De la situación irregular a la protección integral: un cambio de paradigma.

Fuente: Proyecto del ministerio de Justicia y del Derecho de la República de Colombia,

denominado “SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES, HACIA LA
PROTECCIÓN INTEGRALY LA JUSTICIA RESTAURATIVA.” (Ministerio de Justicia, 2015)

El Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA) tal como se conoce en la

actualidad, representa un cambio de paradigma o concepción de lo que significa la delincuencia
juvenil para la familia, la sociedad y el Estado, y por tanto, una nueva visión y consideración del
tratamiento que deben recibir los adolescentes que cometen delitos. Pese a que en Colombia
existieron normativas que se ocuparon del tratamiento dado a los adolescentes antes de la
aparición de la Ley de infancia y la adolescencia, las características y principios que rigen el SRPA
son considerablemente diferentes a las que existieron en normativas anteriores, como el Decreto
2737 de 1989, más conocido como “El Código del Menor”. A efectos de comprender estas
diferencias, es preciso estudiar los modelos de justicia juvenil y el desarrollo o evolución que
históricamente han tenido.

Es importante resaltar los modelos que tras un proceso transformador y renovador han dado
como resultado el modelo del SRPA, cada uno de ellos resalta la importancia en la protección del
menor de edad.

El Sistema penal mitigado o de la doctrina clásica.

Este Sistema tiene como objetivo central para el tratamiento de los infractores menores de edad,
el poder determinar la imputabilidad o inimputabilidad del menor, utilizando como criterio el
discernimiento o la capacidad del adolescente para comprender y auto determinar su conducta.
De esta manera “la edad se considera una causal para modificar la imputación, en razón de ser
una causal fisiológica que afecta la inteligencia del agente y por ende su percepción de los hechos”
(Díaz, 2009). Una de las principales características de este modelo fue el de considerar a los
adolescentes como inimputables, por el solo hecho de no contar con la mayoría de edad.
Esto significa que se parte del supuesto de que son incapaces de conocer y comprender la ilicitud
de sus conductas, o que, pese a comprenderlas, son incapaces de determinarse conforme a ellas,
es decir, de regular su comportamiento, y, por tanto, su conducta no se realiza culpablemente.
En palabras de Reyes (2004), el adolescente “no ha logrado cimentar sólida y definitivamente los
planos intelectivo, afectivo y volitivo de su personalidad y, por ello, su capacidad de comprensión
del mundo es deficiente”, en contraposición a lo que ocurre con los adultos quienes tienen plena
conciencia de sus actos, puede anticipar las consecuencias de los mismos y auto determinarse, a
menos que padezcan de un trastorno mental u otra condición que así se los impida, caso en el cual
también serían inimputables como los menores de edad de este modelo.
El criterio del discernimiento es, pues, el que permitió establecer cuan inteligente y libre es un
adolescente para conducir sus actos, siendo necesario, entonces, verificar si el adolescente había
obrado o no con discernimiento.
Las dificultades de este modelo se presentaron en la medida en que no era fácil establecer dicha
capacidad de discernimiento, pues no era claro si el discernimiento era moral (distinguir lo bueno
de lo malo); jurídico (tener conciencia de la antijuricidad o delictuosidad del acto); social (que el
entorno social le haya dotado al adolescente de mayores habilidades para discernir la diferencia
entre lo bueno y lo malo), sumado a que el juez que apreciaba o valoraba la conducta necesitaba
especiales conocimientos sobre psicología del desarrollo y formación evolutiva del adolescente,
por lo que el modelo declinó iniciando el siglo XX.
Características del modelo Clásico de atención a menores
involucrados en delitos

Para ilustrar la manera como el modelo clásico se encargaba de atender las situaciones
delictivas donde los menores de edad se encontraban involucrados, se analiza las características
principales de su composición.

La conducta delictiva se pondera teniendo en cuenta el desarrollo evolutivo del menor infractor.

La solución a la delincuencia juvenil está en el tratamiento de las situaciones y condiciones en las que los menores
se desarrollan y no el ámbito judicial.

El menor de edad es considerado inimputable.

Al ser inimputable el Estado no puede someterlo a procesos punitivos o represivos.

No se sigue un proceso penal contra el menor infractor sino un proceso de solución a un conflicto social.

La privación de la libertad se hace para adelantar un proceso educativo.

No existe una jurisdicción especial para menores infractores sino Consejos o Comités de infancia, que a su vez son
quienes juzgan y ejecutan medidas

Gráfico: características del modelo clásico de atención a situaciones delictivas relacionadas con menores.
Fuente: SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES, HACIA LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LA JUSTICIA RESTAURATIVA.
(Ministerio de Justicia, 2015)

El Sistema tutelar

El Sistema tutelar se caracteriza por abandonar la rigidez del modelo clásico que no hacía mayores
distinciones entre delincuentes adolescentes y adultos, y por abrir espacio a la
interdisciplinariedad para la comprensión del delito cometido por menores de edad, de los
menores mismos y de su entorno. El objeto de estudio se centrará, entonces, en el estudio del
autor del delito, y en su ambiente, y no en el delito como entidad jurídica preestablecida.
Al quedar proscrita, bajo este modelo, la teoría del libre albedrío, se da cabida al determinismo,
que parte de considerar que al delincuente lo determinan factores de diversa índole, como los
biológicos, los psicológicos y los sociales que no le permiten discernir de la manera en que lo
sostenía la escuela anterior.

Bajo este modelo, el delito es producto de las causas que determinan la voluntad del delincuente.
El determinismo invita a pensar que después de todo el hombre “no es tan libre” (libre albedrío)
ya que está determinado por diferentes causas, y si el hombre está determinado a delinquir, la
sociedad queda facultada para defenderse de sus ataques.
De la reacción de la sociedad dependerá el grado de probabilidad del sujeto para cometer el
delito, es decir, de su “peligrosidad”, y la peligrosidad será, a su vez, lo que habilite al Estado para
ejercer los diferentes grados de intervención sobre el sujeto. Esta postura también dio origen al
concepto de “correccionalismo” que pretende, de un lado, cubrir el daño causado y, de otro,
corregir al sujeto delincuente, que más que visto como un “culpable” es visto como alguien digno
de “tratamiento”. Bajo esta consigna, el adolescente que delinque es comparable al enfermo,
razón por la cual el derecho penal le resulta ajeno.
En principio esta podría parecer una postura positiva y benevolente para los
intereses de los adolescentes en conflicto con la Ley, pero sustraerlo del derecho
penal conllevó a la pérdida de derechos y garantías propios del derecho penal de adultos.

La situación irregular es entendida como toda condición de dificultad en la que se encuentran los
menores de edad sin discriminarlas o discernir entre ellas, razón por la cual, bajo este modelo, el
tratamiento es el mismo cuando el menor de edad se encuentre en abandono que cuando ha
infringido una Ley (García, 1995). Bajo el concepto de situación irregular los niños y adolescentes
son concebidos como objetos de protección sólo cuando se encuentran incursos en una situación
que los hace “no saber”, “no tener” o “no ser capaces” (González, 2007).

Resumamos el modelo tutelar con el siguiente esquema:

El menor de edad
El menor de edad NO es sujeto de
es considerado derechos , por
inimputable (no consiguiente no
puede atribuirsele se le reconocen
responsabilidad las garantías del
penal.) derecho penal
para adultos.

El Juez de El menor
menores tiene un infractor
carácter requiere ayuda
paternalista,
cumple dos para
funciones : la de reincorporarse a
juzgamiento y la la vida en
de asistencia sociedad.

Las medidas
adoptadas con
El menor los menores
infractor se infractores se
encuentra en consideran de
una situación tutela , apoyo y
irregular que es asistencia,
preciso corregir. aunque en la
práctica no sea
así.

Gráfico: características del modelo tutelar de atención a situaciones delictivas relacionadas con menores.
Fuente: SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES, HACIA LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LA JUSTICIA RESTAURATIVA.
(Ministerio de Justicia, 2015)

El Sistema doctrinal de la protección integral

Este Sistema también conocido como modelo de responsabilidad se basa en el cambio de

concepción del adolescente que delinque como un sujeto de derechos, doctrina que empezó a
gestarse en los Estados Unidos de América, en donde se afirma que la justicia de niños, niñas y
adolescentes debe ser garante de los derechos contenidos en la constitución, aun cuando el
procedimiento difiera del régimen aplicable a los adultos, como por ejemplo, notificar acerca de
cuáles eran los cargos imputados en cada caso concreto, el debido proceso, el derecho a la
defensa y la aplicación de principios como la no autoincriminación o la presunción de inocencia.

En la actualidad, un adolescente en conflicto con la Ley tiene, en Colombia, los siguientes

derechos:
1. Ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa.
2. Llevar el proceso ante el juez o tribunal competente.
3. Desarrollar el proceso con observancia plena de las formas propias de cada juicio.
4. Que en cada caso le sea aplicada la Ley más favorable.
5. Que se presuma inocente hasta que sea declarado jurídicamente
responsable.
6. Contar con un abogado que lo/la represente y asista en su defensa.
7. Que el proceso sea público, sin dilaciones injustificadas.
8. Presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra.
9. Impugnar la sentencia condenatoria.
10. No ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
11. Que las y los adolescentes sean escuchados en toda actuación administrativa o judicial y que
sus opiniones se tengan en cuenta.
13. Que el defensor de familia esté presente en todo el proceso y sea escuchado en el juicio.
14. Ser internado o remitido únicamente a instituciones para menores de edad, y en ningún caso
para mayores.

Se piensa entonces, que el modelo pedagógico y la protección de derechos fundamentales no

tienen por qué reñir y pueden coexistir en el tratamiento penal de adolescentes. Paralelamente a
estos avances se empezó a difundir la idea de que los adolescentes que delinquen no son
irresponsables, dándoles la condición de imputables y no de inimputables, como ocurría hasta ese
momento.
El predicar su responsabilidad penal, no significa que con ello se esté trasladando a los menores de
edad que delinquen a un Sistema penal represivo tal como ocurre con los adultos, pues el derecho
no desconoce que en su actuar hay condiciones muy particulares que ameritan la existencia de un
modelo autónomo en donde se proteja y mantenga incólume su interés superior

La prevención y la atención de los niños, las niñas y los adolescentes, parten de la base de la
corresponsabilidad, como principio que convoca al Estado, la Sociedad y la Familia en este
compromiso. Con este modelo se quiere no sólo atender las condiciones que en el pasado se
denominaban “situaciones irregulares”, una vez estas se han presentado, sino anticiparse a ellas,
sin olvidar claro está, la obligación de restablecer los derechos vulnerados una vez se presenta la
situación que genera tal vulneración.

El siguiente cuadro presenta un paralelo entre las dos leyes de mayor relevancia en materia de
responsabilidad penal juvenil: el decreto 2737 de 1989 (código del menor) y la Ley 1098 de 2006
(código de la infancia y la adolescencia):

CÓDIGO DEL MENOR CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA

(Decreto 2737 de 1989)
Los destinatarios de la norma son: “los
menores” (inferiores, incapaces, inimputables,
o minusválidos, etc.), en cualquier caso, un
concepto peyorativo y discriminador que ya la
Convención de 1989 había desechado, para
incorporar el concepto de “niño”.
A los menores se les reconoce por la existencia
de una situación irregular en sus vidas.
La norma es excluyente, solo aplica a los
menores que se encuentren en una de las
situaciones previstas en ella.
Responsabilidad penal a partir de los 12 años.
El menor infractor es considerado inimputable.
ADOLESCENCIA
(Ley 1098 de 2006)
Sus destinatarios son los niños, las niñas y los
adolescentes.
A los niños, las niñas y los adolescentes se les
reconoce por ser sujetos de derechos que el
Estado, la sociedad y la familia deben
garantizarles (derechos).
Los derechos se reconocen a todos los niños,
niñas y adolescentes (menores de 18 años) por
igual y de manera integral, no solo a quienes se
encuentran en desventaja.
Responsabilidad penal a partir de los 14 años.
El adolescente que delinque es considerado
imputable.
Gráfico: características del modelo clásico de atención a situaciones
delictivas relacionadas con menores.
Fuente: SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES, HACIA LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LA
JUSTICIA RESTAURATIVA. (Ministerio de Justicia, 2015)

CÓDIGO DEL MENOR

(Decreto 2737 de 1989)
Enfatizando en el artículo 30 del código del menor, éste considera que un menor se halla en
situación irregular cuando:
 Se encuentre en situación de abandono o de peligro.
 Carezca de la atención suficiente para la satisfacción de sus necesidades básicas.
 Su patrimonio se encuentre amenazado por quienes lo administren.
 Haya sido autor o participe de una infracción penal.
 Carezca de representante legal.
 Presente deficiencia física, sensorial o mental.
 Sea adicto a sustancias que produzcan dependencia o se encuentre expuesto a caer en la
adicción.
 Sea trabajador en condiciones no autorizadas por la Ley.
 Se encuentre en una situación especial que atente contra sus derechos o su integridad.