos intereses a la celebración del contrato, los cuales
buscan satisfacer al ejecutar las prestaciones, pero no son los
únicos intereses en juego dentro de dicho contrato.
Nuestro Código Civil, en su artículo 1803 en forma
indirecta reconoce la existencia de intereses de terceros.
246
IHERING : 1947 p. 68
247
citado por CARDENAS : 1987 p. 39
248
DE LA PUENTE Y LAVALLE : 1983 p. 113
Dicho artículo señala :
" La muerte, interdicción o inhabilitación del mandante no
extinguen el mandato cuando éste ha sido celebrado también en
interés del mandatario o de un tercero."
En tal sentido, entendemos que el mandato puede celebrarse
en interés conjunto del mandante, el mandatario o con terceros.
Respecto del mandato en interés único o exclusivo del
mandatario estimamos que no es posible de celebrarse.
Sería como el consilium o consejo romano. El código civil
argentino (el cual no plantea una clara y sustancial diferencia
entre mandato y representación, como si la hace nuestro Código
Civil) no permite el mandato en interés exclusivo del
mandatario; MUÑOZ afirma al respecto que para muchos autores
se trataría de algo distinto al mandato, como vemos en BAUDRY-

249
LACANTINIERE Y WHAL, LAFAILLE. LLERENA, MACHADO, etc. .
Respecto del interés del mandante, éste siempre estará
presente ya sea de modo directo o indirecto según la
terminología de LOHMANN.250
Carece de lógica que se encargue la realización de un acto
jurídico por su cuenta, en el cual el encargante no tenga
ningún interés. En consecuencia, estamos de acuerdo con MOSSET,
249
MUÑOZ : 1960 p. 26
250
LOHMANN : 1986 p. 122
Para ITURRIAGA ROMERO : 1974 p. 26 refiriéndose al interés
del representado, señala que, éste muy bien puede ser indirecto
o mediato, y no necesariamente directo o inmediato, pero estará
siempre presente en él.
Respecto a la importancia de la noción del interés, el
mismo ITURRIAGA ROMERO añade que : "El interés mediato se halla
siempre en el representado, aunque puede concurrir con el
inmediato; su señalamiento tiene sólo utilidad teórica y no
práctica."
el cual manifiesta que :
" El interés del mandante sea de índole pecuniaria o
moral, no puede faltar; la ausencia total de interés quita
sentido al encargo y, por ende, veda la posibilidad de ejercer
acción alguna que en él se origine; empero, ello no implica que
deba ser un interés exclusivo, único. Puede el interés en la
celebración del negocio, en consecuencia, ser compartido : a)
entre las partes en la relación gestoria, encargante y
encargado; y, b) entre el encargante y un tercero, extraño a la
relación gestoria, a favor de quien, en todo o en parte
-siempre que el mandante tenga un interés moral en ello- se
estipulará el negocio.
No cabe encargo en el exclusivo interés del encargado :
haz esto porque a tí te conviene; se configura en la hipótesis
un "consejo" o bien la "incitación" a un quehacer, que al menos
en principio, no compromete a quien aconseja o incita ni obliga
a quien recibe uno u otra".251
Nuestro Código de Comercio, en la parte de la comisión
mercantil no contiene norma que aluda a los intereses de las
partes; incluso su presencia no estaría justificada, en tanto
su lugar está en el Código Civil, por regular éste al género
mandato, mientras el Código de Comercio norma la especie de
dicho género : comisión; con sus particularidades respectivas.
Todos los comentarios realizados en esta sección, no deben
ser entendidos de exclusiva aplicación al mandato civil; sino
también son aplicables al mercantil o comisión ya que su
calificación como mercantil en contraposición al civil está
251
MOSSET ; 1989 p. 122.
dada por un elemento objetivo, que el objeto del contrato de
comisión sea la obligación de realizar actos mercantiles o de
comercio y uno subjetivo que una de las partes sea comerciante
o agente mediador de comercio. Y no por la presencia, ausencia,
distinto contenido o relevancia que se otorgue a los intereses
de mandante, mandatario, comitente, comisionista y terceros.

252
E) REPRESENTACION :
LA REPRESENTACION PUEDE O NO ESTAR PRESENTE EN EL MANDATO Y LA
COMISION :
E.1) CONCEPTO DE REPRESENTACION :
A fin de plantear las diferencias entre mandato y
representación, asumiremos un concepto de representación
adecuado a nuestra realidad legislativa.
Nuestro código civil de 1984 trata de la representación en
el libro II del acto jurídico, a partir del artículo 145 hasta
el artículo 187.
En dicho articulado no se define legalmente que se
entiende por representación, regulándose tanto la
representación voluntaria como la legal.
Nosotros asumiremos una definición de la representación
voluntaria a fin de diferenciarla del contrato de mandato y de
comisión.
LOHMANN, comentando estos artículos plantea su concepto
expresando que es " aquella que tiene su origen y fundamento en
la voluntad del representado, que confiere ante el
representante facultad de actuación ante terceros -dentro de
las atribuciones conferidas- en su nombre y con intención de
252
DIEZ PICAZO : 1986 p. 683 señala que la palabra poder
goza de múltiples acepciones, aunque próximas entre sí, que son
las siguientes : " el acto o negocio por medio del cual se
otorga al representante la representación; el documento en el
que consta la representación conferida; la situación en virtud
de la cual el representante influye o puede influir con sus
actos en la esfera jurídica del representado." Todas ellas se
dirigen evidentemente al fenómeno de la representación.
que valga para el representado (si es representación directa,
en su interés (aunque no es exclusivo) y por su cuenta ".253
En otra parte de su obra esclarece su concepto: " Podemos
definir el negocio de apoderamiento, como aquella declaración
de voluntad unilateral y recepticia por la cual una persona
autoriza a otra (u otras) para que actúe en su nombre y de tal
modo que los efectos de esta actuación recaigan en el

254
poderdante."
Por otro lado, en la exposición de motivos del
Anteproyecto DE LA PUENTE-ZUSMAN, del cual proviene el
articulado referente a la representación; se define a la misma
como : " la sustitución, que el ordenamiento jurídico faculta,
de la voluntad de la persona, llamada representado, por la
voluntad de otra, llamada representante, no obstante lo cual,
los efectos de la declaración de voluntad, o de la recepción de
una declaración de voluntad ajena, no recaen en la esfera
jurídica del representante, sino en la del representado."255
Dentro de la doctrina italiana, STOLFI define la
representación aludiendo a los sujetos intervinientes : " se
denomina representante aquél que declara su propia voluntad (o
recibe una declaración de voluntad) en nombre e interés

256
ajenos."
Para el sistema jurídico español, DIEZ PICAZO considera
como clásica en materia de representación, el siguiente
253
LOHMANN : 1986 p. 130
254
LOHMANN : 1986 p. 136.
255
citado por VIDAL RAMIREZ : 1985 p. 170.
256
STOLFI : 1959 p. 231.
concepto : " La representación es la celebración de un negocio
jurídico por medio de otra persona, que actua en nombre del
representado y de manera tal que los efectos jurídicos del
negocio se produzcan siempre de modo directo en la esfera
jurídica del representado y nunca en la del representante."257
Tal noción, es luego criticada, por el mismo DIEZ PICAZO,
en tanto pretende incluir dentro de ella a la "representación
indirecta", para formar así un concepto unitario de
representación.258
La argumentación de DIEZ PICAZO, en busca de un concepto
unitario de representación, no afecta la noción de ésta que
asumiremos; en tanto que nos referiremos solamente al supuesto
de representación voluntaria directa.
Con dicha salvedad, asumimos a la representación
voluntaria directa, como el negocio o acto jurídico unilateral
y recepticio por el cual una persona (representante) actúa en
nombre de otra (representado).
Como consecuencia de dicha actuación, los efectos
jurídicos del negocio realizado por el representante se
producirán de modo directo en la persona del representado.
Respecto al interés que guíe el actuar del representante,
LOHMANN, afirman que es improcedente elevar a dogma

257
DIEZ PICAZO : 1986 p. 673
258
DIEZ PICAZO : 1986 p. 673 y ss. Por tal motivo, expresa
que resultaría inadecuado conceptuar la representación como un
actuar en nombre ajeno, en tanto que, en la representación
indirecta, tal supuesto, no se llega a producir.
DIEZ PICAZO profundizó sus argumentos en busca de un
concepto unitario de representación, válido para todos los
supuestos, representación legal, voluntaria, directa o
indirecta, en su obra : "La representación en derecho privado"
1979.
incontestable el interés del representado como el único en
guíar el actuar del representante; ya que la realidad desborda
tal planteamiento, puesto que el representante puede actuar en
su propio interés o en el de un tercero. Sin embargo, el

259
interés del representado será siempre indirecto.
De tal modo, serán tres los pilares de la representación
directa y voluntaria que asumimos :
1) El actuar en nombre ajeno (en el del representado)
también conocido como contemplatio domini.260
2) La eficacia directa del actuar del representante en la
persona del representado.261
3) Normalmente, el representante actuará en interés del
representado, pero perfectamente cabe que actúe en interés
conjunto del representante con el representado o con un
tercero. Sin embargo, el representado, tendrá siempre un
interés indirecto o mediato.
E.2) DIFERENCIAS ENTRE LA COMISION, EL MANDATO Y LA
REPRESENTACION:
259
LOHMANN : 1986 p. 134
260
ALBALADEJO : 1987 p. 138 señala otra acepción de
contemplatio domini; la cual constituye el obrar en nombre y
por cuenta ajena.
LOHMANN : 1986 p. 130, en la cita transcrita de dicho
autor, también alude al actuar por cuenta ajena, cuando define
la representación.
Ambos autores, no justifican el agregado, de actuar por
cuenta del principal.
261
DIEZ PICAZO : 1986 p. 673 lo denomina también (suponemos
que con propósito de graficar tal noción) : "eficacia directa
de la gestión representativa en la esfera jurídica del
representado".
La separación conceptual entre el poder y el contrato de
mandato (tanto civil como mercantil), es de suma importancia,
para comprender la evolución de tales instituciones jurídicas.
Asimismo, permitirá, señalar el ámbito del mandato en aras
de su conceptualización autonóma.
El mandato y la comisión (o mandato mercantil), gozan de
las mismas características que los separan de la
representación.
La comisión se distingue positivamente del mandato en base
a la comercialidad de las obligaciones que serán objeto de
dicho contrato, [deberán ser obligaciones consistentes en
realizar un acto jurídico comercial o mercantil] y en la
condición personal de las partes, cuando menos una de ellas
será comerciante o agente mediador de comercio [a tenor del
artículo 237 del código de comercio] (262) pero ambos contratos,
mandato y comisión coinciden en ser contratos de cooperación en
la realización de negocios o actos jurídicos por cuenta ajena.
En consecuencia, las diferencias de la representación con
el mandato son de plena aplicación a la comisión, que es
considerada una sub-especie del contrato "fuente" mandato.
De acuerdo a DIEZ PICAZO, la separación entre el poder y
el mandato, fue obra inicialmente de IHERING y luego
profundizada por LABAND en su obra " Zetschrift fur
Handelsrecht " publicada en 1866, el cual se basó
fundamentalmente en la diferencia establecida por WINDSCHEID en
262
" Se reputará comisión mercantil el mandato cuando tenga
por objeto un acto u operación de comercio, y sea comerciante o
agente mediador del comercio el comitente o el comisionista."
su "Derecho de las Pandectas", en una somera nota a pie de
página.
Dicha distinción, no ha sufrido mayores alteraciones
posteriores por los doctrinarios; salvo que la de considerar al
apoderamiento o representación más que un contrato consensual
(como lo creía LABAND) como un negocio jurídico unilateral

263
(consideración actual).
De acuerdo a LABAND " (...) conviene perfilar la
distinción; es cierto que mandato y poder pueden coincidir : en
el mandato que yo confiero a otra persona para que celebre un
negocio jurídico "por mi cuenta" existe con frecuencia el poder
para que lo celebre "en mi nombre". Acaso sea posible, incluso
afirmar que se presume que todo mandatario, si lo contrario no
está prescrito expresamente por la ley o exigido por la
naturaleza de la relación, está "autorizado" para actuar como
representante del mandante. Sin embargo es menester conservar
clara la idea de mandato y poder sólo coinciden de manera
ocasional, pero no necesariamente y que de ninguna manera puede
decirse que constituyen el lado externo y el interno de una
misma relación, porque en realidad son relaciones distintas.
Así, puede existir un mandato sin poder, es decir, un encargo
que el mandatario deba ejecutar de manera que contrate él con
el tercero en su propio nombre. Además cabe, un poder sin
mandato. El factor, el socio colectivo, el presidente de una
sociedad anónima, el naviero y otros tienen un poder de
representación lo mismo si existe que si no existe el mandato.
En la literatura anterior se suponía que en estos casos existe
263
DIEZ PICAZO : 1979 p. 36 y 37.
un mandato general y tácito, pero esta explicación no es
suficiente, pues cuando el principal prohíbe al factor la
realización de determinados negocios o le ordena un negocio
opuesto, lo hecho por el factor contraviniendo la orden obliga
al principal. El factor puede ser responsable frente a su
principal; pero los terceros que contratan con él adquieren
Derechos frente al principal incluso en el caso de que supieran
que el representante contravenía el mandato que se le había
dado. El poder otorga la posibilidad de obligar por medio de
los contratos concluidos en nombre ajeno, lo mismo si el
dominus ha ordenado la conclusión de dicho negocio que si no lo
ha hecho así. El mandato es, para la facultad de
representación, irrelevante. Lo decisivo es el poder, que se
confiere en forma distinta y se revoca en forma distinta
también.
De ello resulta, que hay mandatos sin poder, poderes sin
mandato y, por último, que el poder y el mandato pueden
ocasionalmente coincidir. Por ende, una aguda separación de
estos dos conceptos es una necesidad jurídica.
Hay dos negocios juridicos -mandato y poder- que tienen
diferentes presupuestos, diferente contenido y diferentes

264
efectos."
Para el autor chileno STITCHKIN las diferencias entre
mandato y poder pueden ser resumidas del siguiente modo :
" a) el mandato se origina siempre en una relación contractual;
es siempre un acto jurídico bilateral porque requiere acuerdo
de voluntades; el poder de representación puede ser legal o
264
citado por DIEZ PICAZO : 1979 p. 36 y 37.
voluntario, si tiene su origen en el acto o declaración de
voluntad del poderdante;
b) el mandato es un acto jurídico bilateral, es un contrato.
El poder voluntario emana de un acto jurídico unilateral que no
requiere la aceptación y ni siquiera el conocimiento del
apoderado;
c) el mandato engendra obligaciones recíprocas entre las partes
que lo acuerdan. El poder de representación no crea por sí
solo, obligaciones de ninguna especie ya que su propósito
consiste simplemente en facultar, capacitar al apoderado para
afectar un patrimonio ajeno a las resultas de los actos o
contratos que ejecute o acuerde en tal carácter. En caso alguno
impone al apoderado la necesidad jurídica de hacer uso de tal
poder;
d) el mandato determina las relaciones jurídicas que se
produzcan entre el mandante y el mandatario; el poder de
representación da origen a la representación, que determina las
relaciones jurídicas entre el poderdante y los terceros;
e) el mandato es un contrato principal, pues subsiste por sí
mismo, sin necesidad de otra convención; el otorgamiento de
poder también es un acto jurídico principal, pero
ordinariamente va unido a otro acto o contrato que puede ser
cualquiera de los nominados o innominados que conocemos;
compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato, etc.265

265
BORGA : al definir la voz mandato, en la enciclopedia
OMEBA, distingue entre el poder o representación y la relación
de fondo; citando a ROSENBERG señala que : " En la actualidad
es indiscutida la diferenciación del poder de su relacion de
fondo o de obligación. Mientras vienen en cuestión muchas
relaciones de fondo (por ejemplo el mandato, contrato de
servicio, o de obra, o sociedad) el poder es siempre único y el
f) el mandatario debe actuar a nombre propio, si carece de la
facultad de representar al mandante; el apoderado siempre debe
actuar a nombre del poderdante. Si omite esta circunstancia no
opera la representación."266
En el sistema jurídico italiano, tambien se distingue
entre mandato y poder; así, MESSINEO afirma :
" En el mandato se encuentra incluído de ordinario, pero
no necesariamente, el conferimiento (al mandatario) del poder
de obrar, no solo por cuenta sino también en nombre del
mandante (mandato con representación); pero tal poder deriva de
una relación autónoma (procura), distinta de la relación de
mandato -de donde resulta que puede haber también mandato sin
representación-, así como el conferimiento de poderes se
distingue de la actividad de gestión (o trabajo de gestión),
propia del mandato."267
Recogiendo los aportes de los autores antes mencionados, y
poniendo de relieve que nos encontramos ante dos institutos
jurídicos autónomos; se distinguen a nuestro entender en que :
- Se generan de modo distinto, uno es un contrato, el otro
es un acto jurídico unilateral.
- Por ello, el mandato se celebra, mientras que la
representación se otorga o concede.
- Por ser el mandato un contrato, el mandatario deberá
mismo. La relación de fondo no necesita obligar a un obrar por

representación; el poder es sólo para eso. La relación de fondo
es casi siempre la consecuencia de un contrato; el poder se
otorga siempre mediante declaración unilateral. La relación de
fondo y el poder tienen distintas causas de extinción."
266
STITCHKIN : 1975 p. 38, 39
267
MESSINEO : 1971 p. 37
ejecutar ciertas prestaciones por cuenta del mandante.
- La representación, por no constituir una relación
contractual, no obliga al representante a que ejecute
prestaciones en favor de su representado.
- El mandatario actúa esencialmente, por cuenta de su
mandante, pudiendo además hacerlo indiferentemente, a nombre de
su mandante, (mandato con representación) o a nombre propio
(mandato sin representación).
- En la representación, el representante actuará siempre a

268
nombre de su representado (representacion directa).
- El modo de poner término a ambas relaciones jurídicas,
es distinto; las obligaciones surgidas del mandato se
extinguirán por un nuevo acuerdo de voluntades: mutuo disenso
(ó mutuo consenso).
- Para poner fin a la representación, basta la mera
voluntad unilateral ya sea del poderdante el cual revocará el
poder, o del apoderado, el cual renunciará a la representación
concedida.
Tales diferencias, son por entero aplicables al contrato
de comisión, el cual no es conceptualmente separado del
mandato, en base a la presencia o ausencia del elemento
representación, en una de dichas relaciones jurídicas.
268
Para el caso de admitirse la representación indirecta;
el representante si bien actúa a nombre propio como en el
mandato, no tiene ningún vínculo obligacional con su
representado como si lo tiene el mandatario con su mandante.
II.4 CONCEPTOS:
Estableceremos los conceptos de modo sencillo, en tanto
nuestro interés consiste en clarificar la comprensión de ambas
figuras; poniendo en relieve sus semejanzas.
A) CONCEPTO DE MANDATO EN EL CODIGO CIVIL DE 1984 :
Definir un contrato es determinar sus elementos
constitutivos.
En nuestro trabajo, hemos desarrollado todos los elementos
que generalmente son vinculados con el contrato de mandato; la
gratuidad y la onerosidad, el actuar por cuenta ajena, la
representación, el objeto del contrato, el interés del mandante
en el contrato.
Aquí, señalaremos la gravitación de tales componentes al
conformar el mandato.
Consideramos que la definición planteada en el artículo
1790 del código civil merece ciertos comentarios. Según ella :

Siendo pertinentes las siguientes atingencias :
- El interés directo y exclusivo del mandante no es
indispensable para constituir al mandato; en la medida que
puede celebrarse dicho contrato también en el interés común del
mandante, del mandatario, o de un tercero.
Así, es posible que existan los siguientes intereses :
- Del mandante.
- Del mandante y del mandatario.
- Del mandante y de un tercero.

- Del mandante, mandatario y del tercero.
- La definición dada por el Código Civil debería dejar en
claro que el interés no es exclusivo del mandante.
- Sin embargo, reconocemos que el mandante en todos los
supuestos antes mencionados, tendrá siempre un interés
indirecto o mediato en la culminación del encargo pero no
excluye la presencia de otros intereses en el actuar del
mandatario.
Sería ilógico que una persona encargue por su cuenta la
realización de un acto jurídico a otra, sin que la primera no
tenga ningún interés (directo o indirecto) en tal asunto.
- Es irrelevante la existencia o ausencia de retribución,
para el mandatario por el encargo realizado. La onerosidad o
gratuidad del mandato no afecta su existencia. En ese sentido
la definición del Código Civil es acertada al no hacer mención
a la onerosidad o gratuidad del contrato.
- El mandato es una modalidad de la prestación de
servicios que coopera en la realización o conclusión de actos
jurídicos ajenos. Los contratos de cooperación o colaboración
como el mandato civil y el mercantil o comisión; son aquellos
destinados a prestar apoyo para la realización de toda clase de
actos jurídicos.269
- Para el mandato, será indiferente si exista o no
representación directa. No se requiere este elemento para la
269
Ejemplifica a los contratos de cooperación o colaboración
mencionando al comodato; desde que " en forma gratuita y en
vida el comodante se desprende temporalmente de un bien para
ser utilizado por el comodatario. Por ello se identifica al
comodato como el contrato de la amistad".
constitución del mandato ni su ausencia lo afecta.
B) CONCEPTO DEL CONTRATO DE COMISION EN EL CODIGO DE
COMERCIO DE 1902 :
Nuestro código de comercio define a la comisión o mandato
mercantil en su artículo 237 :
"Artículo 237 : Se reputará comisión mercantil el mandato
comisionista."
La comisión es una especie del género mandato, de acuerdo
a su definición legal y es calificada como tal por la presencia
de dos elementos :
a) Que el mandato "tenga por objeto un acto u operación de
comercio" -dato objetivo-.
El cual hemos criticado en su enunciación.
Consideramos, al tratar sobre el objeto del mandato, que
lo más adecuado será decir que la comisión deberá tener por
objeto la obligación de realizar actos jurídicos comerciales o
de comercio -por cuenta del comitente-, a tenor de lo señalado

270
por nuestro código civil vigente en su artículo 1402.
b) Que el comisionista o comitente sea comerciante o
agente mediador del comercio -dato subjetivo-.
En cuanto al dato objetivo, se observa amplitud ya que
puede consistir en la obligación de realizar cualquier acto
jurídico comercial.
Sin embargo, como lo indica URIA hay dos operaciones
mercantiles, especialmente aptas para ser encargadas de
realizarse a través de la comisión : la compraventa y el

270
Artículo 1402 : El objeto del contrato consiste en crear,
regular, modificar o extinguir obligaciones."
transporte.271
La comisión de compraventa que es el histórico y clásico
supuesto de la comisión y la lectura de los preceptos que el
código español y el nuestro le dedican a este contrato, muestra
fácilmente que estan pensados para servir de marco legal a este
prototipo de comisión.
Pero existe el inconveniente de que la compraventa como
acto de comercio (compraventa mercantil) ya no existe en
nuestra legislación, en virtud al artículo 2112 del Código
Civil.
Consideramos que la unificación del mandato civil y el
mercantil solucionaría este problema; ya que apegándonos
literalmente a nuestra normativa, la comisión tendría reducido
su ámbito al contrato de transporte.272
Las normas mencionadas, no alteran la noción de comisión o
mandato mercantil; sino le dan una peculiaridad a dicha
regulación; la cual es muy detallada, incluyendo las diversas
modalidades de mandato mercantil a diferencia de la regulación
271
URIA : 1987 p. 566
272
Se refiere a la comisión de transporte, en su artículo
268 bajo la denominación de expedición y a la llamada comisión
de garantía en sus artículos 266 y 267. Artículo 266 del código
de comercio :
" Si el comisionista percibiese sobre una venta, además de
la comisión ordinaria, otra llamada de garantía, correrán de su
cuenta los riesgos de la cobranza; quedando obligado a
satisfacer al comitente el producto de la venta en los mismos
plazos pactados por el comprador."
" Será responsable de los perjuicios que ocasionen su
omisión o demora, el comisionista que no verificare la cobranza
de los créditos de su comitente en las épocas en que fueron
exigibles, a no ser que acredite que usó oportunamente de los
medios legales para conseguir el pago."
civil.
Sería positivo que nuestro Código Civil, adoptara dichos
tipos de comisión.
Respecto de la condición personal de comerciante o agente
mediador de comercio, exigida por el contrato de comisión;
nuestro Código de Comercio señala quienes son considerados
comerciantes en su artículo 1, el cual citamos :
"Son comerciantes, para los efectos de este código :
a) Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el
comercio se dedican a él habitualmente.
b) Las compañías mercantiles o industriales que se
constituyen con arreglo a este código."
En dicho artículo se establecen en resumen dos requisitos;
- Capacidad (que se determina por le Derecho civil y se
adquiere por regla general a los dieciocho años
- Un elemento de hecho, la realización de actos
comerciales de modo habitual, es decir repetidos continuamente
y no ocasional o esporádicamente.
El artículo 237 que define a la comisión también señala a
los agentes mediadores de comercio, los cuales estaban
regulados en la sección sexta del código de comercio bajo el
epígrafe : " De los agentes mediadores de comercio y de sus
obligaciones respectivas". Tal sección fue abrogada por el
artículo 10 del d.l. 18353 del 4 de Agosto de 1970.
Actualmente la materia cubierta por esta sección está
regulada por el D.LEG. 211, LEY NORMATIVA DEL MERCADO BURSATIL,
del 12 de Junio de 1981. Esta ley no utiliza la denominación de
"agentes mediadores de comercio" sino señala a los agentes de

bolsa como los únicos intermediarios que pueden actuar como tal
en el mercado búrsatil.273
En consecuencia, la materia relativa a los antes
denominados "agentes mediadores de comercio" hoy se encuentra
totalmente regulada en la ley del mercado bursátil. Es más, tal
denominación ha dejado de existir jurídicamente. Por ello,
consideramos que no puede ser enarbolada como elemento
diferenciador y característico de la comisión con respecto al
mandato.
Como lo indica MONTOYA, no se establece diferencias en
cuanto al volumen o significación económica de las actividades
comerciales. Tan comerciante es un ambulante o informal, como

274
una gran empresa.
Nuestro código de comercio, no obliga la inscripción de
los comerciantes individuales en el registro mercantil

275
(artículo 17) .
Debe remarcarse que los sujetos habilitados para ser
partes de un contrato de comisión (comerciantes) tal como están
definidos en el código de comercio, no son sujetos con
diferentes características, ni se les exigen requisitos
273
Articulo 17 del D.LEG. 211 : " El agente de bolsa es la
persona natural facultada para desempeñarse como intermediario
en la negociación de valores mobiliarios. Es el único
intermediario que puede actuar como tal en el mercado
bursátil."
274
MONTOYA : 1986 p. 134
275
" La inscripción en el registro mercantil sera potestativa
para los comerciantes particulares, y obligatoria para las
sociedades que se constituyan con arreglo a este código o a las
leyes especiales, y para los buques."
distintos, del común de las personas que día a día celebran
mandatos.
SECCION III : NECESIDAD DE UNIFICAR EL MANDATO Y LA COMISION EN
NUESTRO CODIGO CIVIL :
El proceso unificador de contratos obligaciones civiles y
mercantiles, se dió inicialmente en los países directamente

276
afectados por la revolución industrial.
Las influencias de la revolución industrial y el
maquinismo, llegaron a nuestro continente con posterioridad, y
hasta hoy esta parte del mundo se mantiene a la zaga en cuanto
a desarrollo económico y tecnológico.
Sin embargo, estimamos que actualmente existe suficientes
razones para llevar adelante la unificación en concreto del
mandato civil y mercantil.
Son dos los basamentos que sustentan nuestra hipótesis,
los cuales están agrupado en las dos primeras secciones: el
impulso del proceso unificatorio y la unidad conceptual del
mandato civil y mercantil.
Las razones en que nos apoyamos, son de contenido (que es
el mismo en ambos contratos), lógicas (no tiene sentido
276
Conviene recordar, que en tales naciones (Inglaterra,
Estados Unidos, Italia, Suiza), la unificación se realizó
gradualmente de acuerdo a las condiciones económicas, la
producción masiva de bienes y servicios, la participación
masiva de las personas dentro del circuito económico, la
extensa aplicación de los instrumentos o instituciones
mercantiles que dieron cabida a la generalización del derecho
mercantil y la llamada "comercialización" del derecho civil
llevando a que comprendan la unidad de la vida económica, la
cual obligaba a un tratamiento común al respecto.
distinguir mediante nociones jurídicas sin sustento material
(277) lo que en la realidad aparece como un solo fenómeno, tal
como lo reconoce el proceso unificador) y utilitarias (carece
de provecho mantener una doble legislación sobre el mismo
aspecto), no olvidemos que lo importante para el Derecho no es
el por qué de las instituciones jurídicas, sino el para qué nos
sirven; la necesidad de una legislación eficiente que otorgue
seguridad jurídica a los ciudadanos no es exclusiva de los
países más desarrollados tecnológica y económicamente.
La unificación dejará el panorama mas despejado y adecuará
la normativa a lo que se produce en su ámbito de aplicación.
Por ende, como se trata de un fenómeno general que no
exige una regulación por separado de la que rige el actuar del
común de los ciudadanos en nuestra sociedad, tal unificación,
debe afincarse en el Derecho Civil, el Derecho común por

278
definición.
Plantear la unificación, en el Código Civil es reconocer
que se está revitalizando dicha disciplina.
Todas las nociones jurídicas, son históricas; hasta hoy,

277
Nos referimos a la noción del acto objetivo de comercio
el cual ha demostrado hasta hoy, ser insuficientes (en nuestro
país y en el extranjero) para deslindar lo mercantil de lo
civil.
278
Es conveniente recordar la sentencia de GARRIGUES : 1971
p.126, quien asevera categóricamente que " la realidad del
tráfico jurídico, desentendiéndose de nuestros esquemas
legislativos y de nuestras disputas de vecindad, [refiriéndose
al deslinde entre la materia civil y la mercantil] ha
demostrado que ya no es exacta la calificación del Derecho
Mercantil como un Derecho especial. Ha demostrado que las
normas que inicialmente integraban ese derecho especial de los
comerciantes han dejado de ser normas representativas de
intereses de clase y se han convertido en normas de aplicación
general".
ningun jurista ha creado el concepto inmutable por excelencia,
y si lo creara, dejaría de ser jurídico, ya que esta rama del
conocimiento exige de sí misma adecuación a los hechos y no que
los hechos encajen en las elucubraciones.
Es en virtud a esa historicidad de las nociones jurídicas
que éstas varían; si las condiciones que motivaron su
nacimiento desaparecen, tales conceptos y normas correrán la
misma suerte.
Esto ha ocurrido, con la regulación de la comisión y el
mandato, las diferencias tradicionales [acto de comercio, la
presencia del comerciante, la onerosidad de la comisión
contrapuesta con la gratuidad del mandato clásico] hoy no son
aceptadas; no por el surgimiento de nuevas nociones, sino
simplemente porque los hechos [participación masiva de la
sociedad en la economía, objetivación de las normas
mercantiles, ya no son únicamente para los comerciantes,
onerosidad en el mandato] le dan la espalda a tales conceptos
dejándolos sin sustento.
A pesar de todo lo anterior, nuestra legislación continua
separando el mandato y la comisión.
Así a tenor de los artículo 1790 del Código civil y 237
del Código de comercio, tenemos que la distinción está basada
en la naturaleza civil y mercantil de cada uno de dichos
contratos.279
279
Los artículos pertinentes sobre ambas nociones son :
NOCION DE MANDATO :
ARTICULO 1790 : Por el mandato el mandatario se obliga a
realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del
mandante.
NOCION DE COMISION :
Sin embargo, ambos contratos pueden referirse a idéntico
tipo de actos jurídicos : de adquisición, de enajenación, o
transporte.
Radicando la diferencia en dos notas precisas, con las
cuales se califica al mandato de comisión :
a) Que el mandato tenga por objeto la obligación de
realizar actos jurídicos mercantiles o de comercio -dato
objetivo-.
b) Que el comisionista o comitente sea comerciante o
agente mediador -dato subjetivo-.
En consecuencia, para nosotros el mandato del Código
Civil, se refiere a todo tipo de actos jurídicos y cualquier
persona lo puede celebrar; mientras que el mandato del Código
de Comercio denominado comisión, sólo puede referirse a un tipo
de actos jurídicos; los actos de comercio y los celebrantes
solo pueden ser comerciantes.
La separación, a nuestro criterio se basa en elementos
externos (el acto jurídico que se encarga realizar, la
condición personal de los contratantes) y de oscura definición
(actos de comercio).
En modo alguno, se configura en el Código de Comercio a la
comisión como un contrato, de naturaleza distinta al del
mandato.
Tales criterios, hacen imperiosa la unificación de normas,
ya que nuestro Derecho ganaría en claridad y coherencia.
ARTICULO 237 : Se reputará comisión mercantil el mandato

comisionista.
En el sistema jurídico Argentino, también existe una
regulación dual sobre el mandato, sentando la diferencia entre
el mandato civil y el mercantil; también en aspectos externos,
incidiendo así en la denominación que se les da a los
contratos, sin constituir una verdadera separación, así ZAVALA
RODRIGUEZ, citado por SANCHEZ URITE comenta : " La diferencia
entre el mandato y la comisión es externa, existe sólo con
respecto al tercero, con quien se celebre el negocio; en el
mandato hay representación, la operación se realiza en nombre
del mandante y la relación de Derecho se establece entre éste y
el tercero, permaneciendo ajeno a la misma el mandatario; en la
comisión, por el contrario, no hay representación el negocio se
realiza entre el comisionista y el tercero, por lo cual no
existe relación de Derecho entre éste y el comitente. Entre
comitente y comisionista la situación jurídica, es exactamente
la misma que entre mandante y mandatario. En otros términos :
el mandato con representación se llama en nuestro Derecho
comercial positivo, mandato, y el mandato sin representación
comisión".280
La legislación Española, fundamenta el tratamiento por
separado del mandato y la comisión en dos aspectos, según
URIA : " a) El mandato es gratuito, salvo pacto en contrario
(1711 código civl), mientras que la comisión es retribuída (277
Código de Comercio).
b) La índole del servicio, encargo u operación que
constituye su objeto, será en la comisión de carácter
280
SANCHEZ URITE : 1986 p. 186, 187.
necesariamente mercantil."281
Como señalaramos anteriormente [II.3.1]; la onerosidad u
gratuidad no son elementos esenciales o imprescindibles para
configurar al mandato, éste es indiferentemente oneroso o
gratuito, no pudiendo establecerse discrepancias con la
comisión en este punto.
Resulta paradójico, que el mismo URIA afirme para el
ordenamiento legal español, la identidad sustancial del mandato
y la comisión al comentar el artículo 244 del código de
comercio español [que por otra parte, es idéntico a nuestro 237
del Código de Comercio] :
" Artículo 244 Código de Comercio Español : Se reputará
comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto
u operación de comercio, y sea comerciante o agente mediador
del comercio el comitente o el comisionista.
De este precepto se desprende inequívocamente la
identificación sustancial entre comisión y mandato.
La comisión es sencillamente el mandato mercantil, es
decir, un mandato cualificado por la naturaleza mercantil del
acto u operación que constituye su objeto y por la intervención
de un comerciante, al menos, en el contrato."282
No encontramos, a lo largo de nuestro trabajo, luego de
contrastar los elementos, las características y los conceptos
del mandato y de la comisión; sustento como para establecer una
esencial separación entre ambas nociones. Tampoco hemos
encontrado obstáculo formal que impida nuestro propósito,
281
URIA : 1987 p. 564
282
URIA : 1987 p. 563
siendo entonces no sólo factible dicha unificación, sino
también necesaria ya que nuestro Derecho sería más claro,
distinto y eficiente.
CONCLUSIONES
1. Nuestro Código Civil vigente debe unificar el tratamiento
del Mandato y la Comisión.
Los fundamentos del proceso unificador de contratos
civiles y mercantiles y la comprobación de que Mandato y
Comisión tienen igual contenido; sustentan el tratamiento común
de dichos contratos.
2. El proceso unificatorio de los contratos civiles y
mercantiles en el Código Civil, consiste principalmente en la
adecuación del Derecho Civil a las exigencias planteadas por
los fenómenos de :
- Objetivación y generalización del Derecho mercantil.
- "Comercialización" del Derecho Civil.
- Unidad de la vida económica.
3. Las diferencias establecidas entre la Comisión y el
Mandato:
- El objeto de la comisión consiste en la obligación de
realizar actos jurídicos comerciales.
- La presencia necesaria de un comerciante.
Están desvirtuadas por el proceso unificador de contratos
civiles y mercantiles, permitiendo un tratamiento común a tales
contratos.
4. La objetivación del Derecho Mercantil, consistente en la
utilización de la noción objetiva del acto de comercio para

delimitar el ámbito civil del mercantil; produjo la expansión
del Derecho Mercantil; más allá de un Derecho exclusivo de un
sector social [comerciantes] y no separó de manera nítida la
materia civil de la mercantil.
5. El Código Civil de 1984 separa sustancial y
sistemáticamente las nociones de Representación y Mandato.
No cabe distinguir al Mandato de la Comisión por la
presencia del elemento representación; ya que éste puede o no
estar presente en dichos contratos, sin alterar sus conceptos.
6. Tanto el Mandato y la Comisión, son contratos de
colaboración en la realización de actos jurídicos ajenos,
pudiendo celebrarse a título oneroso como gratuito. La
onerosidad no es elemento indispensable ni del mandato ni de la
comisión, facilitando su tratamiento unificado.
7. El actuar por cuenta del mandante, elemento siempre
presente en el Mandato y la Comisión determina que :
1) Mandato y Comisión sean contratos de prestación de
servicios.
2) Exista una desviación de los resultados de tales
servicios a una persona distinta del mandatario o comisionista.
8. El proceso unificador no "mercantiliza" ni "civiliza" los
Códigos Civiles o Mercantiles respectivamente. No existe
primacía de un tipo de normas sobre otras; sino que éstas se
ajustan a los comportamientos y exigencias de la sociedad que

regula. La unificación en el Código Civil reconoce la
generalización de las normas mercantiles que perdieron su
carácter particular y es una exigencia al Derecho Civil para
que cumpla su rol de derecho común.

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correspondientes; los códigos de ubicación de las obras
consultadas, en su mayoría ubicadas en la biblioteca central de
la Universidad Católica, otras han sido consultadas en la
biblioteca del Colegio de Abogados de Lima (CAL), aquellas que
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INTRODUCCION

Escogimos este tema, porque no está muy trabajado en la

doctrina, tanto nacional como la extranjera.

Por lo general se desarrolla con mayor profundidad la

representación; y en ocasiones es confundida con el mandato.

Esta confusión ya no existe en el Código Civil de l984, el

cual regula el contrato de mandato de modo totalmente distinto

En tal sentido, nuestro actual Código Civil distingue

sustancial y sistemáticamente el contrato de mandato de la

Asimismo, nuestro Código Civil adecuándose con la realidad

social; presume la onerosidad de dicho contrato a diferencia de

su predecesor de 1936 que presumía la gratuidad del mismo.

Todas estas variaciones, ameritan un estudio del contrato

de mandato con el propósito de asignarle un significado

autónomo a partir de la normativa vigente.

Por otro lado, el Código Civil de 1984 plantea la

unificación legislativa para los contratos de compraventa,

permuta, mutuo, depósito y fianza los cuales antes eran

regulados por partida doble: tanto en el Código Civil

(contratos civiles) como en el Código de Comercio (contratos

el mandato, el cual tiene su contraparte mercantil en el

contrato de comisión. Manteniéndose hasta hoy un tratamiento

dual, sin una real distinción entre ambas figuras.

El presente trabajo, no estudiará la unificación del

Derecho Privado en su conjunto (Derecho Civil y Derecho

Mercantil) sino sólo una parte de dicha problemática.

Demostraremos la conveniencia de la unificación

legislativa del mandato y de la comisión dentro del código

Nuestro trabajo está dividido en 3 secciones.

En la primera se desarrolla el denominado " proceso de

unificación de las obligaciones civiles y mercantiles".

En sus diversos acápites, se expondrán los elementos

generadores de dicho proceso y las críticas al mismo.

El impacto de la revolución industrial, con la

masificación que acarreó, determinó que cada vez sea mayor el

número de personas que utilicen los instrumentos mercantiles.

Pero no sólo hay un aumento cuantitativo, sino que dichos

sujetos por la actuación que realizan los van perfeccionando,

tal es el caso de la letra de cambio, vales, cheques,

extendidos profusamente en la sociedad, dejando de ser

instrumentos de exclusivo uso por comerciantes profesionales.

Una legislación en particular, el CODE DE COMMERCE DE

1807, sienta las bases de una concepción "objetiva" de los

actos de comercio dándole mayor impulso a las transformaciones

disciplina Civil de la mercantil ya que se contraponen a los

actos Civiles por un lado, los actos objetivos de comercio.

Sin embargo, es todo lo contrario puesto que al no ser

definido el acto objetivo de comercio no se pudo precisar en

donde residía su comercialidad, impidiendo que la materia Civil

y la mercantil, puedan ser coherentemente delimitadas.

Así, es incoherente, que en un código que aparenta

servirse de un criterio objetivo para delimitar la materia

mercantil, se requiera la presencia de un comerciante (factor

subjetivo) para determinar que ciertos contratos son

mercantiles (por ejemplo, esto ocurre para la comisión).

Asimismo, resulta tautológico exigir que el mismo contrato de

comisión para que sea mercantil, tenga por objeto la obligación

de realizar actos jurídicos comerciales o mercantiles. ¿ Cómo

vamos a saber cuando la comisión es mercantil, si el código nos

obligaciones objeto de la comisión sean mercantiles ?.

En buena cuenta, nos encontramos ante un círculo vicioso

en el que la delimitación del ámbito mercantil no resulta

Pero, ¿ en qué ayuda tal " objetivación " en el proceso