Análisis sentencia C486 de 1993

Costumbre en Derecho, es "la forma de actuar uniforme y sin interrupciones que, por un
largo período de tiempo, adoptan los miembros de una comunidad, con la creencia de que
dicha forma de actuar responde a una necesidad jurídica, y es obligatoria".

Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres de
las sociedades que rigen y, en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente
del derecho. Sin embargo, en algunos territorios, como los españoles de derecho foral
(Navarra), y otros países, la costumbre es fuente de derecho primaria y como tal se aplica
antes (o a la vez) que la ley.
La costumbre mercantil es un conjunto de usos y prácticas mercantiles realizados por los
comerciantes, ocupan un lugar de especial importancia en el Derecho Comercial, dado
que pueden adquirir la misma autoridad que la ley mercantil siempre que cumplan ciertos
requisitos como: uniformidad, que son hechos que constituyen costumbre y deben ser
ejecutados por el sector económico o grupo que realiza la práctica.

Reiteración: práctica o uso que debe ser constante y no transitoria o esporádica.

Obligatoriedad: debe considerarse obligatoria por quienes la practican.

Publicidad: debe ser conocida ampliamente por las personas que la practican.

Vigencia: se debe practicar en la actualidad.

Conforme a Derecho: no podrá en ningún caso ser contraria a la ley.

Materia mercantil: debe referirse a prácticas comerciales.

El hecho comercial que reúna los requisitos anteriores es importante porque constituye un
mecanismo ágil para que una práctica comercial pueda ser certificada como costumbre
mercantil; también contribuye a regularizar las prácticas realizadas por los comerciantes,
evitando conflictos futuros, y puede llegar a tener la misma fuerza vinculante de una
norma.

Dentro de las funciones asignadas a las Cámaras de Comercio, en el Código de Comercio

está la de recopilar y certificar sobre la existencia de las diferentes costumbres.

Dependiendo de la generalidad de su observancia, la costumbre mercantil puede ser

local, general, extranjera e internacional.

Como gremio rector de la actividad inmobiliaria en el departamento, hemos solicitado a la

Cámara de Comercio de Medellín, nos certifique la existencia de la costumbre mercantil
relacionada con la actividad de corretaje, como una de las actividades más dinamizadoras
del sector.
En primer término quisimos conocer el porcentaje de la comisión en la compraventa de
bienes inmuebles, frente a lo cual la Cámara de Comercio de Medellín certificó: "Es
costumbre en Medellín que en la compraventa de bienes inmuebles el vendedor pague
una comisión sobre el valor del inmueble del 3 por ciento, tratándose de inmuebles
urbanos, y del 3 al 5 por ciento, tratándose de inmuebles rurales."

En el mismo sentido solicitamos la certificación sobre la existencia de costumbre mercantil

relacionada con el porcentaje de la comisión por permuta de inmuebles urbanos, punto
este en el que la Cámara de Comercio de Medellín certificó:

"Es costumbre en Medellín que en la permuta de bienes inmuebles urbanos se cobre a

cada una de las partes una comisión del 3 por ciento sobre el valor del inmueble que le
pertenecía y fue objeto de permuta".

Cabe resaltar que las personas que participan en la práctica certificada como costumbre
mercantil conservan en todo momento su autonomía para pactar algo distinto, a los
resultados arrojados como costumbre.

13.
Excluir la costumbre de las concepciones jurídicas, es algo que no pude tomarse a la
ligera y menos pretender que la corte genere concepto sobre algo que ha sido el
fundamento primario del derecho y base para conformación del componente positivo del
derecho, como una de sus fuentes, porque a la final el derecho se constituye en parte de
la experiencia social adquirida por la costumbre ya que representa los comportamientos
de una sociedad en el corto y largo plazo.

14.
Claro está que la constitución reconoce como valor jurídico la costumbre la hora de
producir normas, el artículo 246 de la C.P. que señala que "Las autoridades indígenas
podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad
con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
Constitución y leyes de la República, por lo tanto y claro está que la constitución no es
una carta excluyente de derechos o formas de derechos según territorios, los principios y
fundamentos se aplican para el todo el territorio donde se ejerza soberanía, entonces la
constitución reconoce la pertenencia de la costumbre en los pueblos indígenas que por
tradición tienen sus formas de justicia y que no se separan de la relación armónica que
deben tener con los principios constitucionales, asi mismo el concepto se aplica para otros
sectores de la vida social, en este caso el código de comercio.

En conclusión la validez de la costumbre toma mucha más fuerza desde la constitución de

1991 que define el territorio soberano como un estado social de derecho, donde la
concepción de lo social es eje fundamental que introduce la participación de la comunidad
en las decisiones fundamentales del estado, que la visión del derecho no es tanto
representativo, positivista y pasa a ser más interpretaba y participativa y es obvia la
importancia de la tradición y casi análogos conceptos que son lo social y la costumbre, en
donde la nueva forma orgánica del estado adoptada desde la constitución del 91 le da un
reconocimiento a la costumbre jurídica de altura constitucional.
15.
La ley es una de las principales normas que pertenecen al ordenamiento y la Constitución
la reconoce como fuente válida de derecho. La ley a su turno admite y autoriza a la
costumbre jurídica (Ley 153 de 1887, art. 13; C de Co art 3; C de P C art. 189), En el
derecho privado - civil y comercial -, la costumbre cumple una función de vital importancia
para el tráfico jurídico, pero esta vez solo nos referiremos al componente comercial, que
pertenece al derecho privado, donde la norma más que formal tiene un matiz tradicional,
costumbrista de las formas de interactuar económicamente entre sociedades e individuos,
de por sí que la costumbre es base fundamental para las disposiciones privadas, que
rigen las relaciones entre particulares y que estos a su vez prefieren un positivismo
empírico que se base en lo que ya están acostumbrados, a lo que conocen, y no
pretender someterlos a normas que generan incertidumbre jurídica y de garantías en su
aplicación.