Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas

Especialización en Derecho Penal

Cohorte 2017

Artículo 12 de la

Convención de los Derechos del Niño

Trabajo Práctico Integrador de Módulo:

 Criminología

Alumna: Abog. Domínguez, Sofía

Profesor: Dr. Emilio García Méndez

Fecha de presentación: 10/08/2019

Introducción

El presente trabajo integrador es elaborado en el marco de la carrera de

Especialización en Derecho Penal, como evaluación del módulo Criminología, a
cargo del Dr. Emilio García Méndez.

La consigna consiste en realizar una breve reseña de doctrina y jurisprudencia

referida a un artículo de la Convención de los Derechos del Niño - en adelante
CDN – asignado a cada alumne.

El artículo 12 de la CDN es el objeto del presente trabajo, el que establece:

“1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de

formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente
en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en
cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado

en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley
nacional.”

Cabe mencionar que la CDN, adoptada en 1989 por la Asamblea General de

las Naciones Unidad y aprobada en 1990 por el Congreso de la Nación
Argentina, desde 1994 reviste jerarquía constitucional al ser uno de los
instrumentos de Derechos Humanos expresamente enumerados por el artículo
75 inciso 22 de la Constitución Nacional.

La aprobación de la CDN significó la transición definitiva desde el paradigma de

la doctrina de la situación irregular a la doctrina de la protección integral de
niños, niñas y adolescentes.

Derecho a ser oído y a participar del proceso

Según la Observación General N° 12 Comité de los Derechos del Niño «El

derecho del niño de ser escuchado» del año 2009, el artículo 12 es uno de los
cuatro principios generales de la Convención, junto con el derecho a la no
discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración primordial

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del interés superior del niño. Por ello, no sólo establece un derecho en sí
mismo, sino que también debe tenerse en cuenta para integrar y hacer respetar
todos los demás derechos. Según este documento, el artículo apunta a la
condición jurídica y social del niño, que, por un lado, carece de plena
autonomía del adulto pero, por el otro, es sujeto de derechos.

Calificado por Alessandro Baratta como «el gran principio innovador»

introducido por la Convención, conforme a éste el niño tiene derecho en primer
lugar a formarse un juicio propio, en segundo lugar a expresar su opinión y en
tercer lugar a ser escuchado (Baratta, 1998). Surgen entonces tres diferentes
derechos de éste principio.

Implica el reconocimiento de la subjetividad y autonomía de los niños, niñas y

adolescentes (NNyA); lo que resulta indudablemente innovador, considerando
que toda la legislación anterior respondía al paradigma de la situación irregular
en el que el «menor» aparece como un objeto de «protección-represión».

Dentro de este paradigma, los menores como sub-categoría específica dentro

del universo global de la infancia son producto de un proceso socio-cultural de
construcción que tuvo su punto cero en la creación del primer tribunal de
Menores en Illiois, Estados Unidos, en 1989. (García Méndez, 1994)

Al respecto del artículo 12 puede hacerse una interpretación restrictiva o un

análisis integral (Rodríguez, 2012). Según el primero el niño tiene derecho a
expresar su opinión sólo si está en condiciones de formarse un juicio propio.

En sentido contrario, Baratta propone en lugar de una interpretación

fragmentaria y estática de la CDN utilizar una interpretación sistemática y
dinámica de la que resulta que el niño, en cualquier fase de su desarrollo, tiene
una «ciudadanía plena», diferente en base a su identidad de niño, pero no
menor que la ciudadanía de los adultos.

Conforme a esta interpretación logra darse un significado nuevo y fundamental

al derecho de NNyA a ser escuchados. Resalta Baratta que «La Convención
reconoce al niño todos los derechos cuyo ejercicio constituye la condición para
el ejercicio de los derechos políticos y de participación, así como el caso de los
adultos.» (Baratta, 1998)

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Califica Baratta a los derechos enunciados en el artículo 12 de la CDNN como
débiles, no derechos definitivos. Especifica que el derecho a que se tengan en
cuenta sus opiniones está formulado sin que se precise quiénes son los que
tendrían que tener en cuenta sus opiniones, si los funcionarios o los adultos
responsables dle mismo. El derecho del niño, el único configurado como un
derecho del niño y no como un deber génerico del Estado, está formulado a
través de un reenvio a la legislación local y utilizando el término «oportunidad»
en lugar de derecho a ser escuchado. (Baratta, 1998)

Por otro lado, si bien existen tales interpretaciones de la CDN, la posterior

sanción de la ley 26.061 regula el derecho a ser oído y no establece ninguna
restricción al mismo. La mención a la madurez y el desarrollo del niño es solo
para graduar el alcance de su opinión, pero de ninguna manera requisito para
escucharlo. (Rodríguez, 2012)

El Comité de los Derechos del Niño en la ya mencionada Observación General

N° 12, al hacer el análisis jurídico literal del artículo 12 establece que «Al exigir
que se tengan debidamente en cuenta las opiniones, en función de su edad y
madurez, el artículo 12 deja claro que la edad en sí misma no puede
determinar la trascendencia de las opiniones del niño. Los niveles de
comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad
biológica. Se ha demostrado en estudios que la información, la experiencia, el
entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al
desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese motivo,
las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por
caso.»
Por otro lado, respecto al derecho a ser escuchado surge la figura del Abogado
del Niño como mecanismo para hacer efectivo tal derecho.

Ludueña al reflexionar sobre el derecho a ser escuchado manifiesta que se

relaciona con otro prinicpio como es el del interés superior del niño, y se
pregunta: «¿De qué valdría el derecho del niño a ser oído en todo
procedimiento judicial si no lo puede ejercer de modo útil y eficaz?». En base a
esto Rodríguez extrae el Derecho a una Defensa técnica de NNyA del derecho
a ser escuchado.

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El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, en un fallo del
año 2016 en que se faculta al Juez de Instrucción a designar como Abogado
del Niño a la Asesora de Menores sostuvo que «el criterio basal para la
comprensión de la Convención de los Derechos del Niño, según lo expresado
en el art. 12 primer y segundo apartado, conforme lo detalle en el considerando
V. En esencia, se trasluce de las presentaciones efectuadas por el niño, H. H.,
que independientemente de la intervención del ministerio público, solicita la
participación de un letrado, como defensor de su interés particular, privado y
propio. Interés que demás está decir si bien es hijo, es un interés distinto del
interés propio de los padres; que en igual sentido a pesar de ser sujeto de la
debida protección del Estado también el interés estatal puede ser distinto y aún
más todavía el interés particular del niño puede no coincidir con el “interés
superior del niño”, valga la redundancia. En resumidas cuentas, lo que el
Estado Argentino debe garantizar es escuchar el interés del niño y asegurar su
representación, máxime si este la peticiona sin desplazar la intervención legal y
necesaria.»

Coincide Leonardi al concluir «Enronces, la representación del niño por un

abogado encuentra su sustento en el artículo 12 inciso 2 de la CDN».
(Leonardi, 2012)

En la Provinica de Corrientes el Acuerdo STJ N° 3/2009 establece que la

intervención del abogado del niño no es obligatoria, pero que a pedido de parte
interesada los jueces se encuentran facultados a designarlo, sin que su
intervención desplace a los funcionarios del Ministerio Público.

Por úlitmo, este principio se vincula íntimamente con debates que se están
dando en el seno de nuestra sociedad actualmente relacionados al derecho a
decidir sobre el propio cuerpo y el derecho a la identidad de género.

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BIBLIOGRAFÍA
Baratta, A. (1998). Infancia y Democracia en América Latina. En E. G. (comp.), Infancia, Ley y
Democracia. Editorial Temis, ediciones De Palma.

COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. (25 de mayo de 2009). El derecho del niño a ser
escuchado. OBSERVACIÓN GENERAL N° 12. Ginebra: Naciones Unidas.

García Méndez, E. (1994). La Convención Internacional de los Derechos del Niño: del menor
como objeto de compasión-represión a la infancia-adolescencia como sujeto de
derechos. En E. García Méndez, Derecho de la Infancia/adolescencia en América
Latina: de la situación irregular a la protección integral. Obtenido de Diponible en:
http://www.iin.oea.org/Cursos_a_distancia/La_convencion_internacional.pdf

Leonardi, C. (segundo semestre de 2012). El abogado del niño, niña y adolescente. A propósito
del fallo "M., G. c/ P., C. A.". Cuestión de Derechos. Obtenido de disponible en:
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2014/12/doctrina37874.pdf

RECURSO DE CASACIÓN CONTRA RESOLUCIÓN N° 492 DE FECHA 12/05/2015 INTERPUESTO

POR LA DRA. MARTA SUSANA MARCORE, Expte. N° CI3 40410/16 (Superior Tribunal de
Justicia Corrientes 26 de septiembre de 2016).

Rodríguez, L. (2012). Admisibilidad, rol y facultades del abogado del niño. La defensa técnica
de niñas, niños y adolescentes a la luz de la reofrma del Código Civil. Comisión
Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial
de la Nación. Congreso de la Nación. Obtenido de disponible en:
https://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodig
os/ponencias/buenosaires/pdfs/003_Laura_Rodriguez_Libro_I_Abogado_del_nixo.pdf