La Teoria Constitucional Colombiana Fren PDF

LA TEORÍA CONSTITUCIONAL
COLOMBIANA FRENTE AL
CONSTITUCIONALISMO GLOBAL
Coordinadores
Yezid Carrillo de la Rosa

David E. Mercado Pérez
Fernando Luna Salas
LA TEORÍA CONSTITUCIONAL
COLOMBIANA FRENTE AL
CONSTITUCIONALISMO GLOBAL
Grupo de Investigación
Teoría del Derecho, Derecho Internacional
y Problemas Jurídicos Contemporáneos
Universidad de Cartagena - Facultad de Derecho Cartagena de Indias
EDICIONES
NUEVA JURÍDICA
© la teoría constitucional colombiana frente al
constitucionalismo global
© Universidad de Cartagena

© Coordinadores:
yezid carrillo de la rosa
david e. mercado pérez
fernando luna salas
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Impreso en Colombia / Printed in Colombia

LA TEORÍA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
FRENTE AL CONSTITUCIONALISMO GLOBAL
INVESTIGADORES
carrillo de la rosa yezid
morales acacio alcides
flórez muñoz daniel
pallares bossa jorge
gonzalez—martín luis
puello arrieta raul
hernandez tous alfonso
salgado gonzalez alvaro
luna salas fernando
mercado perez david e.
universidad de cartagena facultad de derecho
cartagena de indias
2018
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN....................................................................11
MARCO TEÓRICO, DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL

DE LOS DERECHOS DE LAS MINORIAS ÉTNICAS EN
COLOMBIA................................................................................19
Yezid Carrillo De La Rosa
EL EFECTO IRRADIADOR DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES DESDE LA DOGMÁTICA
DE LOS MÁRGENES DE ACCIÓN.........................................45
Daniel E. Flórez Muñoz
REGULACIÓN POR EL JUEZ Y DEMOCRACIA, UNA

CUESTIÓN DE RESPONSABILIDAD...................................103
Luis A. González Martin
ESCRUTINIO CONSTITUCIONAL DEL CONCEPTO

DE PERJUICIOS PREVISIBLES CONTRACTUALES...........125
Alfonso Hernández Tous
10 Yezid Carrillo de la Rosa / David E. Mercado Pérez / Fernando Luna Salas
EL DERECHO A LA PRUEBA Y LA VALORACIÓN

DE LA PRUEBA CIENTÍFICA................................................171
Fernando Luna Salas
LA ANTINOMIA ENTRE JUSTICIA Y POLÍTICA EN

COLOMBIA..............................................................................193
LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN:
SU INFORMACIÓN ANTECEDENTE
Y CONSTITUCIONAL............................................................231
Alcides Morales Acacio
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS........................................................279
Jorge Pallares Bossa
LA IDEA DE LO RAZONABLE EN LA NUEVA

RETÓRICA: DESARROLLOS Y LIMITACIONES.................307
Raúl Puello Arrieta
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL LAVADO

DE ACTIVOS...........................................................................333
Álvaro Salgado González
INTRODUCCIÓN
EL CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO
A PARTIR DE 1991
Es un hecho indiscutible que a lo largo de 26 años de vigencia la

Constitución de 1991 se ha consolidado como institución soporte
de las del Estado y generado una cultura política alrededor de ella
de parte del conjunto del pueblo colombiano. Empero falta mucho
camino por recorrer en la construcción legal y del funcionamiento
administrativo del Estado acordes con los valores que sirven de fun-
damento a dicha carta. Ya que el objetivo es consolidar como algo
natural la famosa expresión contenida en el Art.1° de la Constitución
que define a Colombia como “un Estado Social de Derecho”.
Es sorprendente como la Carta del 91 ha sido objeto de un pro-
ceso de apropiación por parte de lo que hoy se denomina “Sociedad
Civil”, notorio en el “empoderamiento”1 de grupos sociales vulne-
rables y de los que han sufrido distintas arbitrariedades de quienes
se encuentran en una situación de despliegue de poder frente a los
mismos.
Es innegable que la Carta del 91 ha tenido una proyección social
como ninguna de las anteriores y eso se debe a dos factores:
A.- La defensa comprometida de los derechos fundamentales (Hu-
manos) por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
Neologismo que viene del inglés EMPOWERMENT que puede entenderse como
1
apropiamiento de una facultad o poder para algo. Se considera que es una mejora
cualitativa de la democracia y la expresión de una conciencia política libertaria que
puede llevar a una profundización de la democracia participativa.
12 David E. Mercado Pérez
que antes eran simple letra muerta ya que si no existía una Ley que
los desarrollara eran de imposible aplicación.
B.- La Acción de Tutela, como mecanismo procesal de origen cons-
titucional, que hace posible que cualquier ciudadano pueda deman-
dar a quien estime le viola cualquiera de los derechos fundamentales
que tiene en virtud de su calidad de ser humano.
Ambos han generado uno de los debates jurídicos sobre el papel de
la Corte Constitucional y la razón de ser de la acción de tutela, pero
a menudo los que participan de él olvidan la tradición del constitu-
cionalismo demo liberal como expresión del pensamiento contrac-
tualista y el inmenso auge de lo que se ha dado en llamar “justicia
constitucional”. Tan importante es este segundo aspecto que desde
los juicios de Nüremberg ha pasado a ser una materia fundamental
del Derecho Internacional desde la firma de la Declaración Uni-
versal de las Naciones Unidas., expresada en lo que se denomina el
control de Convencionalidad.
I. LA RÁPIDA EXPANSIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO

A DISTINTAS CULTURAS.
Con la aparición de la denominada “Ley Internacional” basada en
los juicios de Nüremberg, como se dijo, estamos frente a un replan-
teamiento de la noción de “contrato social” como lo expusieron los
filósofos liberales, tanto que ahora se dice que este es un conjunto
de restricciones que las sociedades se autoimponen y de la mano de
naciones unidas se habla hoy del desarrollo de un “Constitucionalis-
mo mundial”2 o “Constitucionalismo global”, caracterizado por que
las sociedades voluntariamente se restringen a lo largo del articulado
de la constitución que a bien consideran darse. Es un fenómeno que
va de la mano del desarrollo del capitalismo en países o pueblos de
tradiciones distintas a los de occidente, donde este modo de pro-
ducción los ha llevado a aceptar que solo tiene sentido en sistemas
demo liberales; es lo más llamativo de la Globalización, que merece

2
Esta expresión se le debe a BRUCE ACKERMAN quien la emplea en su libro La
política del Diálogo Liberal, editado por Gedisa de Barcelona, en 1999.
Introducción 13
muchos más estudios, la permeabilización de la cultura occidental a

culturas distintas con tradiciones distintas. Se habla así de Democra-
cia sintoísta, Democracia confuciana, Democracia hinduista/budista
y Democracia Islámica y, a partir de la caída del muro de Berlín, de
una Democracia rusa.
Es el derecho Constitucional el que propende por el reforzamiento
del juego democrático protegiendo los derechos que hacen posible la
participación de todos en condiciones de “libertad e igualdad” por lo
que inducir cambios en los hábitos de comportamiento político por
el fácil expediente de modificar reglas constitucionales aprovechando
temporales “mayorías” o si se quiere, “mayorías arrolladoras”, viola el
consenso sobre lo mínimo o fundamental que es en sí, la materiali-
dad de una Constitución Liberal.
La Democracia liberal tiene como característica esencialísima la
de ser una democracia constitucional y, por consiguiente, la de te-
ner a la jurisdicción constitucional en condiciones necesarias para
funcionar. Empero, esta jurisdicción ha sido criticada por que da
origen a un “Gobierno de los Jueces” que de algún modo desvía el
“sentir” democrático; hoy se acepta de un mejor talante a la misma
sin que ello signifique que la relación entre dicha jurisdicción y
la democracia siga siendo problemática.3 Al final de la Segunda
Guerra Mundial, estos “Positivismos No Liberales”, provocaron un
fortalecimiento de la jurisdicción constitucional como mecanismo

3
En el contexto del debate, el argumento “Democracia” tiene gran fuerza porque se puede
mover en todas las direcciones y contribuye decisivamente no solo en la consolidación
sino en la expansión del sistema de control concentrado de constitucionalidad,
expansión que va de la mano con el reconocimiento de los derechos humanos como
factor determinante de la legitimidad de los gobiernos y con un avance cualitativo de la
democracia por las experiencias traumáticas de los fascismos y totalitarismos en general
que sin “violar” formalmente las Constituciones vigentes en ese momento, las despojaron
de su contenido material mediante la maniobra conocida con el nombre de “Caballo
de Troya” hitleriano que hizo de la Carta de WEIMAR, un cascarón inútil al igual
que la Italiana del “Rissorgimento” donde de facto el sistema estaba paralizado por los
“Camisi Negri” que agrupados en los “Fascios di Combatimento” desvertebraron la
huelga general obrera iniciando la “Marcha sobre Roma”, donde los esperaba el Rey
VICTOR MANUEL II que “Aplicando” esa constitución, encargó a Mussolini de
“formar gobierno a la usanza parlamentaria”.
de salvaguardia de la “tiranía de las mayorías” que en forma de “pro-

cesos electorales” con ropaje democrático destruyeron el sistema de
libertades y derechos fundamentales.
Para 1991, año de expedición de la carta hoy vigente y que implicó
el ingreso de nuestro país al “Constitucionalismo global”, HEINZ
KLUG4 pone en evidencia que de las 197 Constituciones vigentes
en dicho año, solo 20 se expidieron antes del año 1950 y, lo más
llamativo, casi el 56% de los 188 Estados miembros de la ONU
efectuaron reformas de gran importancia y envergadura en la dé-
cada que va de 1989 a 1999 y el 70% de dichos Estados optaron
por hacer Constituciones nuevas. Todo este proceso supuso que los
cambios a las constituciones y las constituciones nuevas introdujesen
un catálogo bastante amplio de Derechos Fundamentales y formas
de control constitucional por medio de Tribunales o Cortes Creadas
exprofeso para ejercer ese control; esto fue lo más trascendental al
finalizar el siglo XX ya que casi la mitad de los Estados miembros de
Naciones Unidas (92) lo hicieron, en circunstancia de que antes de
1989 solo 10 tenían un sistema efectivo de control de supremacía de
la Constitución.
Debe anotarse que muy pocos adoptaron la forma Difusa de con-
trol constitucional creada en USA y todas las ex colonias francesas de
África y varias naciones de Oriente medio han adoptado el control
previo vigente en Francia pero lo destacable está en que la mayoría
(20% del total de países miembros de la ONU) adoptó el control
Concentrado de estirpe Kelseniana. Parafraseando a JON ELSTER,
el constitucionalismo global se propone atar el Ulises de las mayo-
rías y al Estado al mástil de cada una de las constituciones de nueva
factura.
Otro rasgo clave de este proceso constitucional es que todas adop-
taron la “Carta de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales”
(DESC) ya que este tipo de derechos pertenecen a la tradición Social
Demócrata de las naciones escandinavas y se incorporaron al con-
Constituting Democracy—Law, Globalism and South Africa’s Political Reconstruction,

4
editado por Cambridge University Press en 2000.

Introducción 15
cepto de “Estado Social de derecho” por lo que cabe afirmar que el

“Constitucionalismo Global” no es algo meramente alternativo sino
liberador o emancipatorio del hombre en cuando ser que para exis-
tir debe saberse digno y que esa dignidad se protege; esa es la base
moral de los juicios de Nüremberg descrita como un momento de la
historia humana donde adquirimos una ampliación de la conciencia,
tanto común o histórica como individual.
La aplicación de la carta de los DESC no se basa en el énfasis de los
derechos individuales o de primera generación donde se busca preci-
sar los límites de la restricción de los poderes del Estado frente a cada
uno de nosotros, sino, todo lo contrario, obliga al estado a intervenir
activamente en la profundización de estos. Es así como el Derecho
a la Salud, a la Seguridad Social, a la Vivienda Digna, al Agua, entre
muchísimos más, solo se pueden proteger si se obliga al Estado a
gastar más en la satisfacción de los mismos (Gasto Público Social).
2. A PROPÓSITO DE ELSTER
JON ELSTER escribió un libro titulado “Ulises y las Sirenas” pu-
blicado en 1984 por Cambridge University Press a partir de sus re-
flexiones sobre lo planteado por el filósofo DEREK PARFIT; este
último por medio de un ejemplo muestra como los seres humanos
deben imponerse limitaciones y “pérdidas” a su accionar en el aquí
y en el ahora para poder ejecutar en el futuro una conducta deseada
y considerada muy benéfica. PARFIT, narra la historia de un noble
ruso que se alista a recibir una cuantiosa herencia en forma de vastas
extensiones de tierras que toma la decisión, movido por ideales de
solidaridad y servicio a los demás en virtud de que profesa un socia-
lismo como el de Tolstoi, de repartir la tierra entre los campesinos
que la han trabajado durante generaciones.
Pues bien, prosigue PARFIT, ese noble es consciente de que en
el lapso de tiempo comprendido entre el momento en que toma la
decisión y cuando le entreguen la herencia el sentimiento de solidari-
dad puede decaer y llegar a desaparecer por lo que para precaver rea-
liza dos cosas: 1° Redacta y firma un documento conforme a derecho
por el cual dona la tierra y que solo puede revocarse si su esposa firma
con él. 2° Ordena a su esposa que “si cambio de opinión y te pido la
nulidad del documento, prométeme que nunca lo consentirás”.
Ese Noble explica a su esposa que lo hace porque “Mis ideales son
esenciales para mí, son mi razón de existir, si los pierdo, debes pensar que
he dejado de existir; te pido que si actúo así me veas no como yo soy sino
como un yo posterior, júrame que no harás lo que ese segundo yo te
pide”.
La Tesis de ELSTER, como toda tesis de este tipo, evoluciona y
la precisa en su otro libro titulado “Ulises Desatado” publicado en
español por la Editorial Gedisa en el año 2002, donde compara al
personaje griego con el noble ruso si su esposa no cumple lo que le
promete, Ulises hubiera sucumbido a los cantos de las sirenas y todo
su esfuerzo, su razón de ser, hubiera perdido su significado.
Eso es una Constitución hoy, no el contrato social del siglo XVIII
sino la consagración de unos ideales que se estiman como razón de
ser de la sociedad que la expide y unos controles para evitar apartarse
de esos compromisos iniciales, por acción de las mayorías de una
democracia siempre temporales y al vaivén de las coyunturas políti-
cas. Ese Ulises de las mayorías coyunturales debe ser atado o si no, el
plebiscito del 2 de Octubre de 2016, por ejemplo hubiera conducido
a la ruptura del ideal de Paz contenido en nuestra Carta. Cuando
la Constituyente de 1991 definió los ideales de la Constitución de
1991 por medio de los controles clásicos del Estado liberal y la am-
pliación del poder a la Corte Constitucional al dársele la facultad de
legislador positivo adicional a la de legislador negativo hizo lo mismo
que el noble ruso le hizo prometer a su esposa, “amarró” a Ulises para
que no enloqueciera (Mayorías de puro vaivén) porque el yo posterior
no es el yo que definió los ideales constitucionales.
Ese es al papel que cumple el derecho Constitucional hoy como
expresión de la defensa de la constitución, constitución que contie-
ne el ideal de un modelo de futuro para procurar que esa sociedad
históricamente atormentada y desgarrada llamada Colombia pueda
tener, recordando a García Márquez, una segunda oportunidad sobre
Introducción 17
la tierra. Esa es la apuesta de 1991, cuando fue llamada la Carta de

la Paz, sigue siéndolo con los Acuerdos de la Habana incorporados a
la misma, el que esa visión sea una realidad concreta depende de los
colombianos en el aspecto político y de la jurisprudencia constitu-
cional.
Vivimos, después de siglos que dieron la impresión de que el Dere-
cho no tenía ya nada más que decir, una época de cambios acelerados
y de producción de doctrinas jurídicas no decantadas en forma de
una teoría que, sin embargo, producen variados efectos. De ello, se
ocupan los distinguidos docentes que han escrito cada uno de los
capítulos de este libro.

Coordinador
MARCO TEÓRICO, DOCTRINAL Y
JURISPRUDENCIAL DE LOS DERECHOS DE LAS
MINORÍAS ÉTNICAS EN COLOMBIA
Yezid Carillo De La Rosa*
1. INTRODUCCIÓN
Para nadie es un secreto que vivimos en sociedades complejas cuya

esfera política y cultural está dominada por el discurso de la igualdad
y la libertad. La igualdad se asume como un presupuesto universal
incontrovertible y se expresa, entre otras cosas, en un igual sistema de
libertades individuales y una igual consideración de todos y cada uno
ante la ley. No obstante ello, esa conquista del mundo moderno, es
vista hoy con reparo por aquellos que lejos de reivindicar la igualdad
le apuestan a la diferencia. Éste es, sin lugar a dudas, uno de los
problemas más acuciantes a los que se enfrenta la teoría política y
jurídica actual, y el gran desafío para la teoría constitucional del siglo
XXI.
La existencia de estos grupos sociales que cotidianamente
reivindican una especificidad cultural, moral o social, y que en la
mayoría de las ocasiones se halla en condiciones de marginalidad y
discriminación, es una realidad inocultable, un problema insoslayable
y acuciante que exige ser resuelto en nuestra sociedad y que se expresa
* Docente de la Facultad de Derecho y ciencias políticas de la Universidad de Cartagena

y la Universidad libre sede Cartagena. Doctorando en Derecho de la Universidad
Externado de Colombia, Magíster en Derecho de la Universidad Nacional de
Colombia, Abogado Universidad Nacional de Colombia, Filósofo Universidad Santo
Tomas. Director del grupo de investigación: Teoría jurídica y derechos fundamentales
“Phronesis”, Email: yezidcarrillo@hotmail.com.
20 Yezid Carrillo De La Rosa
de múltiples formas. Uno de ellos es el conflicto de nacionalidades

o de etnias con los Estados nacionales. Éste, que era un fenómeno
que se creía superado, es en realidad uno de los acontecimientos que
más ha impactado en los inicios de este tercer milenio. La realidad
colombiana tampoco es ajena a esta problemática; por el contrario,
el reconocimiento de nuestra diversidad cultural ha dado como
resultado la consagración de un número considerable de preceptos
que hacen alusión a tales circunstancias, y un prolífico desarrollo
jurisprudencial en relación con los derechos de las minorías (Cortés,
1998).
El problema en torno al derecho de las minorías sociales, culturales
y étnicas en los Estados democráticos y constitucionales actuales,
aunque es uno de los problemas más antiguos de la humanidad,
se ha puesto en evidencia luego de la constatación de que la
realidad social actual (política, económica, cultural, psicológica,
histórica, antropológica) es heteromorfa y pluralista, que exige ser
reinterpretada a partir de ideas antitéticas tales como: universalismo
o particularismo, integración o emancipación, igualdad o diferencia,
individualismo o colectivismo. Este ensayo quiere proponer un
marco analítico para abordar este problema.
2. ANÁLISIS CONCEPTUAL
El análisis del derecho de las minorías en Colombia exige
primeramente hacer algunas precisiones de carácter conceptual.
2.1. Conflictos interculturales
Un primer esclarecimiento requiere tener en cuenta los diferentes
conflictos que por razones culturales pueden acaecer en una
comunidad política cualquiera. Ello permitiría que no se equipare
la problemática que surge entre una comunidad étnica y la cultura
dominante en las sociedades modernas, en la que debe ubicarse el
problema de las minorías étnicas ancestrales, con los conflictos que se
pueden originar como consecuencia de las reivindicaciones feministas
o de la comunidad LGBTI. Pues a diferencia de los primeros, estos
últimos se ubican dentro de la matriz de la modernidad, o si se quiere,
Marco Teórico, Doctrinal Y Jurisprudencial De Los Derechos De Las Minorias
Étnicas En Colombia 21
ellos son el producto de los ideales y la forma como internamente

se han estructurado las sociedades modernas, y comparten, en su
esencia, los bienes culturales básicos e incluso los ideales políticos y de
justicia de la modernidad. En este sentido mientras las luchas de los
movimientos de género, tienen como finalidad superar las diferencias
al interior de una forma de vida compartida en sus elementos
básicos, las contradicciones de las comunidades tradicionales con
las sociedades modernas buscan precisamente lo contrario, en la
medida en que toda superación implicaría su desaparición, ya que la
separación es la razón de ser de esas culturas.
2.2. Estado social de derecho “multicultural”
Un segundo esclarecimiento tiene que ver con la idea de Estado,
debido a que en la literatura jurídica se suele aludir a Estado de
derecho, a Estado social de derecho o Estados constitucional y
democrático de derecho, no obstante, debe reconocerse que el estado
actual es también un estado “multicultural”, pues contrario a lo que
pensaron los teóricos sociales capitalistas, comunistas, liberales o
socialistas, la cultura en general y la etnicidad en particular no fueron
fenómenos transitorios e irrelevantes, destinados a desaparecer con el
advenimiento de una cultura cosmopolita y una política fundada en
valores universales, por ello hoy en la literatura académica es necesario
hablar de estados multinacionales y multiculturales.
La diversidad y la pluralidad es un hecho incuestionable, que
impone reconocer que al interior del Estado, y de los estados, hay
diversidad de creencias, culturas y estilos de vida, que replantean
la esencia del imaginario político y cultural con que hemos
construido la modernidad y el sistema de creencias que las posibilita,
produciendo variedad de problemáticas en el aspecto migratorio,
sobre las comunidades aborígenes y entre las comunidades gay, las
cuales ponen en crisis la moral dominante del concepto de familia.
Esta realidad se traduce comúnmente en protestas que cuestionan
los fundamentos morales y jurídicos de la tradición igualitarista
que ha legitimado la estructura del Estado, el sistema político y
la vida misma del ciudadano medio de Occidente. Esta exige su
procesamiento y arbitraje, pues ella se concretiza en demandas de

orden político y jurídico que pretenden se reconozcan derechos
diferenciales de etnias, nacionalidades o estilos de vida alternativos
a los aceptados.
2.3. Idea de cultura nacional
Una tercera precisión apunta al esclarecimiento de la idea de cultura
nacional que se gesta a la sobra de la idea de nación. (Ortiz, 1999)
La idea de nación aparece como una categoría social cuyo propósito
principal fue el de homogeneizar los valores del mundo moderno. Sin
embargo, su desarrollo revela que ella es una construcción discursiva
conflictiva, un espacio atravesado por intereses contradictorios,
relaciones de engaño, resistencia y dominio. El concepto de nación
en sus orígenes, trató de articular un conjunto de símbolos, conductas
y expectativas sobre un territorio y alrededor de un conjunto de
individuos, por ello se revela como el resultado necesario de una
racionalidad histórica que ordenaba la sociedad y la actividad humana
en relación a unos fines y valores. (Achugar, 1999)
Hasta hoy la noción de cultura nacional ha estado ligada a la idea
de idiosincrasia como expresión de una territorialidad determinada.
Evidentemente, en ella ha influido la noción de cultura propuesta por
el pensamiento ilustrado, para la cual ésta es algo telúrico y orgánico,
ello es, una forma de estar-en-el-mundo (Castro, 1999). Sin embargo,
progresivamente, las investigaciones sobre la cultura se han encargado
de desmitificar esta noción moderna de cultura nacional, al mostrar
como en realidad ella está sometida a procedimientos de control y
selección que contribuyen a la reproducción y a la taxonomía social,
y como al interior de esta, se despliegan estrategias discursivas y
prácticas selectivas que responden a una lógica de la exclusión.
El surgimiento y desarrollo de las ciencias sociales jugó un papel
decisivo en la invención de la idea de nación. Este nuevo dominio
de saber va a permitir no sólo ejercer un mejor y mayor control
sobre la vida de las personas, estructurar la economía del Estado,
redefinir la legitimidad política (Castro, 1999, pág. 84), definir
metas colectivas, asignar a los ciudadanos una identidad cultural,

sino que concomitante con lo anterior permitirá construir la idea y
se elaborarán una serie de discursos sobre la nacionalidad y la cultura
nacional (Castro, 1999, pág. 84).
En este marco histórico, dominado por la aparición de las ciencias
sociales, surge el análisis de la cultura como objeto de conocimiento.
Pioneros de ellos son Herder y Hegel, quienes se dan a la tarea de
articular los conceptos de cultura y pueblo con la idea de nación.
Herder y Hegel (Castro, 1999, pág. 94) hacen que la nación se
convierta en la expresión política de la cultura de un pueblo; a
partir de entonces, la idea de nación no sólo designará el nacimiento
natural de los pueblos; también se constituirá en criterio normativo y
ordenador de los individuos según elementos geográficos, religiosos,
étnicos, morales o idiomáticos (Castro, 1999, pág. 90).
2.4. Derecho de las minorías
Finalmente, el intento de responder a la problemática del
pluralismo cultural por parte de la teoría política contemporánea y
especialmente por la teoría liberal de los derechos, ha conducido a que
poco a poco se halla ido configurando la idea de que es indispensable
reconocer y establecer unos derechos especiales para algunos grupos
minoritarios; sin embargo, tal noción propone dificultades no sólo
desde la perspectiva teórica, sino también desde la dimensión práctica
(Velasco, 2001, pág. 118).
Una primera dificultad apunta a la necesidad de precisar la
dimensión semántica del concepto de minoría: ¿A que llamamos
minorías? Con este término se alude a elementos cuantitativos, pero
también se reconoce que la existencia de un grupo minoritario depende
de factores no sólo de este tipo, sino además de aspectos cualitativos
como: la discriminación. El término minoría en esencia designa a
todo grupo humano que tiene una identidad colectiva compartida
que la diferencia de otro grupo mayoritario y con respecto del cual se
halla en posición de subordinación social. (Velasco, 2001, pág. 120).
No obstante, con la anterior conceptualización no se ha resuelto

el asunto, si se tiene en cuenta que bajo ella podríamos agrupar
una variedad de segmentos sociales con similares características.
Es innegable que Kymlicka (1996) ha señalado un importante
camino; su clasificación nos muestra dos grandes grupos en relación
con aquellos cuyas demandas se concretan en reconocimiento de
autogobierno y aquellos que no. Desde esta perspectiva se pueden
dividir entre minorías territorialmente concentradas o minorías
etnoterritoriales y minorías dispersas. A pesar de ésta clasificación siguen
surgiendo dudas a la hora de individualizar a los posibles titulares de
los derechos colectivos; ¿tiene derecho sólo aquella minoría que se
denomina autóctona o también aquellas comunidades de reciente
asentamiento? . Igualmente, surgen conflictos respecto del modo de
ejercer esos derechos; ¿puede ejercerlo cada miembro de la minoría
en forma individual o debe hacerse por medio de un representante
autorizado?
Una segunda dificultad hace alusión al papel del estado frente a
la cultura, y más específicamente al imperativo de neutralidad que
la tradición liberal le ha prescrito a éste en relación a las tradiciones
culturales y concepciones del bien de los ciudadanos. Para el
liberalismo los problemas que surgen de las convivencias entre
diferentes culturas se resuelven si se les garantizan iguales derechos a
todos los individuos, haciendo caso omiso de las diferencias, lo que
haría imposible hablar de derechos de los grupos minoritarios y sólo
de Derechos Humanos como libertades individuales (Velasco, 2001,
pág. 121).
3. DEBATE TEÓRICO
La problemática sobre los derechos de las minorías étnicas en los
estados constitucionales y democráticos actuales, atravesados por
reivindicaciones sobre derechos por parte de comunidades ancestrales,
puede ser abordada desde el marco teórico o desde el debate teórico
que se ha desarrollado entre liberales y comunitaristas.
3.1. Liberalismo
En la segunda mitad del siglo XX se suscita una vuelta a los
problemas éticos y a la filosofía moral que hasta entonces estaba
dominada en el plano de la metaética por el escepticismo y en el
plano normativo por el utilitarismo. Ese retorno a la filosofía moral
permitió que desde principio de los años setenta opere, por una parte,
una renovación del pensamiento liberal (que defiende en el plano
de la metaética el racionalismo y el cognitivismo en cuestiones de
justicia) (Bonilla, 1999, pág. 20) y por otra, la aparición de grandes
obras en el plano de la filosofía política y del derecho. Este liberalismo
parte del reconocimiento de la existencia de múltiples perspectivas
morales sobre la vida buena, por ello, se da a la tarea de dar con
un mecanismo racional que permita el desarrollo de cada una de
ellas dentro de una sociedad bien ordenada. Las respuestas a esto han
sido diversas, dando como resultado que al interior de ésta nueva
reinterpretación del proyecto liberal se encuentren los más diversos
y hasta encontrados puntos de vista. Solo de cara a las objeciones
externas se observa una matizada unidad en torno a ideas comunes,
que en general giran alrededor del valor del agente moral autónomo
(Vasquez, 2001, pág. 27).
Desde la perspectiva de la metaética, el liberalismo defiende una
concepción objetivista de la moral (Vasquez, 2001, pág. 33), que se
apoya en la idea de que existen principios morales que tienen una
validez prima facie y no absoluta, y a los que se llega a través de un
acuerdo discursivo moral, por lo que siempre podrán ser cuestionados
racionalmente. Este ha sido el camino trazado por Rawls y al que
se han ido sumando otra cantidad de pensadores que se podrían
agrupar bajo el rótulo de constructivistas (Nino, 1991) propuesto
por ese mismo autor (Vasquez, 2001, págs. 33-34).
Desde la perspectiva de la ética normativa, el liberalismo parte del
reconocimiento de la autonomía moral y de la autonomía personal que
se expresa en la libre elección individual del modelo de vida y del ideal
de excelencia humana, y que conduce a que el Estado no intervenga
en la adopción de ese ideal, cuyo papel se debe limitar a crear, a través
de sus instituciones, las condiciones para que el individuo alcance

esos ideales (Nino, 1991, pág. 204).
Este reconocimiento de la autonomía se apoya en la distinción
que se ha hecho entre dos dimensiones de la moral: la intersubjetiva,
que está referida a nuestro comportamiento con los demás y que
conduce a prohibir acciones que perjudiquen el bienestar de terceros;
y la autorreferente que se constituye en torno a pautas morales que
proponen modelos de virtud o ideales de vida buena en lo individual
sin que interese los efectos frente a terceros. Según el liberalismo, esta
última forma de moralidad debe dejarse al arbitrio del individuo sin
que pueda ser impuesta por el Estado o el derecho cuya injerencia
estaría limitada a la primera dimensión (Vasquez, 2001, pág. 44).
La aceptación del principio de autonomía exige, por una parte, la
creación de herramientas que permitan protegerlo contra medidas
que persigan, sea para beneficio de la mayoría o de entidades supra-
individuales, tales como el reconocimiento de unos bienes básicos,
dentro de los cuales el principal bien es la libertad (para desarrollar la
personalidad, para circular, para expresar las ideas, etc.); y por otra, el
reconocimiento de la dignidad personal cuya función es la de limitar
el principio de autonomía.
El principio de dignidad personal conduce a la necesaria aceptación
de las especificidades que caracterizan la propia identidad, y prescribe,
apoyados en Kant, la obligación de tratar a los hombres como fines
en sí mismos y no como medios; en virtud de esta sólo se le pueden
imponer sacrificios o privaciones al individuo si media su voluntad y
si tienen como finalidad beneficiarlos. La admisión de este principio
impone el deber de identificar ciertos bienes sin los cuales sería
imposible su materialización; de ellos, el más importante es la vida,
y articulado a él estarían la integridad física y síquica, además de la
integridad moral (intimidad y privacidad familiar y sexual, el honor,
etc.).
Implícitos en los principios de autonomía y dignidad está el
de igualdad. El reconocimiento de una vida autónoma y digna
presupone el derecho que tiene todo individuo a obtener los bienes
primarios que le permitan alcanzarla en igualdad de condiciones con

respecto de los demás. El principio de igualdad exigiría un trato igual
o un trato diferencial si existen diferencias apreciables que permitan
el desarrollo del modelo de vida libremente escogido.
Ahora bien, la práctica discursiva moral antepone una concepción
de la persona moral que se ha ido moldeando quizás influida por
muchas críticas y que ha permitido delinear una concepción más
precisa de la misma; ella presupone:
(a) Un sujeto autónomo capaz de elegir principios normativos que
puedan guiar sus acciones con fundamento en las razones dadas
en el contexto del discurso.
(b) Una concepción de la persona moral, que no es la del individuo
empírico inmerso y afectado por las condiciones históricas y
políticas, sino abstraída de tales contingencias.
(c) Personas morales diversas y distanciados respecto de sus fines
e intereses, personas morales que se constituyen en centros de
elección y decisión independiente.
Como resultado de todo lo anterior, el liberalismo excluye del
estatus de persona moral a las entidades colectivas y a las comunidades
en general. En consecuencia, entidades como el Estado, la nación
o comunidades tradicionales, no pueden otorgárseles los atributos
de autonomía, dignidad, individualidad, como es factible desde las
versiones colectivistas y utilitaristas (Vasquez, 2001, pág. 50).
3.2. Comunitarismo
Los comunitaristas insisten en la necesidad de reconocer la
importancia y la influencia de la comunidad en la auto-comprensión
del individuo y en la conformación del ideal de vida y de justicia; es
sólo en la respectiva comunidad constitutiva, y como consecuencia
de la participación del sujeto en un contexto normativo específico,
como el “yo” puede formar su identidad individual y colectiva. Para
ello, RAWLS sostiene una concepción de individuo despojado de
todo atributo social y de sus ideas básicas sobre el bien, cayendo en
el error de considerar a éstos como entidades individualizadas que

preexisten a cualquier experiencia social.
Las críticas de los comunitaristas se orientan en dos sentidos: el
primero cuestiona la naturaleza apriorística, individualista y pre
social del “yo” liberal, el cual aparece, por lo menos en la versión
de RAWLS, como un individuo desarraigado y desvinculado. Esta
noción niega el sentido que para los comunitaristas debe entenderse
por identidad moral de las personas; en su reemplazo proponen la
idea de comunidades conformadoras de sentido y de identidad. La
segunda objeción, articulada a la primera, cuestiona el modelo de
sociedad. Para los comunitaristas al ser la asociación contractual
el producto de subjetividades previamente individualizadas, esta
tendría el carácter de una asociación privada de individuos cuyos
intereses han sido definidos de manera previa e independiente del
contexto normativo y cultural del que efectivamente forman parte
(Rodriguez, 2001).
3.3. Ciudadanía multicultural
La Obra de Kymlicka Ciudadanía multicultural, tiene la
particularidad de proponer una nueva mirada en relación con los
derechos colectivos de las minorías, entendidos como derechos
diferenciados en función de la pertenencia a un grupo. La cuestión
que preocupa a Kymlicka es si desde la tradición liberal es posible
construir un marco normativo que permita otorgar derechos
específicos a las minorías culturales.
El planteamiento básico de Kymlicka es que la defensa de la
autonomía de las minorías culturales exige, que se reconozcan
derechos especiales de grupo que no pueden equipararse a los
derechos humanos. Una defensa liberal de los derechos de las minorías
presupone que la libertad individual está vinculada con la pertenencia
al propio grupo nacional y que los derechos específicos en función del
grupo fomentan la igualdad entre la minoría y la mayoría. (Kymlicka,
ciudadania multicultural, 1996, pág. 80) De esta manera, Kymlicka
quiere superar la contradicción al interior de la teoría liberal que al
ordenar la sociedad sobre la base de las libertades de tipo individual
parece enfrentarlas a ciertas reivindicaciones de las minorías, pues

para él los dos tipos de derechos tienen cabida si se entiende que los
derechos de las minorías están limitados por los principios de libertad
individual, democracia y justicia social (Kymlicka, Nacionalismo
minoritario dentro de las democracias liberales, 1999).
Según Kymlicka, hay dos tipos de derechos colectivos que pueden
ser reconocidos a las minorías: el primero de ellos está referido a los
derechos colectivos como restricciones internas; estos se circunscriben
al ámbito de las relaciones intra-grupales en virtud del cual el grupo
minoritario puede limitar la libertad individual de sus miembros por
cuestiones de la solidaridad grupal o la pureza cultural. En segundo
lugar, tenemos a los derechos colectivos como protecciones externas,
referidos al ámbito de las relaciones intergrupales y dentro de los
cuales podemos hallar el derecho de un grupo a garantizar su propia
existencia e identidad, o asegurar que los recursos y las instituciones
básicas no sean vulnerables por las mayorías dentro de un Estado
(Kymlicka, ciudadania multicultural, 1996, pág. 58). Para Kymlicka,
se deben garantizar los derechos colectivos como protecciones externas
y se deben excluir las restricciones internas (Kymlicka, ciudadania
multicultural, 1996, pág. 266).
La teoría política de Kymlicka se apoya en la idea de que la vida
política no puede comprenderse al margen de la dimensión nacional
(Kymlicka, ciudadania multicultural, 1996, pág. 266), tan es cierto
esto que el Estado moderno liberal ha promovido políticas públicas
en beneficio de una cultura específica, que por lo general se identifica
con la del grupo mayoritario: el idioma oficial, el programa básico de
escolarización etc. (Kymlicka, ciudadania multicultural, 1996, pág.
135). Kymlicka distingue varías clases de minorías: primeramente
hallamos a las minorías nacionales o naciones5 compuestas por
comunidades históricas más o menos completas institucionalmente,
con territorio y con lengua culturalmente diferenciadas y que tenían
existencia como tal antes de ser incorporadas a un Estado (Kymlicka,
ciudadania multicultural, 1996, pág. 26). Una segunda clase de
La categoría de nación debe entenderse como equivalente a pueblo o cultura.

5
minorías sería la de los grupos inmigrantes voluntarios, sobre todo

en los países con cierto grado de desarrollo, proveniente de países
pobres que no pueden ser considerados como naciones (Kymlicka,
ciudadania multicultural, 1996, pág. 32). Y finalmente, encontramos
una tercera categoría, los afro-estadounidenses, que contrario a los
inmigrantes voluntarios fueron traídos por la fuerza como esclavos
y a los cuales se les impidió integrarse en pleno derecho y han sido
discriminados (Kymlicka, ciudadania multicultural, 1996, pág. 34).
La noción que usa Kymlicka para hablar de derechos colectivos
para las minorías es la de derechos diferenciados según el grupo, que
pueden ser individuales, como el derecho de un individuo a hablar
su propia lengua o de grupo, que tienen que ver con aspectos básicos
para la existencia del colectivo. Estos derechos se clasifican a su vez en
tres bloques: derechos de autogobiernos para las minorías nacionales,
que tienen como finalidad otorgar a estas cierta autodeterminación
y suelen materializarse en transferencias de competencias a una
unidad, controlados por los miembros de la minoría nacional
(Kymlicka, ciudadania multicultural, 1996, pág. 50); derechos poli
étnicos otorgados a algunos inmigrantes para preservar su herencia
cultural, concedidos por lo general a grupos étnicos o minorías
religiosas para que expresen su particularidad. Y por último, los
derechos de especial representación, otorgados a minorías que han sido
discriminadas políticamente y cuyo acceso a los bienes sociales no
ha sido equitativo, para que puedan participar en los escenarios en
donde se toman las decisiones. (Kymlicka, ciudadania multicultural,
1996, págs. 52-53).
4. MARCO CONSTITUCIONAL Y JURISPRUDENCIAL

Colombia pasó de una Constitución, la de 1886, que establecía
como fuente suprema de toda autoridad la figura de dios y al
catolicismo como la religión de la nación y fundamento de la moral
social y la cultura, a una Constitución que consagra la diversidad
cultural y de estilos de vida. Este reconocimiento de nuestra
diversidad ha dado como resultado que en nuestra carta política se
encuentren un número considerable de preceptos que hacen alusión

a tales circunstancias.
Así, la Constitución Política de 1991 prescribe en su artículo primero
que Colombia es “…una república unitaria, descentralizada, con
autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista.” Y en su artículo 7º, ya citado se dice: “El Estado reconoce
y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”. Si
bien consagra un idioma oficial reconoce en el artículo 10 que “las
lenguas y los dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en
sus territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades con
tradiciones lingüísticas propias será bilingüe.”
En conexidad con estos artículos podemos señalar el artículo 68 el
cual garantiza a los grupos étnicos “El derecho a una formación que
respete y desarrolle su identidad cultural. El artículo 70, por su parte,
señala que la cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento
de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas
las que conviven en el país. Igualmente, se pueden citar el artículo
63, relativo a las tierras comunales de los grupos étnicos, el 246 que
da potestad a los pueblos indígenas para tener sus propios sistemas
judiciales y el 286, al que ya hemos hecho alusión, que categoriza
dentro del ordenamiento territorial a los territorios indígenas entre
otros6 (Cortés, 1998, pág. 131).
Estos artículos han sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional
6
en casos acontecidos en el país. A modo de ejemplo se puede señalar el caso de la

comunidad indígena Tambo, que el 19 de diciembre de 1992 expulsó y desterró a un
indígena junto con su familia de la comunidad por haber robado dineros comunitarios.
(Sentencia de la Corte Constitucional T-254 de mayo de 1994). Igualmente se puede
citar el de la comunidad Embera-chamí, la cual juzgó, el 31 de agosto de 1995, por
homicidio a un indígena y lo condenó a una pena privativa de la libertad de 20 años
la cual debía cumplirse en una cárcel “blanca” (sentencia T-349 / 96); o el caso de la
comunidad de los paeces que juzgó y decidió propinarle un número de fuetazos a cada
uno de los indígenas implicados como supuestos cómplices del asesinato de un alcalde
Páez. Finalmente, se puede reseñar el caso de la comunidad U’wa que solicitó anular
la licencia ambiental otorgada en 1995 a la multinacional petrolera Occidental de
Colombia.
4.1. Reconocimiento de la diversidad étnica y cultural

La Corte Constitucional ha establecido que “la diversidad étnica y
cultural es un principio constitucional, del que se deriva el derecho
fundamental a la identidad étnica7, tanto de las comunidades
indígenas como de sus integrantes8” (Sentencia T -973, 2009); según
ella, esta noción hace referencia a formas de vida y concepciones del
mundo diferentes a las dominantes en la comunidad en aspectos
como la raza, religión, lengua, economía y organización política.
De manera que si un grupo humano posee características culturales
o costumbres que no encuadran dentro del orden moral, político
o económico dominante, tiene derecho al reconocimiento de sus
diferencias con fundamento en los principios de dignidad humana,
pluralismo (C. P. art. 1) y protección de las minorías (Const., 1991,
arts.13, 176 y 265) (Sentencia T-605, 1992) .
En la sentencia SU- 039 de 1997, la Constitución reconoce que
hay formas de vida social diferentes y como tal es menester otorgar a
estas comunidades personería sustantiva que les confiera estatus para
gozar de los derechos fundamentales y exigir protección9. A pesar de
7
La identidad cultural, ha sido conceptualizada como el conjunto de referencias culturales
por la cual una persona o un grupo se define, se manifiesta y desea ser conocido; esto
implica las libertades inherentes a la dignidad de la persona. Es una “representación
intersubjetiva que orienta el modo de sentir, comprender y actuar de las personas en el
mundo”. El carácter de derecho fundamental que se le ha reconocido a la identidad
cultural de las comunidades indígenas, está explicado entre otras, en las sentencias
T-380 de 1993; SU-039 de 1997 y SU-510 de 1998. Ver además la sentencia C-208
de 2007.
8
En la sentencia C-620 de 2003, se estableció sobre el tema que: “La jurisprudencia
constitucional ha interpretado el derecho de participación de las comunidades indígenas
en las decisiones que los afectan, y entre ellas en las relacionadas con los recursos naturales
existentes en sus territorios, como una consecuencia del derecho a su identidad cultural,
el cual, a su vez, ha sido considerado como un derecho fundamental de la comunidad
indígena entendida como sujeto de protección constitucional.”
9
Esta forma de entender la diferencia, guarda relación con el tema de la igualdad
como diferenciación que la Corte ha expuesto en reiteradas jurisprudencias, y que
debe entenderse como la diferencia entre distintos, regulada en los artículo 13 incisos
2° y 3° (adopción de medidas en favor de grupos marginados o débiles), artículo 58
(criterios para fijar la indemnización por expropiación: los intereses de la comunidad
y del afectado), y artículos 95.9 y 362 (principios tributarios: equidad y progresividad)
(Corte Constitucional sentencia N° C-530 de 1993). En un primer momento, la Corte
lo anterior, la Corte también admite que existe una tensión entre el

reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural y
la consagración de los derechos fundamentales, pues mientras estos
últimos se fundamentan en normas transculturales, pretendidamente
universales, la diversidad étnica y cultural supone la aceptación de
cosmovisiones y de estándares valorativos diversos y hasta contrarios
a los valores de una ética universal, de allí que debe entenderse que los
derechos fundamentales constituyen un límite frente a los primeros
(Sentencia T-254, 1994). Argumento que ha sido planteado y
sostenido en diversas sentencias entre ellas la C -139 de 1996.
4.2. Autonomía política, administrativa y jurídica
En relación al tema de la autonomía, la Corte ha dicho que a
diferencia de lo que acontece con las otras entidades territoriales, a
Constitucional, consideró que la igualdad implicaba el trato igual entre los iguales
y el trato diferente entre los distintos. (Corte Constitucional sentencia N° T-02 de
1992). Posteriormente, expresó que para introducir una diferencia era necesario que
ésta fuera razonable en función de la presencia de diversos supuestos de hecho. (Corte
Constitucional sentencia N° T-422 de 1992). En una tercera sentencia la Corte ha
defendido el trato desigual para las minorías. Corte Constitucional sentencia (N°
T-416 de 1992, reiterada en el fallo T-429 del mismo año). En la misma sentencia
(C-530 de 1993), la Corte señala que puede conferirse un trato distinto a personas
diferentes, con fundamento en el Art. 13 de la C. P., siempre y cuando las (a) personas
objeto del mismo se encuentren efectivamente en distintas situaciones de hecho, (b)
que este trato distinto tenga una finalidad y que esta (c) finalidad tenga un carácter
concreto, no abstracto, (d) razonable, vista desde la perspectiva de los valores y principios
constitucionales, (e) además de lo anterior, que la diferencia de situación, la finalidad
que se persigue y el trato desigual que se otorga sean coherentes entre sí o, lo que es
lo mismo, guarden una racionalidad interna y, finalmente, que esa racionalidad sea
proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica que constituye el trato diferente
no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que
la justifican. El anterior argumento fue reiterado por la Corte en la sentencia C-058 de
1994 en la que lo aplica en el caso concreto de tratamiento diferente de los indígenas y
la prestación del servicio militar en la que señaló: “El principio material de la igualdad
implica el tratamiento igual a los idénticos y el diferente a los distintos. Para que una
diferenciación sea constitucional, es preciso que se reúnan los siguientes elementos: que
existan diferentes supuestos de hecho, que haya una finalidad y que la diferenciación
sea racional, razonable y proporcional” (Corte Constitucional sentencia N° C-058 de
1994) y en la T-342 de 1994, sobre el proceso de aculturación de los Nukak-Maku por
un grupo misionero Nuevas Tribus de Colombia, en la que se establece que la igualdad
debe ser promovida y en la T-384 de 1994.
los miembros de las comunidades indígenas se les garantiza no sólo

una autonomía administrativa, presupuestal y financiera dentro de
sus territorios, como puede suceder con los departamentos, distritos
y municipios, sino también el ejercicio de cierta autonomía política
y jurídica, que debe ejercerse según sus usos y costumbres, siempre
y cuando estas no sean contrarias a la Constitución y la ley. Ahora
bien, como ya se dijo esta autonomía no es absoluta, pues los
derechos fundamentales constituyen un límite material al principio
de diversidad étnica y cultural y a los códigos de valores propios de
las diversas comunidades indígenas que habitan el territorio nacional,
de manera que el ejercicio de la autonomía jurisdiccional nunca
puede vulnerar aquellos. (Sentencia T-254, 1994) Esta tesis ha sido
reiterada y constatada en la sentencias T-030 del 2000, T- 601 del
2001, T-1127 del 2001, T-048 del 2002 y T-811 del 2004.
La Corte ha señalado entre las más importantes manifestaciones
del principio de autonomía indígena: “I) el ejercicio de facultades
normativas y jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de
acuerdo con sus valores culturales propios y su cosmovisión (Const.,
1991, art. 246); II) el derecho de gobernarse por autoridades propias
según sus usos y costumbres (Const., 1991, art. 330); III) una
circunscripción electoral especial para la elección de senadores y
representantes (Const.,1991, Artículos 171 y 176) y; IV) el pleno
ejercicio del derecho de propiedad colectiva en sus resguardos y
territorios (Const., 1991, articulos 63 y 329)”10. En consecuencia
con lo anterior, la Corte ha reiterado en sucesivas jurisprudencias
que los debates electorales o problemas entre facciones al interior
de las comunidades indígenas son, prima facie, del resorte de esas
comunidades cuando no medie una violación evidente de derechos
fundamentales (T-932 de 2001, T 979 de 2006 y T-973 del 2009).
Lo anterior puede entenderse de manera más clara a la luz de la
misma sentencia, en la que la Corte señala que las normas legales
que tengan el carácter de orden público (imperativas), priman sobre
10
Véase las sentencias T-188 de 1993, T-254 de 1994, T-007 de 1995, C-104 de 1995,
T-349 de 1996, T-496 de 1996, SU-039 de 1997, SU-510 de 1998, T-030 de 2000,
T-606 de 2001, T-379 de 2003, T-603 de 2005, T-979 de 2006.
los usos y costumbres indígenas, siempre que protejan directamente

un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y
cultural. No sucede lo mismo frente a las normas legales dispositivas,
donde los usos y costumbres priman sobre ella. Por lo demás ha
dispuesto la Corte que a la jurisdicción indígena le son consustanciales
cuatro elementos: (a) la posibilidad de que existan autoridades
judiciales propias de los pueblos indígenas, (b) la potestad de éstas de
establecer normas y procedimientos propios, (c) la sujeción de dicha
jurisdicción y normas a la Constitución y la ley; y (d) la competencia
del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción
indígena con el sistema judicial nacional11 (Sentencia T-254, 1994).
Según la Corte, los dos primeros elementos conforman el
núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas, que
incluye entre otras cosas el ejercicio jurisdiccional sino también al
legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de normas
y procedimientos. Mientras que los dos segundos, constituyen los
mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas
dentro del contexto del ordenamiento nacional. (Sentencia C-139,
1996)
4.3. Las nociones de tierra, territorio y recursos naturales
Para la Corte la consagración simultánea en el mismo artículo
constitucional de un régimen unitario y las autonomías territoriales,
no constituye el establecimiento de principios contradictorios, sino
contrarios que responden a la intención del constituyente de erigir
un régimen político fundado en la conservación de la diversidad en
la unidad (Sentencia T-254, 1994). Esta misma tesis es reiterada en
la sentencia T-634 de 1999.
11
En una sentencia anterior, la Corte había señalado el hecho de que el ejercicio de
la jurisdicción indígena no requiere de ley alguna que la regule o habilite, pues es
la misma Constitución la que autoriza a las autoridades de los pueblos indígenas el
ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad
con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la
Constitución y a la ley. Algo distinto es que al legislador le corresponda regular las
formas de coordinación de esta jurisdicción con el sistema de la justicia nacional.
Para la Corte la noción de territorio indígena es algo más que la

simple propiedad o titularidad sobre la tierra. Así se desprende de la
sentencia en que se asimilan los resguardos a territorios indígenas, al
señalar que estos tienen el mismo carácter constitucional que aquellos
y no puede identificarse simplemente con la tierra o propiedad
raíz, sino también en relación con la cultura. Por consiguiente, los
resguardos son algo más que simple “tierra” y algo menos que un
“Territorio indígena”. Este argumento fue reiterado por la Corte en
la sentencia T-606 del 2001 y T-973 del 2009.
En lo referente al tema de los recursos naturales, la Corte reconoce
el derecho fundamental de las comunidades indígenas a su integridad
social, cultural y económica, por estar ellas ligada a su subsistencia
como grupo humano y como cultura limitando al Estado en materia
de la explotación de los recursos naturales yacentes en los territorios
indígenas, el que puede efectuarse sin desmedro de dicha integridad.
(Sentencia C-418, 2002).
En consecuencia, cuando se trate de realizar la explotación de
recursos naturales en territorios indígenas es necesaria la participación
de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar
dicha explotación. De este modo, el derecho fundamental de la
comunidad a preservar la integridad se garantiza y se hace efectivo a
través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de
fundamental, como es el derecho de participación de la comunidad
en la adopción de las referidas decisiones (Sentencia SU-039, 1997).
Esta tesis ha sido reiterada en sucesivas sentencias12.
12
“De esta manera, existe, en principio, un compromiso internacional de gran amplitud,
que obliga al Estado colombiano a efectuar el aludido proceso de consulta previa cada vez
que se prevea una medida, legislativa o administrativa, que tenga la virtud de afectar en
forma directa a las etnias que habitan en su territorio. (…)En otras palabras, los pueblos
indígenas tienen un derecho fundamental a ser consultados en estos casos particulares,
no sólo por ser la consulta una manifestación de su derecho fundamental -individual y
colectivo- a la participación, sino por constituir el medio a través del cual se protegerá,
en esos casos, su integridad física y cultural; en tal sentido específico, esta Corporación
afirmó, en la misma oportunidad, que el Convenio 169 de la O.I.T. conforma, junto
con el artículo 40-2 Superior, un bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto
por los artículos 93 y 94 de la Carta.” (sentencia C-169 del 2001, SU. 383 del 2003,
T-552 de 2003, T-382 del 2006 y T-880-06)
4.4. Las comunidades indígenas como sujetos de derecho

Para que la protección a la diversidad étnica y cultural sea
realmente efectiva, el Estado no sólo le reconoce a los miembros de
las comunidades indígenas todos los derechos que se le garantizan
a los demás ciudadanos colombianos, sino que además le otorga a
la comunidad indígena en sí misma considerada, ciertos derechos
fundamentales como entidad colectiva13. La Corte Constitucional
ha sostenido (Sentencia T-280, 1993) y lo ha reiterado en diversas
sentencias que la comunidad indígena es un sujeto de derechos
fundamentales. Según la Corte, el principio constitucional de
diversidad étnica y cultural establecido en el Art. 7 de la C. N. otorga
a las comunidades indígenas un estatus especial que se concreta en el
ejercicio del poder normativo y jurisdiccional que estas ejercen dentro
de su ámbito territorial de acuerdo con sus valores culturales, usos y
costumbres, y conforme a lo dispuesto en la Constitución y la ley.
En virtud de esta autonomía, las comunidades y pueblos indígenas
tienen derecho de gobernarse por autoridades propias, participar en
la circunscripción electoral especial para la elección de senadores y
representantes, ejercer pleno derecho sobre sus resguardos (Sentencia
T-606, 2001).
Las comunidades indígenas, entendidas como el conjuntos de
familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de
identificación con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores
propios de su cultura tradicional, formas de gobierno y control social
internos que las diferencian de otras comunidades rurales (D.2001
de 1988, artículo 2º), son verdaderas organizaciones, sujetos de
derechos y obligaciones, que, por medio de sus autoridades, ejercen
13
Distinto es el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que aun cuando
ha interpretado las dimensiones sociales de ciertos derechos humanos individualmente
consagrados, declara la violación de los mismos únicamente en perjuicio de los
“miembros de la comunidad y no de la comunidad como tal”. Lo anterior se debe a
la disposición consagrada en el artículo 1.2. de la Convención Americana que aclara
que la connotación que ese instrumento internacional maneja acerca del concepto de
persona, es el de ser humano, el individuo, como titular de derechos y libertades. Al
respecto puede verse el caso de la Corte IDH denominado “Yatama”, voto del juez
García Ramírez, párrafo 6.
poder sobre los miembros que las integran, hasta el extremo de

adoptar su propia modalidad de gobierno y de ejercer su control
social. (Sentencia T-379, 2003).
En virtud de esta titularidad la Corte ha dicho que son derechos
fundamentales radicados en cabeza de las comunidades indígenas el
de subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida
(Const., 1991, art. 11); el derecho a la integridad étnica, cultural y
social, el cual se desprende no sólo de la protección a la diversidad y
del carácter pluralista de la nación (Const.,1991, artículos 1 y 7) sino,
también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada (C.
P., artículo 12); el derecho a la propiedad colectiva (Const., 1991,
articulos 58, 63 y 329); y, el derecho a participar en las decisiones
relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios.14
5. TIERRA Y TERRITORIOS DE LAS COMUNIDADES

INDÍGENAS
5.1. El convenio 169 de 1989 de la O. I. T.
En el convenio de la O. I. T. al que hacemos referencia reconoce la
estrecha relación entre medio ambiente y pueblos indígenas, de ahí
que se exhorte a los gobiernos a que se tomen medidas tendientes
a preservar y proteger el medio ambiente de los territorios.15
Estas medidas pueden desglosarse en dos aspectos: lo relativo a la
explotación de los recursos naturales en territorios indígenas y lo
dispuesto en relación con el traslado de poblaciones indígenas por la
explotación de recursos naturales en su territorio.16
En relación con el primer aspecto el convenio establece, por una
parte, que se establezcan procedimientos de consultas a los pueblos
indígenas antes de llevarse a cabo o autorizar explotación alguna,
y por otra, garantiza el derecho de estas comunidades a participar
14
ST-380/93, SC-058/94, ST-349/96, ST-496/96, SU-039/97 y T-552 del 2003
15
“Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados,
para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.” (Artículo
7-4 Convenio 169 de 1989 O. I. T)
16
Sánchez Botero, Esther. Justicia y pueblos indígenas de Colombia. Universidad Nacional
de Colombia, 2004, Pág. 43
de los beneficios de la explotación de los recursos naturales de sus

territorios, así como el derecho de ser indemnizado por los daños
causados17.
En relación con el segundo aspecto, el convenio establece como
norma general la prohibición de ser trasladados de las tierras que
ocupan18, a menos que medie el consentimiento de los afectados19 y
en todo caso, éstos conservan el derecho a retornar20, recibir tierras
de calidad y bajo el mismo reconocimiento legal21 o recibir una
Para los pueblos indígenas el territorio no es simplemente un área
geográfica (tierra), que permite la supervivencia y el abastecimiento
de los recursos mínimos, es también un espacio en donde se entra
17
“En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos
deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y
en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán
participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y
percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como
resultado de esas actividades.” (Artículo 15-2 Convenio 169 de 1989 O. I. T)
18
“A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos
interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.” (Artículo 16-1
Convenio 169 de 1989 O. I. T.)
19
“Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren
necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno
conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la
reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos
por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que
los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.”
(Artículo 16-2 Convenio 169 de 1989 O. I. T.)
20
“Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus
tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y
reubicación “(Artículo 16-3 Convenio 169 de 1989 O. I. T.)
21
“Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de
tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir,
en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos
iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente y que les permitan subvenir
a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados
prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha
indemnización con las garantías apropiadas. “(Artículo 16-4 Convenio 169 de 1989
O. I. T.)
en contacto con sus tradiciones y los lazos ancestrales que permite la

cohesión social y cultural del grupo. Por consiguiente, el territorio
indígena debe entenderse como la totalidad del habitad de un pueblo,
en el que se integra el aspecto geográfico (superficie terrestre, las aguas
y el subsuelo) y el aspecto cultural: dimensión simbólica que permite
al pueblo mantener y transmitir códigos y valores culturales.
Así lo establece el convenio 169, sobre pueblos indígenas, cuando
prescribe la obligación que tienen los gobiernos de respetar la
especial importancia que para la cultura y valores espirituales de las
comunidades y pueblos indígenas, tiene la tierra y el territorio. Es
de resaltar también, la definición que el mismo artículo propone
de territorio, al que identifica con la totalidad del habitad de las
regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra
manera22. Tal y como está formulada la norma, no significa que se
trate de formar estados dentro de otros estados, más bien se trata
de garantizar un espacio donde la comunidades indígenas puedan
desplegar y transmitir su cultura sin interferencia y en forma libre y
natural dentro del marco que establecen las normas constitucionales
y legales.
En este mismo convenio se reconoce el derecho que tienen los
pueblos indígenas a la propiedad y posesión del territorio que
tradicionalmente ocupan, así como el derecho de hacer uso de
tierras que a pesar de no estar ocupadas por ellos, han sido siempre
utilizadas ancestralmente para actividades tradicionales y como fuente
de subsistencia, como en el caso de los pueblos nómadas y de los
agricultores itinerantes23. De igual manera proscribe el que personas
22
Al aplicar las disposiciones de esta parte del convenio, los gobiernos deberán respetar
la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos
interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos,
que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de
esa relación. (…) “ La utilización del término ‘’tierras’’ en los artículos 15 y 16 deberá
incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones
que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.” (Artículo 13-1
Convenio 169 de 1989 O. I. T)
23
“Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión
sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán
tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar
que no tiene la calidad de indígenas puedan arrogarse la propiedad

o posesión de sus tierras aprovechándose de sus costumbres o el
desconocimiento de la ley24, así como señala el deber estatal de tomar
medidas para impedir la intrusión y el uso no autorizado25.
Este convenio es importante pues él mismo se integra a nuestra
Carta constitucional en virtud del bloque de constitucionalidad, y
como tal pueden ser objeto de tutela26.
5.2. Los territorios indígenas en la Constitución Política de
1991
Uno de las conquistas de las comunidades tradicionales colombianas
en el proceso de elaboración y promulgación de la Constitución
Política de 1991, fue el logro de que quedara registrado en el texto,
el reconocimiento de comunidades o pueblos indígenas dentro del
territorio colombiano, a quienes debe garantizársele sus valores,
tradiciones y autoridades. Así, el artículo 286 reconoce a los territorios
indígenas como entidades territoriales, los que les da autonomía
para gestionar sus intereses dentro de los límites que establecen la
Constitución y la ley27. Y más adelante, el artículo 330 establece que
tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A éste
respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y
de los agricultores itinerantes” (Artículo 14-1 Convenio 169 de 1989 O. I. T.)
24
“Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las
costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus
miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes
a ellos.” (Artículo 17-3 Convenio 169 de 1989 O. I. T)
25
La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las
tierras de los pueblos interesados a todo uso no autorizado de las mismas por personas
ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones
(Artículo 18 Convenio 169 de 1989 O. I. T.)
26
Las citadas normas de los convenios, y particularmente para el presente caso el artículo
17 del Convenio 169 de la OIT, se integran con la Carta Fundamental en cuanto
dicho convenio contempla temas de derechos humanos, cuya limitación se encuentra
prohibida aún durante los estados de excepción. Por consiguiente, la violación a las
normas del Convenio 169 de la OIT pueden ser motivo de tutela en cuanto afecten
derechos fundamentales. (Corte Constitucional sentencia Nº T-601 del 2001)
27
Según el art. 287 de la C. P. las entidades territoriales gozan de autonomía para la
gestión de sus intereses dentro de los límites que les determine la Constitución y la
estos territorios estarán gobernados por consejos que se conformarán

y regirán por los usos y costumbres de sus comunidades.28
A partir de la reglamentación constitucional hay que distinguir el
territorio como jurisdicción y el territorio como propiedad sobre la
tierra (Sanchez, 2004, pág. 90). En el primer sentido, el territorio
es sinónimo de autoridad y permite entre otras cosas, determinar la
nacionalidad colombiana, el manejo político administrativo dentro
de las denominadas Entidades Territoriales Indígenas (ETIS), la
representación de dichos territorios, coordinar y ejecutar políticas
públicas, ejercer funciones judiciales29, de control social y de policía
administrativa. (Sanchez, 2004, pág. 96). En el segundo sentido el
territorio debe entenderse como el espacio geográfico determinado
en que la etnia tiene su dominio o posesión (Sanchez, 2004, pág. 98).
Este dominio constituye una propiedad colectiva y no enajenable
según lo establece el inciso 2º del Art. 329 de la C. P.
Esta conquista de las comunidades indígenas a tener un territorio
que permita preservar su cultura y sus tradiciones, guarda relación
con el tema de la diversidad étnica y cultural.
ley, por tanto y en virtud de ello, los territorios indígenas pueden: gobernarse por
autoridades propias, ejercer las competencias que les correspondan, administrar los
recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y
participar en las rentas nacionales.
28
En virtud de este artículo estos consejos tendrán las siguientes funciones: velar por la
aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios;
diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro
de su territorio; promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su
debida ejecución; percibir y distribuir sus recursos ; velar por la preservación de los
recursos naturales; coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes
comunidades en su territorio; colaborar con el mantenimiento del orden público
dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno
Nacional; representar los territorios ante el gobierno nacional y las demás entidades a
las cuales se integren, y además, aquellas que les señale la Constitución y la ley.
29
Según el art. 246 de la C. P. “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus
propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y
las leyes de la República”.
6. BIBLIOGRAFÍA
Achugar, H. (1999). el lugar de la memoria. a proposito de
monumentos. En autores, cultura y globalizacion (págs. 141-167).
Bogota: centro de estudios sociales UN.
Bonilla, D. (1999). estudio preliminar. En r. dworkin, la comunidad
liberal. Bogota: siglo del hombre.
Castro, S. (1999). fin de la modernidad nacional y transformacion
de la cultura en tiempos de globalizacion. En autores, cultura y
globalizacion (págs. 68-78). Bogota: centro de estudios sociales UN.
Cortés, F. (1998). el multiculturalismo y el problema de las
minorias indigenas en colombia. En g. h. otros, convergencia entre
etica y politica (págs. 131-132). Bogota: siglo del hombre.
Kymlicka, W. (1996). ciudadania multicultural. Barcelona: paidos.
Kymlicka, W. (1999). Nacionalismo minoritario dentro de las
democracias liberales. En S. G. otro, Ciudadania: justicia social,
identidad y participacion. Madrid: siglo XXI.
Nino, C. (1991). el constructivismo etico. Madrid: centro de
estudios culturales.
Ortiz, R. (1999). Diversidad cultural y cosmopolitismo. En
autores, cultura y globalizacion (págs. 36-37). Bogota: centro de
estudios sociales UN.
Rodriguez, J. (2001). identidades, demandas de igualdad y
estado de derecho. En autores, el espejo, el mosaico y el crisol. Bogota:
anthropos.
Sanchez, E. (2004). justicia y pueblos indigenas de colombia. Bogota:
Universidad Nacional de Colombia.
Sentencia C-139, C-139 (Corte Constitucional 1996).
Sentencia C-418, C-418 (Corte Constitucional 2002).
Sentencia SU-039, SU-039 (Corte Constitucional 1997).
Sentencia T -973, T-973 (Corte Constitucional 2009).

Sentencia T-254, T-254 (Corte Constitucional 1994).
Vasquez, R. (2001). liberalismo, estado de derecho y minorias.
Mexico: paidos.
Velasco, J. (2001). liberalismo y derecho de las minorias: una
relacion conflictiva. En autores, el espejo, el mosaico y el crisol (págs.
1-90). barcelona: anthropos.
EL EFECTO IRRADIADOR DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DESDE LA DOGMÁTICA DE LOS
MÁRGENES DE ACCIÓN
Hacía una analítica del fenómeno de la Constitucionalización
del Derecho
Daniel E. Flórez-Muñoz*
1. INTRODUCCIÓN
A partir de la Segunda Guerra Mundial, buena parte de los países
de Europa y América Latinan emprenden procesos de transformación
constitucional que repercutirá directamente en la comprensión de
los límites al poder público y el lugar de la Constitución y el poder
judicial al interior del sistema de fuentes y construcción del derecho.
Esta nueva forma de comprender el constitucionalismo, se encontró
asociado, entre otras cosas, con la materialización del derecho a
través de principios constitucionales, una revaloración del rol del
poder judicial a partir de la garantía jurisdiccional de la supremacía
constitucional30, garantía ya no solo supeditada a procedimientos y
competencias, sino cualificada a partir de contenidos en términos
de deberes positivos, libertades y garantías fundamentales que se
tradujeran no solo como limites materiales a la actividad del Estado
sino que condicionaran los procesos de creación, interpretación y
aplicación del derecho ordinario.
* Docente Investigador, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad de
Cartagena. Candidato a Magister en Derecho, Universidad de Cartagena. Candidato
a Magister en Estado de Derecho Global y Democracia Constitucional, Universidad
de Génova (Italia). Miembro del Grupo de Investigación en Filosofía del Derecho,
Derecho Internacional y Problemas Jurídicos Contemporáneos. Director del Semillero
de Investigación en Derechos Humanos, Raza y Política Constitucional.
30
Un detallado estudio sobre el desarrollo del poder judicial al interior del Estado de
Derecho moderno, en: Florez (2010b)
46 Daniel E. Flórez Muñoz
Al interior de esta nueva realidad normativa, adscrita al

naciente Estado Constitucional de Derecho, el fenómeno llamado
constitucionalización del derecho cobra un especial lugar, como
resultado de la redefinición de los textos constitucionales en
términos de norma jurídica sustantiva, la profundización de las
técnicas interpretativas y argumentativas al interior del razonamiento
judicial, y la garantía jurisdiccional de la integralidad y supremacía
constitucional. Este fenómeno heterogéneo y fragmentario
impactará las bases de buena parte de las áreas del derecho ordinario,
redefiniendo el alcance de su normatividad y supliendo algunas de
sus más tradicionales instituciones. El derecho constitucional se
establece como fundamente de la validez de la totalidad de las ramas
del derecho (Florez-Muñoz, 2010c; Bernal, 2005), y más que eso
lleva la fuerza irradiadora de las cláusulas que consagran derechos
fundamentales a escenarios históricamente reservados para principios
tales como la autonomía de la voluntad.
Sin embargo, aún siguen siendo muy pocos los estudios que
sobre el fenómeno de la constitucionalización se han publicado,
la mayor parte de la literatura hasta el momento se ha ocupado de
analizar y evaluar el impacto que dicho fenómeno ha tenido sobre
determinadas áreas o sobre los riesgos que dicho fenómenos supone
para la preservación del orden democrático, sin embargo, salvo
contadas excepciones, son extraños las investigaciones que apunten a
la comprensión del fenómeno en tanto tal, precisando sus categorías,
sus presupuestos y por supuesto avanzando en una analítica de su
funcionamiento. En este punto, podríamos preguntarnos ¿en qué
sentido hablamos de “constitucionalización del derecho”?
Ricardo Guastini, en un reciente trabajo precisa que bajo la
expresión “constitucionalización del ordenamiento jurídico” se
pueden estar empleando por lo menos tres significados.
1. En un primer sentido –y este es, quizá el significado intuitivo
más común- se puede hablar de constitucionalización para
referirse a la introducción de una primera constitución escrita
en un ordenamiento que anteriormente carecía de ella.
El Efecto Irradiador De Los Derechos Fundamentales Desde La Dogmática De Los
Márgenes De Acción 47
2. En un segundo sentido, se habla en ocasiones de

constitucionalización para referirse a aquel proceso histórico que
(entre los siglos XVII y XVIII) ha transformado en jurídica la
relación política entre el soberano y el súbdito. Este fenómeno,
nótese, es diferente del precedente, ya que no siempre el proceso
en cuestión se ha resuelto en una codificación constitucional,
esto es, en la adopción de una constitución escrita.
3. En un tercer sentido se habla hoy en día de constitucionalización
para referirse a un proceso de transformación de un ordenamiento
jurídico, al ´término del cual el ordenamiento en cuestión
resulta totalmente “impregnado” por normas constitucionales.
Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza
por una constitución extremadamente penetrante, invasiva,
desbordante. (2017: 175)
El sentido en el que utilizaremos la expresión será el tercero de
los reseñados, justamente como expresión de un renovado concepto
de Constitución y el acompañamiento de éste con un conjunto de
diseños teóricos e institucionales que hacen posible su capacidad de
irradiación normativa.
Para analizar el fenómeno de la constitucionalización del derecho,
el presente trabajo abordará inicialmente (i) las bases o el contexto
político-institucional que posibilitó dicho fenómeno, me refiero a la
emergencia del Estado Constitucional y la redefinición del concepto
clásico de Constitución, ahora entendida como norma jurídica
garante de una serie de contendidos que servirán como límite no
sólo a la actividad del Estado sino también a las relaciones entre
particulares. En un segundo momento, nos concentraremos en (ii) el
análisis del concepto de Derechos Fundamentales, en tanto sustancia
o contenido material incorporado en los textos constitucionales
propios de la segunda posguerra, en este aparte precisaremos su
naturaleza y justificación. Seguidamente expondremos de forma
introductoria (iii) la dogmática de los márgenes de acción como
estrategia competencial de distribución de funciones respetando los
contenidos y garantías constitucionales, lo cual llevaría a optimizar
los procesos de constitucionalización del derecho bajo criterios

normativos razonables. Finalmente estudiaremos el fenómeno
de la constitucionalización del derecho desde sus presupuestos,
características y posibles desafíos a la luz de los conceptos y categorías
previamente señalados.
Para la realización de este trabajo se optó por un método cualitativo
y se hizo uso de las técnicas propias de la investigación documental.
El objetivo del presente trabajo es comprender los presupuestos y
principales rasgos doctrinales del fenómeno de la constitucionalización
del derecho en el marco del Estado Constitucional contemporáneo,
el lector podrá, al finalizar el mismo, determinar si dicho objetivo fue
satisfecho en su integridad.
Finalmente, agradezco a los profesores Fernando Luna, David
Mercado y a mi maestro Yezid Carrillo por la invitación a participar
en esta obra colectiva de reflexión y análisis que sin lugar a dudas
contribuirá en la consolidación de una academia más crítica y
reflexiva con sus propias realidades.
2 . RE CONSTRU Y ENDO LAS BASES : EL ESTADO

CONSTITUCIONAL Y LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA
JURÍDICA
Siguiendo al profesor Werner Kägi (2005) podríamos afirmar
que lo fundamentalmente nuevo del Estado constitucional es la
incorporación de una dimensión material y normativa del texto
constitucional, el cual –parafraseando a Ihering- extiende “la
fuerza vinculante bilateral de la norma” tanto a la totalidad de las
autoridades estatales como a los ciudadanos en general, lo anterior en
contraposición a toda forma de Estado de privilegios de viejo y nuevo
cuño, por regla general afianzados en el principio de autoridad sin más
que no encuentra sino en la reglamentación de sus procedimientos el
único límite efectivo al ejercicio del poder. En ese orden de ideas, la
Constitución jurídica31 transforma el poder desnudo, formalmente
31
En relación al concepto de Constitucionalismo jurídico y Constitucionalismo político,
ver: Carrillo (2015) y Bellamy (2010).
limitado, en un legítimo poder normativamente reglado y

materialmente comprometido con valores y preceptos anclados en
principios democráticos y la defensa de la dignidad humana, esto
solo es posible precisando no sólo los criterios formales de actuación
y de competencia orgánica sino adicionando los aspectos sustanciales
que deben ser asegurados, promovidos y privilegiados tanto en la
actividad estatal como al interior de las relaciones entre particulares.
En ese orden de ideas, el Estado constitucional nace íntimamente
ligado con la existencia de Constituciones rígidas (Guastini, 2007;
Haberle, 2003), con contenidos y fuerza normativa (Florez-Muñoz,
2012a), así como con un diseño institucional en el que se prevé la
existencia de órganos llamados a asegurar el respeto de su supremacía
a partir del control de la actividad de los poderes públicos y la
extensión de dichas garantías al interior de las relaciones entre los
ciudadanos (Arango, 2004; Julio, 2007).
2.1. Hacía un Nuevo Paradigma I: El Estado Constitucional
La realidad normativa anteriormente descrita impactará al interior
de las formas en las que son comprendido, teorizado y aplicado el
derecho al interior de los Estados constitucionales, especialmente
a partir de la segunda posguerra en Europa y América Latina
(Florez-Muñoz, 2013). Avanzando de un concepto restringido
de Constitución, excesivamente abstracto y formal, típicamente
asociado con una simple pieza lógico-sistemática, políticamente
neutral y presente en cualquier tipo de Estado, de cualquier época y
de cualquier signo y contenido (García Enterría, 1985: 43) hacia una
visión mucho más concreta, material y actuante de Constitución.
Condicionada por la experiencia histórica de la posguerra, el texto
constitucional es ahora entendido –siguiendo a García Enterría-
como un instrumento jurídico y expresión histórica del principio de
autodeterminación política comunitaria, un texto orientado tanto
a la configuración y ordenación de los poderes del Estado, como
al estableciendo de los límites al ejercicio del poder a partir de la
definición de un contenido articulado con un conjunto de libertades
y derechos fundamentales, así como con deberes objetivos positivos
y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la

comunidad.
En todos esos contenidos la Constitución se presenta como un
sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de la soberanía,
en su función constituyente, preceptos dirigidos tanto a los diversos
órganos del poder por la propia Constitución establecidos, como a
los ciudadanos (García Enterría, 1985:47)
El concepto de Constitución es un concepto dinámico (Mercado,
2008), supeditado no sólo a los presupuestos conceptuales desde
donde se le aborde, sino fundamentalmente a las realidades políticas
de los Estados que exigen del derecho constitucional, por una parte,
nuevas y renovadas formas de establecer límites al poder, y por otra
parte, creando garantías sustanciales y procedimentales para los
asociados. Hablar de Constitución en la actualidad, implica a hablar
en la mayoría de los casos, de documentos con fuerza y contenido
normativo, que establecen los diseños institucionales de los Estados y
a su vez consagran garantías y libertades para sus asociados.
Esto nos lleva a afirmar, que la transformación del concepto de
Constitución implica a su vez el desarrollo evolutivo del concepto
de Estado de Derecho, en esto radica la importancia de la noción
de Estado Constitucional32, dado que solo es al interior de esta
realidad político-normativa encarnada donde es posible reconocer la
problemática propia de la expansión de las garantías constitucionales
sobre el ordenamiento jurídico. Está demás señalar que una
concepción puramente competencial u orgánica de Constitución,
carente de contenidos dogmáticos con fuerza normativa como
los que se encuentran en las cartas de derechos del siglo XVIII,
difícilmente cuenta con las condiciones objetivas e institucionales
para el afianzamiento de un proceso de irradiación constitucional
efectivo. En ese sentido, el proceso de constitucionalización del
derecho es uno de los principales efectos que sobre la legislación
ordinaria se deriva del concepto de constitución rígida y material que
32
Un estudio más amplio del Estado Constitucional de Derecho y los problemas de su
recepción en Colombia, puede encontrarse en: Florez (2010a).
es propia del Estado Constitucional, tal como se dijo anteriormente,

es éste el contexto institucional, político y jurídico-normativo
que posibilita el desarrollo del principalismo constitucional y el
control jurisdiccional con arreglo a contenidos en aras de asegurar
la supremacía constitucional, ambas condiciones necesarias para la
consolidación del fenómeno objeto de análisis en el presente texto.
En este punto conviene detenerse en la comprensión detallada de
lo que entendemos por Estado Constitucional, para luego entrar a
analizar con mayor detenimiento el contenido material propio del
concepto de Constitución adscrito a este modelo estatal. En ese
orden de ideas, ¿cuáles son los rasgos fundamentales del Estado
Constitucional? podemos afirmar que el Estado Constitucional
de Derecho supone una modificación evolutiva del modelo de
Estado de Derecho clásico, conservando algunos de sus rasgos, pero
agregando y modificando parcialmente otros. A la luz de lo expuesto
por Comanducci (2010), el rasgo de mayor relevancia jurídica que
incorpora el Estado Constitucional es la cualificación del principio de
legalidad, en el entendido que el mismo involucra no sólo la clásica
dimensión per lege ampliamente afianzada por el constitucionalismo
del siglo XVIII y XIX, sino también una dimensión sub lege que
sin lugar a dudas redefinirá algunas de las instituciones, modelos
de competencia y sistemas de fuentes propias de modelos estatales
previos.
Así pues, el Estado Constitucional es un modelo estatal que
desde el principio de legalidad incorpora la dimensión per lege en el
entendido de que actúa a través de leyes generales –que se dirigen a
clases de ciudadanos- y abstractas –que regulan clases de casos.
La generalidad es una característica que se opone a los privilegios
y asegura la igualdad formal ante la ley. La abstracción es una
característica que se opone a la retroactividad de la ley y asegura
cierto grado de estabilidad y certeza del Derecho, así como cierto
grado de previsibilidad de las decisiones judiciales. Estos rasgos ya
estaban presentes en el modelo de Estado de Derecho decimonónico.
(Comanducci, 2010: 47)
Por otra parte, el principio de legalidad en el Estado Constitucional

trabaja igualmente bajo una dimensión sub lege en un doble sentido,
a.) Porque, en el plano formal todo poder se encuentra
subordinado a leyes generales y abstractas que lo disciplinan, cuya
observancia está controlada por jueces independientes (el tribunal
constitucional para las leyes; los jueces ordinarios para las sentencias;
los tribunales administrativos o los jueces ordinarios para los actos
de la administración); b.) Porque, en el plano sustancial, todos los
poderes están al servicio de la garantía de los derechos fundamentales
de los ciudadanos (en la constitución hay obligaciones de los
órganos públicos correspondientes a los derechos fundamentales;
los ciudadanos tienen el derecho de activar la tutela judicial de sus
derechos).
Un Estado sub lege, en el plano sustancial, es un Estado donde tiene
vigencia el principio de legitimidad (es decir, el principio de legalidad
en sentido sustancial): todos los actos normativos, incluso las leyes,
deben conformarse al contenido de los derechos fundamentales.
(Comanducci, 2010: 47)
Para Luigi Ferrajoli (2001: 31) bajo la expresión “Estado de Derecho”
se pueden significar dos cosas diferentes, razón por la cual conviene
entrar a distinguir con rigor cada uno de sus sentidos, el primero
de ellos entiende la idea de Estado de Derecho desde un sentido
lato, débil o formal, con el cual designa cualquier ordenamiento en
el que los poderes públicos son conferidos por la ley y ejercitados
en las formas y con los procedimientos legalmente establecidos. En
este sentido, correspondiente al uso alemán del término Rechtsstaat,
son estados de derecho todos los ordenamientos jurídicos modernos,
incluso los más antiliberales, en los que los poderes públicos tienen
una fuente y una forma legal. Por otra parte, en un segundo sentido
que podríamos denominar fuerte o sustancial, Estado de Derecho
designa, sólo aquellos ordenamientos en los que los poderes públicos
están, además, sujetos a la ley (y, por tanto, limitados o vinculados
por ella), no sólo en lo relativo a las formas, sino también en los
contenidos.
Bajo ese entendido, Ferrajoli (2001: 31) sostiene que estas dos
acepciones corresponden a dos modelos normativos diferentes. El
primero denominado “modelo paleo-iuspositivista” propio del
Estado legislativo de Derecho (o Estado Legal), el cual tiene su
nacimiento con el surgimiento de los Estado Nación en la Europa
del siglo XVIII y que se fundamenta especialmente en el monopolio
de la producción jurídica. El segundo modelo, es denominado
por Ferrajoli como modelo neo-iuspositivista propio del Estado
Constitucional de Derecho (o Estado Constitucional) que tiene
como origen la crisis de la democracia representativa y los nuevos
desafíos que a la concepción clásica de control institucional del
poder suscitó la segunda posguerra, este modelo de Estado nace a
partir de la subordinación del principio de legalidad a constituciones
rígidas, jerárquicamente supra ordeñadas a las leyes como normas de
reconocimiento de su validez (Ferrajoli, 2001: 34).
Esta situación supuso tres alteraciones identificables en el tránsito
del Estado legislativo de Derecho al Estado Constitucional de
Derecho. Al respecto señala Ferrajoli,
Ante todo, cambian las condiciones de validez de las leyes,
dependientes ya no sólo de la forma de su producción sino también
de la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales.
La existencia (o vigencia) de las normas, que en el paradigma paleo-
iuspositivista se había disociado de la justicia, se disocia ahora
también de la validez, siendo posible que una norma formalmente
válida y por consiguiente vigente, sea sustancial mente inválida por
el contraste de su significado con normas constitucionales, como por
ejemplo el principio de igualdad o los derechos fundamentales.
Cambia, en segundo lugar, el estatuto epistemológico de la ciencia
jurídica, a la que la posible divergencia entre constitución y legislación
confiere un papel ya no sólo exclusivamente explicativo, sino crítico
y proyectivo en relación con su propio objeto. En efecto, en el estado
constitucional de derecho la constitución no sólo disciplina las
formas de producción legislativa sino que impone también a ésta
prohibiciones y obligaciones de contenido, correlativas unas a los
derechos de libertad y las otras a los derechos sociales, cuya violación

genera antinomias o lagunas que la ciencia jurídica tiene el deber de
constatar para que sean eliminadas o corregidas.
Paralelamente, se altera el papel de la jurisdicción, que es aplicar
la ley sólo si es constitucionalmente válida, y cuya interpretación
y aplicación son siempre, por esto, también, un juicio sobre la ley
misma que el juez tiene el deber de censurar como inválida mediante
la denuncia de su inconstitucionalidad, cuando no sea posible
interpretarla en sentido constitucional. De aquí se deriva, tanto
para la cultura jurídica como para la jurisdicción, una dimensión
pragmática y una responsabilidad cívica, desconocidas para la razón
jurídica propia del viejo iuspositivismo formalista: el señalamiento
de las antinomias y las lagunas, y la promoción de su superación por
medio de las garantías existentes, o la proyección de las garantías que
falten (Ferrajoli, 2001: 34).
Sin embargo podemos identificar un cuarto cambio tributario del
tránsito hacia el modelo de constitucionalismo actualmente vigente.
Me refiero a la subordinación del derecho legislado a los principios
constitucionales, lo cual equivale a incorporar una dimensión
sustancial, no sólo en las condiciones de validez de las normas, sino
también en la naturaleza misma de la democracia, para la cual los
derechos fundamentales incorporados en las Constituciones rígidas
representan un límite, a la vez que la complementan en tanto insumo
para la convivencia comunitaria y la participación política. Al
respecto, Ferrajoli agrega que los mismos pueden ser pensados como
un límite porque a los derechos constitucionalmente establecidos
corresponden prohibiciones y obligaciones impuestas a los poderes
de la mayoría, que de otra forma serían absolutos. Y por otra parte
la completa porque estas mismas prohibiciones y obligaciones se
configuran como otras tantas garantías de los derechos de todos,
frente a los abusos de tales poderes que —como la experiencia
enseña— podrían de otro modo arrollar, junto con los derechos, al
propio método democrático (Ferrajoli, 2001: 35).
2.2. Hacía un Nuevo Paradigma II: Implicaciones institucionales

de la Dimensión Material de la Constitución Rígida
Estas garantías y libertades que constituyen criterios sustanciales
o materiales de la validez jurídica –entendidas como derechos
fundamentales33- son, en principio, experimentados al interior del
Estado Constitucional como límites materiales al poder púbico, es
decir marcos que determinan el ejercicio de cada una de las ramas
del poder estatal y sus respectivos órganos, en ese orden de ideas,
los procesos y decisiones propios de la administración pública,
la legislación y la aplicación del derecho encuentran bajo la idea
de derechos fundamentales, situaciones normativas prevalentes
que deben ser necesariamente respetadas, so pena de quedar
carente de validez jurídica previo control concreto o abstracto de
constitucionalidad.
Sin embargo, esta eficacia de los derechos fundamentales al interior
de la actividad del Estado viene acompañada también de un segundo
tipo de efecto, se trata de la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales, la cual se encuentra orientada a asegurar la prevalencia
de los mismos al interior de las relaciones entre particulares, una
notable característica de este concepto de Constitución cualificado
con un contenido normativo compuesto por catálogos de derechos
fundamentales, es que incorpora instrumentos e instituciones
llamados a asegurar su prevalencia y el respeto de estas garantías, nos
referimos a acciones judiciales y tribunales o cortes constitucionales
que mediante su actividad jurisdiccional entran a redefinir no
solo el respeto del principio de supremacía constitucional, sino
también los sistemas de fuentes tradicionales del Estado de Derecho
decimonónico, la comprensión de los sistemas frenos y contrapesos,
los límites de la participación democrática y especialmente la
construcción puramente legislativa del derecho.
33
Es amplia la literatura en torno a la naturaleza, criterios de definición y proceso de
aplicación de los derechos fundamentales, al respecto ver: Alexy (1997), Florez-Muñoz
(2012b) y Bernal (2014; 2005). En el segundo aparte del presente texto nos detendremos
a analizar el concepto de derecho fundamental desde el constitucionalismo principialista.
A la luz de lo expuesto se entiende que bajo el modelo de Estado

Constitucional el legislador pierde la omnipotencia que ostentaba
en modelos estatales previos, esta situación viene acompañada del
deber u obligación positiva en cabeza del Estado de implementar
algunos tipos de derechos fundamentales. Una de las dimensiones
explicativas propias del Estado Constitucional es justamente la
asociada con el proceso de constitucionalización del derecho, término
con el que se designa estrategias preponderantemente judiciales
orientadas a “saturar” la formulación, interpretación y aplicación
del derecho a la luz de las dogmática de los derechos fundamentales
Un derecho constitucionalizado –siguiendo a Comanducci (2010:
48)- se caracteriza por una Constitución invasiva, que condiciona
la legislación, la jurisprudencia, la doctrina y los compartimientos
de los actores políticos. Se trata además de un concepto gradual: un
derecho puede ser más o menos constitucionalizado en conformidad
a las necesidades de intervención atendiendo a criterios tales como
asimetría material de los sujetos que entablan las relación jurídica
y los derechos fundamentales comprometidos en el área dogmática
específica.
La constitucionalización del derecho surge a partir de la sujeción
de todas las autoridades públicas a los principios, derechos y deberes
constitucionales, según el profesor Arango dicho fenómeno se expresa
de diferentes maneras:
La apropiación de los derechos fundamentales por la población
en general, el establecimiento de acciones constitucionales para
la protección de derechos –acción de tutela, de cumplimiento, de
grupo, pública de inconstitucionalidad- , la adopción de diversos
mecanismos de participación política. La constitucionalización del
derecho se hace igualmente perceptible en el deber de respeto de
los contenidos constitucionales por parte de los jueces ordinarios en
el ejercicio de su jurisdicción, hasta el extremo de ser pasibles de la
acción de tutela cuando sus decisiones, por incurrir en actuaciones
arbitrarias, se convierten en vías de hecho que lesionan derechos
fundamentales de las partes (Arango, 2004: 229).
En escenarios previos al modelo del Estado Constitucional, las

problemáticas asociadas con la relaciones entre el texto constitucional
y el derecho ordinario serían superadas a partir del criterio de
autoridad del órgano encargado de resolver el conflicto competencial
en el marco del diseño institucional vigente, en la actualidad, por el
contrario, dicha discusión va más allá del argumento competencial
y pasa por razones de tipo político, moral e incluso filosófico34,
asumiendo criterios materiales de garantías y el compromiso abierto
con valores y principios que regulan especialmente los órganos
encargados de la defensa constitucional.
Esta situación se problematiza aún más ante la naturaleza
principialistica de los derechos fundamentales, por tal razón, en el
siguiente aparte precisaremos un concepto de derechos fundamental
que nos permita comprender de forma más cabal los diferentes
mecanismos mediante los cuales la garantía jurisdiccional de los
mismos condiciona los procesos de producción, interpretación y
aplicación del derecho.
3. ¿QUÉ SON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?

CONSTITUCIÓN, PRINCIPIOS JURÍDICOS Y MANDATOS
DE OPTIMIZACIÓN
A la luz de lo expuesto hasta el momento, es posible afirmar que
existe una estrecha relación tanto histórica como conceptual entre
los conceptos de rigidez constitucional, contenido material de la
Constitución y control jurisdiccional de constitucionalidad. La
convergencia de todas estas condiciones al interior de un mismo
diseño constitucional parecer ser una de las grandes particularidades
del constitucionalismo normativo contemporáneo, a la vez que
funge como presupuesto a nivel político para una verdadera y sólida
democracia sustantiva vinculada al modelo de Estado Constitucional
(Comanducci, 2010: 37-57). Este hecho permite afirmar –junto a
Gloria Lopera (2004)- que para que un Estado merezca el calificativo
de “constitucional” es preciso que cuente con una auténtica
34
Un detallado análisis respecto de la migración de la moral al derecho, puede verse en:
Carrillo (2009)
Constitución normativa, esta idea ya venía siendo preconizada

por Konrad Hesse desde 1959, cuando proponía rescatar la fuerza
normativa de la Constitución con ocasión a la crisis política y
jurídica que comprometía las bases del modelo estatal decimonónico,
Hesse reconocía la fuerza normativa de la Constitución como una
dimensión orientada a la posibilidad de construir puentes entre
la norma y la realidad constitucional, lo anterior en atención a la
necesidad de optimizar las condiciones para su efectiva realización.
Esta pretensión hace que su propuesta cobre especial importancia
explicativa en el actual contexto, dado que aquello que Hesse
llamaba un proceso de “coordinación correlativa”, a través del cual
el ser constitucional y el deber ser constitucional se condicionaban
recíprocamente a partir de una relación dialógica, se constituye en
el principal logro del constitucionalismo contemporáneo. El mismo
viene enriquecido por el principialismo y las diferentes estrategias de
intervención judicial que contribuyen en la construcción de puentes
que posibilitan un texto constitucional viviente y en permanente
actualización, lo cual repercute en la vigencia normativa del mismo
ante los desafíos políticos, económicos y culturales propios de los
contextos sociales actuales. Retomando lo planteado por Hesse,
conviene anotar que
La constitución jurídica no es de ninguna manera el trozo de papel
como la calificó Lasalle en cierto momento; la constitución no es
radicalmente ‘incapaz de controlar efectivamente el reparto del poder
político’ como nos enseñó Georg Jellinek y como aún nos quisiera
hacer creer un naturalismo y un sociologismo sedicentemente
escéptico. La constitución no es independiente de las circunstancias
históricas concretas de su tiempo. Pero tampoco es pura y simplemente
dependiente de ellas. Y en caso de conflicto entre la realidad histórica
y el contenido de sus normas no tiene que ser necesariamente la más
débil. Existen, por el contrario, presupuestos realizables bajo los
cuales la constitución jurídica puede mantener su fuerza normativa
en caso de conflicto. Sólo cuando estos presupuestos no se atienden
devienen las cuestiones constitucionales cuestiones de poder (Hesse,
1983: 71)
De lo anterior se colinda la necesidad de avanzar en un concepto

de Constitución que permita comprender el lugar jurídico de las
garantías y libertades en ella incorporadas y sobretodo la forma en
la que las mismas se desarrollan ante la garantía jurisdiccional de su
supremacía. Constitución rígida y control de constitucionalidad son
las condiciones sine qua non para que el efecto irradiador de los derechos
fundamentales se consolide como proceso de constitucionalización
del derecho al interior del Estado Constitucional.
En ese orden de ideas, para una comprensión cabal de la naturaleza
de los Derechos Fundamentales al interior de la Constituciones
contemporáneas, es necesario inicialmente explorar la evolución de
los diferentes conceptos de Constitución, que permita identificar las
particularidades que el Constitucionalismo Principialista supone a la
hora de incorporar normativamente el horizonte axiológico concreto
que suponen los valores y principios constitucionales, elementos
hasta el momento extraños en los procesos de adjudicación judicial,
típicamente cimentado bajo el modelo de reglas propio del derecho
legislado. Esto permitirá, de igual forma, superar una serie de debates
en torno a la justificación de los mismo y la naturaleza política de las
prestaciones iusfundamentales, debates que en buena medida vienen
determinados por una configuración no compartida del objeto
“Constitución”, dificultad acrecentada por el hecho de que todo
concepto de Constitución tiende a incorpora aspectos ideológicos y
metodológicos abiertamente disimiles.
Por tal razón, es necesario seguir avanzando de lo general a lo
concreto, ya habiendo expuesto los rasgos generales del Estado
Constitucional, analizaremos los diferentes conceptos de Constitución
que posibilitaron el surgimiento y desarrollo del constitucionalismo
contemporáneo, para luego, entrar a abordar analíticamente la
dogmática de los derechos fundamentales, en tanto contenido
normativo objeto de irradiación constitucional que se realiza sobre
los ordenamientos jurídicos.
¿Qué es la Constitución? El Modelo de la Constitución como

Orden y el Modelo de la Constitución como Norma
Como es bien conocido la idea de Constitución es mucho más
antigua que su concepto -comenta Manuel Aragón Reyes (2007: 29)
este último será desarrollado en los modelos estatales productos de
la independencia norteamericana y la revolución francesa y a partir
de ahí emprenderán un desarrollo que ha traído una multiplicidad
de debates doctrinales en torno a las características, naturaleza y
especificidad del texto constitucional en relación a otros tipos de
normatividad jurídica.
Sin embargo, -siguiendo a Aragón- en la actualidad la única
discusión rigurosa que sobre la Constitución se sostiene aún, es la
que enfrente a los partidarios de la Constitución como norma abierta
y a los partidarios de la Constitución como sistema de valores, o
hablando en términos de interpretación constitucional, la que
enfrenta a los defensores del “originalísmo” y el “no-originalísmo”
en los Estados unidos o la que enfrentó a los partidarios del
método hermenéutico clásico (representados casi exclusivamente
por Forsthoff) y a los partidarios de los métodos “modernos” de
interpretación (prácticamente todos los demás constitucionalistas
alemanes).
De manera muy resumida podría decirse que, realmente, aceptado
hoy, sin contradictores de relieve, el significado y valor jurídico de
la Constitución, la única discusión que aún sigue existiendo es la
que se apoya, de un lado, en las raíces (bien sólidas y fecundas, por
cierto) del pensamiento kelseniano y, de otro, en los postulados (de
difícil refutación radical, por cierto) de la llamada “jurisprudencia de
valores”. Lo que ya resulta hoy como un lugar común es el pensamiento
jurídico (y político) más solvente, es que la Constitución es norma
jurídica suprema, jurisdiccionalmente aplicable, que garantiza la
limitación del poder para asegurar que éste, en cuanto que deriva del
pueblo, no se imponga inexorablemente sobre la condición libre de
los propios ciudadanos. Es decir, la Constitución no es otra cosa que
la juridificación de la democracia, y así debe ser entendida (Aragón,

2007: 32).
Paolo Comanducci afirma que el vocablo “Constitución” se emplea
en el ámbito jurídico con más de un significado, o dicho de otro modo,
existen una pluralidad de conceptos de Constitución que cobran
mayor relevancia al interior de debates asociados con la especificidad
de la interpretación constitucional, los límites constitucionales a la
democracia, el rol político de los tribunales y cortes constitucionales,
por solo mencionar algunos ejemplos. Por tal razón, es necesario
avanzar en la clarificación del concepto de Constitución, para así
reducir en lo posible la ambigüedad propia del término.
En la actualidad pueden distinguirse al menos dos modelos
compuestos cada uno por dos sub-modelos, sencillos, casi
elementales, notablemente simplificadores respecto a la complejidad
de los conceptos de Constitución que, desde el siglo XVIII hasta
hoy, han circulado por la cultura jurídica (Comanducci, 2010: 117).
Podríamos –siguiendo a Comanducci- denominar a los dos primeros
como “modelos de la constitución como orden” y al tercero y cuarto
“modelos de la constitución como norma”.
El primer sub-modelo de constitución adscrito a la idea de la
constitución como orden, podría ser calificado como axiológico. La
Constitución es entendida aquí como un conjunto de fenómenos
sociales que en su conjunto y dentro de la esfera jurídico-política,
aparecen dotados del máximo valor intrínseco o se presenta como
generadores de normas. Como se infiere de lo expuesto hasta el
momento, el sub-modelo de Constitución como orden axiológico,
no hace alusión directa a las normas constitucionales sino que designa
una estructura de la sociedad y/o del Estado.
El segundo sub-modelo de constitución adscrito al modelo de
constitución como orden, podría ser denominado como sub-modelo
descriptivo de la Constitución. Para éste la Constitución designa
una situación estable para un tiempo determinado de las relaciones
de poder, sociales y políticas, también podría afirmarse que dicho

sub-modelo describe los elementos más relevantes del sistema social
y/o político equilibrados momentáneamente por un acuerdo de
voluntades.
Dentro del modelo de la Constitución como norma, tenemos un
primer sub-modelo de Constitución denominado como descriptivo
de la Constitución entendida como norma. Al interior de éste, la
Constitución designa un conjunto de reglas jurídicas positivas,
consuetudinarias o expresadas en un documento que, con respecto
a las otras reglas jurídicas, son fundamentales, entendiendo por
fundamentales el carácter fundante de las mismas en relación al
ordenamiento jurídico.
El cuarto sub-modelo se refiere al modelo axiológico de la
Constitución como norma, para el cual –nos precisa Comanducci-
la Constitución designa un conjunto de reglas jurídicas,
consuetudinarias o expresadas en un documento que, con respecto a
las otras reglas jurídicas son fundamentales, hasta aquí se mantiene la
definición precedente, dado que este sub-modelo incorpora también
un valor especifico a los contenidos constitucionales, por tanto la
Constitución aparece cargada con un valor intrínseco, siendo un
valor en sí misma.
En la siguiente tabla se podrá evidenciar de forma más clara las
distintas acepciones del concepto de Constitución a la luz de lo
expuesto hasta el momento.
Conviene en este punto que nos detengamos en las particularidades

del cuarto sub-modelo de Constitución (Modelo Axiológico de la
Constitución como Norma), dado que será la base para la comprensión
del lugar jurídico y político de los derechos fundamentales, en tanto
contenido material de los textos constitucionales. Al respecto señala
Comanducci que para esta concepción la Constitución se distingue
de otros documentos normativos, tales como la ley, en razón a:
a.) La Constitución se sitúa en el vértice de la jerarquía de las
fuentes y, además, modifica cualitativamente esa jerarquía.
El “legicentrismo” del modelo estatal francés es sustituido
por la omnipresencia de la constitución, que informa por sí

misma a todo el sistema: por ejemplo, toda la legislación es
entendida como actuación de la constitución y se interpreta
a la luz de la constitución. Ya no resulta posible concebir los
sistemas jurídicos como sistemas exclusivamente dinámicos: se
entienden más bien como sistemas estáticos.
b.) La constitución es un conjunto de normas (como en el tercer
modelo). Sin embargo, no sólo contiene reglas, sino también
principios, que son los que la caracterizan. Esos principios no
son formulados necesariamente de modo expreso y pueden ser
reconstruidos tanto a partir del texto como prescindiendo de
él.
c.) La constitución tiene una relación especial con la democracia,
en un doble sentido: c1.) hay una conexión necesaria entre
(una concepción de la) democracia –la democracia como
isonomía- y (el cuarto modelo de) constitución (no puede haber
constitución sin democracia, ni democracia sin constitución); y
c2.) la constitución funciona necesariamente como límite de la
democracia entendida como regla de la mayoría.
d.) La constitución funciona como puente entre el Derecho y
la moral (o la política), ya que abre el sistema jurídico a
consideraciones de tipo moral en un doble sentido: d1.) los
principios constitucionales son principios morales positivados;
y d2.) la justificación en el ámbito jurídico (sobre todo la
justificación de la interpretación) no puede dejar de recurrir a
principios morales.
e.) La aplicación de la constitución, a diferencia de la de la ley,
no puede hacerse por el método de subsunción sino que,
precisamente por la presencia de los principios, debe realizarse
generalmente por medio del método de la ponderación.
(Comanducci, 2007: 52-23).
Tal como se logra evidenciar, cada concepto de Constitución
incorpora bien sea de forma explícita o de forma implícita, una visión de
democracia y sociedad que dota de sentido sus márgenes, naturaleza y

alcance. En ese orden de ideas, el concepto de Constitución propio del
constitucionalismo de la segunda posguerra nace íntimamente ligado
con una concepción de democracia sustantiva y una lectura del Estado
soportada bajo el respeto de la dignidad humana y el compromiso
abierto con los procesos reglados de participación ciudadana. El
contenido material que alimenta los textos constitucionales en
mención con la denominación de derechos fundamentales, han
sido pensados bajo la lógica de brindar las condiciones materiales
necesarias en términos de deberes positivos y libertades negativas,
para el desarrollo digno de la persona al interior de la sociedad y
en el marco de la democracia, por tal razón los mismos se plantea
en términos de mandatos de optimización, es decir, como máximas
que direccionan la actividad estatal hacia un norte que asegure la
profundización progresiva de las garantías iusfundamentales. En el
siguiente aparte, analizaremos más en detalle la naturaleza de los
derechos fundamentales y de esa forma comprenderemos los alcances
normativos de la dimensión material que le es propia al concepto de
Constitución adscrito al Estado Constitucional.
3.1. Las Dimensiones y Construcciones Teóricas de los
Derechos Fundamentales
Frente a la noción de los Derecho Fundamentales, el jurista alemán
Robert Alexy distingue tres dimensiones de análisis. La primera de
estas dimensiones la podríamos denominar “dimensión filosófica”
de los derechos fundamentales, es la concerniente al contenidos de
los mismos y su fundamentación; la segunda dimensión atañe a su
institucionalización al interior del sistema jurídico, esta dimensión
la podríamos denominar “dimensión política”; y finalmente
tenemos la referente a su interpretación, esta última dimensión
hermenéutica la denominaremos, “dimensión jurídica” de los
Derechos Fundamentales. Sin embargo, resulta difícil entender
como algo puede sustanciarse, institucionalizase e interpretarse sin
tener plena claridad de qué es aquello que ha de ser respaldado por
razones, transformado en realidad o vivificado mediante la práctica
interpretativa (Alexy, 2005), por tal razón el primer paso al interior
del estudio de los Derechos Fundamentales es construir una noción

que permita definir sus contornos y precisar sus contenidos.
En relación a la clasificación de las construcciones teóricas
orientadas a definir los Derechos Fundamentales, Alexy identifica
dos grandes grupos: La construcción cerrada y estricta, por
un lado, y la amplia y comprensiva, por el otro. La primera de
estas construcciones puede denominarse “construcción como
regla”, mientras que la segunda puede llamarse “construcción de
principios”. Sin embargo, es importante señalar que ninguna de las
construcciones puede desarrollarse de forma pura, a pesar de que
representan diferentes tendencias en lo concerniente a los límites
de la interpretación judicial en los Estados Contemporáneos y
las tensiones implícitas entre Derechos y Democracia. Según la
construcción cerrada y estricta, las normas que confieren derechos
fundamentales no se distinguen esencialmente de otras normas del
sistema jurídico. Obviamente, al ser normas constitucionales se
encuentran en un nivel jerárquico privilegiado en relación al resto de
normas que conforman el ordenamiento, y su objeto son por lo tanto
derechos muy importantes que se encuentran formulados de manera
abstracta. No obstante, según la construcción de reglas, ninguno
de los rasgos señalados constituye una diferencia verdaderamente
significativa o fundamental como para distinguir o privilegiar un
proceso hermenéutico constitucional frente a uno legal. Esta posición
en el mundo de habla hispana la viene desarrollando entre otros
Juan Antonio García Amado. Para este autor español, las normas
constitucionales (Derechos Fundamentales) son reglas jurídicas y son
aplicables del mismo modo que las demás. Su característica distintiva
es que protegen ciertas posiciones de los individuos frente al Estado
abstractamente descritas.
Por otra parte, los derechos fundamentales también puede ser
entendido como principios, para Alexy la noción de principio se
concibe como un mandato de optimización, es decir, una disposición
que ordena que algo se realice en la mayor medida posible atendiendo
a las condiciones fácticas y jurídicas del caso. A diferencias de las
reglas que deben ser cumplidas bajo la forma de todo o nada, los
principios pueden ser cumplidos de forma gradual y de esa forma

asegurar las garantías de dos principios que en determinado caso estén
en confrontación (colisión). Los principios –señala Carrillo (2015:
14)- no contiene mandatos definitivos, ni exige un cumplimiento
pleno de lo que ordenan, como las reglas que solo pueden ser
cumplidas o no cumplidas. En el caso de las reglas, se da un supuesto
de hecho que cae dentro de una de ellas, y esta se considera valida, se
aplica; de lo contrario no se aplica; los principios, como ya se dijo,
pueden ser cumplidos de manera gradual; de allí su carácter de prima
facie. Analicemos esta lectura de los derechos fundamentales como
principios a partir de un caso concreto, el Caso Lüth.
3.2. El Caso Lüth: Constitucionalización y Eficacia Horizontal
de los Derechos Fundamentales en Alemania
Por su parte, la construcción comprensiva u holística entiende
–en contra posición al modelo de construcción de derechos
fundamentales como reglas- que las normas que confieren derechos
fundamentales no solo protegen posiciones de los individuos frente
al Estado abstractamente descrita. Siguiendo a Alexy (2005), la
función profunda de los derechos fundamentales se ubica en un
marco más amplio. En el caso alemán, esa estructura amplia se
presentó plenamente por primera vez en 1958, en la decisión del
Tribunal Constitucional Federal en el caso Lüth. En este caso -que
constituye la principal referencia para comprender el fenómeno de la
constitucionalización del derecho desde la dogmática constitucional
continental- el señor Erich Lüth había pedido al público, a los
dueños de salas de cine y a los distribuidores que boicotearan los
filmes producidos por Veit Harlam después de 1945, arguyendo que
se trataba del más prominente director de películas de la época nazi.
Más particularmente, Lüth se refería a la película “Jud Süβ”, película
líder de propaganda antisemita. El Tribunal de Distrito de Hamburgo
sostuvo que Lüth debía abstenerse de formular cualquier apelación
para boicotear el nuevo film de Harlan “Amante Inmortal”. La razón
presentada para esta decisión fue que llamar al boicot violaba el
artículo 826 del Código Civil alemán, yendo en contra del orden
público. Lüth interpuso un recurso de constitucionalidad contra esa
decisión.
El Tribunal Constitucional Federal de Alemania consideró que la

llamada de Lüth al boicot de esa clase de filmes estaban protegidos
prima facie por la libertad de expresión garantizada por el artículo
5° de la Ley Fundamental contiene tres cláusulas que limitan la
libertad de expresión garantizada por el artículo 1°. La primera de
estas restricciones es la cláusula de “Ley General”. Al respecto, el
Tribunal Constitucional sostuvo que el artículo 826 del Código Civil
alemán aplicado por el Tribunal de Hamburgo era una ley general
en el sentido de la primera cláusula limitante, la cláusula de “Ley
General”. Es precisamente en este punto donde la dicotomía entre
el sentido estricto y cerrado –es decir, la construcción de reglas- y el
amplio y comprensivo –es decir, la construcción de principios- entra
en juego. Si seguimos la construcción de reglas, la tarea consistiría,
simplemente, en contestar dos preguntas. La primera, si en realidad
la apelación de boicot de Lüth es un caso a ser incluido bajo la
libertad de expresión. A propósito, el Tribunal Constitucional dio
una respuesta positiva, y yo considero que es correcto. La segunda
pregunta es si el artículo 826 del Código Civil alemán es aplicable
al caso. Este es el supuesto en el cual la llamada al boicot sería
contraria al orden público. El Tribunal de Hamburgo argumentó que
ciertamente era contraria al orden público, ya que pretendía prevenir
que Harlan resurgiera como creador representativo, a pesar de haber
pasado por un proceso de “desnazificación”, y de que no había sido
condenado en ningún procedimiento penal por haber cometido
crímenes nazis. En tal caso, la llamada al boicot debería ser declarada
–en el mismo sentido que el Tribunal de Hamburgo- como contraria
a “las convicciones democráticas del derecho y la moral del pueblo
alemán”.
El Tribunal Constitucional –continua señalando Robert Alexy-
sostuvo que hacer aisladamente las dos subsunciones anteriores no
era suficiente, por lo que exigió que se llevara a cabo una ponderación
o balanceo de los principios constitucionales en cuestión, en la que se
indicaran las condiciones en las que las reglas de Derecho civil pueden
limitar un Derecho constitucional. El resultado de esta ponderación
fue que debe dársele prioridad al principio de libertad de expresión
sobre las consideraciones constitucionales en conflicto. Se estableció

que la cláusula “en contra del orden público” del artículo 826 debía
ser interpretada de acuerdo con dicha prioridad. En otras palabras, la
tesis de Lüth prevaleció.
La decisión en el caso Lüth relaciona tres ideas que han servido
de manera fundamental para dar forma al Derecho constitucional
alemán y a los desarrollos teóricos de Robert Alexy. La primera es
que la garantía constitucional de los derechos individuales no es
simplemente la garantía de los clásicos derechos de defensa de los
ciudadanos frente al Estado. Citando al Tribunal Constitucional
Federal, puede decirse que los derechos fundamentales substancian,
“al mismo tiempo, un orden objetivo de valores”. Se ha discutido
acerca de lo que pudo haber querido decir el Tribunal con “orden
objetivo de valores”. Después el Tribunal simplemente habla de “los
principios… expresados por los derechos fundamentales”. En esta
misma línea, se podría decir que la idea básica del caso de Lüth es que
los derechos fundamentales no sólo tienen el carácter de reglas, sino
también de principios.
La segunda idea, estrechamente relacionada con la primera, es que
los valores o principios encontrados en los derechos en los derechos
fundamentales no son sólo aplicables a la relación entre individuo y
Estado, sino “a todas las demás áreas del Derecho”. Gracias a esto se
produjo un “efecto de irradiación” de derechos fundamentales a todo
el sistema jurídico. Los derechos fundamentales se tornaron ubicuos.
La tercera idea viene presupuestada por la estructura de los valores
y de los principios. Tanto los valores como los principios tienden a
entrar en conflicto. Un conflicto de principios sólo se puede resolver
a través de la ponderación. Por lo tanto, la lección más importante
de la decisión en el caso Lüth para el trabajo jurídico cotidiano es el
siguiente: “una ponderación de intereses” se vuelve necesaria (Alexy,
2005: 72-75).
3.3. Hacía una Dogmática de los Derechos Fundamentales

Desde la dogmática constitucional los Derechos Fundamentales
pueden ser entendidos como “derechos subjetivos con un alto grado de
importancia” al interior de un sistema jurídico determinado, los cuales
supone una relación jurídica tan importante que es sacada o excluida
del debate político parlamentario y protegida independientemente
de las circunstancia de hecho o de derecho por las que atraviese
determinado Estado; Robert Alexy en distintas ocasiones (2005;
2003) ha señalado que los Derechos Fundamentales son en ultimas,
la positivización constitucional de los Derechos Humanos, dejando
claro de esta forma el contenido moral de los mismos y las difusas
fronteras que separan la Filosofía Moral y Política de la Dogmática
Constitucional.
En ese sentido, no es posible plantear el problema de la
fundamentación o sustanciación de los Derechos Fundamentales
sin que se plantee los mismos problemas respecto a los Derechos
Humanos. Cuando hablamos de Derechos Fundamentales –
comenta Alexy (2005: 78)- entran en juego necesariamente tres
tipos de conceptos: uno formal, uno sustancial y otro de naturaleza
procedimental. Se utiliza un concepto formal cuando el derecho
fundamental como un derecho contenido en la Constitución Política
o en cierta parte de ella; si la Constitución clasifica dicho Derecho
como Fundamental, o si la Constitución le otorga una protección
especial.
Por otra parte tenemos la idea de Derecho Fundamental desde
la perspectiva sustancial, en este caso, el concepto de Derecho
Fundamental debe incluir criterios que están por encima y que van
más allá del hecho de que un derecho sea mencionado, recogido o
garantizado en la Constitución. Carl Schmitt y Ernest Forsthoff, estos
autores sostienen que los Derechos Fundamentales son derechos de
defensa del ciudadano contra el Estado. Ahora bien para poder seguir
a Schmitt y a Forsthoff en este punto, tendríamos que aceptar una
concepción libertaria de los Derechos Fundamentales. Desde luego,
tenemos buena razones para incluir Derechos Libertarios en un
concepto sustancial de los Derechos Fundamentales; sin embargo,

también hay buenas razones para no restringir el concepto a este tipo
de derechos.
El tercer concepto de Derechos Fundamental tiene un carácter
procedimental. Este concepto refleja los problemas institucionales de
la transformación de los Derechos Humanos en derecho positivo, a
saber: la incorporación de Derechos Humanos en la Constitución
y el sometimiento de toda autoridad del Estado al control de
constitucionalidad supone limitar el poder del parlamento. En este
orden de cosas, los Derechos Fundamentales son una manifestación
de desconfianza en el proceso democrático, es decir, serían, al mismo
tiempo, la base y la frontera de la democracia. En correspondencia
con esta idea, habría un concepto procedimental de Derechos
Fundamentales, sobre la base del cual se sostendría que los Derechos
Fundamentales son tan importantes que la decisión de protegerlos
no puede dejarse al arbitrio de las mayorías parlamentarias (Alexy,
2005: 48-51).
Vemos entonces que la noción estructural de Derecho
Fundamental, se encuentra compuesta principalmente por dos
categorías: Derecho Subjetivo e Importancia social. Por lo tanto todo
Derecho Fundamental de satisfacer las características propias de los
derechos subjetivos y debe significar algún grado de importancia
social inter-subjetivamente admitida. Al respecto Rodolfo Arango
en su trabajo doctoral titulado “El Concepto de Derechos Sociales
Fundamentales” (2005), aborda la problemática de la caracterización
de los Derechos Fundamentales en la doctrinal internacional en los
siguientes términos,
Según esta concepción de los derechos fundamentales, no existe
ningún derecho fundamental que no sea al mismo tiempo un derecho
subjetivo –es decir, que encuentre en la relación necesaria con por lo
menos una norma jurídica, una obligación jurídica y una posición
jurídica- y ostente un alto grado de importancia. Las características
de la norma jurídica (M1), la obligación jurídica (M2) y la posición
jurídica (M3) adquieren una cualidad especial en el caso de los
derechos fundamentales. Como normas jurídicas (M1) vale sólo un

tipo especial de normas, las normas de derechos fundamentales. Como
obligaciones jurídicas (M2) sólo cuentan las obligaciones jurídicas
fundamentales y como posiciones jurídicas (M3) aquellas que sólo
puedan ser obtenidas de las disposiciones de derechos fundamentales
mediante una justificación jurídica fundamental correcta.
El grado de importancia del derecho (M4) encierra un juicio de
valor que está ligado a una proposición normativa. Entre los juicios
de valor (plano axiológico) y las proposiciones normativas (plano
deontológico) existe una relación fundamental. Los juicios de
valor que expresan el grado de importancia de un derecho fungen
como razones para disposiciones de derechos fundamentales. La
introducción de un juicio de valor como una característica conceptual
de los derechos fundamentales abre la puerta hacia la problemática
que en el plano de la discusión sobre derechos fundamentales toca
el problema de la justificación de las valoraciones sobre derechos
fundamentales. (Arango, 2005: 33)
3.4. Los Derechos Fundamentales en tanto Mandatos de
Optimización
Los derechos fundamentales concebidos como principios constituye
en la actualidad una teoría que goza de una importante aceptación
tanto en la doctrina como en la práctica de tribunales y cortes
constitucionales a los largo del mundo. Una comprensión elemental
de tal visión de las garantías iusfundamentales, no exige comprender
la vinculación necesaria que existe entre los principios, entendidos
como mandatos de optimización, y el juicio de proporcionalidad. Al
respecto plantea Alexy, “el carácter de principio implica la máxima
de la proporcionalidad, y ésta implica aquella” (1997: 111). Esto
implica que la máxima de proporcionalidad se deriva lógicamente
de la naturaleza principialista de los derechos fundamentales, pero
que a su vez ésta máxima define lo que podemos entender por
“optimización”.
La máxima de proporcionalidad, nos plantea Alexy insistentemente
se encuentra compuesta por los subprincipios de adecuación,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Los dos primeros

se derivan de los principios como mandatos de optimización con
relación a las posibilidades fácticas, mientras que el tercer orienta
la optimización con relación a las posibilidades jurídicas (Lopera,
2008: 214)
Para ver con mayor claridad esta implicación, examinemos
cómo funciona la máxima de proporcionalidad cuando se trata de
optimizar dos principios que entran en colisión como resultado de
una intervención legislativa (M1) que, con el fin de proteger un
derecho fundamental o un bien colectivo expresado en el principio
P1 impone una restricción al derecho fundamental contenido en el
principio P2. A través del examen de adecuación se lleva a cabo una
selección de los medios idóneos para satisfacer P1, lo que constituye
el primer paso necesario para establecer lo que ordena tal principio
con relación a las posibilidades fácticas. El juicio de adecuación se
orienta, por tanto, a determinar si, en el supuesto que se examina,
M1 constituye un medio idóneo para satisfacer P1.
El segundo paso consiste en el examen de necesidad, donde se
verifica que entre diversos medios igualmente idóneos (M1–M2) para
satisfacer P1 sea escogido el que resulte más benigno con relación P2.
Consideremos dos supuestos:
1) Si tanto M1 como M2 resultan igualmente idóneos con relación
a P1 (P1: M1 =M2), pero M2 afecta menos intensamente
que M1 al principio P2 o, dicho de otro modo, P2 puede ser
realizado en mayor medida si se elige M2 y no M1 (P2: M1 <
M2), entonces desde el punto de vista de la optimización de
ambos principios con respecto a las posibilidades fácticas sólo
M2 está permitido y M1 está prohibido.
2) Pero si, además de ser igualmente idóneos para satisfacer P1,
desde la perspectiva de P2, tanto M1 como M2 resultaran ser
igualmente restrictivos (P2: M1 =M2), entonces ambos medios
estarían permitidos, lo que en este caso llevaría a considerar que
la opción legislativa a favor de M1 representa una adecuada
optimización de los principios en juego con relación a las
posibilidades fácticas.
A su vez, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto expresa

lo que significa la optimización en relación con las posibilidades
jurídicas, es decir, respecto a los principios que juegan en sentido
contrario. Aquí el criterio lo suministra la ley de la ponderación, según
la cual: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o afectación
de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la
satisfacción del otro”. De él se sigue que la ponderación, aplicada a
nuestro ejemplo, puede dividirse en tres pasos que consisten en: 1)
definir el grado de la no satisfacción o afectación de P2; 2) definir la
importancia de la satisfacción del principio contrario (P1); 3) definir
si la importancia de la satisfacción de P1 justifica la afectación o no
satisfacción de P2. Los resultados de esta ponderación se expresan
mediante una regla cuya estructura responde a la llamada ley de la
colisión que establece lo siguiente: “las condiciones bajo las cuales
un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una
regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente”.
A juicio del profesor Robert Alexy, los derechos fundamentales
tienen la forma de principios jurídicos, señalando que la diferencia
fundamental entre las reglas y los principios es justamente que estos
últimos representan mandatos de optimización, o lo que es lo mismo,
constituyen “normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor
medida posible, dentro de las posibilidades jurídica y reales existentes”
(Alexy, 1997: 86). Por tal razón, sobre la idea de optimización recae
el argumento central de la separación entre principios y reglas, una
distinción cualitativa más que gradual que permite que Alexy afirme:
“toda norma es o bien una regla o un principio” (Alexy, 1997: 87).
Finalmente podríamos anotar, siguiendo a Lopera (2008) que dicha
concepción, goza de cuatro características fundamentales:
1. Gradualidad: Los principios ordenan que algo se realice “en
la mayor medida posible”. Esto sugiere la posibilidad de un
mayor o menor grado de satisfacción del principio dentro de
los márgenes que determinan ciertas posibilidades jurídicas y
fácticas. Por el contrario, las reglas no admitirían gradación
alguna en su cumplimiento, en tanto determinan una medida
exacta de satisfacción.
2. Optimización: Afirmar que el cumplimiento de los principios

debe tener lugar “en la mayor medida posible”, implica que
para establecer si el principio ha sido cumplido en cada caso
no basta con acreditar un grado de satisfacción cualquiera,
sino el más alto posible en razón de las circunstancias fácticas y
jurídicas.
3. Deber ser ideal: El mandato de optimización que incorporan
los principios cobra sentido desde la perspectiva de un “deber
ser ideal” (ideales Sollen) que marca el horizonte normativo
al que debe tender su aplicación, pero en cuya formulación
aún no han sido consideradas las circunstancias fácticas
(posibilidades reales) y jurídicas (presencia de otras normas en
colisión) que condicionan su aplicación. Precisamente en no
incorporar dichas condiciones radica su connotación de deber
ser “ideal”. Así, en uno de sus primeros trabajos sobre el tema
de los principios señala Alexy que en lugar de mandatos de
optimización, podría hablarse también de “deber ser ideal”
(ideales Sollen) entendido, en un sentido general y débil,
como “todo deber que no presupone que lo debido sea posible
jurídica y fácticamente en su totalidad, y por ello exige sólo un
cumplimiento aproximativo o en la mayor medida posible”. Por
el contrario las reglas, al establecer determinaciones referidas a
las posibilidades jurídicas y fácticas, serían portadoras de un
“deber ser definitivo o real”. Esta propiedad de los principios
permitiría explicar el carácter prima facie de los mandatos que
imponen al igual que su peculiar comportamiento en caso de
colisión.
4. Carácter prima facie: El mandato que incorporan los principios no
es definitivo sino sólo prima facie. Sólo alcanzan a ser mandatos
definitivos una vez que, consideradas todas las circunstancias,
se establece la medida ordenada de su satisfacción en cada caso,
mediante la aplicación de la máxima de proporcionalidad. No
obstante, la cualidad prima facie no es exclusiva de los principios,
pues también las reglas pueden llegar a perder de su carácter
definitivo y adoptar un carácter prima facie, si bien diferente al
de los principios, pues el de aquellas tendría una mayor fuerza

derivada, no sólo del principio sustancial que fundamenta la
regla, sino del respaldo que les confiere el principio formal que
ordena seguir las determinaciones normativas impuestas por
una autoridad legítima (Lopera, 2008: 2016-217)
3.5. Hacía una Justificación de los Derechos Fundamentales
Sin lugar a dudas, se debe distinguir entre la justificación filosófica
y la justificación jurídica de los derechos fundamentales, en la
medida en que frente a la pregunta qué derechos pueden ser tan
importantes como para considerarlos inherentes a las personas,
al punto en que su reconocimiento no puede dejarse sujeto a la
libre disposición de la dinámica política? Se pueden aducir una
multiplicidad de argumentaciones y tesis filosóficas, sin embargo en
una dimensión normativa la discusión adquiere otra dimensión, la
cual funge en la misma como criterio de corrección. Teniendo en
cuenta el hecho de que la disputa constitucional por los derechos
lejos de librarse en una campo de batalla vacío, se libra al interior
de una densa realidad normativa, una realidad plagada de normas
(constituciones, declaraciones, convenciones, etc.) que permiten una
más o menos justificación correcta de las valoraciones que sobre los
derechos fundamentales realicen las altas cortes, a partir de las reglas
y los principios de la argumentación jurídica.
Existe una evidente tensión entre los conceptos que constituyen
la noción de Derecho Fundamental –derecho subjetivo y su grado
de importancia- podríamos, por ejemplo, platear los siguientes
interrogantes: a.) ¿Todos los derechos acogidos en una Constitución
poseen un alto grado de importancia? y b.) ¿Pueden ser considerados
derechos importantes pero aquellos que no se encuentren
consagrados al interior del texto constitucional? En relación con
la primera pregunta, la respuesta es absolutamente afirmativa, los
derechos que se encuentran recogidos en el precepto constitucional
(de forma independiente del lugar dado por la comisión redactora
del mismo) gozan de especial importancia que permite diferenciarlos
de los denominados derechos legales. En la medida en que la
incorporación de derechos en una Constitución está orientada a

reconocer su importancia y a darles una mayor protección, no siendo
posible su modificación por medio de simples leyes. El alto grado
de importancia del derecho respectivo se reconoce automáticamente
mediante su consagración constitucional (Arango, 2005: 33).
La segunda pregunta supone una discusión relativamente distinta,
en la medida en que lo que termina constituyendo el sustrato de la
discusión es la capacidad misma del poder judicial para crear derechos
y obligaciones para el Estado vía interpretación constitucional. Es la
cuestión concerniente a la cuestión de los Derechos Fundamentales
innominados o no escritos. La problemática de esta discusión es
de mayor envergadura en la medida en que toca directamente la
conexión entre derechos fundamentales y derechos humanos. Existen
derechos –por ejemplo- cuya importancia se reconoce en un plano
supranacional como lo son aquellos cobijados por las declaraciones
internacionales de derechos humanos, pero que no han sido
positivados en una Constitución en particular. Por lo que afrontamos
la dificultad práctica de saber si estos derechos supranacionales
pueden ser o no garantizados como derechos fundamentales por
las autoridades judiciales nacionales. Por regla general, los derechos
humanos requieren una positivización como condición de validez
jurídica en el orden jurídico interno, lo cual implica que “el grado
de importancia de un derecho –como en el caso de los derechos
humanos.
No es condición suficiente para la existencia de un derecho
fundamental. Los derechos fundamentales, además, tienen que
ser relacionados con la norma jurídica fundamental (M1), con
una obligación jurídica (M2) y con una posición fundamental del
derecho (M3); en resumen, deben conceptualizarse como derechos
fundamentales.” (Arango, 2005: 34)
Sin embargo el requerimiento de la existencia de una relación
necesaria entre derecho fundamental y norma jurídica fundamental,
no supone como conclusión pensar que únicamente los derechos
fundamentales que existen son los reconocidos expresamente en el
texto constitucional. En la medida en que también pueden -y deben-

ser reconocidos como fundamentales aquellos derechos obtenidos a
partir de los desarrollos jurisprudenciales por vía de interpretación
constitucional. En la medida en que el concepto de norma jurídica
(M1) es entendido en sentido amplio, por lo que relacionar
una posición jurídica fundamental con una disposición jurídica
fundamental, es decir, justificarla constitucionalmente, hace parte
constitutiva del concepto de derecho fundamental. Consideramos en
lo referente a la disputa entre derechos nominados y no nominados,
que la misma es una discusión que resulta anacrónica frente a los
enormes desarrollos del constitucionalismo contemporáneo así como
de las formas en las que disciplinas como la teoría del lenguaje, la
hermenéutica y la filosofía analítica han tenido un impacto en nuestra
visión del derecho, por lo tanto, es una discusión a la cual se debe
renunciar, en la medida en que tal como lo plantea Ronald Dworkin,
La distinción entre derechos enumerados y no enumerados,
como se usa comúnmente en la teoría constitucional, no tiene
sentido, porque confunde la referencia con la interpretación (…)
La Carta de derechos contiene principios amplios y abstractos de
moral política que abarcan, de manera excepcionalmente abstracta,
todas las dimensiones de moral política que en nuestra cultura
pueden fundamentar el derecho constitucional individual. El punto
central sobre aplicar principios a controversias políticas no es uno
de referencia, sino uno de interpretación, que es muy diferente.
(Dworkin, 1996: 78, 80)
Tal como hemos señalado anteriormente, todo derecho fundamental
supone una relación entre un ciudadano y un Estado, dicha relación
puede ser entendida como una injerencia o como una omisión. En
el primer caso el Estado constituye una amenaza para al interior del
campo de acción del particular el cual requiere que el primero incurra
en una omisión para de esta forma asegurar sus libertades, este tipo
de relaciones se denominan acciones negativas y son propias de los
Derechos Fundamentales de Defensa. Sin embargo, dicha relación
entre ciudadano y Estado puede estar encaminada a la intervención
estatal como garante de la libertad ciudadana, este tipo de derechos
suponen una acción positiva del Estado (un hacer estatal) y son
denominados Derechos Fundamentales Prestacionales, Este tipo de
derechos aseguran la participación del ciudadano en prestaciones
normativas –tales como los derecho de organización y procedimiento-
o la participación del ciudadano en prestaciones fácticas –tal como
es el caso del mínimo vital- los primeros Derechos Prestacionales
son denominados Prestacionales en sentido amplio y los segundos
Prestacionales en sentido estrecho. Este tema es en la actualidad
objeto de un prolífico debate al interior del constitucionalismo
contemporáneo.
Habiendo precisado los principales rasgos del Estado Constitucional
junto a la cualificación del concepto de Constitución que le es
propia, y luego de un abordaje analítico a la categoría de Derecho
Fundamental en tanto principios constitucionales, podemos entrar
a considerar la forma en la que este contenido material de las
Constituciones de la segunda posguerra, se irradia al interior de la
totalidad del ordenamiento jurídico y se estructura como una nueva
base para la producción, interpretación y aplicación del derecho. Para
tal fin, analizaremos primero la dimensión competencial sugerida
por la dogmática de los márgenes de acción, y luego analizaremos
el fenómeno de constitucionalización del derecho en tanto proceso,
identificando sus presupuestos y sus principales características.
4. ¿EXISTEN LÍMITES MATERIALES A LA LEGISLACIÓN EN

EL ESTADO CONSTITUCIONAL? HACIA UNA DOGMÁTICA
DE LOS MÁRGENES DE ACCIÓN
Al abordar la problemática derivada del impacto derivado de la
fuerza expansiva de la Constitución y, en especial del sistema de
los derechos fundamentales –en tanto principios- al interior de las
diferentes ramas del derecho, nos vemos obligados a considerar una
serie de dificultades prácticas que a nivel dogmático e institucional
comprometen los alcances de la Constitución como fundamento y
fuente de interpretación de la totalidad del ordenamiento jurídico,
estas dificultades son:
1. El de la delimitación del alcance de los diversos campos en

que se desenvuelve el conocimiento jurídico en relación con el
derecho constitucional.
2. El de la definición de los sistemas interpretativos que deben
desplegarse cuando tal delimitación no es posible o, en todo
caso, no resulta clara.
3. Como consecuencia de lo anterior, el de la determinación
dogmática e institucional de los alcances de la competencia
que corresponden a la jurisdicción ordinaria y a la jurisdicción
constitucional para abordar las cuestiones jurídicas que se
ubican, por decir así, en una especie de zona de penumbra
competencial vinculada a una indefinición prima facie de las
fuentes de derecho relevante. (Calderón, 2004: 49-20).
La configuración de un sistema jurídico que garantice la eficacia
de las clausulas constitucionales derivadas del carácter material
y normativo del texto constitucional, y que a su vez incorpore
instancias institucionales concretas para asegurar dicho carácter,
exige el análisis de las condiciones que hacen posible que dichas
cláusulas puedan proyectar su realización efectiva en cada uno de los
ámbitos del derecho. Dichos ámbitos comprometen directamente las
instancias encardadas de producir, interpretar y aplicar el derecho.
En este sentido la determinación de la manera en que debe operar la
constitucionalización requiere ocuparse de aspectos que aluden:
Al contenido posible de las normas que pueden expedir los
órganos autorizados para ello (contenido sustancial posible), (ii) a
la forma en que tal expedición puede llevarse a cabo (procedimiento
formal posible), (iii) al tipo de interpretación admisible de las
normas existentes (contenidos interpretativos posibles) y (iv) a la
determinación de los resultados concretos según las interpretaciones
adoptadas (efectos interpretativos posibles). (Calderon, 2004: 30).
Esta situación nos conduce igualmente a un número creciente
de problemáticas complejas relacionadas con el alcance de las
competencias atribuidas a las autoridades, especialmente las
judiciales, en la producción del derecho35, dicha problemática

se enmarca en un debate de mucha más envergadura circunscrito
a las tensiones entre constitucionalismo y democracia (Florez-
Muñoz, 2011). Pero igualmente compromete las condiciones para
una constitucionalización razonable del ordenamiento jurídico, por
constitucionalización razonable entiendo un proceso de irradiación
constitucional que asegure el respeto de las garantías iusfundamentales
de los asociados pero que a la vez establezca con claridad fronteras de
autonomía relativa para las diferentes áreas dogmáticas del derecho.
Esta pretensión supone el análisis de lo que Robert Alexy ha dado
en denominar la dogmática de los márgenes de acción, estrategia de
definición de límites claros, controlables y correctos en relación con
el alcance de la expansión iusfundamentalista.
4.1. Aproximación a la Dogmática de los Márgenes de Acción:
¿Qué tanto se debe Constitucionalizar el Derecho?
En palabras del profesor de Kiel, “una constitucionalización
adecuada sólo puede construirse por el camino pedregoso y arduo de
la dogmática de los márgenes de acción” (Alexy, 2003: 53). Muy de
cerca a lo expuesto por Alexy, el profesor Juan Jacobo Calderon en
su análisis del proceso de constitucionalización del derecho privado
en Colombia (2004), precisa que la dogmática de los márgenes de
acción entiende que la Constitución a la vez que expresa (a) un orden
fundamental, define igualmente (b) un orden marco.
Según ese concepto, la Constitución es un orden fundamental
porque pretende resolver los problemas fundamentales de una
comunidad. Sin embargo, y dado que la Constitución no contiene
respuestas definitivas sobre cada uno de los problemas jurídicos
posibles, representa un orden marco en la medida en que a partir
de ella se define (1) lo constitucionalmente necesario u ordenado
y (2) lo constitucionalmente imposible o prohibido, dejando, en
35
“Así por ejemplo se discute cuáles son los límites a los que debe ajustar su actuación la
Corte Constitucional cuando examina la constitucionalidad de una ley expedida por
el Congreso, cuáles son los parámetros que deben orientar a los jueces constitucionales
cuando se propone una vía de hecho judicial por cualquiera de los defectos admitidos
por la jurisprudencia constitucional” (Calderon, 2004: 52)
consecuencia, un margen para (3) lo constitucionalmente discrecional

o permitido.
Considerando a la Constitución como un orden marco en el sentido
mencionado es evidente que la misma no determina definitivamente
el sentido de todas las decisiones jurídicas concretas y, en este orden
de ideas, existe un espacio de decisión discrecional o permitido que o
bien le atañe al legislador, o bien le corresponde al juez ordinario o,
es posible, le incumbe a la administración o a los particulares a través
de su capacidad de regulación. La determinación de ese espacio es
precisamente de lo que se ocupa la dogmática de los márgenes de
acción. Tal dogmática busca establecer, a partir del reconocimiento de
principios formales de distribución de competencias, qué cuestiones
del ordenamiento jurídico no han sido constitucionalizadas y por lo
tanto no les corresponde decidir a los Tribunales Constitucionales.
Según las orientaciones generales de dicha dogmática existen dos
tipos básicos de márgenes de acción. De una parte, el margen de
acción estructural “se forma a partir de los límites de aquello que la
constitución ordena y prohíbe”. De otra parte, los márgenes de acción
epistémicos se configuran “a partir de los límites de la capacidad para
reconocer lo que la Constitución por una parte, ordena y prohíbe, y
por otra, no ordena ni prohíbe” Lo que se encuentra dentro de tales
límites hace parte de un margen de acción. (Calderon, 2004: 68-69).
En esa misma línea Rodolfo Arango (2004: 230) entiende que una
Constitución es, a la vez, un orden de materias fundamentales y un
orden de competencias. Lo primero en cuanto que el constituyente
resuelve y deja plasmado en ella cuestiones de gran importancia para
la sociedad, cuya resolución no debe entonces dejarse a la decisión de
otras autoridades o de los particulares.
Por su parte, la Constitución establece un orden de competencias
que es idéntico al alcance de los ámbitos de actuación atribuidos
a diferentes órganos y personas. El ámbito estructural de actuación
está conformado por todo aquello que la Constitución ni ordena
ni prohíbe, sino que deja en libertad de disposición. Tres ámbitos
de estructurales de actuación dentro del marco constitucional son
discernibles: el ámbito de la fijación de fines o metas, el ámbito de

escogencia de medios para realizar dichos fines o metas y el ámbito
de ponderación sin base constitucional (Arango, 2004: 231).
Y agrega,
El ámbito epistémico puede ser de dos clases: empírico o normativo.
El ámbito epistémico-empírico de actuación supone que muchas
decisiones se adoptan con base en premisas inciertas. Cuando ello
sucede, la posibilidad de que se presenten divergencias de opinión
respecto de la decisión es elevada. (…) el ámbito epistémico-
normativo de actuación, por su parte, supone que la propia
Constitución sustrae ciertas posibilidades normativas del control de
constitucional. (Arango, 2004: 232).
Robert Alexy -en el famoso Epilogo a su canónico libro Teoría de los
Derechos Fundamentales (2002)- explicita su modelo de Constitución
a partir de la confrontación crítica con (i) el modelo puramente
procedimental incompatible con la vinculación jurídica del legislador
a los derechos fundamentales, dado que el propio modelo se deriva
a partir de la negación de cualquier tipo de vinculación material de
rango constitucional; y por otra parte, (ii) el modelo puramente
material de Constitución, adjudicado a Forsthoff bajo el entendido
del texto constitucional como “huevo jurídico originario”, bajo el cual
no existe ninguna regulación legislativa, negando así el principio de la
competencia de la decisión atribuida al legislador democráticamente
legitimado.
4.2. El Modelo de Constitución Procedimental-Material: ¿Qué
ordena, qué prohíbe y qué calla la Constitución?
En ese orden de ideas, el desafío al Constitucionalismo
Principialista de Alexy, era determinar si la teoría de los principios
precisaba límites o márgenes a la acción legislativa, es decir si la
misma estuviera en condiciones de ordenar y prohibir algunas cosas
al legislador, y de no ordenarle ni prohibirle otras. Es por tal razón
que la propuesta alexyana se inclina hacia un tercer modelo material-
procedimental de Constitución, que se encuentre sostenido en un
margen de acción del legislador que compatibilice la garantía de los

derechos fundamentales con la discrecionalidad que como autoridad
democráticamente constituida ostenta para la producción normativa.
La metáfora del marco puede ser precisada entonces de la siguiente
manera: el marco es lo que está ordenado y prohibido. Lo que se confía
a la discrecionalidad del Legislador, o sea, lo que no está ordenado
ni prohibido, es aquello que se encuentra en el interior del marco.
Así, lo discrecional define el margen de acción del Legislador. Este
margen de acción es de tipo estructural. Se podría hablar también de
un margen de acción material, que se origina a partir de la estructura
de las normas de la Constitución. Resulta decisivo el hecho de que su
contorno se determina de acuerdo con lo que tiene validez jurídica
en razón de las normas de la Constitución. El margen de acción
estructural consiste entonces en aquello que, en razón de los límites,
la Constitución ordena y prohíbe definitivamente.
Con base en esta definición puede diferenciarse entre el margen
de acción estructural y el margen de acción epistémico o cognitivo.
Un margen de acción epistémico no deriva de los límites de lo que la
Constitución ordena y prohíbe, sino de los límites de la capacidad para
reconocer lo que la Constitución, por una parte, ordena y prohíbe,
y por otra, lo que no ordena ni prohíbe, es decir, lo que confía a
la discrecionalidad legislativa. Si se quiere afinar el planteamiento,
puede decirse que el margen de acción epistémico deriva de los límites
de la capacidad para reconocer los límites de la Constitución. Los
límites de esta capacidad pueden ser tanto límites del conocimiento
empírico, como límites del conocimiento normativo. Que la
Constitución admita este tipo de márgenes de acción epistémicos
depende del papel que juegan los principios formales, asunto que
será discutido más adelante. Aquí interesa solamente la delimitación
del margen de acción estructural en relación con el margen de acción
epistémico.
El modelo del marco ha sido descrito hasta ahora con ayuda
de los conceptos de mandato, prohibición y de lo discrecional.
Esto también puede hacerse con ayuda de los conceptos de
necesidad, imposibilidad y posibilidad. Lo que está ordenado por

la Constitución es constitucionalmente necesario; lo que está
prohibido por la Constitución es constitucionalmente imposible y
lo que la Constitución confía a la discrecionalidad del Legislador es
tan solo constitucionalmente posible, porque para la Constitución
no es necesario ni imposible. Por lo tanto, el problema del marco se
puede formular también como el problema de la existencia de un
ámbito de lo constitucionalmente posible. Los adversarios de la tesis
de la optimización opinan que la existencia de un ámbito semejante
es incompatible con la idea de optimización. (Alexy, 2002: 20-21).
4.3. Los Márgenes de Acción Estructural o ¿Sobre qué es
constitucionalmente admisible legislar?
La profundidad teórica de la dogmática de los márgenes de acción
dificulta su tratamiento integral al interior del presente trabajo, no
obstante, su relevancia a la luz de la temática del presente texto se
deriva de su utilidad para clarificar los ámbitos de decisión que se
encuentran excluidos del control de constitucionalidad ordinario
(Calderon, 2004: 69), debido a que (i) o no han sido decididos en la
constitución (margen de acción estructural) o (ii) la determinación de
si tal decisión ha sido adoptada no resulta posible (margen de acción
epistémico). Por razones de espacio y en atención a la explicitar los
principales marcos que estructuran las relaciones entre Constitución
y legislación, sólo explicaremos someramente los márgenes de acción
estructural (margen estructural para la fijación de fines, margen
estructural para la elección de medios y margen estructural para
ponderar).
Robert Alexy (2002: 23) entiende el margen estructural para la
fijación de fines bajo el supuesto de que el legislador tiene frente
a un derecho fundamental una discrecionalidad legislativa derivada
del reconocimiento de una reserva competencial de intervención, es
decir, la Constitución deja abierta las razones para la intervención
legislativa, o menciona las razones para intervenir, pero no ordena
que la misma se produzca (ni ordena ni prohíbe). Por su parte, Alexy
considera que el segundo margen de acción asociado con la elección
de los medios, entra en escena cuando las normas de derecho

fundamental no sólo prohíben ciertas intervenciones legislativas,
sino también ordenan la ejecución de algunas conductas positivas,
como cuando se trata de los deberes de protección36 (Alexy, 2002:
25). Finalmente tenemos el margen de la ponderación, al respecto
comenta el profesor Juan Jacobo Calderón
Todo problema jurídico puede suponer la constatación del
enfrentamiento de dos o más intereses. Cuando ello ocurre es
necesario acudir a un procedimiento que resulte racionalmente
controlable a fin de establecer cuál de los intereses ostenta un mayor
peso y, en consecuencia, se erige en razón para la restricción de
otro. Tal procedimiento, denominado ponderación, se rige por una
ley de conformidad con la cual “cuanto mayor sea el grado de no
realización o afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la
importancia de la satisfacción del otro”.
De esta manera, cuando debe llevarse a cabo una ponderación es
necesario desplegar tres exámenes diferentes. Primeramente (a) debe
determinarse el grado de no realización o afectación de un principio, a
continuación (b) es necesario constatar el grado de la importancia de
la satisfacción del otro principio en juego y, finalmente, (c) se requiere
una comparación de ambos grados. Si de esta última comparación
resulta que la no realización de un principio es alta y la importancia
de la satisfacción del otro no es tan grave (media o leve), resultaría que
la restricción que se propone es desproporcionada y, en este sentido,
no se encontraría autorizada por el ordenamiento jurídico. Si por el
contrario, de la comparación efectuada resulta que la importancia
de la satisfacción es igualmente alta, la autoridad correspondiente
gozaría de un margen de acción estructural dado que la ponderación
no conduce a una conclusión definitiva. (Calderon, 2004: 70).
36
“Este margen se deriva de la estructura de los deberes positivos. Si está ordenado rescatar
un ahogado, y esto es posible de varias maneras: nadando, lanzándole un chaleco
salvavidas o con ayuda de un bote, del deber de rescate no se sigue que las tres medidas
deban ser adoptadas. Dicho deber se satisface si el rescate se consigue por alguna de las
tres alternativas” (Alexy, 2002: 25).
El profesor Calderón trae a consideración un excelente ejemplo para

poner de manifiesto la forma en la que la dogmática de los márgenes
de acción contribuye a la comprensión de la constitucionalización
del derecho. Al respecto,
Podría examinarse, antes de continuar con el siguiente paso, el
contenido del artículo 524 del Código de Comercio a fin de definir
la existencia de un margen de acción estructural para la ponderación.
Según este artículo, quienes realizan un contrato de arrendamiento
de un local comercial tienen prohibido fijar un término de desahucio
inferior a seis meses. A partir de esto, se pueden estimar las siguientes
consideraciones: Una, en el sentido de que tal prohibición tiene como
finalidad la protección de la estabilidad de la actividad empresarial
del arrendatario y el otorgamiento de un plazo para acomodarse a
la nueva situación; y otra, que con tal prohibición se restringe el
principio de libertad negocial dado que los contratantes no podrían
pactar un término inferior para el desahucio.
Llevando a cabo un análisis de ponderación podría sostenerse lo
siguiente: (1) El grado de no realización del principio de la autonomía
negocial podría catalogarse como medio dado que no existe una
prohibición completa de desahucio ni obstáculo alguno para acordar
un término superior si así lo convienen las partes. (2) El grado de
importancia del principio de protección a la estabilidad empresarial
podría, igualmente, catalogarse como medio, dado que dicha
protección, aunque importante, no es esencial para que el comerciante
pueda desarrollar su actividad. (3) En este sentido, se puede constatar
un empate entre ambos grados y, en consecuencia, afirmarse la
existencia de un margen de acción estructural para la ponderación
que consiste en otorgarle al legislador mercantil la autorización de
prescribir o no límites temporales para el desahucio, sin que pueda
afirmarse que la Constitución le ha ordenado o prohibido hacerlo.
Lo anterior equivale a decir que la solución de este problema desde el
punto de vista constitucional no ha sido resuelta definitivamente y,
por ello, no le corresponde a un Tribunal Constitucional definir una
orientación específica. (Calderon, 2004: 71).
De esta forma resulta diáfana la relevancia de la dogmática

de los márgenes de acción para establecer pautas razonables
orientadas a contralar y definir la manera en la que se presenta la
constitucionalización del derecho al interior de los ordenamientos
jurídicos. En Colombia la comprensión y estudio de esta teoría
resulta de enorme importancia, en especial por el tratamiento que
la Corte Constitucional ha hecho expresa y tácitamente de la misma
en diferentes fallos de enorme relevancia para la comprensión del
fenómeno de la constitucionalización del derecho colombiano37
Sin embargo, habiendo precisado el contexto político-
institucional propio del Estado Constitucional, identificando las
particularidades de su concepto de Constitución y la dogmática
de los Derechos Fundamentales que le es propia, analizamos las
condiciones competenciales y normativas que soportan los procesos
de expansión constitucional al interior de los ordenamientos
jurídicos contemporáneos, ahora convendría detenerse a analizar
puntualmente la constitucionalización como proceso: ¿cuáles son sus
presupuestos y sus principales características?.
5. ¿QUÉ SIGNIFICA CONSTITUCIONALIZAR UN

ORDENAMIENTO JURÍDICO? HACÍA UNA ANALÍTICA
DEL FENÓMENO DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL
DERECHO
En conformidad a lo planteado hasta el momento, la dogmática
de los márgenes de acción asegura un proceso de irradiación de las
cláusulas de los derechos fundamentales al interior del ordenamiento
jurídico de forma óptima, o si se prefiere, se presenta una adecuada
constitucionalización del derecho. Lo adecuado en este contexto es
entendido como el punto medio entre el exceso y el déficit, es decir,
entre la sobreconstitucionalización y la infraconstitucionalización del
ordenamiento jurídico.
37
Al respecto ver las sentencias: C-174 de 1996, C-112 de 2000, C-093 de 2001, C-673
de 2001, C-507 de 2004 y C-534 de 2005.
No obstante lo anterior, es necesario recordar que la irradiación

constitucional no es homogénea en la totalidad del ordenamiento
jurídico, hay áreas más susceptibles que otras frente a la extensión
de la garantía iusfundamental. Esto depende directamente del grado
de disparidad materiales o asimetría real opere entre los sujetos que
entablan las relaciones jurídicas, dicha asimetría puede ser muy
elevada en áreas como el procesal penal (procesado vs. Estado), el
derecho laboral (empleado vs. Empleador) o el derecho financiero
(usuario vs. Entidad financiera), sin embargo no es tan claro en
situaciones próximas al derecho minero o al derecho notarial, por
citar dos ejemplos.
Siguiendo a Wilson Suarez, para que un área del derecho pueda
ser constitucionalizada requiere que se cumplan tres condiciones
generales, la primera de ellas es que dicha área no se encuentre
definida enteramente, la segunda es que sea susceptible de cambio
y finamente que ostente poca influencia de la constitución actual.
Sin embargo, conviene en este punto detenerse para el análisis de las
condiciones necesarias para que la constitucionalización del derecho
sea posible.
Un ámbito de derecho no definido enteramente significa que hay
cosas por decir en su campo de regulación. Una esfera jurídica en
la cual ya se ha dicho todo acerca de las conductas que se regulan
no tendría posibilidades reales de ser constitucionalizada. Un
ámbito no definido enteramente significa que no se tiene claridad
en todos los casos acerca de lo que debe resolver el juez, hay vacíos,
contradicciones, ambigüedades, indeterminaciones; es un derecho
que puede ser completado e integrado por el derecho constitucional.
Es decir, hay elementos de decisión y discrecionalidad en los cuales
los parámetros constitucionales pueden ayudar a solucionar y crear
problemas. Se trata pues, de un derecho que permite la entrada en
regencia del derecho constitucional de diferentes formas. Bien sea
para la aplicación del derecho a los casos no regulados, la regulación
conforme en los casos indeterminados o una regulación preferente en
contra del derecho legislado.
Además del anterior requisito se hace necesario que el ámbito

de derecho no constitucional admita el cambio, es decir, que
pueda ser moldeado por el derecho constitucional; si la esfera a ser
constitucionalizada no admite la moderación por parte del derecho
constitucional, no podría darse el fenómeno. Este requisito quizás
puede entenderse implícito en la máxima validez jerárquica de la
Constitución.
En tercer lugar: para hablar de que el derecho se está
constitucionalizando se hace necesario que tal o cual ámbito, en
principio, tenga poca similitud con los contenidos de la Constitución.
Entre menos tenga en cuenta el derecho los postulados del derecho
constitucional más susceptible es de ser constitucionalizado. Desde
cierta perspectiva, la constitucionalización del derecho parte de un
derecho no constitucionalizado con la Constitución vigente. (Suarez,
2014: 324).
Hemos señalado a lo largo del texto que uno de los presupuestos para
comprender el fenómeno de la constitucionalización del derecho es
la existencia de una Constitución con contenido material, dotada de
principios y reglas jurídicas a partir de las cuales establecer un marco
normativo de lo prohibido, lo facultado y lo ordenado desde la misma.
Analizamos cómo surge este modelo constitucional y especialmente
su diferencia frente a otros modelos o concepciones de Constitución
previas o ajenas al Estado Constitucional. En ese orden de ideas,
conviene ahora realizar una breve anotación sobre una condición
para la constitucionalización del derecho que viene de la mano de esta
Constitución cualificada, me refiero a la necesidad de acompañar la
misma con órganos y procedimientos competentes para hacer valer su
supremacía. Esta condición se encuentra representada en la existencia
de control judicial de constitucionalidad, para Ricardo Guastini
(2003) existen tres modelos de control de constitucionalidad38, el
primer modelo es el propio de los Estados Unidos, también llamado
a posteriori y funciona por vía de excepción, es decir, es un control
concreto, que cada juez realiza en el ámbito de su propia competencia
38
Un detallado estudio sobre el tema puede encontrarse en: Aragón (1999)
jurisdiccional. Las dos principales características de este modelo son,

por una parte, que permite a la ley inconstitucional su entrada en
vigencia y aplicación hasta tanto no sea objeto de valoración concreta
por el juez en el marco de un proceso. Y por otra parte, los efectos
de las sentencias que realizan dicho control no son generales, sino
sólo para el caso. Por tal razón, su generalidad no se deriva de la
naturaleza del control, sino del sistema de Stare Decisis que en aras de
asegurar principios tales como la igualdad, extiende bajo la noción de
precedente la decisión a futuros procesos.
Siguiendo a Guastini (2003) tenemos un segundo modelo,
estructurado como control a priori, por vía de acción y abstracto. Es
el modelo francés. La principal ventaja de este modelo es impedir que
entre en vigencia una ley inconstitucional, pero pierda de vista que
en determinado caso puntuales ello puede suceder (Rico, 2012: 581).
Finalmente tenemos el modelo propio de Alemania, España, Italia,
entre otros, se ejerce a posteriori, por vía de excepción. In concreto
por parte del tribunal constitucional. Por su carácter a posteriori no
puede impedir la entrada en vigencia de leyes inconstitucionales,
cuya decisión tiene efectos erga omnes, lo que significa que la ley
es anulada y no puede volver a ser aplicada nunca por ningún juez
(Rico, 2012: 581).
Para Guastini son siete las principales condiciones necesarias
para hablar de constitucionalización del derecho, en su análisis del
caso Italiano, Guastini precisa una serie de presupuestos que hacen
posible la irradiación de las clausulas constitucionales a la totalidad
del ordenamiento jurídico, algunos de ellos ya han sido señalados
a lo largo del texto, no obstante los retomaremos brevemente en el
presente apartado. Luis Alonso Rico realiza de forma muy detallada
el siguiente resumen de dichas condiciones,
1. La existencia de una Constitución rígida, que por oposición a la
flexible debe reunir dos condiciones. La primera, su existencia
por escrito; la segunda, la garantía o protección contra la
legislación ordinaria, esto es, el carácter intangible que el texto
constitucional tiene para evitar que por vía estrictamente legal
pueda reformarse, derogarse o adicionarse.
2. La garantía jurisdiccional de la Constitución, lo cual se consigue

mediante el control jurisdiccional a fin de que determine si hay
o no coincidencia de las leyes con la Constitución.
3. La fuerza vinculante de la Constitución. Guastini explica
esta condición aludiendo a las que denomina constituciones
“largas”, entendiendo por tales aquellas que adicional a las
normas que organizan el Estado, incluyen otras que contienen
derechos, esto es, disposiciones que regulan directamente las
relaciones entre el Estado y el ciudadano, apartándose así de
la concepción tradicional según la cual, las Constituciones
contenían principios generales no susceptibles de aplicación
directa, por lo cual requerían de “peaje legal”. También
disposiciones programáticas referidas a libertades y derechos
sociales. Con el proceso de constitucionalización, ello cambia,
pues la Constitución se torna en norma jurídica que al margen
de su vaguedad o precisión, de su estructura o contenido, es
susceptible de aplicación.
4. La sobre interpretación de la Constitución. Se afirma que
toda Constitución es un texto finito, por muy larga que sea,
y por lo mismo, limitada y completa. No obstante, siempre
tendrá lagunas que no dependen del texto, dice Guastini, sino
de la manera como está interpretado, pues son múltiples las
alternativas hermenéuticas.
Más adelante agrega:
5. La aplicación directa de las normas constitucionales. Con
este postulado se pretende deslindar definitivamente el nuevo
modelo, del adoptado por la concepción liberal clásica en el
que la Constitución es simplemente una talanquera, un límite
al poder político, al Estado, en tanto sólo regula las relaciones
de los ciudadanos con el Estado o del Estado entre sí, nada
más, pero no extiende su ámbito de regulación a los ciudadanos
entre sí, tarea ésta que deberá ser asumida por el derecho civil
y el penal, que es lo que denominan legislación ordinaria (…)
en opuesta antítesis a la concepción clásica liberal expuesta, el
modelo [propio de la constitucionalización del derecho] estima

que la Constitución regula la totalidad de la vida pública y
privada, política y social, entre el Estado y los ciudadanos y
entre estos entre sí. Para eso, la proclama como norma jurídica
en su totalidad, esto es, el preámbulo, la parte dogmática y
la organizativa. También sus principios y valores, bien que l
relación conflictiva o litigiosa sea pública o privada, entre el
Estado o con el Estado, o entre particulares. Con ellos, los
jueces no están limitados a la ley, sino que en primer término,
cuando no existe disposición legal o siendo esta injusta, operan
la Constitución la cual se entiende como norma jurídica
aplicable directamente. (…)
6. La Interpretación conforme a las leyes. Este requisito está
referido no a la manera cómo ha de interpretarse la Constitución,
pues ello ha quedo expuesto, sino a la técnica hermenéutica de
la ley. Para ello, se señala que es posible que una ley pueda
ser interpretada en abstracto, esto es, al amparo de la simple
lectura del texto. También es factible que se interprete para un
caso concreto. Ambas operaciones pueden arrojar resultados
diversos. Así, por ejemplo, la primera, contraria a una norma
constitucional. La segunda, en un todo conforme.
En esta situación corresponde al juez determinar la interpretación
“correcta”, privilegiando el segundo tipo de interpretación,
denominada también “armonizante”, “adecuadora” o
“conforme”, es decir, se trata de un proceso de significación en
el que siempre se tenderá a privilegiar la interpretación de una
ley que sea más ajustada al precepto constitucional, salvando
así la integridad de la legislación a partir de una modulación
o restricción interpretativa de su contenido. El efecto de esta
interpretación es garantizar la validez de una ley a partir del
direccionamiento del proceso de su significación, por tal razón
se denomina interpretación adecuadora.
Y finalmente encontramos la séptima condición para la
existencia de un proceso de constitucionalización del derecho,
a saber:
7. Influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas

(…) El propio autor admite la dificultad de concreción,
pues depende de algunos elementos, tales como el contenido
de la Constitución, la postura de los jueces, especialmente
del Tribunal Constitucional, y por último, la de los órganos
constitucionales y de los actores políticos.
El primero, esto es, el contenido de la Constitución que
ejemplifica en la Constitución alemana la cual permite a los órganos
jurisdiccionales dirimir conflictos puramente políticos.
El segundo, que hace alusión a la postura de los jueces especialmente
del Tribunal Constitucional que frente a la labor legislativa del
parlamento puede optar por la continencia, el autocontrol respecto
de los aspectos estrictamente políticos, respetando el ámbito propio
del parlamento, o por el contrario, establecer como elemento de
restricción a la conducta y discrecionalidad parlamentaria temas no
necesariamente políticos. (…)
El tercer elemento es la postura de los órganos constitucionales y
de los actores políticos. El propio Guastini la encuentra como la más
simple de explicar, señalando simplemente que unos y otros acuden a
la Constitución para justificar sus decisiones. (Rico, 2012: 283-285).
En conformidad a lo anterior, la Constitución puede ser configurada
como el fundamento de la legislación que sería entendida como su
desarrollo o expansión. En este sentido se establece un proceso de
constitucionalización del ordenamiento jurídico por una parte, y
una sobre-interpretación del texto constitucional por otra. De esto se
deriva una consecuencia directa, y es la flexibilización del consenso
en relación a las reglas y directrices de interpretación admitidas,
ello implica una menor posibilidad de control sobre las decisiones
judiciales y una consiguiente ampliación del poder normativo de la
Constitución. La supremacía constitucional se reflejará duramente
sobre la normatividad infra constitucional que será (re)interpretada
en un sentido conforme al documento jerárquicamente supra
ordenado (Pozzolo, 2011:171).
La ley, en tanto normatividad general y abstracta sucumbe ante

las exigencias de los casos concretos para volverse conforme a la
Constitución y, sobre todo, será justificada de conformidad con los
objetivos a ser alcanzados.
Siguiendo a Pozzolo (2011), tendríamos que reconocer que, el
legislador no es más libre en los fines, sino que se encuentra casi
en el deber de motivar la ley pues ella será válida en tanto que
expansión de la Constitución. En el Estado Constitucional, la ley se
encuentra subordinada a los criterios sustanciales de la Constitución.
El ordenamiento jurídico no podría ser más simplemente
fotodinámico, la Constitución podría ser más una mera norma sobre
la normatividad” sino que sería ella misma norma de conducta o un
conjunto de principios sustanciales dirigidos a todos los asociados y
a cuya realización debe proveer el legislador.
Por lo tanto, la ley viene sometida a un doble control. Por un lado,
estaría sujeta al control de legalidad y al control de compatibilidad
constitucional, de otro lado, estaría sujeta a un control que extiende
su racionalidad respecto a su objetivo: estaría sujeta a un juicio que
entra a analizar las elecciones legislativas. Así, sometida al juicio
de razonabilidad, también la ley se vuelve jurisdiccionalmente
censurable bajo el perfil del exceso de Poder Legislativo por la que se
valora su congruencia con los objetivos constitucionales. De este
modo el legislador pierde notable fragmentos de soberanía a favor
de los intérpretes de la Constitución. La jurisdicción constitucional
aspira a extenderse, entonces, a la discrecionalidad del legislador. Su
censura versa sobre los propios contenidos de la ley, luego, lo realizado
por este intérprete se desarrolla más allá de la simple función de
verificación de la compatibilidad constitucional y las funciones del
denominado legislador negativo. En este modelo, la Constitución
se dirige directamente a todos los asociados quienes pueden valorar
la persistencia de la legitimidad política del legislador sobre la base
de la aplicación de las reglas constitucionales. Pero de este modo,
la valoración de la legitimidad política y de la constitucionalidad
de las leyes no sería según las reglas específicas del sistema: ella se
transforma en control de constitucionalidad difuso incluso donde
el sistema prevé uno de tipo concentrado, porque la adecuación a la

Constitución del Derecho existente se vuelve una tarea general de la
jurisdicción (Pozzolo, 2011: 173-174).
Vemos cómo la constitucionalización del derecho lejos de ser
un fenómeno aislado o excepcional de los actuales ordenamientos
jurídicos, el mismo es el resultado de una serie de procesos que
convergen al interior del Estado Constitucional, redefiniendo los
puentes que atan la legalidad y la legitimidad, y permitiendo que
los jueces, en especial los jueces constitucional, participen de forma
activa al interior de los procesos de definición de las garantías y reglas
que soportan nuestra vida en sociedad.
Este proceso en la actualidad tiene viejos y nuevos desafíos.
Dentro de los primeros encontramos la tensión entre democracia
y producción normativa, el fundamento de la obligatoriedad
del derecho ha sido desde los orígenes del Estado de Derecho, la
posibilidad de participación en su proceso de creación, la democracia
era el único sistema político capaz de conciliar de forma precisa la
libertad humana con la obediencia del derecho. Sin embargo, como
hemos señalado, la constitucionalización del derecho ha venido de la
mano de la juridización del mismo (Flórez-Muñoz, 2010b), el poder
judicial, rama del poder público que adolece legitimidad democrática
en términos de elección y representación, es ahora la primera llamada
a establecer los modelos normativos sobre los cuales dirimimos
nuestros problemas sociales. Este desafío, que no es nuevo, se traduce
en la acusación a la constitucionalización del derecho, de disfrazar un
nuevo modelo de aristocracia judicial que minaría las bases de una
vida democrática en la cual la ciudadanía participe en las decisiones
más relevantes de su vida en comunidad.
Un nuevo desafío al fenómeno objeto de análisis, se encuentra en
la creciente internacionalización del derecho constitucional (Payares,
2002). El rol cada vez más protagónico de organismos y tribunales
supranacionales, tales como Corte Interamericana de Derechos
Humanos al interior del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, representa realidades normativas que comprometen las
bases de la soberanía nacional y en buena medida la lógica estatal

de construcción de lo jurídico. La tesis central con la que nace el
constitucionalismo es aquella que sostiene que no existen poderes
buenos por naturaleza, y que por tal razón, es necesario limitarlos. El
poder que ha venido en ascenso desde los diálogos entre jurisdicciones
internacionales y jurisdicciones domésticas, no prevé control alguno
y por tanto, debe ser objeto de análisis y atención.
Por lo demás, la historia de la constitucionalización del derecho
debe ser valorada a la luz de las experiencias concretas de los Estados
constitucionales, atendiendo a áreas específicas y en lo posible a
temáticas concretas. Como se sostuvo, es un proceso heterogéneo y
en buena medida contradictorio, que cobra entidad propia en cada
uno de los compartimentos de las áreas dogmáticas hasta donde la
jurisprudencia –pero también la ley- permiten que llegue la eficacia
de las clausulas constitucionales y de esta forma se asegura no solo el
respeto de la supremacía formal y material de la Constitución, sino
también las bases para democracia sustantiva.
5. BIBLIOGRAFÍA
• Alexy, R. (1997) Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid:
Centro de Estudios Político y Constitucionales
• Alexy, R. (2002) “Epilogo a la Teoría de los Derechos
Fundamentales” en Revista Española de Derecho Constitucional.
Año 22, Núm. 66, Septiembre-Diciembre
• Alexy, R. (2003) Tres escritos sobre los Derechos Fundamentales
y la Teoría de los Principios. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia
• Alexy, R. (2005) Teoría del Discurso y Derechos Constitucionales.
México: Fontamara
• Aragón, M. (2007) “La Constitución como Paradigma” en
Carbonell, M. (Ed.) Teoría del Neo constitucionalismo. Madrid:
Trotta.
• Aragón, M. (1999) Constitución y Control del poder. Bogotá:

Universidad Externado de Colombia
• Arango, R. (2004) Derechos, Constitucionalismo y Democracia.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia
• Arango, R. (2005) El Concepto de Derechos Sociales
Fundamentales. Bogotá: Legis
• Bellamy, R. (2010) Constitucionalismo Político. Una defensa
republicana de la Constitucionalidad de la Democracia. Madrid:
Marcial Pons
• Bernal, C. (2005) El Derecho de los Derechos. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia.
• Bernal, C. (2014) El Principio de Proporcionalidad y los Derechos
Fundamentales. 4° Edición. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia.
• Calderon, J. (2004) “Constitucionalización del Derecho
Comercial desde la Dogmática de los Márgenes de Acción” en
Revista Precedente. ICESI. Págs. 49-78.
• Carrillo, Y. (2009) “La inclusión de la moral en el derecho y la
encrucijada actual del positivismo jurídico” en Revista Dialogo
de Saberes. Julio – diciembre. Págs. 213-229.
• Carrillo, Y. (2015) Argumentación y Ponderación de Principios
Constitucionales. Cartagena: Editorial Universidad de
Cartagena.
• Comanducci, P. (2007) “Modelos e Interpretación
de la Constitución” en Carbonell, M. (Ed.) Teoría del
Neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta.
• Comanducci, P. (2010) Hacía una teoría analítica del Derecho.
Madrid: Centro de Estudios Políticos Constitucionales.
• Dworkin, R. (1996) Freedom´s Law, The moral Reading of the
American Constitution, Oxford: Oxford University Press.
• Ferrajoli, L. (2001) “Pasado y Futuro del Estado de Derecho”

en Revista Internacional de Filosofía Política. N° 17, págs. 31-
46.
• Florez-Muñoz, D. (2005) “Limites de la Democracia en el
Estado Constitucional” en Revista Telemática de Filosofía del
Derecho. N°13.
• Flórez-Muñoz, D. (2010a) “La Acción Pública de
Inconstitucionalidad como garantía del Estado Constitucional
en Colombia” en Revista Opinión Jurídica. Vol. 9, n° 18, julio -
diciembre. Págs. 89-106.
• Flórez-Muñoz, D. (2010b) “Aproximación a los orígenes de la
revolución judicial” en Revista Ambiente Jurídico. N°12. Págs.
126-144.
• Flórez-Muñoz, D. (2011) “Derecho y Sociedad en el Estado
Constitucional: Una introducción desde Elster, Häberle y
Kramer” en Revista Derecho. N° 35. Págs. 1-31.
• Florez-Muñoz, D. (2012a) “Aproximación a los límites del
Neoconstitucionalismo como instrumento de transformación
social en Colombia” en Revista Jurídica Mario Alario D´Filippo.
Vol. 4, N° 17. Págs. 33-54
• Flórez-Muñoz, D. (2012b) “El Principialismo como espíritu
de la teoría neo constitucional. Una aproximación a la obra
iusfilosófica de Ronald Dworkin” En Revista Jurídica Mario
Alario D´Filippo. Vol. 7, N° 8., julio - diciembre. Págs. 125-
144
• Florez-Muñoz, D. (2013) “Tres modelos explicativos de las
tensiones entre Constitucionalismo y Democracia en América
Latina” en Revista Mario Alario D´Filippo. Vol. 5, N° 9. Págs.
151-169
• García-Enterría, E. (1985) La Constitución como Norma.
Madrid: Editorial Civitas
• Guastini, R. (2003) “La Constitucionalización del

ordenamiento jurídico: el caso italiano” en Carbonell, M.
Neoconstitucionalismo(s) Madrid: Trotta
• Guastini, R. (2007) “Sobre el concepto de Constitución” en
Carbonell, M. (Ed.) Teoría del Neoconstitucionalismo. Madrid:
Trotta.
• Guastini, R. (2017) La Sintaxis del Derecho. Madrid: Marcial
Pons
• Haberle, P. (2003) El Estado Constitucional. México: Universidad
Nacional Autónoma de México
• Hesse, K. (1983) Escritos de Derecho Constitucional. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales
• Julio, A. (2007) “Los Tribunales constitucionales y la eficacia
entre particulares de los derechos fundamentales” en Carbonell,
M. (Ed.) Teoría del Neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta.
• Kägi, W. (2005) La Constitución como orden jurídico fundamental
del Estado. Madrid: Editorial Dykinson
• Lopera, G. (2004) “Los Derechos Fundamentales como
mandato de optimización” En Doxa: Cuadernos de Filosofía
del Derecho, núm. 27. Págs. 211-243.
• Lopera, G. (2008) La Aplicación del Derecho en los Sistemas
Jurídicos Constitucionalizados. Medellín: Universidad EAFIT
• Mercado, D. (2008) Manual de Teoría Constitucional.
Cartagena: Rodrigo Quito Editores
• Payares, J. (2002) Aspectos internacionales de la Constitución
Política. Bogotá: Doctrina y Ley
• Pozzolo, S. (2011) Neoconstitucionalismo y Positivismo Jurídico.
Lima: Editorial Palestra
• Rico, L. (2012) “Neoconstitucionalismo o Constitucionalización

del orden jurídico ¿Desarrollo legislativo o concreción judicial?”
en Botero, A. (coord.) Filosofía del Derecho. Medellín: Sello
Editorial Universidad de Medellín
• Suarez, W. (2014) “La Constitucionalización del Derecho en el
Ordenamiento Jurídico colombiano” en Revista Vniversitas. N°
129, julio –diciembre. Págs. 317-351.
Sentencias
• República de Colombia, Corte Constitucional, Sentencia
C-174 de 1996
C-112 de 2000
C-093 de 2001
C-673 de 2001
C-507 de 2004
C-534 de 2005.
REGULACIÓN POR EL JUEZ Y DEMOCRACIA, UNA
CUESTIÓN DE RESPONSABILIDAD39
Luis Alexander González-Martín*
1. INTRODUCCIÓN
La evolución de las necesidades de la sociedad en términos
económicos y tecnológicos presenta la aparición simultánea de
problemas ligados a aquella, v. gr. la problemática regulación del
riesgo. Crisis financieras o sanitarias, aunque diversas en sus causas
y modalidades de presentación, presentan en común la necesidad de
ser reguladas.
Sin embargo, transformaciones diversas en la estructura de la
intervención del Estado, o en los hábitos y comportamientos
profesionales en la producción del discurso científico a nivel
global, hacen que los elementos estructurantes de estos desarrollos
económicos o tecnológicos escapen progresivamente al control de
estándares gubernamentales o de orden político, pues considerados
como lentos, inadaptados o con intereses, dichos mecanismos de
regulación han visto emerger otros conceptos o modalidades diversas
de regulación de carácter contractual privado. Fenómeno éste que
puede ser característico del paso progresivo y discreto de un derecho
estatal hacia un derecho que, mediante la yuxtaposición de derecho
39
Primer avance del proyecto de investigación aprobado en la Octava convocatoria de la
Vicerrectoría de investigaciones de la Universidad de Cartagena 2016.
* Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Cartagena.
Doctor en Derecho de la Universidad Panthéon-Sorbonne, Paris Francia. E-mail:
lgonzalezm7@unicartagena.edu.co
104 Luis Alexander González Martin
privado y público, ya no es competencia exclusiva de los legisladores

o de los gobiernos como únicos reguladores de los asuntos públicos.
Quisiéramos así trazar, a continuación, el proceso adaptativo
heterogéneo en diversos sistemas jurídicos frente a la evolución antes
descrita, descripción que corresponde a las ideas iniciales de nuestro
trabajo de investigación40. Evoluciones que son importantes por su
influencia histórica y actual en la definición de la responsabilidad del
experto frente a terceros, como factor de regulación del riesgo de la
actividad profesional (B), y que constituyen el punto de partida de
análisis comparado de nuestro trabajo. Esa diferenciada evolución
se acompaña de emergentes necesidades globales; entre ellas la sutil
indiferenciación entre lo público y lo privado como categorías
jurídicas, transformación que supone una redefinición de estas en
el contexto del derecho contractual contemporáneo (C). En nuestra
exposición, a los dos desarrollos anteriores les antecede una reflexión
que pretende aportar elementos en la comprensión en un nuevo
fenómeno regulador en el cual el juez juega un papel mayor (A).
A. Creciente poder del juez como un regulador
Desde Montesquieu, los sistemas jurídico-políticos inspirados por
la Revolución Francesa –entre ellos el sistema Colombiano- conciben
al juez como órgano subordinado de aplicación de la ley y no como
un intérprete activo de la misma; influenciados por la escuela de la
exégesis y por la doctrina denomina sens clair des textes, que exigía
mantener la relación de sometimiento del juez a la ley y reducir el
papel activo del intérprete judicial, estos sistemas fueron testigos de
la decadencia a finales del siglo XIX.
En efecto, bajo la influencia de grandes juristas franceses,
particularmente de François Geny, fundador de una nueva escuela
de interpretación del derecho llamada de la Libre investigación
científica, los tribunales se liberaron del método exegético al
integrar en su razonamiento elementos exteriores al texto a aplicar
40
Proyecto aprobado. Título: Interpretación judicial en el manejo del riesgo tecnológico
a través de la regulación de la experticia. Contractualización de los asuntos públicos y
responsabilidad civil profesional.
Regulación Por El Juez Y Democracia, Una Cuestión De Responsabilidad 105
(Markesinis: 2006, p. 2). Dicho movimiento hermenéutico se

combina con la necesidad de transformaciones rápidas reivindicadas
por los socialistas en este país. El comienzo del siglo XX fue la época
en la que los abogados estaban dispuestos a un proceso de renovación
y lucha contra la exégesis. Figuras como la del Juez de Chateau-
Thierry o como al del Juez Magnaud aparecen como “agentes de
transformación social”. Trabajo creativo jurisprudencial que para
algunos resultó mucho más dinámico que el de la ley. De la misma
forma, las sentencias del Tribunal Aisne fueron y son consideradas
como “una etapa de la Revolución en el mismo pié de igualdad que
los escritos de Beccaria o aquellos del abogado general Servan en el siglo
XVIII” (Olszak: 1987, p. 420).
Este movimiento liberador para el caso colombiano se describe
bien en la obra de la famosa Corte de Oro de 1935, Corte Suprema
de Justicia compuesta por nombres absolutamente nuevos para el
poder judicial y que fueron para el época garantía no solo de paz,
sino de transformación social (Cajas: 2015, p. 243 y ss.).
Este movimiento hacia un papel más activo del juez, contribuyó
a definir en el siglo XX el fenómeno general del aumento del poder
político de esta figura en los sistemas jurídicos de la tradición
latino continental y mejor aún, contribuyó a establecer los pilares
del proceso de “jurisdiccionalización” del sistema político-jurídico
durante este siglo. Esta constatación renovada para la tradición
romano-germánica es para algunos la confirmación de un efecto de
la influencia norteamericana en las décadas de finales de siglo:
Shifting our attention once more, from the United States to the
world, those who are blasé about the ubiquity of judicial dictates of
public policy in the United States might be surprised to learn that
the phenomenon of judges making public policies that previously
had been made or that, in the opinion of most, ought to be made by
legislative and executive officials appears to be on the increase […]
Another international factor of a less spectacular, but nevertheless
probably important, character is the mounting influence of United
States jurisprudence and political science (Tate & Vallinder: 1999)
Explicaciones tales generan diversas y paradójicas consecuencias

en términos de la construcción de un modelo explicativo de los
cambios jurídicos globales, regionales y nacionales. De hecho, la
expansión del poder judicial alrededor del mundo es un proceso
que se intensifica y se acompaña de comportamientos intra y trans-
sistémicos inspirados en el liberalismo clásico, como la exigencia
de la separación e independencia de los poderes públicos; pero que
también desafían la obsolescencia de las instituciones mayoritarias
contemporáneas, frente a la cual la positiva percepción de las cortes
emerge como garante de una democracia de la particularidad (Tate
& Vallinder: 1999, p. 526, 527).
Una manifestación del aumento del poder de los tribunales
en la familia jurídica del derecho codificado toma forma en
el reconocimiento del carácter obligatorio de los precedentes
jurisprudenciales como fuente de derecho, trasplante de una
tradición que establecida de vieja data en los países anglosajones o
de la Common Law (González: 2017, pp. 33-37), ilustra un retorno
histórico de influencias, configurando un proceso inverso al que la
evolución del derecho comportaba en occidente.
En efecto, la tradición jurídica latino continental que alcanzó
dimensiones planetarias, bebe de fuentes culturales que remontan
a más de 1700 años y cuya complicidad intelectual con el Derecho
romano hace que se reencuentren hoy sin esfuerzo y que se sientan
de la misma familia jurídica, italianos, franceses, españoles,
portugueses y hasta alemanes. -Recordemos que hasta 1900, Das
heutige Pandektenrecht había sido la fuente cotidiana y el cemento
jurídico de la cultura alemana (Hudault: 1995, pp. 486-488)-. Y
hace que, además de los latinoamericanos, otras naciones participen
a ese fondo común del derecho, pues en el siglo XV, luego de la caída
de Constantinopla, la iglesia ortodoxa, de un lado y el poder de los
Zares del otro, habían establecido la doctrina según la cual Moscú,
desde aquel momento, constituía la tercera Roma (Hudault: 1995).
Dicha tradición logró además que su influencia alcanzara territorios
en donde subsisten las diferentes versiones de la tradición de la
Common Law, y ya en 1931 Mr. Goodhart Arthur escribía:
At present time there is a marked divergence between the English

and the [North] American attitude to the most characteristic
doctrine of the common law – the doctrine of the stare Decisis. I
believe that of the present time it is almost as difficult for the English
lawyer to understand the [North] American theory of precedent as
it is for him to understand the civilian, […] We are now faced with
three different methods, the English, the [North] American, and the
civilian. The [North] American system at present lies closer to the
English than it does to the civilian, but the tendency seems to be for
it to shift towards the latter. […] it may be said that the nineteenth
century [North] American doctrine approximated to the English
view. But when, we turn to the twentieth century we find a marked
difference in the attitude of the courts; a feeling of exists which
would strike on English judge as revolutionary. […] The [North]
American doctrine is stated by Dean Mc. Murray as follows. […] the
better class of modern lawyers and judges has, in part from the very
copiousness of authority, come to regard precedent as their servant
and not as their master, as presumptive evidence of what the law
is rather than as absolutely conclusive evidence. […] It is, I think,
therefore safe to say that the present [North] American tendency is
strongly away from the strict English doctrine of stare Decisis, what
it is likely to be accentuated in the future […] and in no distant time
the [North] American doctrine will approximate to that of the civil
law (Goodhart: 1931).
Hoy, el juego de influencias se invierte, el proceso de judicialización
en las democracias inspiradas en el derecho romano-germánico ha sido
y es, en parte, consecuencia de la crisis política de estas democracias.
Así, en el periodo de la pos Segunda Guerra Mundial, Alemania e
Italia produjeron, bajo la atenta mirada de las democracias vencedoras
de la Common Law, constituciones escritas que incorporaban entro
otros: tribunales constitucionales designados y medidas para proteger
la independencia de los jueces. Con el paso del tiempo y a medida que
se fueron desarrollando las condiciones de la judicialización, dichos
diseños institucionales han servido como bases para la expansión
del poder judicial en Alemania, Italia y posteriormente y en menor
medida en Francia. El papel y el impacto de estas Cortes se ha ido

ampliando a través de la Auctoritas, más que a través de las Potestas,
al determinar políticas y prácticas de Estado que debían idealmente
ser la prerrogativa exclusiva de las instituciones mayoritarias (Tate &
Vallinder: 1999, p. 520).
Estos tribunales al desafiar por sus efectos jurídicos los límites del
caso juzgado logran que el acto jurisdiccional se convierta en una
fuente primaria de derecho y, por lo tanto, ocupar un lugar más
importante en la jerarquía de las normas (Hudault: 2007, pp. 21-26);
efecto logrado a pesar que los actos a partir de los cuales se materializa
este fenómeno son mayoritariamente considerados en derecho como
desprovistos de un carácter normativo de alcance general.
El fenómeno normativo descrito se ratifica y toma forma en la
afirmación por los tribunales de un poder renovado en la interpretación
de la ley. No se trata en este caso de micro-cambios jurisprudenciales
susceptibles de ser reducidos y estudiados de forma anecdótica por
los profesionales del derecho en pro de identificar la evolución del
campo jurídico, se trata, por el contrario, de un cambio radical. El
juez -y en consecuencia, sus auxiliares, expertos- se convierte en un
mediador en el sentido anglosajón, un “juez instructor”. Su acción
obedece menos a la vocación de rectificar el pasado al hacer referencia
a la autoridad de los textos; se trata más de construir el futuro al
participar en una gran negociación entre actores sociales implicados
en la supervivencia de su empresa; en donde los argumentos técnicos,
económicos o científicos cuentan tanto o más que los argumentos
estrictamente legales (Dezalay: 1987, p. 381, 382).
De esta forma, la interpretación de la ley por el juez está marcada
gradualmente por una concepción del papel constructivo de su
actividad, en especial frente a la emergencia de conceptos legales
complejos que se multiplican de forma exponencial y que tienen
como corolario la evolución indispensable del rol que desempeña el
juez (Valencia: 2016, p. 179 y ss.)
Everything could be known, and for everything, since it could be
known, something could be done and specified in advance by rule.
This would be a world fit for “mechanical” jurisprudence. Plainly

this world is not our world; human legislators can have no such
knowledge of all possible combinations of circumstances which the
future may bring. (Hart: 1993, p. 125).
En este contexto, la actividad interpretativita fomenta un cambio
en la jerarquía de las normas, pues si bien el reconocimiento jurídico
de una ley de origen legislativo o de un decreto ejecutivo proviene de
su adaptación a la norma superior, supone igualmente su aplicación
por el juez.
Este trabajo y el auctoritasmento41 del aparato jurisdiccional
aumentan, como efecto reflejo, la desconfianza interinstitucional de
un “gobierno de los jueces”. En efecto, en su actividad interpretativa
aquellos se ven abocados a resolver asuntos que comportan
frecuentemente el interés general o el bien común, lo que dimensiona
el alcance colectivo de sus decisiones. Resultado, un aumento real
de su autoridad, un auctoritasmento, corolario de la naturaleza
necesariamente política y muy frecuentemente económica de su
actividad.
De hecho, muchos jueces toman hoy consciencia de su capacidad
para participar en la regulación -particularmente importante en
el ámbito económico- y consideran como un imperativo el deber
de jugar un papel eficaz en la aplicación de la política económica
(Henao: 2010). Así, el juez al interpretar la ley -la ley económica
entre otras- le da sentido, afecta su finalidad; la matiza, la influencia,
la pervierte o incluso contraría la política deseada por ella (Canivet:
2000).
Esta nueva dimensión asignada a la actividad jurisdiccional
conduce a los jueces a salir de sus funciones tradicionales y de sus
modos habituales de razonamiento, ya que esta función reguladora
no significa sólo tener siempre en cuenta el interés general, sino
también y muy a menudo realizar un trabajo creativo e innovador. Se
trata pues de una transformación profunda del poder judicial de la
41
NOTA DEL COORDINADOR: Neologismo del autor.
cual ya algunos han entendido perfectamente la dimensión (Dupuis-

Toubol: 2004, p. 135-138).
Tal judicialización se inscribe en el marco de la disminución de la
“reactividad” de los gobiernos frente a las solicitudes de los ciudadanos.
La corrupción o la incapacidad de respuesta frente a las expectativas
de la sociedad (frente a principios de accountability o responsiveness)
hacen de los jueces los nuevos actores en la construcción de nuevas
formas de regulación social (Rosanvallon, 2006, p. 483, 484)
B. La regulación del riesgo y de la responsabilidad por el juez
La Corte de Casación francesa concede, como será visto,
legitimación a terceros afectados por el incumplimiento de un
contrato del que no fueron parte a fin de garantizar la protección
de sus intereses y reparación del daño sufrido (Deshayes: 2015);
noción renovada que es fruto de la evolución jurisprudencial en la
naturaleza de los contratos y de la responsabilidad derivada de su
inejecución. Dicha transformación jurisdiccional en lo relacionado
con la responsabilidad profesional frente a terceros ocurre no solo en
Francia, sino también en Alemania y en Estados Unidos.
Consideramos plausible así, realizar a continuación una revisión
dogmática a nivel nacional e internacional que rastree e interprete el
sentido de dicha transformación en sus expresiones más desarrolladas
(Ariza: 2010, 306-342). Para ello definimos dos campos de acción
de nuestra revisión hermenéutica: En un primer nivel hermenéutico,
desarrollaremos: (1) la responsabilidad establecida judicialmente
del experto frente a terceros por inejecución contractual42; y (2) la
responsabilidad del experto frente a terceros por intervención errada
en decisión judicial en el contexto de la relación privilegiada juez/
experto43.
42
Particularmente en el tema del Derecho del consumidor (transformaciones en el
principio de relatividad en los contratos).
43
Ejercicio en Derecho comparado (Contexto Código General del Proceso / valoración
dinámica de la prueba por el juez, y rol del auxiliar de la justicia, relación juez experto).
En un segundo nivel hermenéutico, desarrollaremos una inicial

aproximación de orden teórico/deductiva de expresiones doctrinales
y normativas relevantes en el tema de la responsabilidad profesional
frente a terceros y en la evolución en el tema de la naturaleza de la
relatividad en los contratos. Este será el corolario metodológico de la
construcción del estado del arte, que sirva de pilar o fundamento del
análisis teórico en el desarrollo de nuestro proyecto de investigación.
Así, una reflexión teórica posterior nos permitirá interpretar y
analizar los factores determinantes en la reconfiguración del derecho
privado desde una perspectiva normativa de la regulación del riesgo
del ejercicio profesional. En efecto, pretendemos, como objetivo
general, identificar posibles rutas en las transformaciones de las
estructuras tradicionales de la teoría de la responsabilidad civil, a fin
de establecer aspectos normativos que podrían contribuir a garantizar,
por medio de la protección de terceros exteriores al contrato, el bien
común y el interés general. Momento este de reflexión que nos
permitirá contribuir a la constitución de un derecho civil en materia
de contratos y de la responsabilidad civil, un derecho civil que se
publicita y que vela por el interés común.
Evoluciones dispares como breve introducción a un estado
del arte actual en materia de la interpretación del derecho de la
responsabilidad civil profesional frente a terceros en el contexto
nacional, regional e internacional
Dos periodos se yuxtaponen en la doctrina comparada del derecho
civil de los contratos y son característicos de la evolución de la
relación establecida frente a terceros no contractuales, como sujetos
de protección a partir de una relación contractual. El caso argentino
nos sirve de excusa para comenzar a marcar esta transformación que,
a través de otros ejemplos de orden internacional, define el paso
discreto de un derecho privado a un derecho civil no exclusivamente
privado. De esta forma comenzaremos a analizar las tendencias que
caracterizan las transformaciones del campo jurídico en la época
actual, aquellas que de un lado se relacionan con las influencias
cruzadas en la redefinición de las fronteras entre derecho privado
/ derecho público y, que del otro provienen de un proceso de

producción y transformación de la norma cuyas fuentes son cada vez
más fragmentadas a nivel internacional.
En Argentina, el profesor Zanonni formula la siguiente pregunta
“¿Cabe el resarcimiento a damnificados indirectos en razón de daños
producidos en el ámbito de la responsabilidad contractual?” (Zanonni:
2005, p. 236). El asunto es delicado, advierte el catedrático, pues para
comenzar, en el art. 1079 del Código Civil argentino se establece:
Art. 1079. La obligación de reparar el daño causado por un delito
existe no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado
directamente, sino a toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque
sea de una manera indirecta.
Se alude así de forma clara a la reparabilidad a favor del damnificado
indirecto, al tercero, por los daños causados por un delito. Sin
embargo, en el campo de la responsabilidad contractual, la doctrina
y la ley excluyen dicha posibilidad de reparabilidad a terceros que
puedan haber sido damnificados por la actitud del deudor. Se trata,
para la doctrina argentina, del corolario del art. 1195 del Cód.
civil argentino que evoca un principio mayor: “Las obligaciones no
producen efecto sino entre creador y deudor, y sus sucesores a quienes se
transmitiesen”.
Esa perspectiva restrictiva se expresa en la doctrina Colombiana en
la obra del Profesor Tamayo Jaramillo con su reflexión sobre los daños
causados a un tercero totalmente ajeno al contrato (Tamayo: 2010, 124).
Allí se establece: “Aunque el acreedor contractual no fallezca, también
puede suceder que otras personas diferentes del acreedor sufran daños
con el incumplimiento del contrato. En tal caso, la acción de la víctima
contra el deudor contractual será de naturaleza extracontractual”.
Como apoyo argumental se citan referentes doctrinales importantes
de la literatura jurídica francesa: Jacques Ghestin, Geneviève Viney,
o Marcel Planiol, o el mismo Georges Ripert. Similar posición
sostenida años atrás por Tamayo nos permite afirmar que ella es
sólida e inamovible. Veamos:
El administrador delegado, al ejecutar sus obligaciones, puede

causar daños a terceros ajenos al contrato, en cuyo caso se compromete
la responsabilidad extracontractual […] el artículo 2351 del Código
Civil establece la responsabilidad extracontractual o aquiliana de
los constructores, por los daños causados a terceros que no tenían
vínculo contractual alguno con quien realizó la construcción.
(Tamayo: 1999, p. 28, 34, 45.) 44
La citada posición doctrinal hace parte de los hitos de la tradición
jurídica colombiana, defendida y expuesta con claridad en el año
2015 en las Jornadas de la Assocition Henri Capitant, Des amis de la
culture juridique française que tuvieron lugar en ciudad de Panamá
del 18 al 22 de mayo. El eje temático principal de las jornadas fue
el de los Terceros y el Contrato, en esta ocasión el profesor Rodolfo
Sacco, de la Universidad de Turín, se expresaba en los siguientes
términos, como analista del caso colombiano:
Según el ordenamiento jurídico colombiano, al igual que en
otros países, incluso en Francia, los efectos de los contratos, en regla
general, no favorecen o perjudican sino a las partes. (Sacco: 2015)
Ahora bien, al redactar el cuestionario que guió la discusión, en
primer lugar y luego al responder al mismo, el profesor italiano
formula los siguientes interrogantes:
1. ¿Puede acudir un tercero al contrato al cual éste no es parte?
2. Si la inejecución del contrato causa un perjuicio a un tercero,
¿el tercero puede invocar la responsabilidad de la parte que
ha incumplido? Si la respuesta es afirmativa, ¿se trata de una
responsabilidad contractual o extracontractual? (Sacco: 2015)
Responde el autor de la siguiente manera para el caso colombiano:
1. El tercero no puede acudir al contrato en virtud del principio
general de la relatividad de los efectos de una convención. Sin
embargo, La Corte Suprema Colombiana ha establecido, por
44
Para un estudio del autor sobre el tema ver: Concepto sobre seguros de la
construcción, Responsabilidad Civil y del Estado, nº 35. 2014, p 41-52
ejemplo, que la garantía general del constructor puede beneficiar

los terceros adquirientes durante diez años cuando la ruina del
edificio es debida únicamente a un defecto de construcción (la
garantía no los beneficia si los daños son causados por el vicio
del suelo o de los materiales de construcción), pues la garantía
es transferida automáticamente en caso de venta. (Decisión
del 5 de julio de 2009, Corte Suprema de Justicia, Sala Civil,
Magistrado Jaime Arrubla Paucar).
2. Si la inejecución contractual causa daños a terceros, este puede
invocar únicamente la responsabilidad civil extracontractual.
(Sacco: 2015)
Lo anterior, es la confirmación en otras palabras de lo ya
establecido por el Profesor Juan Carlos Gaviria Gómez (EAFIT
Medellín) “la imputación que el tercero realmente puede invocar no
es el incumplimiento de la obligación contractual, sino la violación del
deber general” (Gaviria: 2014 p. 56) - fundada en el contrato, pero
sometida a las reglas del régimen extracontractual.
En Argentina, por la misma línea y volviendo con el profesor
Zanonni; un caso de hipótesis, un ejemplo capital, sirve para
formular la regla según la cual: “si el incumplimiento de la obligación
contractual se vincula previsiblemente con la lesión a un interés jurídico
de terceros, estos son damnificados indirectos en razón del incumplimiento
y, en consecuencia, tienen acción para obtener la reparación adecuada
de los daños”. Para el autor, es la condición de previsibilidad la
que determina la obligación de reparar por parte del responsable
del daño (arts. 903 y 904, Cód. Civil argentino). Para el Profesor
Zanonni, al igual que para los autores nacionales, “el daño originado
a terceros a raíz del incumplimiento contractual será resarcible, aunque
es conveniente recalcarlo, en razón de una responsabilidad que excede
el ámbito contractual y se proyecta en el extracontractual (art. 1079
Cód. Civil argentino)”. (Zanonni: 2005, p. 240).
Ahora bien, una mutación marcada sugiere una evolución, la
cual en Francia, nos servirá de excusa para revisar lo sucedido más
allá del contexto regional. En efecto, y de vuelta a las Jornadas
Panameñas de 2015, Olivier Deshayes, Profesor de derecho civil

en la Universidad de Cergy-Pontoise-Francia, expone cómo la
jurisprudencia francesa, luego de haber respondido inicialmente
de manera negativa a la pregunta de si: “¿Cabe el resarcimiento a
damnificados indirectos en razón de daños producidos en el ámbito
de la responsabilidad contractual?”, avanza posteriormente a través
de la actividad interpretativa del juez y gira el sentido que se le otorga
la ley en términos de la responsabilidad contractual frente a terceros.
Transformación que alerta la curiosidad y anticipa movimientos en
el derecho por la acción del juez:
Por un resonado caso Myr’ho, decidido en sala plena el 6 de
octubre de 2006, la Corte ha confirmado esta orientación: “El
tercero en un contrato puede invocar, bajo el fundamento de la
responsabilidad delictual, un incumplimiento contractual pues
aquel incumplimiento le ha causado un perjuicio” (Myr’ho:
2006). Esta jurisprudencia, con «consecuencias potencialmente
devastadoras» (Borghetti: 2009, p. 206), es fuertemente criticada.
De la misma forma toda señal de abandono de esta jurisprudencia
ha sido cuidadosamente vigilada en vano hasta el día de hoy, hay que
decirlo (Jourdain: 2009). Sin embargo, es conveniente adicionar que
si esta jurisprudencia permite virtualmente a todo tercero invocar
un incumplimiento contractual apropiándose del beneficio de una
obligación de la cual él no es acreedor (siempre y cuando este haya
sufrido un « daño ») las consecuencias que se han generado hasta el
presente no son tan traumatizantes como se hubiese podido temer...
(Deshayes: 2015)
De la jurisprudencia en el contexto internacional, otros dos casos
llaman la atención, el uno estadounidense y el otro alemán. El segundo
se impone al comienzo de nuestra exposición por su similitud con
algunos casos nacionales expuestos en la obra del Profesor Tamayo
Jaramillo. Un vendedor alemán contrata los servicios de un experto
(un arquitecto), para otorgar valor a su inmueble; éste, bajo la indebida
sugerencia del primero, hace omisión a los defectos presentes en
el techo. El comprador final del bien - tercero en la relación entre
vendedor y experto- paga un precio desproporcionadamente alto
y demanda ante la justicia al experto, pues por razones materiales

vincular al vendedor era imposible.
El supremo tribunal alemán –Bundesgerichtshof- se pronuncia
en 1995 (Caso BGHZ: 2016), sentando un histórico pilar
jurisprudencial, pues construye una decisión fundada en una
analogía con la figura del Beneficio contractual a terceros; figura que
además es producto de una larga serie de precedentes en el sistema
alemán -primicia en 1902, RGZ 52, 365- (Teubner: 2003, p. 1). Se
establece así, que al contratar la experticia se adquiere, según la corte,
la obligación implícita por el arquitecto –el experto- de una buena
conducta en términos técnicos frente a terceros. El juez alemán no
fue tímido al considerar elementos que aprehenden las tensiones de
actores antagónicos en el mercado -experto / comprador-, inclusive
desafiando el artículo 334 del Cód. Civil alemán que establece
mecanismos de defensa de las partes contratantes frente a terceros -
“Bürgerliches Gesetzbuch (BGB): § 334. Einwendungen des Schuldners
gegenüber dem Dritten. Einwendungen aus dem Vertrag stehen dem
Versprechenden auch gegenüber dem Dritten zu-”. El arquitecto fue
condenado por el juez a pagar la totalidad de los daños al comprador.
Se anticipa, para el caso en comento, la adjetivación de activismo
judicial por parte de la doctrina alemana, un activismo praeter legem,
si no contra legem, que podría acarrear riesgos adicionales a la actividad
profesional y que deviene un fenómeno mayor de la extensión de la
responsabilidad civil.
En repetidas ocasiones, se ha intentado identificar los
fundamentos de la responsabilidad del experto frente a terceros en
la relación contractual. En Alemania, las cortes han comenzado con
construcciones de un acuerdo silencioso entre mandante y experto
según el cual el experto será responsable frente partes exteriores al
contrato. (Teubner: 2003, p. 2).
Diríamos, al analizar el caso y, haciendo eco al juez inglés:
Is there in tort, contort or quasi-contract a “special relation” …
“equivalent to contract” (!) (Hedley: 1964) - That justifies the expert’s
duty of care particularly toward the third person? (Teubner: 2003).
Esta alusión a la cultura jurídica anglosajona, nos permite

trasladarnos al otro lado del atlántico en la exposición de nuestro
siguiente caso. Al final de los 80’s, el grupo farmacéutico Sandoz
comisiona a un grupo de investigación de la Universidad de Tennessee
para comparar su nuevo medicamento con otro. Cuando los estudios
se revelaron adversos para el nuevo medicamento, Sandoz obstaculiza
la publicación del estudio bajo la concepción del contrato como un
acuerdo privado bilateral entre la institución de investigación y la
empresa farmacéutica, hermético a los intereses de terceros. Frente a
ello se planteó el debate de si: ¿Es el derecho fundamental a la salud
de terceros oponible a los acuerdos privados en mención?
La respuesta anticipada del gobierno norteamericano a la
inminente reproducción de la afectación a terceros en sus derechos
fundamentales por una interpretación tal en materia contractual, está
contenida en varias disposiciones, entre ellas el modelo administrativo
norteamericano fundado en 2007, el FDA Amendements Act de
2007, Food and Drug Administration (Public Law: 2007) o el sistema
de registros públicos del trabajo científico ClinicalTrials.gov, que
en Alemania inspira el Deutsche Register Klinischer Studien en la
Universitätsklinikum Freiburg (www.germanctr.de) (Teubner: 2014,
p. 18).45
Como se puede ver, el caso permite preguntarse sobre la regulación
Administrativa de la responsabilidad de los expertos frente al daño
efectuado a terceros en una particular relación contractual.
Los casos descritos de manera sucinta marcan la tensión entro
lo jurídico y lo político, entre la solución de un asunto privado
que concierne únicamente a las partes y, la afectación a terceros;
al público. Dicha tensión que marca las pistas de la reflexión y
convoca a los primeros desarrollos de la segunda parte del presente
45
Estas son dos de las modalidades que se plantean en lo que respecta a la regulación
de las manipulaciones de sesgo de publicación en ciencia y salud, así se ha concebido
aquí una alternativa institucional a la protección individual cuya formulación legal se
recomienda. Al autor testimonia como se están creando registros públicos de estudios y
resultados que abarcan todos los aspectos de los estudios científicos desde su comienzo,
a fin de facilitar la transparencia y el control.
documento. Es decir, a la reflexión sobre la relación entre lo público

y lo privado frente a la evolución de la forma jurídica contractual,
una forma jurídica que entre otras transformaciones, escapa hoy a su
herencia ilustrada kantiana recogida por Von Savigny y a la noción
de contrato como sumun moderno de la expresión de la voluntad
individual privada.
C. Redefinición teórica de lo público y lo privado desde el
derecho civil como perspectiva normativa constituyente de la
regulación del riesgo
Las fronteras que dividen las representaciones del derecho
devienen difusas: fronteras entre sistemas jurídicos, por supuesto,
pero también fronteras entre lo nacional y lo internacional; entre lo
interior y lo exterior, entro lo público y lo privado. Ya en 1977, el
profesor Wiethölter en Alemania abogaba por una “politización del
Derecho Privado” en la forma de una transformación a partir de la ley
contractual (Teubner: 2003 b); es decir, de la clásica ley de derecho
privado, hacia una ley contractual constitucional organizacional. Un
derecho civil moderno no necesariamente privado en el que el bien
común resulta, no de un ejercicio orientado institucionalmente de
derechos subjetivos por los actores privados, sino desde conflictos
normativos de carácter político al interior de organizaciones sociales
legal y éticamente constituidas.
Ese nuevo derecho de contratos que, con base en criterios éticos
de solidaridad, trata de darles una nueva dimensión a esos principios
tradicionales –como el de pacta sunt servanda o el de relatividad–,
dentro de una moderna visión de contrato que, más que como un
acto que resuelve intereses contrapuestos, lo entiende como un acto
de colaboración, fulcro jurídico de la disposición cooperativa que
preside la actividad humana y el sentido más profundo y enaltecedor
de la vida asociada. (González: 2014).
Esta yuxtaposición entre el derecho público y privado, que requiere
tanto una privatización del derecho público como la publicización
del derecho privado, fue bien establecida por nosotros a nivel
internacional, en el análisis científico de los trabajos del Comité
Europeo de Derecho Rural en Bucarest en septiembre 2011 y en el

XIII Congreso Mundial de Derecho Agrario: El Derecho Agrario
contemporáneo hacia el futuro. Esto último, con motivo del XXV
Aniversario de la UMAU, que tuvo lugar del 23 al 26 de septiembre
de 2014 en la University of São Paulo Law School, Ribeirão Preto,
Brazil (Cfr. González, L: 2013).
En efecto, en Polonia, tratándose de la legislación sobre la
seguridad alimentaria, aquella que contiene órdenes y prohibiciones
y enteramente compuestos por normas de carácter administrativo; es
interesante subrayar una evolución rápida que integra recientemente
“áreas habitadas por el método de derecho civil” (Cfr. Korzycka:
2011). Se trata de acuerdos privados sobre redes de distribución
de suministros y de productos agrícolas o agroalimentarios que
contienen disposiciones relativas a la calidad del producto y, en donde
el método de la ley civil deviene el más adecuado, para estandarizar
los regímenes de responsabilidad de los actores que intervienen en
este comercio.
Otro caso que expresa la relación compleja entre derecho &
regulación tuvo lugar en Inglaterra. En agosto de 2010, el hecho de
que el sistema público otorgara la posibilidad de que carne y leche
de animales clonados entraran en la cadena alimentaria, generó una
alerta que ocupó los titulares por varias semanas sobre la regulación de
la clonación de animales para el consumo humano. Desde entonces,
el debate sobre los alimentos clonados no ha disminuido. En efecto,
como corolario de lo anterior, a finales de marzo de 2011, seis de
los más grandes supermercados del Reino Unido se comprometen
a través de acuerdos privados a mantener carne y leche de animales
clonados fuera de sus estantes. (Los supermercados que participan en
este acuerdo privado son: Tesco, The Co-operative, Marks & Spencer,
Sainsbury, Risons y Waitrose) (Poulter: 2011, p. 6). Estos acuerdos
son fruto o resultado de exigencias del consumidor46.
46
Reivindicaciones cuyo origen puede rastrearse en una mentalidad social de precaución
originada en la crisis de la “vaca loca”.
La emergencia de una policontextural forma jurídica que a través

de los contratos privados, regula la fragmentada esfera pública en los
ejemplos citados, condiciona una nueva función, la cual nos permite
reflexionar sobre nuevas dimensiones del carácter público de la forma
jurídica al interior del derecho privado.
2. BIBLIOGRAFÍA
Ariza Fortich Alma (2010). El factor de imputación de la
responsabilidad profesional en la doctrina moderna, Revista de
derecho, Universidad del Norte, Barranquilla, 34.
Borghetti, (2009) J.-S. RDC. citado en Deshayes Olivier (2015),
Contrat et tiers, Jornadas de la Asociación Henri Capitant. Des amis
de la culture juridique française, Ciudad de Panamá, del 18 al 22 de
mayo de 2015.
Cajas Mario (2015), La historia de la Corte Suprema de Justicia de
Colombia, 1886-1991, Uniandes.
Canivet, G. (2000), La responsabilité du système judiciaire dans
l’exécution de la politique économique (intervention lors de la table
ronde sur la politique de concurrence n°13, OCDE/OECD/
GD/97/2000)
Caso BGHZ (Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in
Zivilsachen) 127, 378 Dachstuhl (1994). Citado en Teubner
Gunther, (2003), Expertise as Social Institution: Internalising Third
Parties into the Contract in: David Campbell, Hugh Collins and
John Wightman(eds.), Implicit Dimensions of Contract: Discrete,
Relational and Network Contracts, Hart, Oxford 2003, 333-363.
Deshayes Olivier (2015), Contrat et tiers, Jornadas de la Asociación
Henri Capitant. Des amis de la culture juridique française, Ciudad de
Panamá, del 18 al 22 de mayo de 2015.
Dezalay Yves (1987), De la faillite au redressement des entreprises
de difficulté: la redéfinition de la division du travail entre le notable,
l’homme du droit et l’expert et l’importation du modèle américain

du professionnel du conseil aux entreprises, Droit et Société, nº 7.
Dupuis-Toubol Frédérique (2004), Le juge en complémentarité
du régulateur, Frison-Roche Marie-Anne (Dir.) Les régulations
économiques: légitimité et efficacité, Presses de Sciences Po/Dalloz,
Paris.
Gaviria Gómez Juan Carlos (Semestre 1 2014), En contra de la
extensión de la responsabilidad contractual, Responsabilidad Civil
y del Estado, Instituto Colombiano de Responsabilidad civil y del
Estado, nº 34.
González de Cancino Emilssen, et al. (ed.) (2014), Estudios de
derecho civil en memoria de Fernando Hinestrosa. Tomo II: Contratos,
Universidad Externado de Colombia.
Gonzalez-Martin Luis Alexander, (2013) Le produit agricole et
agroalimentaire dans la mondialisation des échanges: Contribution à la
recherche d’une justice économique internationale, Atelier National de
Reproduction de theses, 759 p. ISBN 978-2-7295-8470-2.
Gonzalez-Martin Luis Alexander, (2017), Régulation par le juege
et politiques publiques. Usage et administration des terres publiques
en Colombie. CEDR Journal of Rural Law. 60th Aniversary, CEDR.
org, Vol. 3, No. 1. pp. 33-37.
Goodhart Arthur L (1931). Essays in jurisprudence and the common
law, Cambridge.
Hart Herbert Lionel Adolphus (1993, primera ed. 1961), the
concept of law, Clarendon law series - Oxford university Press.
Hedley Burne & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd (1964)
A.C. 465 (H.L.), 529 and 539 (per Lord Devlin). citado Teubner
Gunther (2003), Der Umgang mit den Rechtsparadoxien: Derrida,
Luhmann, Wiethölter, Joerges Christian & Teubner Gunther,
Rechtsverfassungsrecht, Recht-Fertigung zwischen Privatrechtsdogmatik
und Gesellschaftstheorie, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden.
Henao Pérez Juan Carlos (2010), Le Juge constitutionnel: un

acteur des politiques publiques Frison-Roche Marie-Anne, Le rôle
des Cours suprêmes en matière économique, Colloque organisé la
Regulatory Law Review (R.L.R.), Hémicycle du Palais d’Iéna, Siège
du Conseil Économique, Social et Environnemental, (Les travaux
de celle-ci seront publiés dans la collection Droit et Économie de
L.G.D.J, Lextenso éditions), lundi 25 janvier.
Hudault Joseph (1995). La différence d’approche conceptuelle et
méthodique de la notion d’agriculture en droit français et en droit
communautaire. Revue de droit rural, nº 237.
Hudault Joseph (2007), „Die Entwicklung des Europäischen
Agrarpolitik und des europäischen Agrarrechts“, L’évolution de la
politique agricole européenne et du droit communautaire agricole »,
Comité Européen de Droit Rural CEDR, Meeting of The C.E.D.R.
Board of Management, Berlín, 18 janvier 2007, editado como:
„Der landwirtschaftliche Betrieb im Rahmen der Evolution der
Gemeinsamen Agrarpolitik (GAP)“, L’entreprise agricole face à
l’évolution de la PAC, Agrar- und Umweltrecht : AUR ; Zeitschrift
für das gesamte Recht der Landwirtschaft, der Agrarmärkte und des
ländlichen Raumes, Landwirtschaftsverlag GmbH, Bd. 37, 5, pp. 21-
26.
Jourdain (2009), Un arrêt de la troisième chambre civile avait
paru contredire l’arrêt «Myr’ho» : Cass. Civ. 3ème, 22 oct. 2008,
RTD civ. 2009, p. 121, obs. P. Jourdain. Mais il s’agissait d’un faux
signal : Cass. Civ. 3ème, 13 juillet 2010, n°09-67516, RDC 2011,
65, obs. T. Genicon, ibid 73, obs. G. Viney et ibid 178, obs. J.-
B. Seube. Une décision de la chambre commerciale a également été
interprétée comme mettant en doute la jurisprudence Myr’ho : Cass.
Com., 18 déc. 2012, n°11-25567, D. 2014, 473, note R. Boffa, BJS
mars 2013, p. 191, obs. H. Barbier, RDC 2013, p. 915, obs. J.-S.
Borghetti. Mais cette interprétation n’est pas certaine : v. les obs.
d’Y.-M. Laithier, in RDC 2013, p. 533.
Korzycka- Iwanow Malgorzata. (2011), Evolution and Development
of Food law; Connections with Agricultural Legislation [Pologne],
XXVIe Congrès et Colloque Européens de Droit Rural, Commission

III, Bucarest – 21-24 septembre.
Markesinis Basil Sir (2006), Juges et universitaires face au droit
comparé, Histoire des trente-cinq dernières années, Dalloz.
Myr’ho, Cass. Ass. Plén., (6 oct. 2006), « Myr’ho », n° 05-13255,
Bull. civ. ass. Plén, n° 9 ; D. 2006, p. 2825, note G. Viney ; JCP G
2006, II, 10181, avis A. Gariazzo et note M. Billiau; Resp. civ. et
assur. 2006, études 17, par L. Bloch ; RTD civ. 2007, p. 123, obs. P.
Jourdain ; GAJC, t. 1, 13ème, Dalloz, comm. n° 177; Adde le dossier
spécial de la RDC 2007/2.
Olszak Norbert (1987), Mouvement ouvrier et système judiciaire
(1830-1950), Université des sciences juridiques, politiques, sociales,
et de technologie de Strasbourg, Faculté de droit, Thèse.
Poulter, S. (2011), We Won’t Sell Clone Meat Say Supermarkets
After Minister Sabotages “Franken foods” Label Plans, The Daily
Mail, 31 March 2011, citado en: Petetin Ludivine et Cardwell
Michael, Rapport national United Kingdom, XXVIe Congrès et
Colloque Européens de Droit Rural Bucarest – 21-24 septembre.
Public Law no. 110–85 (2007) § 801 ( http://frwebgate.
access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=110_cong_public_
laws&docid=f:publ085.110.pdf ) citado en Teubner Gunther (2014),
Frankfurt Law and Social Theory: Three problems. p. 18. Recuperado
de http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2432631 el
22 enero 2016.
Rosanvallon Pierre. (2006), Chaire : Histoire moderne et
contemporaine du politique, Cours : Les voies nouvelles de la
souveraineté du peuple, Collège de France, annuaire.
Sacco Rodolfo, (2015), Universidad de Turín, Les tiers et le
contrat, Jornadas de la Assocition Henri Capitant, Des amis de la
culture juridique française, Ciudad de Panamá del 18 al 22 de mayo.
Tamayo Jaramillo Javier. (2010), Tratado de la Responsabilidad

Civil, Legis.
Tamayo Jaramillo Javier. (1999), De la responsabilidad Tomo 3.
Responsabilidad por los constructores y los animales. Medios de defensa,
Temis.
Tate C. Neal & Vallinder Torbjörn, (éd.) (1999), The Global
expansion of judicial Power. The judicializacion of Politics, New York
University Press.
Teubner Gunther, (2003), Expertise as Social Institution:
Internalising Third Parties into the Contract in: David Campbell,
Hugh Collins and John Wightman(eds.), Implicit Dimensions of
Contract: Discrete, Relational and Network Contracts, Hart, Oxford
2003, 333-363.
Teubner Gunther (2003 b), Der Umgang mit den Rechtsparadoxien:
Derrida, Luhmann, Wiethölter, Joerges Christian & Teubner Gunther,
Rechtsverfassungsrecht, Recht-Fertigung zwischen Privatrechtsdogmatik
und Gesellschaftstheorie, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden.
Teubner Gunther, (2014), Law and Social Theory: Three problems,
Ancilla Juris.
Valencia Zea Arturo & Ortiz Monsalve Álvaro. (2016), Derecho
Civil. Parte General y Personas. Tomo I. Temis.
Zanonni Eduardo A. (2005), El daño en la responsabilidad civil,
Astrea, Buenos Aires.
ESCRUTINIO CONSTITUCIONAL DEL CONCEPTO
DE PERJUICIOS PREVISIBLES CONTRACTUALES
Alfonso Hernández Tous*
1. INTRODUCCIÓN
Este artículo es un resultado parcial de la investigación “Los
perjuicios previsibles contractuales en derecho privado”, el cual
desarrollo en el marco de la tesis para optar por el título de doctor
en derecho en la Universidad de Medellín. La siguiente pretende
determinar, desde la teoría del daño, los alcances y limitaciones
de los perjuicios previsibles, aplicables a la tasación de los daños
contractuales, en derecho privado colombiano, dentro del marco de
desarrollos legales, doctrinales y jurisprudenciales.
Bajo esa línea de pensamiento, en dicho trabajo académico se
quiere determinar si la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema
de Justicia colombiana, en sus decisiones, ha aplicado el concepto
de perjuicios previsibles, al momento de la tasación de perjuicios, en
materia de responsabilidad contractual privada. Examinar, además,
* Abogado egresado de la Universidad de Cartagena. Magíster en derecho en la

Universidad del Norte. Especialización en Derecho Procesal Civil en la Universidad
Externado de Colombia y Universidad de Cartagena. Especialización en Derecho
Comercial en la Universidad Externado de Colombia y Universidad de Cartagena.
Especialización en Conciliación, Arbitraje y Resolución de Conflictos en la Universidad
de Cartagena. Estudiante de doctorado en derecho de la Universidad de Medellín.
Docente Investigador de las Cátedras de Derecho Procesal de la Universidad de
Cartagena. Conjuez de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Carta¬gena. Conjuez de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura
de Bolívar. Arbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio
de Cartagena. Asesor, Consultor y Litigante.
126 Alfonso Hernández Tous
si la doctrina Colombiana ha estructurado una teoría general sobre

el alcance y limitaciones en materia de perjuicios previsibles, en
responsabilidad civil contractual privada. Identificar si en Colombia
existen algunas instituciones o conceptos de carácter legal, doctrinario
o jurisprudencial que tengan relación, conexión o incidencia sobre el
concepto de perjuicios previsibles en materia contractual, en derecho
privado, y por úlltimo estructurar unos lineamientos que determinen
el alcance y las limitaciones de los perjuicios previsibles aplicables a la
responsabilidad contractual privada.
Dentro de los temas que se analizan en dicho trabajo académico
se dedica un aparte especial al aspecto constitucional del concepto
de daño y específicamente al análisis constitucional de la norma que
consagra la previsibilidad de los daños contractuales en el contexto
del derecho privado.
2. LOS PERJUICIOS PREVISIBLES EN EL MARCO DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL
La responsabilidad civil, según Javier Tamayo Jaramillo47,
comprende todos los comportamientos ilícitos que, en razón de
producir daños a terceros, generan la obligación de indemnizar,
para quien los causó. De allí que este autor en la materia, defina ese
concepto como...la consecuencia jurídica en virtud de la cual, quien se
ha comportado en forma ilícita, debe indemnizar los daños producidos
a terceros.
Nuestro sistema jurídico diferencia dos tipos de responsabilidad
civil: la contractual y la extracontractual. La primera, tiene su origen o
fuente en los daños generados por el incumplimiento de obligaciones
contractuales, en tanto que la segunda, también denominada
“aquiliana”, se refiere a todo comportamiento ilícito que no se derive
de la inejecución de un contrato y cause daño a un tercero.48
La diferencia de tratamiento entre los dos tipos de responsabilidad
se encuentra fuera de toda discusión en las esferas de los altos
Tribunales de justicia en el país. Así puede observarse en recientes
47
Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I, Ed. Legis, 2007, p.8
48
Obra citada, p.575.
Escrutinio Constitucional Del Concepto De Perjuicios Previsibles
Contractuales 127
fallos tanto de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de

Justicia, como de la Corte Constitucional.
Según Diego Fernando García Vásquez,49 “los elementos de la
responsabilidad contractual son los mismos de la aquiliana: hecho dañoso,
daño, relación de causalidad y factor de atribución. La diferencia con los
elementos de la responsabilidad extracontractual es que el hecho dañoso
en la contractual siempre es el incumplimiento de la obligación”.
El incumplimiento puede concretarse en una inejecución total
de la obligación, en una ejecución imperfecta o en una ejecución
extemporánea. Sea cual sea la hipótesis del incumplimiento, el
acreedor tendrá derecho a percibir la indemnización moratoria o el
cumplimiento equivalente de la prestación incumplida.
La Corte Suprema de Justicia se refiere a tales elementos así:
“[…] En la acción de resarcimiento en materia contractual,
indispensable es demostrar todos los elementos que estructuran la
responsabilidad, es decir, la lesión o el menoscabo que ha sufrido el actor
en su patrimonio (daño emergente y lucro cesante), la preexistencia del
negocio jurídico origen de la obligación no ejecutada, la inejecución
imputable al demandado y la relación de causalidad entre el
incumplimiento y el daño.50”
En cuanto a la relación de causalidad existente entre el
incumplimiento contractual y el daño y la previsibilidad de éste
último, el artículo 1616 del Código Civil dispone que:
“Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los
perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero
si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia
inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse
demorado su cumplimiento. […] La mora producida por fuerza mayor
49
Artículo denominado “La responsabilidad contractual”, que hace parte de la Revista
del Instituto Colombiano de Responsabilidad” Iarce, No.24, Ed. Comlibros, 2008,
p.177-207.
50
Sentencia del 14 de marzo de 1996, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
con ponencia del Magistrado Pedro Lafont Pianetta.
o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios. […] Las

estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”
De esta norma se puede concluir, que en caso de incumplimiento
culposo del deudor contractual, éste solo responde de los perjuicios
directos que se previeron o pudieron preverse al momento de la
celebración del contrato y que, solo si el deudor incurre en dolo, es
responsable aún de los perjuicios no previstos, ni previsibles.
3. LAS DIFICULTADES QUE PLANTEA EL CONCEPTO

DE PERJUICIOS PREVISIBLES CONTRACTUALES EN SU
APLICACIÓN PRÁCTICA
La dificultad que plantea este asunto estriba en el entendimiento

que debe darse al concepto de perjuicios previsibles, pues no hay un
criterio decantado y unificado sobre el particular. Así, por ejemplo,
Jorge Suescún Melo,51 califica los perjuicios previsibles como
aquellos que el deudor pudo anticipar cuando celebró el contrato, es
decir, lo que es usual, corriente, ordinario y normal. Javier Tamayo
Jaramillo52, luego de hacer la claridad de que esta distinción solo
puede hacerse en materia de responsabilidad contractual, más no
en la extracontractual, califica de previsibles aquellos daños que han
podido ser imaginados con anterioridad por una persona prudente
y normal, pues si tal posibilidad de previsión no existe, estaremos
frente al concepto de perjuicio imprevisible. Hernán Darío Velásquez
Gómez, por su parte, sostiene que el deudor solo responde de los
perjuicios directos, entendiendo por tales aquellos en que hay una
relación de causalidad directa, inmediata, lo cual significa que son
perfectamente imputables al hecho culpable del deudor , es decir son
su consecuencia necesaria. Por tanto no se responde por los perjuicios
indirectos, es decir, aquellos que no se pueden atribuir al deudor,
puesto que no se responde por lo que no se hizo,53 y que igualmente
los perjuicios directos en materia de responsabilidad contractual se
51
Artículo citado, p.217
52
Obra citada, p.548.
53
Estudios sobre Obligaciones. Hernán Darío Velásquez Gómez, Ed. Temis, 2010, p.871.
Contractuales 129
subdividen en previsibles e imprevisibles, hasta el punto que, por regla

general, el deudor responde solo de los primeros y solo responderá
aún de los imprevisibles si ha incurrido en incumplimiento doloso.54
El alcance dado por estos doctrinantes plantea el problema de que
se deja al arbitrio del causante del daño, señalar si efectivamente el
perjuicio causado pudo ser imaginado o previsto por él, lo que hace
complicado y casi imposible establecerlo dentro del proceso judicial.
Igualmente la doctrina ha sido coincidente en sostener que le
corresponderá al juez, de acuerdo con las circunstancias particulares
de cada caso, “…apreciar lo que es previsible para un deudor
diligente, el cual debe prever lo que es usual, corriente, ordinario,
normal, según sus conocimientos y experiencia. Para esto el juez
analizará la frecuencia con que ocurre el acontecimiento en cuestión,
estableciendo si se trata de un hecho raro o excepcional; en cuyo caso
se entenderá que el deudor no podía anticipar su ocurrencia”.55 Ello
indica entonces, que la previsibilidad no está en manos del deudor o
causante del daño, sino en la determinación del juez con base en esos
parámetros (arbitrio judicis)
Así, por ejemplo, la tendencia de los jueces colombianos en el
pasado fue la de negar el reconocimiento de perjuicios morales en
materia de responsabilidad contractual, con base en el argumento de
que este tipo de perjuicios no es previsible para el deudor.56
La pregunta que surge de este análisis es si nuestros jueces al
momento de determinar el alcance y la cuantía de los perjuicios,
cuando deciden condenar en materia de responsabilidad contractual,
dedican alguna reflexión al tema de los perjuicios previsibles por el
deudor al momento de contratar o, si por el contrario, hacen caso
omiso de ese análisis. La respuesta es negativa, pues por regla general,
54
Artículo denominado “La teoría sobre daños directos y previsibles en el derecho
anglosajón y su aplicación en la responsabilidad contractual en Colombia”, que hace
parte del libro “Derecho Privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo”,
tomo I, ed. Legis, segunda edición, 2003, p. 215.
55
Jorge Suescún Melo, obra citada, p.217.
56
Hernán Darío Velásquez Gómez, obra citada, p.869
nuestra jurisprudencia, al momento de abordar los perjuicios en

materia contractual, se ha limitado a referirse a los conceptos básicos
de perjuicios patrimoniales, como el daño emergente y lucro cesante
y a los perjuicios extra patrimoniales, cuando ello fuere menester,
pero no han estructurado una verdadera teoría sobre lo que debe
entenderse por perjuicios previsibles al momento de contratar.57
El tratadista Jorge Suescún Melo es quizá el autor colombiano que
mejor ha descrito esta falencia en el país, tal como lo señala en los
siguientes pasajes:
“Subsisten diversas dudas, que no han sido resueltas por nuestra
jurisprudencia, sobre el verdadero alcance de lo que debe prever el
deudor en el momento de contratar. En efecto, no se ha precisado si,
para obligar al deudor a indemnizar, éste ha debido imaginarse todas
las consecuencias perjudiciales y directas que podrán derivarse de su
incumplimiento, así como la cuantía de las mismas, o si basta con
prever tales consecuencias pero no su significación económica”.
“En verdad, a pesar de la grande importancia que tiene la precisión
de la naturaleza de los perjuicios, pues de ella se desprende la existencia o
inexistencia de la obligación indemnizatoria, nuestra jurisprudencia no
ha hecho una contribución significativa para el esclarecimiento de esta
materia. Sin incurrir en exageraciones puede decirse que, en tratándose
de responsabilidad contractual, la mayor parte de las decisiones judiciales
se limitan a reiterar las manidas nociones de lucro cesante y de daño
emergente, e ilustran sus explicaciones con los tradicionales ejemplos
que vienen desde el proyecto de Código Civil de Pothier, circunscrito a
repetir el texto de la ley y sin que hayan elaborado una teoría para la
determinación de los perjuicios directos y previsibles, a los cuales casi
nunca se han referido y, cuando lo han hecho, solo los han mencionado
sin detenerse a analizar su alcance y contenido”.
“[…] En efecto puede decirse que nuestros magistrados prácticamente
no han acudido a las nociones del daño directo y previsible, las cuales no
57
Por lo menos esa teoría no se observa en sus providencias, de manera explícita, es decir,
referida concretamente a daños previsibles.
Contractuales 131
han tenido desarrollo, pues han sido tan solo mencionadas, de paso, en
algunas pocas providencias que no se han adentrado en sus análisis […]”.
“La falta de criterios claros y concretos en materia de daños reparables
hace que los abogados litigantes y los jueces carezcan de directrices
ciertas para la determinación de las pretensiones y condenas. No es
extraño ver que el abogado del acreedor a quien se le ha incumplido una
obligación, hace esfuerzos denodados para demostrar que, en razón de tal
incumplimiento, imputable al deudor, dicho acreedor no pudo, a su turno,
cumplir con numerosas obligaciones asumidas en múltiples contratos
celebrados con terceros, por lo que hubo de sufrir toda clase de perjuicios
como pérdidas de utilidades esperadas, pérdida de oportunidades de
nuevos negocios, multas o cláusula penales impuestas, intereses de mora
exigidos por entidades de crédito y por los otros contratistas, etc. [...]
Esta concatenación infinita de secuelas debe detenerse en algún momento
y para ello es indispensable aplicar nociones precisas sobre el vínculo
de causalidad entre el incumplimiento y el daño y sobre la previsión o
previsibilidad del perjuicio.”58
En conclusión, la jurisprudencia colombiana no se ha dado a la
tarea de estructurar una teoría general aplicable específicamente al
concepto de perjuicios directos y previsibles que sirvan de orientación
tanto a los abogados, al momento de cumplir su tarea de reclamar
perjuicios por la vía extrajudicial, judicial o arbitral; como a los jueces
y árbitros, para reconocerlos y cuantificarlos al momento de resolver
conflictos relacionados con el tema.
Tampoco la doctrina nacional se ha ocupado de desarrollar
sistemáticamente el tema, sino que se refiere al mismo describiendo
simplemente el artículo 1.616 del Código Civil Colombiano.
Así, tenemos que Javier Tamayo Jaramillo,59 comenta el texto

del artículo 1616 del Código Civil, “[…]en el sentido de que
la diferencia entre perjuicios previsibles e imprevisibles solo se
aplica en responsabilidad contractual y no en la aquiliana ; señala
58
Jorge Suescun Melo, obra citada, p.218 y ss.
59
Tratado de responsabilidad civil, tomo II, Legis, 2007, p.545.
algunas diferencias entre la imprevisibilidad del fenómeno que da

lugar al daño ( causa extraña) con los efectos dañinos imprevisibles
propiamente dichos y trae algunos ejemplos de daños directos e
indirectos, previsibles e imprevisibles, para finalmente concluir que
“los daños serán previsibles cuando el menoscabo patrimonial o
moral derivado de la acción dañina ha podido ser imaginado con
anterioridad por una persona prudente y normal. Si tal posibilidad de
previsión no existe, entonces nos encontramos frente a un perjuicio
imprevisible”.60
Obdulio Velásquez Posada,61 al hacer un paralelo entre las
responsabilidades extracontractual y contractual se refiere a la
extensión de los perjuicios en la responsabilidad extracontractual, sin
importar si hubo dolo o culpa, lo que no ocurre en responsabilidad
contractual, para concluir que:
“En materia contractual el artículo 1616 del Código Civil establece
que si solamente se incurre en culpa leve o levísima se deben los perjuicios
previsibles que se pudieran prever al momento de celebrar el contrato. Si
media culpa grave, que equivale al dolo (C.C., art.63) se deben pagar
los daños, tanto los previsibles como los imprevisibles, siempre que sean
perjuicios directos [...]”
El citado autor incluye este tema al referirse a las indemnizaciones
inferiores al daño causado62 y se refiere al concepto de imprevisibilidad
manifestando que ésta se juzga en atención al razonable
desenvolvimiento de la dinámica contractual.63
Alberto Tamayo Lombana,64 luego de transcribir el artículo
1616 del Código Civil, simplemente se limita a comentar que si
el incumplimiento del deudor no es doloso responde solo por los
perjuicios previstos o que pudieron preverse al celebrar el contrato y
60
Obra citada, p.548
61
Responsabilidad civil extracontractual, Temis-Unisabana, 2 edición,2013, p.64
62
Obra citada, p.378
63
Obra citada, p.282
64
La responsabilidad civil extracontractual y la contractual, Ediciones Doctrina y Ley
Ltda., tercera edición,2009, p.106
Contractuales 133
si su conducta es dolosa responderá además por los perjuicios que no

se previeron al contratar. Concluyendo así, que dicha norma no abre
paso al reclamo de perjuicios indirectos en ningún caso, porque no
se pueden confundir perjuicio indirecto con el perjuicio imprevisto.
Jaime Alberto Arrubla Paucar,65 señala que los daños directos
son la consecuencia inmediata que ocasiona el incumplimiento de
una obligación, en tanto que los indirectos, aunque tengan relación
con el incumplimiento, son la consecuencia remota del mismo; los
previstos o imprevistos, dependen de si han podido preverse o no al
momento de celebrar el contrato.
Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve66 al comentar el
artículo 1616 del Código Civil, señalan que no pretende derogar las
reglas del nexo causal, según el cual, solo se deben reparar los daños
que son consecuencia inmediata y directa de la culpa contractual y al
referirse al alcance de dicha norma, señalan que un daño puede ser
previsible en su causa y en su extensión y que dicha norma lo que
indica es que solo se indemnizan los daños previsibles al momento
de contratar, es decir, los que son consecuencia directa e inmediata
de la culpa y en ningún caso los daños imprevisibles en su causa;
que entre los daños previsibles existen unos que pueden denominarse
ordinarios y otros excepcionales, entendiendo por los primeros
los que pueden determinarse por su cuantía, porque son el efecto
inmediato del incumplimiento y que por tanto el deudor ha tenido
que prever o podido prever al contratar, en tanto que son imprevistos
los que se han producido excepcionalmente.
Finalizan los autores que sobre la materia no pueden sentarse reglas
fijas y absolutas, pues corresponde al juez valorar cada situación
particular y traen a colación la definición que de perjuicios previstos
consagra la obra de Luis Claro Solar, como el “efecto necesario del
incumplimiento, y que, por lo mismo, el deudor ha tenido que prever o
podido prever al contratar y son imprevistos, los que se han producido
excepcionalmente”.
65
Contratos Mercantiles, Teoría General del negocio jurídico, Editorial Legis, Pontificia
Universidad Javeriana, decimotercera edición actualizada, 2012, p. 378.
66
Derecho Civil, de las Obligaciones, tomo III, Ed. Temis, décima edición, 2010, p.390.
Guillermo Ospina Fernández,67 explica que el criterio de

clasificación entre perjuicios directos e indirectos radica en la
vinculación causal entre el incumplimiento del deudor y el daño
experimentado por el acreedor, pues solo se estructura el daño
directo cuando es consecuencia inmediata y explicable por la sola
falta de ejecución del negocio jurídico o por la ejecución defectuosa
o tardía de lo debido; y el perjuicio indirecto cuando se vincula al
incumplimiento de modo mediato hasta ser incierto que aquel sea
consecuencia necesaria de éste o que lo sea de otras causas distintas.
Concluye el autor que los perjuicios directos pueden ser previsibles
o imprevisibles; manifestando que este concreto asunto plantea:
“[…] otra cuestión de hecho que los jueces tienen que resolver en cada
caso concreto, empleando para ello criterio análogo al que sirve para
determinar si un hecho constituye o no caso fortuito. Así, el deudor
está obligado a prever lo que es normal, corriente, ordinario, pero no lo
insólito y excepcional. […] Entonces, habida cuenta de la naturaleza
de la obligación, de las circunstancias que rodearon la celebración del
acto que la originó, etc. “ha de averiguarse si el deudor efectivamente
previó o si normalmente pudo prever el daño que sufriría el acreedor
en caso de incumplimiento. Si la respuesta es afirmativa, hay lugar a
la indemnización. Pero, si atendiendo a los aludidos factores, tal daño
resulta insólito, anormal, sorpresivo, el deudor, aún culpable, no tiene
que repararlo”.68
Luis Claro Solar69 define los daños directos como aquellos que
provienen inmediatamente del no cumplimiento de la obligación e
indirectos los que son solo consecuencias mediatas. En tanto que los
previstos son los que naturalmente y ordinariamente se producen
como efecto necesario del incumplimiento y que por tanto el deudor
ha tenido que prever o podido prever al contratar, en tanto que los
imprevistos son los que se han producido excepcionalmente, de tal
manera que no han podido ser previstos por el deudor como efecto
de su incumplimiento.
67
Régimen General de las Obligaciones, ed. Temis, octava edición, 2008, p.124
68
Obra citada, p. 125
69
Derecho Civil-Obligaciones, tomo II, ed. Imprenta Universal de Chile, 1986 ,p.727
Contractuales 135
Claro Solar, termina manifestando que el tema de la previsibilidad

al momento de contratar es una dificultad de hecho, para lo cual es
imposible dictar reglas generales y corresponde a los jueces resolverla
según las circunstancias de cada caso.
Arturo Alesandri Rodríguez70, define como daños directos los que
son consecuencia cierta y necesaria del hecho ilícito e indirectos los
que no derivan necesaria y forzosamente del mismo, éstos últimos no
indemnizables y los primeros sí.
En cuanto a los perjuicios previstos e imprevistos, se limita
a indicar que en materia de responsabilidad extracontractual la
reparación comprende tanto los unos como los otros, por cuanto el
artículo 1558 del Código Civil chileno es inaplicable en esa materia,
pues solo aplica a responsabilidad contractual, ya que solo en esta
las partes han podido prever los daños que su incumplimiento ha
podido irrogar.71
4. ANALISIS CONSTITUCIONAL DE LOS PERJUICIOS

PREVISIBLES CONTRACTUALES EN EL MARCO DE LA
CONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO PRIVADO
Frente a la pregunta de qué significa constitucionalizar el derecho
privado se ha respondido que ello depende de lo que signifique la
palabra constitucionalizar, por cuanto ésta palabra es supremamente
ambigua y “[…] sirve para designar diversas técnica de aplicación de las
normas constitucionales a las relaciones entre los particulares, de forma
más o menos directa”72
70
De la Responsabilidad extracontractual en el derecho civil, ed. Imprenta Universal de
Chile, 1987, p.232
71
Obra citada, p.552
72
Artículo denominado “La constitucionalización del derecho privado” de Fabricio
Mantilla Espinosa”, el cual hace parte de las actas de Tercer Congreso Internacional
de la Association Andrés Bello des juristes franco-latino-americains, denominado
“Constitucionalización del derecho privado”, organizado por las universidades
Externado de Colombia, Del Rosario y la Association Andrés Bello des juristes franco-
latino-americains, p.26
Dentro de esas técnicas de aplicación de normas constitucionales

a las relaciones entre particulares se mencionan, como más
representativas, las siguientes:
1) Cuando se despliega un control constitucional sobre una norma
de derecho privado, es decir, de conformidad de la norma con la
Constitución. En esta eventualidad, si el juez constitucional considera
que la norma en examen contraría la Constitución, procede a declarar
su invalidez, pero también en muchos casos el juez va más allá y
procede a formular una nueva norma conforme con la constitución,
procedimiento que se denomina sentencia sustitutiva.73
2) Cuando una disposición que regula temas de derecho privado se
interpreta de manera conforme con la Constitución.
El mismo autor mencionado, invocando la obra de Riccardo
Guastini denominada La constitucionalización del ordenamiento
jurídico: el caso italiano define éste fenómeno así: “La interpretación
conforme, es en suma, aquella que adecúa, armoniza la ley con la
Constitución (previamente interpretada se entiende), eligiendo-frente
a una doble posibilidad interpretativa- el significado (o sea la norma)
que evite toda contradicción entre la ley la constitución. El efecto de
tal interpretación es, obviamente, el de conservar la validez de una
ley que, de otra forma, debería ser declarada inconstitucional”.74
3) Cuando el juez constitucional profiere sentencias resolviendo
una acción de tutela respecto de relaciones entre particulares, cuando
se ven comprometidos derechos fundamentales.75
5. LOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL

DERECHO DE DAÑOS EN EL CAMPO DEL DERECHO
PRIVADO
Este tema puede ser abordado desde diferentes perspectivas. Por
el momento basta con limitarlo a tres aspectos fundamentales: en
73
Obra citada, p.28
74
Obra citada, p.28
75
Obra citada,p.28
Contractuales 137
primer lugar, determinar si existen fundamentos constitucionales

del derecho de daños en Colombia y en caso afirmativo, cuáles han
sido los definidos hasta ahora; en segundo término, realizar el análisis
desde el punto de vista constitucional del artículo 1616 del Código
Civil, que se refiere a los daños previsibles. Y finalmente, determinar
si las partes y los jueces, al abordar y definir conflictos sobre temas
de daños, en derecho privado, aplican en sus análisis conceptos del
derecho constitucional.
La Corte Constitucional76 ha sostenido que la Constitución Nacional
no contempla normas concretas sobre régimen de resarcimiento de
perjuicios derivados de incumplimientos contractuales, razón por la
cual le reconoce al legislador un amplio margen de configuración en
materia de potestad para regular, no solo el tema del monto de los
perjuicios, sino también asuntos sobre relaciones contractuales en
general y consecuencias del incumplimiento.
En la sentencia mencionada, la Corte Constitucional concluyó
que el artículo 1616 del estatuto civil es exequible y para ello se basó,
entre otros argumentos, en que dicha norma no va en contravía del
principio de la reparación integral que debe orientar el derecho de
daños, pues el legislador puede limitar las indemnizaciones basado
en criterios como la equidad y la justicia contractual.
6. PROBLEMAS QUE PLANTEA EL CONCEPTO DE

PERJUICIOS PREVISIBLES CONTRACTUALES Y ANALISIS
DESDE EL PUNTO DE VISTA CONSTITUCIONAL
Este trabajo académico se dedicará a uno de los esquemas
de constitucionalización del derecho privado mencionados
anteriormente, es decir, al control constitucional sobre una norma de
derecho privado de conformidad con una norma de la Constitución.
Para desarrollar dicho ejercicio partimos de la idea de que el
concepto de perjuicios previsibles contractuales ha planteado
algunos interrogantes que es necesario resolver, entre los cuales
76
Sentencia C-1008 del 9 de diciembre de 2010 con ponencia del Magistrado Luis
Ernesto Vargas Silva
podemos mencionar: en primer lugar, si el concepto de previsibilidad

es coherente con el principio de reparación integral del daño; en
segundo lugar, si el concepto de previsibilidad es coherente con las
modernas teorías del daño que, al tasarlos, colocan el énfasis en la
víctima más que en el autor del daño; en tercer lugar, si el concepto
de previsibilidad es coherente con la tendencia actual denominada
universalización del daño que tasa el valor del daño de acuerdo con el
perjuicio sufrido independientemente de si su fuente es contractual
o extracontractual y finalmente si el concepto de previsibilidad es
coherente con postulados constitucionales como el derecho a la
igualdad, solidaridad, dignidad y otros.
Este artículo se propone, concretamente, describir y analizar los
problemas constitucionales que se han puesto de presente ante la
Corte Constitucional, frente al inciso segundo del artículo 1616 del
Código Civil, más específicamente, sobre el tema de los perjuicios
previsibles contractuales. La respuesta la ha suministrado esta alta
corporación de justicia a través de la sentencia C-1008 del nueve (9)
de diciembre de dos mil diez (2010)77, con ponencia del magistrado
Luis Ernesto Vargas Silva, además de algunas consideraciones
nuestras.
Para desarrollar lo anterior, iniciemos afirmando que los señores
Enrique Javier Correa de la Hoz, Daljaira Diazgranados Buelvas,
Arlyz Romero Pérez y Miguel Cruz, haciendo uso de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, pidieron
a la Corte Constitucional la declaratoria de inconstitucionalidad del
inciso primero del artículo 1616 del Código Civil ya mencionado.
Por cuanto consideran que dicha norma viola el preámbulo de la
Constitución, así como también los artículos 1°, 2, 13, 58, 228 y
250 de la misma.
Para ello invocaron, en síntesis, los siguientes argumentos:
1. En cuanto a la violación del preámbulo de la Constitución
Nacional, sostienen que la norma acusada establece un límite a
77
Expediente D-8146
Contractuales 139
la indemnización de perjuicios en los casos en los que no haya

dolo por parte del deudor, lo que impide la indemnización
integral cuando los perjuicios superen el monto de los daños
previsibles ; consideran que la indemnización debe reparar
de manera integral y completa a la víctima, es decir, debe
colocarla en la misma situación en que se encontraba antes
de la ocurrencia del hecho dañoso. Por ello, el único límite
admisible a la indemnización ha de ser el de dejar indemne a la
víctima, es decir sin perjuicio alguno en sus derechos. Esto es lo
que, según los demandantes, se denomina reparación integral.
2. Frente a la violación del artículo 1 de la Constitución Nacional,
los demandantes sostienen que esa norma desconoce la dignidad
humana por cuanto impide que las víctimas obtengan el
restablecimiento de sus derechos, mediante una indemnización
acorde a los perjuicios sufridos. Es contrario al principio de
dignidad humana que las indemnizaciones sean limitadas de
manera desproporcionada e inequitativa.
3. En cuanto al quebrantamiento del artículo 2 de la carta magna,
consideran que con dicha norma se desconocen los fines del
Estado, debido a que no permite administrar justicia en favor
de las personas cuyos bienes jurídicos han sido afectados, y
quienes tienen derecho a una indemnización plena, completa
o integral, que aseguraría un orden justo, de tal forma que no
se configure un enriquecimiento sin causa. En ese sentido los
demandantes citan de manera detallada la sentencia C-916 de
2000 de la Corte Constitucional en aras de sustentar el alcance
del principio de reparación integral.
4. Igualmente sostienen los demandantes que la norma acusada
desconoce el artículo 13 de la Carta, debido a que establece un
trato discriminatorio e injustificado entre el acreedor que sufre
perjuicios con ocasión de una conducta culposa, en tanto solo
será indemnizado por los perjuicios previsibles, y el acreedor
cuyos perjuicios sufridos con ocasión de una conducta de culpa
grave o dolosa, tendrá la posibilidad legal de una reparación
integral.
En este sentido, los demandantes reconocen, que si bien el

derecho a la indemnización integral no es de carácter absoluto,
de acuerdo en los términos de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, ello no implica que se pueda desnaturalizar
el derecho a una indemnización justa y plena, puesto que
la reparación debe ser la equivalencia del daño para que sea
integral.
Estiman que si bien el derecho a la reparación integral es un
derecho regulable y objeto de configuración legislativa, solo será
admisible el establecimiento de límites a la reparación integral
respecto de algunos perjuicios como los morales, en el evento
en que estos no se puedan establecer de manera exacta. Por ello,
en el caso de los perjuicios materiales que son susceptibles de
cuantificarse económicamente y de ser probados en el proceso,
el juez debe sujetarse a estos. Por ello, el legislador no puede en
esta última hipótesis establecer límites a la indemnización de
los perjuicios materiales, a diferencia de los perjuicios morales,
en cuyo caso, sin desconocer el principio de proporcionalidad,
podrá contemplar un límite fijo.
5. En lo que respecta a la violación del artículo 58 de la
Constitución Nacional, sobre derecho a la propiedad privada,
sostienen los demandantes que cualquier disposición que
impide el restablecimiento del equilibrio económico a favor de
la víctima está llamada a ser inconstitucional.
6. Frente a la violación de los artículos 228 y 229 de la Constitución
Política advierten los demandantes, que la norma acusada
quebranta el acceso a la administración de justicia, por cuanto
éste no ha de entenderse como una simple atribución formal,
sino como una garantía que obliga al juez a resolver de manera
integral y de fondo el asunto puesto a su consideración, lo que
implica que dicho pronunciamiento judicial debe extenderse a
la reparación del daño cuando el mismo esté probado.
7. Sostienen los demandantes, igualmente, que el inciso 1° el
artículo 1616 del Código Civil desconoce el artículo 250
Contractuales 141
de la Constitución Política, por cuanto los derechos de las

víctimas a la indemnización de perjuicios, no se restringe a la
manifestación de los derechos de justicia e igualdad, sino que
comprende también, la expresión de los deberes del Estado.
Finalmente, sostienen los actores que “gran parte de la doctrina
considera que todas aquellas normas fundadas en la culpa que restringían
la reparación integral de perjuicios quedaron derogadas o por lo menos
modificadas por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, es el caso del
artículo 1616 del Código Civil”.
La Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante sentencia
C-1008 del nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010)78, con
ponencia del magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, declaró exequible
el inciso primero del artículo 1616 del Código Civil y para ello hizo
un análisis detallado de cada uno de los cargos formulados.
Al plantear el problema jurídico, objeto de estudio la Corte
Constitucional, señala que los demandantes expresan que el artículo
1616 del Código Civil es violatorio de los artículos 1º, 2, 13, 58, 228
y 250 de la Constitución y sostienen que la norma acusada atenta
contra los preceptos enunciados, al establecer una diferencia entre
la indemnización de los perjuicios en los casos en que no haya dolo
por parte del deudor, pues impide la indemnización integral de la
víctima, comoquiera que en tales eventos, la indemnización no puede
superar los daños previsibles. Así mismo, exponen los ciudadanos
que el límite establecido en la norma acusada no admite que el
acreedor obtenga el restablecimiento de los derechos, mediante una
indemnización acorde a los perjuicios sufridos, por lo cual se vulnera
la dignidad humana, y evita que se cumplan los fines del Estado. En
relación con el derecho a la igualdad, los demandantes aducen que la
norma acusada establece un trato discriminatorio e injustificado entre
el acreedor que sufre perjuicios derivados de una conducta culposa,
pues solo será indemnizado por los daños previsibles al momento del
contrato, y el acreedor cuyos perjuicios sufridos devienen del dolo
debido a que este tendrá una reparación integral. En síntesis, los
78
Expediente D-8146.
demandantes expresan que la única medida para la indemnización

debe ser el daño causado a una persona por otra, cumpliendo de esta
manera con el principio de reparación integral.
Teniendo en cuenta el debate que la demanda y las intervenciones
plantean, la Corte se propone a determinar si el artículo 1616 del
Código Civil, viola el preámbulo de la Constitución, el principio de
dignidad humana, el derecho a la igualdad, el derecho de propiedad,
el derecho al acceso y la igualdad en la administración de justicia. Al
disponer que el deudor que deriva su responsabilidad del dolo debe
asumir todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o
directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado
su cumplimiento, mientras el deudor que es responsable por culpa
responderá por los perjuicios que se previnieron o pudieron preverse
al tiempo del contrato.
Para resolver este interrogante la Corte adopta la siguiente
metodología: en primer lugar, se refiere a la naturaleza jurídica de
la responsabilidad civil contractual y extracontractual; en segundo
lugar, hace un recorderis sobre la tradición culpabilista del Código
Civil colombiano en materia de responsabilidad; en tercer lugar,
reitera la jurisprudencia sobre el principio de reparación integral,
y alude a la posibilidad de su aplicación en el ámbito contractual;
en cuarto lugar efectúa una breve referencia al alcance de la norma;
y finalmente, bajo ese contexto, se pronuncia sobre los cargos de
la demanda. Refiriéndose al primer aspecto la Corte expresa que la
responsabilidad civil contractual79 ha sido definida por la doctrina
especializada como aquella que resulta de la inejecución o ejecución
imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato
válido80.
79
Valencia Zea considera impropia la nominación “responsabilidad contractual”,
señalando que “se le debería llamar responsabilidad por violación de los derechos de
crédito, por cuanto pueden violarse no sólo las obligaciones nacidas de contrato, sino
también las nacidas de cualquier otra fuente. (Derecho civil tomo III, de las obligaciones,
Ed. Temis 1998, pág. 325.
80
Jean-Luc Aubert, Introducción al derecho, Paris, Presses Universidad de Francia; 1979;
pp. 117.
Contractuales 143
De allí que el concepto de responsabilidad civil contractual se

ubica en el contexto de un derecho de crédito de orden privado,
que solo obra en un campo exclusivo y limitado, vale decir, entre las
partes del contrato y únicamente respecto de los perjuicios nacidos
de ese negocio jurídico.81
La responsabilidad civil extracontractual, también denominada
delictual o aquiliana, es aquella que no tiene origen en un
incumplimiento obligacional, sino en un “hecho jurídico”, ya se trate
de un delito o de un ilícito de carácter civil.
Esta clasificación, en la que se sustenta una tesis dualista82 de la
responsabilidad civil, parte de la consideración de que es preciso
hacer una clara distinción entre los efectos que genera el ejercicio
de la autonomía de la voluntad privada, plasmada en el acuerdo de
voluntades que es ley para las partes (contratos) y los que se producen
como consecuencia de la voluntad del Estado plasmada en la ley83.
La legislación colombiana, regula en títulos distintos del mismo
Libro del Código Civil, las consecuencias del incumplimiento en
materia contractual y las de los hechos jurídicos. En el título XII se
ocupa “del efecto de las obligaciones” - artículos 1602 a 1617-; y en
el XXXIV –artículos 2341 a 2360- de “la responsabilidad civil por
los delitos y las culpas”, estableciendo respecto de cada tipología las
reglas que gobiernan la indemnización de los perjuicios irrogados.
81
Ibídem.
82
Existen corrientes doctrinarias que claman por la unificación (tesis de la unidad) de una
teoría de la responsabilidad civil, al considerar que se trata de una dicotomía inaceptable
comoquiera que las dos responsabilidades comparten función y características básicas,
y se orientan a un mismo objeto consistente en la reparación del dalo causado, sin
importar mucho que este resulte o no de la inejecución de una obligación contractual.
En Colombia Guillermo Ospina Fernández defiende un régimen unificado de la
responsabilidad civil. (Régimen General de la Obligaciones, 6ª ed., Temis, Bogotá,
1998, pp. 85 y ss. En esta tendencia se advierte la propensión a asignar los efectos de
la responsabilidad aquiliana al incumplimiento contractual.
83
Geneviève, Viney, citado por Antonio Barreto, en Algunas consideraciones sobre el
régimen de incumplimiento contractual a partir del principio de reparación integral,
Bogotá, Econta, Uniandes, 2003; pp 6.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha desarrollado

esta concepción dual de la responsabilidad civil, separándose
explícitamente de una concepción unitaria, y destacando la
importancia que tiene esta diferenciación en la práctica judicial, más
allá de simples propósitos académicos y teóricos. Así, ha indicado
que: “El Código Civil destina el título 12 de su Libro Cuarto a recoger
cuanto se refiere a los efectos de las obligaciones contractuales, y el título
34 del mismo Libro a determinar cuáles son y cómo se configuran los
originados en vínculos de derecho nacidos del delito y de las culpas. (…)
Estas diferentes esferas en que se mueve la responsabilidad contractual y
la extracontractual no presentan un simple interés teórico o académico
ya que en el ejercicio de las acciones correspondientes tan importante
distinción repercute en la inaplicabilidad de los preceptos y el mecanismo
probatorio84”
La Corte Suprema de Justicia ha considerado así mismo que si
bien es consciente de cierta tendencia doctrinal a unificar los tipos
de responsabilidad, contractual y extracontractual, sobre la base de la
existencia de algunos puntos de contacto, descarta la validez de dicha
opción como quiera que es el propio legislador quien ha previsto
regulaciones autónomas:
“Cuando se acuda a teorías como la que pregona la unidad de la
culpa civil o a cualquiera otras de alcance similar, orientadas a poner
de manifiesto por diversos caminos que sólo son accesorios o secundarios
los matices diferenciales que registran los dos tipos de responsabilidad
en cuestión, algo sí resulta ser indiscutible y es que en la tarea de
distinguirlos e imprimirles el correspondiente tratamiento jurídico
siempre habrá de tenerse en cuenta que la responsabilidad llamada
“contractual”, concreta por esencia, juega de ordinario entre personas
que se han ligado voluntariamente y que por lo mismo han procurado
especificar el contenido de los compromisos emergentes del negocio por
ellas celebrado, mientras que la responsabilidad extracontractual opera
entre quienes ha vinculado únicamente el azar y la extensión de los
imperativos de conducta incumplidos en los que toma causa la respectiva
84
Corte Suprema de Justicia. G.J. T.LXI, pág. 770.
Contractuales 145
prestación resarcitoria del daño en que dicha responsabilidad se traduce,

es definida con frecuencia con normas de notoria abstracción, lo que en
último análisis lleva a concluir que no es indiferente en modo alguno el
régimen en que de hecho se sitúe una demanda entablada para obtener
el pago de perjuicios”85.
En lo que concierne a la responsabilidad extracontractual, la
jurisprudencia especializada la define como el encuentro accidental
fortuito de una fuente de la obligación resarcitoria generada por
mandato legal. Sobre el particular señala que: “como desde antaño lo
viene predicando la Corporación con apoyo en el tenor del artículo 2341
del Código Civil, para que resulte comprometida la responsabilidad de
una persona natural o jurídica, a título extracontractual, se precisa de la
concurrencia de tres elementos que la doctrina más tradicional identifica
como “culpa, daño y relación de causalidad entre aquélla y este”.
Condiciones estas que además de considerar el cuadro axiológico de la
pretensión en comentario, definen el esquema de la carga probatoria del
demandante, pues es a este a quien le corresponde demostrar el menoscabo
patrimonial o moral (daño) y que este se originó en la conducta culpable
de quien demanda, porque al fin y al cabo la responsabilidad se engasta
en una relación jurídica entre dos sujetos: el autor del daño y quien lo
padeció”86.
Una de las consecuencias relevantes de la adopción de la tesis
dualista, o de unificación, tiene que ver con el alcance de la reparación
de los perjuicios inferidos al acreedor. Si se acepta que las dos clases de
responsabilidad se pueden analizar a partir de elementos comunes, y
por ende resulta admisible un tratamiento unificado, asimilando los
efectos de la responsabilidad extracontractual a los de la contractual,
el deudor incumplido debería reparar integralmente el perjuicio a su
acreedor. Si, por el contrario, se admite la dualidad de efectos, como
lo señalan el legislador y la Corte Suprema de Justicia, el pago de la
indemnización al acreedor puede estar limitado por la autonomía de
la voluntad, y por la naturaleza y alcance de la obligación incumplida.
85
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Exp. 5099, sentencia de febrero 19
de 1999.
86
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Exp. 5012, sentencia de octubre 25 de 1999.
De ello es posible colegir que en el orden jurídico colombiano es

clara la existencia de una concepción dualista de la responsabilidad
civil, por lo que no se puede confundir el tratamiento de una y otra
responsabilidad, las cuales están reguladas de manera autónoma e
independiente en capítulos distintos del Código Civil, se originan en
causas o fuentes diversas y sus prescripciones en materia de reparación
no son coincidentes.
En cuanto al segundo aspecto relacionado con la tradición
culpabilista consagrada en el Código Civil colombiano, la Corte
sostiene que la teoría general de la responsabilidad civil en el
ordenamiento jurídico colombiano, tanto de la contractual como de
la extracontractual87, es de tradición culpabilista.
87
En relación con la fuente de la responsabilidad civil extracontractual derivada de
actividades peligrosas, se desarrolla actualmente en la jurisprudencia de la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia una importante discusión acerca de
si es preciso introducir criterios objetivos como el daño y la creación del riesgo, en la
valoración de la responsabilidad derivada de este tipo de actividades, o si debe seguir
operando la presunción de culpabilidad establecida para estos eventos en el artículo
2356 del Código Civil. La tesis mayoritaria, de orientación subjetivista, sostiene que
“No es el mero daño que se produce ni el riesgo que se origina por el despliegue de una
conducta calificada como actividad peligrosa la que es fuente de la responsabilidad civil
extracontractual de indemnizar a quien resulta perjudicado, sino que es la presunción
rotunda de haber obrado, en el ejercicio de un comportamiento de dichas características con
malicia, negligencia, desatención incuria, esto es, con la imprevisión que comporta de por sí la
culpa”. (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 470013103.
Sentencia de casación de Agosto 26 de 2010. Otro sector de esa Corporación propugna
por el reconocimiento de otros criterios de imputación que prescinden del elemento
subjetivo, apoyado para el efecto en “el análisis económico del derecho para obtener la
racionalización eficiente del riesgo”. Al respecto señalan que: (…) dado la complejidad de
la sociedad actual es incontestable y evidente la inadecuación del criterio de la culpa para
todas las hipótesis de responsabilidad civil, de igual manera es palpable la injusticia a que
conduciría su aplicación rígida en numerosos casos de responsabilidad, como manifestación
del espíritu de solidaridad humana y social, así como en el quebranto de los derechos de
las víctmimas. Por lo tanto con base en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
se evidencia que dentro de la responsabilidad civil coexiste una pluralidad de criterios
de imputación objetivos y subjetivos. Tal es el caso de la responsabilidad por actividades
peligrosas, que “es una responsabilidad objetiva en la que no opera presunción alguna de
responsabilidad, de culpa, de peligrosidad, ni se basa en la culpabilidad, sino en el riesgo o
grave peligro que el ejercicio de estas actividades comporta para los demás”. (Corte Suprema
De Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del veinticuatro (24) de agosto de dos
mil nueve (2009); Exp. 11001-3103-038-2001-01054-01. pp.: 71.
Contractuales 147
Esta orientación se encuentra plasmada fundamentalmente, en lo

que atañe a la primera especie, en los artículos 6388 y 160489 del
Código Civil, y en lo que concierne a la segunda, en los artículos
234190 y 235691 del mismo estatuto. De esta manera, el sistema
normativo nacional le confiere al elemento subjetivo notable
relevancia al momento de valorar el cumplimiento o incumplimiento
de las obligaciones, y el alcance de la indemnización.
En materia de responsabilidad civil contractual, ámbito al que
pertenece la norma acusada, el elemento subjetivo continúa siendo
un criterio determinante para la definición y el alcance de la
responsabilidad, comoquiera que el contrato es un acto que se mueve
por excelencia en el terreno de la previsibilidad, está regido por la
autonomía de la voluntad, de manera que la reparación del perjuicio
está atada al grado de culpabilidad del deudor.
88
Art. 63. “La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia
grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado
que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado
que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido,
sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a
la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de
esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa
se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro”. (Se destaca).
89
Artículo 2341. “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que
por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve
90
Art. 2341. “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es
obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por
el delito o la culpa cometido”.
91
Art.2356. “Por regla general toso daño que pueda imputarse a malicia o negligencia
de otra persona puede ser reparado por ésta”.
El artículo 63 del Código Civil92 contempla un sistema de

graduación de la culpabilidad civil: (I) culpa grave, negligencia grave
o culpa lata, que en materia civil equivale al dolo; (II) culpa leve,
descuido leve o descuido ligero (III) culpa o descuido levísimo; y
(IV) dolo. En tanto que el artículo 1604 ibídem señala los casos
en que el deudor es responsable por la culpa lata o por la culpa
leve, o por la levísima. Esta regulación, según lo ha destacado la
jurisprudencia, se refiere exclusivamente a las culpas contractuales y
no a las extra contrato, y constituye parámetro para la graduación de
la responsabilidad:
“La graduación de culpas contemplada por el artículo 63, se refiere a
contratos y cuasi contratos, más no a delitos y cuasi delitos, de los cuales
esa clasificación está excluida. La disposición define el alcance de las tres
nociones de culpa, cuando la ley, regulando relaciones contractuales,
acude a alguna de ellas graduando la responsabilidad del deudor según
la gravedad de la culpa cometida”93
“Las voces utilizadas por la ley (C.C. , art. 63) para definir el dolo
concuerdan con la noción doctrinaria que lo sitúa y destaca en cualquier
pretensión de alcanzar un resultado contrario al derecho, caracterizada
por la conciencia de quebrantar una obligación o de vulnerar un interés
jurídico ajeno; el dolo se constituye pues, por la intención maliciosa, al
92
Art. 63. “La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia
grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado
que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado
que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido,
sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a
la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de
esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa
se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro”. (Se destaca).
93
Corte Suprema de Justicia. G.J, T IX, pág. 409.
Contractuales 149
paso que la culpa, según el mismo precepto y la concepción universal

acerca de ella, se configura sobre la falta de diligencia o de cuidado, la
imprevisión, la negligencia, la imprudencia.
De esas características sustanciales surgen, como es obvio, las
consecuencias legales respectivas; el dolo generalmente no se presume
(C.C., art. 1516) ni su tratamiento legal puede ser modificado por
la voluntad individual (…) acarrea en todos los casos sanciones
civiles de igual intensidad y agrava la posición del deudor aún
en frente de eventos imprevisibles (C.C., art. 1616); la culpa, por
el contrario, se presume en el incumplimiento contractual (…) las parte
pueden alterar libremente las regulaciones legales respecto de ella, y su
intensidad se gradúa para asignar diferentes efectos a sus diversos
grados (artículo 1604), y por último no agrava la posición del deudor
sino ante los que se previó o pudo preverse al tiempo del contrato (C.C.,
art. 1616)”94.
De otra parte, la determinación de la extensión del resarcimiento
tomando en consideración el elemento subjetivo, no es extraña
al derecho internacional de la contratación. En este sentido, cabe
mencionar que la Convención de Viena sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías,95 adopta como parámetro para
establecer la magnitud de la indemnización del perjuicio la
previsibilidad del daño.
En el artículo 74 se prevé que éste “no podrá exceder de la pérdida que
la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera
haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en
consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento
en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del
contrato” .
De este modo, la Convención ata el quantum de la indemnización
a la pérdida causada por el incumplimiento del contrato según
94
Corte Suprema de Justicia, T. LXVI, pag.356.
95
Es este un estatuto uniforme sobre la compraventa de mercaderías para contratantes
que tienen asiento en diferentes Estados. La Convención fue adoptada en Colombia
por la ley 518 de 1999, y entró en vigor el 5 agosto de 2001.
la previsibilidad de la lesión atribuible al deudor al momento

de la celebración del contrato. En otras palabras, la medida de la
indemnización está atada a los daños previsibles; además prevé
que el conocimiento de las condiciones existentes al momento del
nacimiento a la vida jurídica del negocio jurídico, son la medida
que determinará la cuantía del resarcimiento, dentro de los extremos
permitidos de la indemnización, aplicándose la concurrencia de
culpas para tasar la compensación económica.
En similar sentido, los Principios sobre Contratos de la Unidroit
(art. 7.4.4.), contemplan la previsibilidad del daño como medida de
lo resarcible al prescribir que: “la parte incumplidora es responsable
solamente del daño previsto, como consecuencia probable de su
incumplimiento, al momento de celebrarse el contrato”.
De lo anterior, se sigue que en el ordenamiento legal colombiano
la responsabilidad civil contractual continúa atada a la noción de
culpa, concepción que otorga relevancia a la previsibilidad de los
perjuicios como baremo para establecer el alcance del resarcimiento.
Expresión de ello es el artículo 1616 del Código Civil, objeto de
análisis de constitucionalidad. Esta concepción no resulta extraña
al ordenamiento jurídico internacional, como quiera que referentes
normativos como la Convención de Viena de 1980 y los Principios
sobre Contratos de la Unidroit, acogen el criterio de la previsión y la
previsibilidad de la lesión, como baremo del monto de los perjuicios.
En lo que respecta al tercer aspecto, es decir, la potestad de
configuración del legislador sobre perjuicios en materia contractual, la
Corte señala que la Carta Política no contempla cláusulas específicas
sobre el régimen de resarcimiento de los perjuicios derivados del
incumplimiento contractual.
Por tanto, corresponde al legislador, en desarrollo de la cláusula
general de competencia (C.C., art. 150.2) definir las reglas que
deben orientar las relaciones contractuales, las consecuencias del
incumplimiento de las obligaciones contraídas y los criterios para
determinar el monto del resarcimiento de los perjuicios originados
en su incumplimiento, todo ello en el marco del respeto por la
Contractuales 151
autonomía de la voluntad que rige las relaciones contractuales (C.C.,

art.16).
Sobre la potestad asignada por la Constitución para configurar los
derechos patrimoniales en general, establecer mecanismos de acceso
a esas prerrogativas y prever ciertas limitaciones admisibles, teniendo
en cuenta el principio de la autonomía de la voluntad en que se basan
las interacciones contractuales, la jurisprudencia de la corporación ha
señalado:
“De antemano cabe reiterar que el artículo 58 constitucional le asigna
al órgano legislativo del poder público una amplia potestad para generar
y delimitar los derechos patrimoniales en general, y la propiedad privada
en particular, como quiera que dicho artículo prevé que sean “ las leyes
civiles” las que definan los modos en que los derechos acceden al patrimonio
de los particulares, y la extensión y restricción de sus contenidos, con miras
a puntualizar la función social de los intereses particulares involucrados,
y la conexión de las facultades individuales, con los valores y principios
constitucionales –artículos 1°, 2°, 58 y 150 C.P.-96.”
De ahí que al legislador le corresponda definir las diferentes modalidades
de propiedad inmueble, y establecer su delimitación cualitativa y
cuantitativa mediante el reconocimiento de facultades, obligaciones,
cargas y deberes que propietarios y terceros pueden desarrollar y están
obligados a cumplir, por razón de las relaciones e interacciones derivadas
de sus situaciones respecto de los bienes97.
(…)
96
El numerus clausus es una doctrina que atribuye a la ley la creación de los derechos reales,
su definición, contenido, modos de adquisición, transferencia y extinción, en oposición
de la doctrina del numerus apertus que reconoce en la autonomía de la voluntad la
facultad de crear derechos reales, los que, para ser oponibles a terceros requieren de
publicidad formal.
97
Con miras a generalizar y facilitar el acceso a la propiedad inmobiliaria, con instrumentos
acordes a la situación económica y social, en las legislaciones se han diseñado múltiples
esquemas de aprovechamiento inmobiliario con elementos compartidos. En los
Estados Unidos e Inglaterra, por ejemplo, existen las cooperative apartment plan of home
ownership; en éstas el inmueble se construye por aportes y la utilización de los espacios
se realiza en virtud de un contrato del consorcio con los aportantes, cesible y de larga
duración.
Fácilmente se entiende, pues, por qué los ordenamientos al determinar

los derechos reales elaboran un esquema objetivo de cumplimiento
imperativo para definir los aspectos de los derechos que por ser oponibles a
terceros se relacionan con el orden público social y económico. Y reservan
a la autonomía de los titulares la determinación de las situaciones reales
específicas y el establecimiento del marco en el que se desarrollarán las
relaciones concretas, tanto reales como de carácter obligatorio, que surjan,
por la interacción de los particulares –propietarios y terceros, por razón
del estado legal del bien.
(…)
Sin embargo, la reserva a que se hace referencia, en lo atinente a la
regulación de los derechos de propiedad y los demás derechos de contenido
patrimonial, no es ilimitada, porque al legislador, además de diseñar
modalidades de aprovechamiento inmobiliario y de promover su acceso,
le compete prever mecanismos para que las opciones que los asociados
eligieron respondan a las necesidades individuales de aprovechamiento,
dentro de un marco que propicie la permanencia de los moradores en la
satisfacción individual de sus necesidades de espacio, tal como lo dispone
el artículo 58 constitucional.
(…)
4.3.1 Tal como lo ha definido la jurisprudencia constitucional, del
artículo 16 de la Constitución Política se deriva el reconocimiento de la
La modalidad de propiedad horizontal, esto es propiedad individual sobre las unidades

y comunidad compartida sobre los bienes comunes ha sido adoptada y opera, entre
otros países, en Alemania, Austria, Bélgica, Brasil, Bulgaria, Chile, Costa Rica, Cuba,
Ecuador, España, Etiopía, Francia, Guatemala, Honduras, Italia, Japón, Panamá, Perú,
Polonia, Portugal, Rumania, Uruguay y Méjico.
En Francia, Alemania (Wohnungseigentum o Teileigentum) y España (–artículo 24 Ley
de 1960 reformada por la Ley 8 de 1999) opera tanto el sistema cooperado o asociado
como el de propiedad individual -consultar La Multipropiedad, Calo Emanuele y Otro,
Edersa, Madrid 1985; Valencia Zea, óp. cit, página 192, Racciati Hernán “Propiedad
por Pisos o Departamentos”, 3° edición, Depalma, Buenos Aires 1975, página 13;
L. Prats Albentosa, La Propiedad Horizontal, en “Derecho Civil. Derechos Reales y
Derecho Inmobiliario Registral” Tirant Lo Blanch, Valencia 2001, páginas 283 y SS;
Díez-Picazo Luis y Gullón Antonio, Sistema de Derecho Civil, Volumen III, Quinta
Edición, Tecnos, Madrid, 1994, páginas 96.
Contractuales 153
persona como ser autónomo, capaz de elegir dentro de un amplio margen

de opciones aquello que le conviene, en un marco general de respeto por
los derechos de los demás y por el orden jurídico98.
Dentro del ámbito de las relaciones interpersonales la libertad de elegir
se materializa mediante actos o declaraciones de voluntad que le permiten
al sujeto ejercen derechos, asumir responsabilidades, conseguir ventajas,
disminuir costos y minimizar riesgos en sus relaciones patrimoniales con
miras a satisfacer su propio interés, sin desconocer los derechos del otro y
el interés general99”100.
Al legislador se le adscribe así un amplio margen de configuración en
la regulación de los derechos patrimoniales y de los modos de acceder
a ellos, en el marco del respeto de la autonomía individual, y sin
desconocer los derechos ajenos y el interés común. Las consecuencias
del incumplimiento contractual, los criterios para su determinación
y el alcance de la reparación que origina el incumplimiento de
obligaciones contraídas, son aspectos sometidos a la regulación
legislativa.
Refiriéndose al derecho a la reparación integral, en el marco de la
responsabilidad civil extracontractual, la jurisprudencia ha establecido
que se trata de un derecho regulable y objeto de configuración
legislativa; al respecto señaló:
“7.2. La Carta Política no precisa cuáles daños deben ser reparados,
ni la forma en que deben ser cuantificados, para que se entienda que ha
habido una indemnización integral. Tampoco prohíbe que se indemnice
cierto tipo de daños. Se limita a reconocer que las víctimas y perjudicados
por un hecho punible tienen derecho a la reparación, mediante “la
indemnización de los prejuicios ocasionados por el delito” (artículo 250,
numeral 1, CP).
98
Sentencias C-309 de 1996 y C-663 de 1996.
99
Sentencia C-280 de 1996 –en esta oportunidad la Corte consideró contrario a los
artículos 13 y 16 constitucionales imponer a los servidores públicos, de manera general,
la obligación de obtener autorización escrita y previa del jefe de su respectivo organismo
para solicitar u obtener créditos u otorgar garantías de los establecimientos de crédito-.
100
Sentencia C-488 de 2002.
Por lo anterior, el legislador, al definir el alcance de la “reparación

integral” puede determinar cuáles daños deben ser tenidos en cuenta,
y en esa medida incluir como parte de la reparación integral los daños
materiales directos, el lucro cesante, las oportunidades perdidas, así como
los perjuicios morales, tales como el dolor o el miedo sufridos por las
víctimas, los perjuicios estéticos o los daños a la reputación de las personas,
o también los llamados daños punitivos, dentro de límites razonables.
Puede también el legislador fijar reglas especiales para su cuantificación y
criterios para reducir los riesgos de arbitrariedad del juez. Estos criterios
pueden ser de diverso tipo. Por ejemplo, pueden consistir en parámetros
que orienten al juez, en límites variables para ciertos perjuicios en razón
a lo probado dentro del proceso para otra clase de perjuicios, o en topes
fijos razonables y proporcionados”101.
En desarrollo de su potestad de configuración el legislador puede
así mismo, fijar las reglas especiales que considere convenientes,
necesarias y adecuadas para establecer y cuantificar la responsabilidad
civil derivada del incumplimiento contractual, preservando en ello el
derecho a la autonomía individual de los contratantes.
Este criterio fue reiterado, también en materia extracontractual,
a propósito de una sentencia proferida en relación con la expresión
“reparación integral” contenida en el artículo 16 de la Ley 446 de
1998, respecto de la responsabilidad estatal. No obstante que sobre
esta específica acusación se produjo fallo inhibitorio, la Corte ratificó
que:
“[…] Si como lo ha sostenido la Corte, el derecho a la reparación es
un derecho regulable y materia de configuración legislativa102, el
escenario adecuado para debatir sobre la forma como tiene que aplicarse
el sistema de reparación a favor de las víctimas y afectados es el Congreso
de la República y no la Corte Constitucional.
(…)
Así, teniendo en cuenta que el asunto estudiado se enmarca dentro de
las materias que hacen parte de la libertad de configuración política, y
101
Ibídem.
102
Cfr., entre otras, la Sentencia C-916 de 2002.
Contractuales 155
que no existen verdaderas razones de índole constitucional para cuestionar

el principio de responsabilidad patrimonial del Estado y la decisión del
Congreso de incluir el concepto de reparación integral y equidad como
sistemas de indemnización, la posibilidad de adelantar un juicio de
límites y juzgar la potencial inconstitucionalidad del precepto resulta del
todo improcedente”103. (Se destaca).
Cabe resaltar que en materia contractual, la reparación del daño
debe estar orientada también por el principio general, según el cual
la víctima tiene derecho a la reparación total de los daños que sean
ciertos, directos, personales y que hayan causado la supresión de un
beneficio obtenido lícitamente por el afectado104. Esta reparación
debe comprender tanto los perjuicios patrimoniales como extra
patrimoniales. Sin embargo, en materia convencional, este principio
general puede estar limitado ya sea por cláusulas legislativas razonables,
o por estipulaciones de los contratantes, quienes autónomamente
pueden decidir que el responsable se libere total o parcialmente de su
obligación frente a la víctima, habida cuenta del interés privado que
está inmerso en los derechos de crédito asociados a un contrato. En
este sentido, el inciso final del artículo 1616 parcialmente acusado
establece que “Las estipulaciones de los contratos podrán modificar estas
reglas”.
En suma, corresponde al órgano legislativo del poder público una
amplia potestad para regular y delimitar los derechos patrimoniales
en general, y la propiedad privada en particular, comoquiera que
la propia Carta prevé (Art. 58) que sean “las leyes civiles” las que
definan los modos en que los derechos acceden al patrimonio de
los particulares, y la extensión y restricción de sus contenidos.
Las consecuencias del incumplimiento contractual, los criterios
para su determinación y el alcance de la reparación que origina el
incumplimiento de obligaciones contraídas son, en consecuencia,
aspectos sometidos a la regulación legislativa, sin perjuicio del amplio
juego que se confiere a la autonomía de la voluntad, en el marco
103
Corte Constitucional, sentencia C-965 de 2003.
104
Jaime Santos Briz, citado por Javier Tamayo Jaramillo, De la responsabilidad Civil, T.
IV, Temis, 1999.
del respeto por los derechos ajenos y el bien común. La definición

de los criterios objetivos y subjetivos para la indemnización de los
perjuicios, derivados del incumplimiento en materia contractual, es
un asunto de regulación legal. El legislador definió en el precepto
acusado los criterios subjetivos para la determinación del alcance de
la reparación, los cuales no se aprecian como irrazonables, por las
razones que se exponen a continuación.
7. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DEL INCISO
PRIMERO DEL ARTÍCULO 1616 DEL CÓDIGO CIVIL.
La Corte Constitucional, en la sentencia ya mencionada, esbozó
algunas precisiones sobre el alcance del contenido normativo acusado.
Al respecto dijo que el contenido de este precepto supone que
dado que en nuestro sistema normativo el incumplimiento de las
obligaciones contractuales se funda en la culpabilidad. El deudor
incumplido es responsable por no ejecutar a favor del acreedor la
prestación debida. El deudor será entonces responsable de su culpa,
la cual se presume, y deberá indemnizar al acreedor los perjuicios
directos que se previeron o debieron preverse al momento de celebrar
el acto jurídico. Esta situación difiere del régimen general que el mismo
código contempla en materia de responsabilidad extracontractual, en
el cual no se limita la indemnización de perjuicios provocados a otro
(C.C., art. 2341 y 2356.)
De otra parte, solo en caso de atribuirse al deudor dolo, culpa
grave o culpa lata (C.C., art. 63) este será responsable de todos los
perjuicios que fueron consecuencia inmediata y directa de no haberse
cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. De
esta manera, la norma condiciona la reparación plena a los eventos
de culpa grave o de malicia del deudor, la cual debe ser acreditada
por el acreedor.
Siguiendo la jurisprudencia especializada, la previsibilidad de
un perjuicio se encuentra en la posibilidad que tiene un deudor
diligente de haberlo contemplado anticipadamente el efecto del
incumplimiento de lo pactado en el contrato; contrario sensu, si falta
dicha característica se estará en presencia de un daño imprevisible.
Contractuales 157
Al respecto la jurisprudencia ha indicado:

“El incumplimiento de un contrato hace o puede hacer responsable
al contratante incumplido, en todo o en parte, de los perjuicios directos
que aquel incumplimiento ocasione al otro contratante incumplido, y
por estos deben entenderse los que constituyen una consecuencia natural
o inmediata del incumplimiento, hasta el punto de mirárseles como
un efecto necesario y lógico. Estos perjuicios directos se clasifican […]
en previstos e imprevistos, constituyendo los primeros aquellos que se
previeron o que pudieron ser previstos al tiempo de celebrarse el contrato,
y los segundos, aquellos que las partes no han previsto o no han podido
prever en ese mismo momento. De los primeros solo es responsable el
deudor cuando no se le puede imputar dolo en el incumplimiento de
sus obligaciones y de […] tanto los previstos como de los imprevistos, es
responsable el deudor cuando hay dolo de su parte105”
Según precisa la doctrina “la disposición comentada permite a
los contratantes desde antes de la celebración del contrato analizar y
evaluar el albur que conlleva su perfeccionamiento, con la posibilidad
de limitarlo, extinguirlo o asumirlo, aleas que se refieren a circunstancias
exteriores, también a negligencias o imprudencias que pueden hacer al
contratante o a sus subordinados culpables”106 No obstante, si concurre
dolo en el contratante incumplido su responsabilidad se extiende a la
totalidad de los perjuicios, aún los imprevistos.
Esta observación cobra particular sentido en el sistema jurídico
colombiano, comoquiera que, en el marco de la autonomía de la
voluntad que rige las relaciones contractuales, los contratantes
pueden acoger o modificar en las estipulaciones los parámetros de
responsabilidad previstos en el artículo 1616. Así lo prevé su inciso
final: “Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”.
Con fundamento en esta cláusula los contratantes pueden prever una
intensificación o reducción de los estándares de responsabilidad del
deudor, toda vez que la norma protege intereses privados.
105
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. G.J. t LIX. Pag.748.
106
Terré, Simler y Lequette, citado por Antonio A. Barreto Moreno, óp. cit., pag. 21.
Finalmente, es preciso hacer una referencia al impacto que el

artículo 16 de la Ley 446 de 1998 podría tener sobre la vigencia
o el contenido normativo del artículo 1616 del Código Civil. Los
demandantes, reproducen una opinión doctrinaria que insinúa la
derogatoria o la modificación del artículo en examen por parte del
artículo 16 de la Ley 446/98. Este precepto establece que “dentro
de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia,
la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá
los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios
técnicos actuariales”.
Observa la Corte, que el texto transcrito no tiene tal alcance
derogatorio del artículo 1616 del Código Civil. En primer lugar, las
disposiciones de vigencia de la Ley 446 de 1998 no hacen referencia
expresa al artículo 1616 del Código Civil, por lo que no se está frente
a una derogatoria explicita107. En segundo lugar, tampoco se observa
derogatoria tácita alguna, comoquiera que el contenido normativo
de una y otra norma es distinto, e incluso complementario. Mientras
que el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, reitera los principios de
reparación integral y equidad que deben guiar todos los procesos de
reparación de perjuicios, incluso en materia contractual. El artículo
1616 del Código Civil, establece algunas limitaciones a ese principio,
fundadas en criterios de equidad y en la concepción culpabilista
que orienta el régimen de la responsabilidad civil contractual. Estas
limitaciones no se vieron derogadas por el artículo 16 de la ley 446
de 1998.
De acuerdo con esta última norma, en todo proceso que se surta
ante la administración de justicia, la valoración del daño debe atender
al principio de reparación integral. No obstante, este precepto no
107
Ley 446 de 1998. ARTICULO 167. Derogatorias. Deróganse:
1. Los artículos 22, 23,27,30,31,33,36 a 41, 43, 46, 48, 54, 58, 68 a 71, 77, 78, 88, 92,
94, 96, 98 a 100, 104, 107, 108, 111 y 116 de la Ley 23 de 1991.
2. Los artículos 5°, 6°, 8°, 9°, 25 a 27, 29, 38 numeral 3°, 42, 45 y 47 a 54 del Decreto
2279 de 1989.
3. El artículo 9° de la Ley 25 de 1992.
Las demás normas que le sean contrarias”.
Contractuales 159
puede interpretarse de manera aislada dentro del ordenamiento

jurídico. Es preciso incorporarlo con criterio sistemático, poniéndolo
en relación con los demás principios que rigen la materia contractual
como la equidad, la autonomía de la voluntad, y la orientación
subjetivista de la responsabilidad contractual. De este modo, el
legislador dentro del ámbito de su potestad de configuración bien
puede limitar la indemnización a ciertos perjuicios o establecer
determinados parámetros objetivos o subjetivos, basado en criterios
de equidad y de justicia contractual.
8 . ANÁLISIS C ON C RETO DE LOS C ARG OS DE

INCONSTITUCIONALIDAD
La Corte Constitucional en este punto inicia describiendo el
inciso primero del artículo 1616 del Código Civil, objeto de ataque,
indicando que dicha norma establece que cuando no media dolo en el
deudor incumplido será responsable solo de los perjuicios previsibles
al tiempo del contrato, mientras que en caso contrario, lo será de
todos los perjuicios que fueren consecuencia inmediata y directa de
tal incumplimiento.
Los demandantes señalan que tal disposición vulnera los artículos
1º, 2, 13, 58, 228, 229 y 250 de la Constitución. Sostienen que la
norma acusada atenta contra los preceptos enunciados, comoquiera
que impide la indemnización integral de la víctima, cuando no media
dolo del deudor, toda vez que en tales eventos la indemnización no
puede superar los daños previsibles.
Así mismo, exponen los ciudadanos que el límite establecido en la
norma acusada no admite que el acreedor obtenga el restablecimiento
de los derechos, mediante una indemnización acorde a los perjuicios
sufridos, por lo cual se vulnera la dignidad humana, y evita el
desarrollo de los fines del Estado.
En relación con el derecho a la igualdad, los demandantes
aducen que la norma acusada establece un trato discriminatorio e
injustificado entre el acreedor que sufre perjuicios derivados de
una conducta culposa, pues solo será indemnizado por los daños
previsibles al momento del contrato, y el acreedor cuyos perjuicios

sufridos devienen del dolo, debido a que este tendrá una reparación
integral. En síntesis, los demandantes expresan que la única medida
para la indemnización debe ser el daño causado a una persona por
otra, cumpliendo de esta manera con el principio de reparación
integral.
Seguidamente la Corte, partiendo del marco teórico reseñado
en los fundamentos de esta sentencia, encuentra que dentro de la
sistemática del daño establecida en el orden jurídico colombiano,
el principio de reparación integral no excluye la posibilidad de que
el legislador a quien corresponde efectuar el diseño normativo de la
responsabilidad derivada del incumplimiento contractual, contemple
algunas limitaciones que sean compatibles con el principio de equidad
que debe regir esta materia. En efecto, no es contrario al orden justo
que promueve la Constitución la regla que establece que todo deudor
incumplido, actúe con dolo o con culpa, está obligado a responder
de todos los daños que sean consecuencia inmediata y directa del
incumplimiento, y que paralelamente limite los daños imputables al
contratante no doloso, a aquellos que podían preverse al momento
de contratar.
Esta regulación, si bien establece una limitación al derecho de
indemnización de que es titular el acreedor cumplido, cuando su
contraparte actúa sin dolo, no resulta caprichosa, ni irrazonable,
comoquiera que responde a dictados de equidad compatibles con la
justicia contractual. La equidad contractual permite que al deudor
que no se ha comportado de mala fe, se le de un trato más favorable
consistente en que los perjuicios que deba soportar sean solamente
aquellos previstos, o que al menos resulten previsibles, al tiempo del
contrato. Desde el punto de vista de la víctima del incumplimiento,
la directriz normativa tampoco comporta un menoscabo
desproporcionado de su patrimonio, toda vez que, conforme a la
norma, esta tiene derecho al resarcimiento de todos los daños que
sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento.
Contractuales 161
Este disímil tratamiento que contempla la norma acusada,

fundado en la actitud interna, de mayor o menor reprochabilidad,
del contratante incumplido, no tiene la potencialidad de afectar la
dignidad del perjudicado, como lo aducen los demandantes, toda vez
que toma en cuenta las circunstancias personales de los contratantes.
Parte de la consideración de estos como seres autónomos, portadores
de una capacidad de previsión para adquirir compromisos y anticipar
riesgos, en un mundo jurídico en el que este elemento psicológico
es de particular trascendencia. Sin perder de vista, además, que el
agravio que genera al acreedor el incumplimiento de la obligación,
no tiene la misma repercusión anímica si se genera en la culpa o
en la intención maliciosa de sustraerse al cumplimiento. De manera
que el tratamiento disímil que el legislador confiere al resarcimiento
de los perjuicios tratándose del contratante doloso o culposo,
lejos de afectar el principio de dignidad humana, se fundamenta
en consideraciones que reafirman la autonomía y la capacidad del
individuo para proyectarse en el mundo jurídico del contrato, regido
por definición por el principio de la previsibilidad.
Tampoco encuentra la Sala que el precepto acusado quebrante el
principio de igualdad, toda vez que en el contexto del sistema jurídico
de reparación del daño, al dolo y a la culpa108, como categorías
distintas que son, siempre se les ha atribuido diversas consecuencias
jurídicas, acordes con su disímil naturaleza y el disímil grado de
censura que provocan. Como insistentemente lo ha sostenido esta
Corporación, no se viola el principio de igualdad cuando a dos
situaciones disímiles, en este caso, incumplimiento contractual
doloso e incumplimiento contractual culposo, el precepto acusado le
asigna consecuencias diferentes.
Del mismo modo, no encuentra la Corte que se presente vulneración
al derecho de acceso material a la administración de justicia (228 y
229 C.P.), toda vez que, con dolo o sin él, el contratante cumplido
puede acudir a la justicia con el objeto de lograr que le satisfagan
la obligación primaria adquirida y los perjuicios que podían ser
108
Salvo en lo que tiene que ver con la asimilación de la culpa grave con el dolo (Art. 63
C.C.).
razonablemente previstos al tiempo de la celebración del negocio

jurídico. La limitación relativa a los perjuicios no previsibles, en
los eventos en que no media dolo, no representa un quebranto a
su derecho a la tutela resarcitoria, comoquiera que se trata de una
restricción que se encuentra justificada en criterios de equidad y de
justicia contractual.
Finalmente, la censura relativa a la violación del artículo 250 de la
Carta, con fundamento en un supuesto menoscabo de los derechos de
las víctimas, carece de toda solidez, comoquiera que los demandantes
parten del equívoco de equiparar la responsabilidad civil contractual
con la extracontractual derivada del delito, instituciones jurídicas que
presentan naturaleza y alcances distintos. Tal como quedó establecido
en el fundamento jurídico 3 de esta sentencia, en el orden jurídico
colombiano es clara la existencia de una concepción dualista de la
responsabilidad civil, por lo que no se puede confundir el tratamiento
de una y otra responsabilidad, las cuales están reguladas de manera
autónoma e independiente en capítulos distintos del Código Civil, se
originan en causas o fuentes diversas y sus prescripciones en materia
de reparación no son coincidentes
En conclusión, la Corte encuentra que el inciso primero del artículo
1616 del Código Civil no vulnera ninguno de los preceptos superiores
invocados por los demandantes, toda vez que como lo ha señalado de
manera consistente y reiterada la jurisprudencia de esta corporación,
corresponde al Congreso de la República, en desarrollo de su libertad
de configuración política, regular el régimen de la responsabilidad,
las modalidades del daño y todo lo relacionado con los medios para
cuantificarlo. La norma acusada no despoja al contratante cumplido
de la tutela resarcitoria en la medida que de acuerdo con ella, todo
deudor incumplido, doloso o culposo, responde de los daños que
sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, aunque
limite los daños por los que responde el no doloso a aquellos que
podían preverse al momento de contratar. Esta limitación, no
resultan irrazonable ni caprichosa, toda vez que se fundamenta en
criterios de justicia y equidad contractual, en la tradición culpabilista
en que fundamenta la responsabilidad civil contractual, y encuentra
Contractuales 163
respaldo en referentes internacionales como la Convención de Viena

sobre Compraventa Internacional de Mercancías y los Principios
Unidroit, lo que reafirma su razonabilidad.
Con fundamento en las anteriores razones la Corte declara la
exequibilidad del inciso primero del artículo 1616 del Código Civil,
por los cargos analizados.
9. CONCLUSIONES
Luego del análisis de esta sentencia, podemos señalar, a título de
conclusiones, que la Corte Constitucional acata diversos aspectos
tratados tanto en nuestra ley civil como en la jurisprudencia de la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.
En efecto, ratifica las diferencias existentes entre los regímenes de
responsabilidad civil contractual y extracontractual hoy existentes;
rescata la tradición culpabilista que consagra nuestro ordenamiento
jurídico; defiende las diferencias existentes entre los dos tipos
de responsabilidad y trata de justificarlas, entre otras razones,
con regulaciones existentes actualmente en materia de derecho
internacional de los contratos; reconoce la potestad del legislador
para regular temas relacionados con la intensidad y cuantificación
de los perjuicios; estima que el concepto de perjuicios previsibles
contractuales no van en contravía del concepto de reparación
integral y que por el contrario, el artículo 1616 del Código Civil
es una especie de limitación al principio de reparación integral y
equidad; que el principio de reparación integral no puede examinarse
de manera aislada en el ordenamiento jurídico, sino en conjunto con
otros principios que rigen la materia contractual como la equidad,
la autonomía de la voluntad y la orientación subjetivista de la
responsabilidad contractual; concluye, desde el punto de vista de
la hermenéutica jurídica, que la norma que consagró la reparación
integral no derogó expresa ni tácitamente el artículo 1616 del Código
Civil, en cuanto a la limitación de los perjuicios previsibles ; consagra
de manera expresa la presunción de culpa en materia contractual ;
reconoce de manera perentoria que pueden reclamarse y reconocerse
perjuicios extra patrimoniales en materia de responsabilidad

contractual.
Particularmente sobre el tema de los soportes teóricos del concepto
de previsibilidad del daño contractual, es preciso mencionar y analizar
algunos temas mencionados por la sentencia.
En la sentencia se dice que el contrato es un acto que se mueve por
excelencia en el terreno de la previsibilidad, pero no ahondó en una
explicación clara y concisa sobre dicho aserto.
La Convención de Viena sobre contratos, si bien es cierto
contempla el concepto de daños previsibles contractuales, le agrega
algunos elementos que no señala el artículo 1616 del Código Civil,
al utilizar la expresión “tomando en consideración los hechos de que tuvo
o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia
posible del incumplimiento del contrato”, lo que, sin lugar a dudas le
da más precisión al tema.
Es importante reconocer que la Corte Constitucional, en esta
sentencia, describe los daños previsibles, de manera muy sencilla,
pero con mayor rigor que la Corte Suprema, pero no resuelve el
problema teórico sobre el tema, ausente en el país y que describimos
al inicio de este artículo.
En ese sentido dice la Corte que “[…]la previsibilidad de un
perjuicio se encuentra en la posibilidad que tiene un deudor
diligente de haberlo contemplado anticipadamente el efecto del
incumplimiento de lo pactado en el contrato; contrario sensu, si falta
dicha característica se estará en presencia de un daño imprevisible”
y más adelante, invocando la doctrina, señala que “la disposición
comentada permite a los contratantes desde antes de la celebración del
contrato analizar y evaluar el albur que conlleva su perfeccionamiento,
con la posibilidad de limitarlo, extinguirlo o asumirlo, aleas que se refieren
a circunstancias exteriores, también a negligencias o imprudencias que
pueden hacer al contratante o a sus subordinados culpables”109
109
Terré, Simular y Lequette, citado por Antonio A. Barreto Moreno, óp. cit., pág. 21.
Contractuales 165
No obstante lo anterior, se observa en los argumentos de la Corte

una especie de confusión entre perjuicios previstos y aquellos que
son previsibles al momento de contratar, que son dos conceptos
diferentes. Esa es la razón por la cual dicha corporación se finca
mucho en el concepto de la autonomía de la voluntad.
Por ello, hace una interpretación del inciso final del artículo 1616
del Código Civil en cuanto “las estipulaciones de los contratantes
podrán modificar estas reglas”, lo cual quiere decir que mediante
pacto expreso las partes pueden agravar o atenuar el alcance del
daño para casos concretos. En efecto, al momento de contratar las
partes pueden prever de manera expresa la intensidad y alcance de
los perjuicios que se puedan derivar en el futuro del incumplimiento
del contrato, como ocurre por ejemplo, con el pacto de una cláusula
penal.
Pero otro es el escenario cuando las partes no prevén de manera
expresa el alcance de los perjuicios al momento de contratar o
modificar de manera expresa la regla contenida en el artículo 1616
del Código Civil. Ante ese silencio surge el interrogante de qué
se entiende por perjuicios que fueren previsibles al momento de
contratar. Queda el sustento teórico que hemos echado de menos
pendiente de desarrollo.
Por otra parte, un sector de la doctrina, entre ellos el académico Felipe
Navia Arroyo, de la Universidad Externado de Colombia, sostuvo en
el marco del Tercer Congreso Internacional de la Association Andrés
Bello des juristes franco-latino-americains, que con excepción del
Consejo de Estado “[…] en materia de responsabilidad por daños, las
partes no han sustentado, ni sustentan, sus demandas, en las disposiciones
constitucionales que la doctrina, hay que decirlo, apenas en fecha reciente,
ha identificado como fundamento de la responsabilidad civil, ni los jueces
acuden a ellas para motivar sus sentencias”110.
110
Constitucionalización del derecho privado. Actas del Tercero Congreso Internacional de
la Association Andrés Bello des juristes franco-latino-americains. Universidad Externado
de Colombia, Universidad del Rosario y Association Andrés Bello des juristes franco-
latino-americains, 2007, p.495.
No obstante que el artículo 1616 del Código Civil fue declarado

exequible por las razones expuestas por la Corte, ello no quiere decir
que los jueces a la hora resolver casos concretos sobre cuantificación
de perjuicios, no puedan aplicar principios constitucionales, pues
tal como lo expresa Edgar Cortés,111 estos pueden jugar un papel
importante donde sea necesario identificar un daño como resarcible,
y resalta como útiles en tal propósito los de dignidad, igualdad y
solidaridad.
En ese sentido el autor remata diciendo que “[…] las dificultades
que se puedan encontrar en la aplicación de las normas que gobiernan
la responsabilidad civil, ya porque ellas resulten incompletas, ya porque
de su aplicación se llegue a soluciones, a todas luces, contradictorias,
tendrían que deshacerse al contacto con los principios constitucionales.
Así, una solución que, partiendo de la aplicación de las reglas de la
responsabilidad otorgara un tratamiento diferente a dos víctimas que
han sufrido la misma lesión, estaría desconociendo el principio de
igualdad ; una solución que dejara a la víctima del daño, privada de
una reparación capaz de permitirle su desarrollo esencial como parte
de la sociedad, sería una solución que atentaría contra el principio de
dignidad; una solución, en fin , que viera a la víctima sin un mecanismo
que le permitiera acceder a algún tipo de reparación y abandonada a
su suerte, podría contrariar el principio de solidaridad que impone el
Estado social de derecho”.
La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema
de Justicia, ha iniciado recientemente un proceso de aplicación de
normas y principios constitucionales al abordar temas de daños
extra patrimoniales, al decidir conflictos contractuales de derecho
privado, tal como se puede apreciar en la sentencia del 5 de agosto
de 2014, con ponencia del Magistrado Ariel Salazar Ramírez. En la
cual reconoce como perjuicios extra patrimoniales, además del daño
moral y a la vida de relación, los llamados daños por afectación de
111
Constitucionalización del derecho privado. Actas del Tercero Congreso Internacional de
la Association Andrés Bello des juristes franco-latino-americains. Universidad Externado
de Colombia, Universidad del Rosario y Association Andrés Bello des juristes franco-
latino-americains, 2007, p.532
Contractuales 167
bienes jurídicos de especial protección constitucional, como el buen

nombre, la propia imagen, la libertad, la privacidad y la dignidad,
entre otros. Aunque ésta sentencia resultó siendo bastante polémica,
lo que se refleja en los salvamentos y aclaraciones de voto, es un
paso muy importante que da la jurisprudencia de la Sala de Casación
Civil de la Corte en el análisis constitucional en materia de perjuicios
contractuales en derecho privado y por tanto en el tema de daños en
general.
10. BIBLIOGRAFÍA
Ariza, A. La importancia de los principios en la construcción del
derecho de daños. Revista de Derecho Privado No.45 (enero-junio
de 2011) de la Universidad de Los Andes.
Arrubla, J. Contratos Mercantiles, Teoría General del negocio
jurídico, Ed. Legis, Pontificia Universidad Javeriana, decimotercera
edición actualizada, 2012
Claro, L. Derecho Civil-Obligaciones, tomo II, Ed. Imprenta
Universal de Chile, 1986.
Código General del Proceso. Editorial Legis. 2013.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-1008 del 9 de
diciembre de 2010. M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 14 de marzo
de 1996. Expediente 4738. Magistrado Ponente Dr. Pedro Lafont
Pianetta.
Sentencia del 18 de mayo de 2009. M.P. Jaime Arrubla Paucar.
Sentencia del 20 de enero de 2009. M. P. Dr. Pedro Munar Cadena.
Sentencia del 24 de agosto de 2009. M.P. Dr. William Namen
Vargas.
Cortés, E. Constitución y responsabilidad civil. Una relación
ambivalente. Tomado del libro “Constitucionalización del derecho
privado. Actas del Tercer Congreso Internacional de la Associatión
Andrés Bello des juristes franco-latino-américains, Universidad

Externado de Colombia, Universidad del Rosario y Association
Andrés Bello, ed. 2007.
De Angel, R. Constitución y derecho de daños. Memorias del
Congreso Internacional Neoconstitucionalismo y Derecho Privado:
El debate. Ed. Biblioteca Jurídica Dike y Pontificia Universidad
Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2008.
García, D. La responsabilidad contractual. Revista del Instituto
Colombiano de Responsabilidad” Iarce, No.24, Ed. Comlibros,
2008.
Henao, J. El daño. Ed. Universidad Externado de Colombia, 1998.
Lorenzetti, R. Resarcimiento del daño contractual: confianza,
información, previsibilidad. Revista Lexis No.0003/008153 o
00037008164, 2001.
Navia, F. Constitucionalización del derecho privado. Actas del
Tercero Congreso Internacional de la Association Andrés Bello
des juristes franco-latino-americains. Universidad Externado de
Colombia, Universidad del Rosario y Association Andrés Bello des
juristes franco-latino-americains, 2007.
Ospina, G. Régimen General de las Obligaciones, Ed. Temis,
octava edición, 2008.
Picasso, S. Constitucionalización de la responsabilidad civil y
reparación integra. Constitucionalización del derecho privado. Actas
del tercer Congreso Internacional de la Association Andrés Bello
des juristes franco-latino-Americains”, Universidad Externado de
Colombia, Universidad del Rosario y Association Andrés Bello, ed.
2007.
Rodríguez, A. De la Responsabilidad extracontractual en el derecho
civil, Ed. Imprenta Universal de Chile, 1987.
Rodríguez, P. Responsabilidad contractual, Ed. Jurídica de Chile,
2015.
Contractuales 169
San Martín, L. La carga del perjudicado de evitar o mitigar el

daño. Estudio histórico-comparado. Ed. Universidad Externado de
Colombia, 2012.
Solarte, A. Tendencias de la responsabilidad civil en el siglo XXI,
editorial Pontificia Universidad Javeriana y Biblioteca Jurídica Diké,
2008.
Suescún, J. La teoría sobre daños directos y previsibles en el
derecho anglosajón y su aplicación en la responsabilidad contractual
en Colombia. Derecho Privado. Estudios de derecho civil y comercial
contemporáneo, tomo I, Ed. Legis, segunda edición, 2003
Tamayo, A. La responsabilidad civil extracontractual y la
contractual, Ed. Doctrina y Ley Ltda., tercera edición, 2009.
Tamayo, J. Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I, Ed. Legis,
2007.
Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo II, Ed. Legis, 2007.
Valcavi, G. Sobre la previsibilidad del daño por incumplimiento
culposo contractual. Textos jurídicos de derecho civil, II Foro italiano,
1990, I. p.1946 y ss. y L Espressione monetaria nella responsabilitá
civile, Ed. Cedam, 1994.
Valencia, A. y Ortiz, A. Derecho Civil, de las Obligaciones, tomo
III, Ed. Temis, décima edición, 2010
Velásquez, H. Estudios sobre Obligaciones. Ed. Temis, 2010.
Velásquez, O. Responsabilidad civil extracontractual, Temis-
Unisabana, 2 edición, 2013.
EL DERECHO A LA PRUEBA Y LA VALORACIÓN DE
LA PRUEBA CIENTÍFICA
Fernando Luna Salas*
1. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRUEBA

A pesar de que en nuestra Carta Política de 1.991, no está
consagrado de manera expresa un derecho fundamental a la prueba,
jurisprudencial y doctrinariamente si se han levantado voces al
respecto, haciendo una interpretación extensiva de otros derechos
fundamentales en donde encontramos claramente un derecho
fundamental a la prueba.
El profesor Rivera Morales manifiesta que “el derecho a la prueba
es un derecho de rango constitucional inmerso en la tutela efectiva y
el debido proceso, que participa de la naturaleza compleja de estos,
pues se implica con el derecho de defensa, derecho a ser oído, a
contradecir y a la decisión conforme a derecho”112.
De igual forma, nuestra Corte Constitucional113 en diversas
sentencias ha consagrado que:
* Abogado de la Universidad de Cartagena, especialista en Derecho Procesal de la Universidad
Libre, Magister en Derecho (C) de la Universidad de Cartagena, Docente de las cátedras
de Derecho Procesal Civil General y Especial, y Derecho Probatorio de la Universidad
de Cartagena. Coordinador y Jurídico de Proyectos de Intervención y de Cooperación
Internacional sobre Victimas y Comunidades Indígenas. Director del Semillero de
Investigación “Ciencia y Proceso”, y coinvestigador del Semillero de Investigación
“Neurociencia y Derecho”, los cuales están vinculados al grupo de investigación “Filosofía
del derecho, derecho internacional y problemas jurídicos contemporáneos” de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Cartagena. Miembro de la Asociación Colombiana de
Derecho Procesal Constitucional (ACDPC) y Codirector del Capitulo Regional Bolívar
de la misma asociación. E-mail: flunas@unicartagena.edu.co
112
Rodrigo Rivera-Morales, Derecho constitucional de la prueba, en VIII Congreso
Internacional de Derecho Procesal, 211-232 (1ª ed., Universidad Libre Seccional
Cúcuta, Cúcuta, 2012).
113
Sentencias T-555-99, T-589-99.
172 Fernando Luna Salas
[…] el juez tiene cinco insumos para garantizarle al proceso el derecho

a la prueba. En otros términos, el juez tiene cinco alternativas a las cuales
acudir para encontrar el sustento de los hechos que se le presentan y sobre
los cuales debe definir la pretensión de las partes o de los intervinientes en
el proceso. Estos insumos son: a) la carga de la prueba, b) la inversión de
la carga de la prueba, c) la prueba de oficio, d) la carga dinámica de la
prueba y e) la medida cautelar probatoria.
[…] El derecho fundamental a la prueba, esta jurisprudencia la
ha identificado como: a) la certidumbre frente al decreto, práctica,
evaluación e incidencia lógica y jurídica proporcional a la importancia
dentro del conjunto probatorio en la decisión del juez, b) el derecho
a interrogar, c) el derecho a lograr la comparecencia de personas a
fin de esclarecer los hechos, d) la controversia probatoria, e) el juzgar
imparcialmente el valor de su convicción, f ) el derecho de defensa, g)
uno de los principales ingredientes del debido proceso y el acceso a la
administración de justicia, h) el más importante vehículo para alcanzar
la verdad en una investigación judicial, i) la búsqueda de la verdad y la
justicia, y j) la exclusión de la prueba inconstitucional o ilícita.
[…] A partir de este contexto, se destacan dos consecuencias angulares
del derecho: primera, la justicia constitucional teniendo como fuente la
Constitución, señaló que el derecho a la prueba “lleva inmerso la capacidad
y prerrogativa a: (i) la proposición o requerimiento de la prueba; (ii) el
pronunciamiento sobre su admisibilidad; (iii) a la inclusión en el proceso
y, finalmente, (iv) a la valoración o apreciación de las mismas conforme
a las reglas de la sana crítica”.
Notemos que el derecho a la prueba constituye uno de los principales
ingredientes del debido proceso, así como del derecho al acceso a la
administración de justicia y el más importante vehículo para alcanzar
la verdad en una investigación judicial114. Y cuando la administración
de justicia no garantiza la búsqueda para la verificación, confirmación,
ratificación y sinónimos sobre la ocurrencia de los hechos que se
alegan y resisten, se vulnera el derecho a la prueba, así como cuando
114
Sentencia T-171-06.
El Derecho A La Prueba Y La Valoración De La Prueba Científica 173
el juez emplea cualquiera de los insumos referidos y ausculta en la

búsqueda del medio de prueba, garantiza el derecho a la prueba115.
Lo relevante es que las partes dentro de un proceso, tienen derecho
a demostrar la verdad de sus proposiciones afirmativas o negativas
en los que fundan sus pretensiones. En palabras de Ferrer116, el
ciudadano tiene derecho a probar que se han producido, o no, los
hechos a los que el derecho vincula consecuencias jurídicas. Solo de
este modo puede garantizarse una correcta aplicación del derecho y
una adecuada seguridad jurídica.
Con base en lo que explica Jordi Ferrer117, existen unos elementos
integrantes del derecho a la prueba, los cuales deben coexistir todos
a la vez, es decir, no son para nada independientes el uno del otro,
éstos son: a). el derecho a utilizar todas las pruebas de que se dispone
para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión,
b). el derecho que las pruebas sean practicadas en el proceso, c). el
derecho a una valoración racional de las pruebas practicadas y, d). la
obligación de motivar las decisiones judiciales.
2. VALORACIÓN DE LA PRUEBA
Al hablar de valoración de la prueba, nos referimos a la labor del
juez, digamos que obligatoria, de realizar un analisis sobre el merito
de la conviccion de la prueba, o como dice Gascón Abellán, “es un
juicio de aceptabilidad de los resultados producidos por los medios
de prueba”118, entendiendo estos ultimos,como todos los elementos
probatorios aportados por las partes al proceso, con el fin de crear en
el juez, una probabilidad de verdad en relación con los hechos objeto
de controversia.
115
Yáñez-Meza, Diego Armando & Castellanos-Castellanos, Jefferson Arley, El derecho
a la prueba en Colombia: aspectos favorables y críticos de la reforma del Código General
del Proceso en el derecho sustancial y procesal, 132 Vniversitas, 561-610 (2016). http://
dx.doi.org/10.11144/Javeriana.vj132.dpca doi:10.11144/Javeriana.vj132.dpca.
116
Ferrer Beltrán, Jordi. (2007). La valoración racional de la prueba. Madrid. Pág. 54.
117
Ferrer Beltrán, Jordi. (2007). La valoración racional de la prueba. Madrid. Pág. 54-59.
118
Gascón Abellán, M. (2010). Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba.
(3ra ed.). Madrid.
Ahora bien, historicamente han existido unos sistemas de valoración

de la prueba, dentro de los cuales encontramos los siguientes:
1. Tarifa Legal: es un sistema integrado por elementos meramente
objetivos, en donde el legislador u otros jueces, de antemano
y taxativamente enumeran los medios de prueba que pueden
y deben emplearse en un proceso, asì como la asignaciòn del
valor probatorio de cada uno de esos medios. Es una exigencia
normativa que el juez debe cumplir en forma mecánica y sin
realizar ningún juicio distinto al que se le ordena.
2. Libre convicción intima: está integrada por elementos
meramente subjetivos. El juez juzga los hechos de acuerdo
a la impresión que las pruebas hicieran sobre su ánimo y su
conciencia. No está obligado a motivar su decisión, ni a explicar
la ciencia de su dicho, porque no existe norma que lo obligue a
eso. Es un sistema irracional e incontrolable.
3. Libre Apreciación / Convicción Razonada o Persuasión
Racional: este sistema autoriza al administrador de justicia
para extraer y aplicar sus conclusiones razonadas en cada caso
concreto119. Las conclusiones a las que llega el juez, debe ser
producto siempre, de un estudio analítico de los hechos y de
una apreciación critica de los elementos de prueba, basándose
siempre en los principios de la sana crítica, como son la lógica,
las reglas de la experiencia, la ciencia y el sentido común120.
De acuerdo a Taruffo el principio de la libre convicción ha liberado
al juez de las reglas de la prueba legal, pero no lo ha desvinculado
119
Tirado Hernández, J. Curso de pruebas judiciales. Tomo I. Parte General (2da. ed.).
Pág. 542. Ediciones doctrina y ley. Cartagena.
120
Con base en el artículo 167 del Código General del Proceso, este sistema de valoración
es el predominante en nuestro sistema jurídico colombiano, y digo predominante,
porque sin lugar a dudas aún existen rezagos o vestigios del sistema de tarifa legal,
especialmente en la jurisdicción ordinaria civil.
de las reglas de la razón121. O como lo sostiene el maestro Devis

Echandìa122, “la libre apreciaciòn no es libertad para la arbitrariedad”.
3. CIENCIA Y PROCESO
Como todos sabemos y podemos percibir a diario, en las ultimas
decadas ha existido una explosión en los avances cientificos, un
desarrollo extraordinario de la ciencia, la cual sigue en constante
movimiento y en estrecha relación con el proceso, toda vez que
ambos son métodos para el conocimiento de la verdad.
Entonces, producto de ese avance tan siginificativo en el campo
cientifico, se hace necesario, analizar los cambios que están
ocurriendo en todos los tipos de procesos, y los problemas que se
están presentando cuando el juez se encuentra con hechos que están
más allá de su cultura juridica, es decir, cuando se encuentra con
conocimientos metajuridicos que el juez no posee, y por consiguiente
no puede entender, o se escapan de su esfera de conocimiento.
Estos cambios y problemas de tipo científico que se están
encontrando en la jurisdicción, están conllevando a un cambio radical
en la manera de valorar e interpretar por parte del juez, las pruebas
cientificas que son aportadas u ordenadas dentro de los procesos.
De acuerdo al profesor Carrillo, los dos paradigmas más
importantes sobre la ciencia que occidente conoce, derivan en que
primero la concepciòn antigua, aristotélica, en el sentido, la cualidad
y las causas finales cumplen una función definitiva; y en segundo
lugar, la visión moderna, legada por Galileo y Descartes, que retoman
la concepción Arquimédica y Platónica del conocimiento en el que
la matemática, los procedimientos demostrativos y las evidencias y
pruebas irrefutables juegan un papel primordial123.
121
Taruffo, M. Conocimiento científico y estándares de prueba judicial, Boletín Mexicano
de Derecho comprado, numero 114.
122
Devis Echandìa, H., 1967: “Iniciativa probatoria del juez civil”, Revista de derecho
procesal.
123
Carrillo de la Rosa, Y. Cientificidad y racionalidad en la ciencia jurídica. 2013 (2da ed.).
Cartagena.
La ciencia en palabras de Taruffo, está ocupando terrenos cada vez

más amplios, que en el pasado estaban reservados al sentido común.
Él manifiesta que suele distinguirse entre unas ciencias duras o de la
naturaleza, como son la física, la química, la ingeniería, la biología
y la farmacología. Las cuales están dirigidas al descubrimiento y
formulación de leyes de la naturaleza y a la explicación de fenomenos
empiricos; y por otro lado están las ciencias humanas o sociales, como
son la psicología, la sociología, la economía, la historia, la historia del
arte, crítica literaria, etc., estas se ven dirigidas al conocimiento de
actos, comportamientos o tendencias124.
Los estudios y las experticias cientificas se han adentrado y han
impactado los procesos judiciales, especialmente en lo relativo a
la demostración de los enunciados descritos por las partes con el
fin de convencer al juez, y que éste pueda apoyarse en ellos para
determinar un mayor grado de probabilidad de certeza o falsedad de
las proposiciones.
En otrora, Denti utilizaba la expresión la cientificidad de la
prueba, cuando para la determinaciòn de los hechos sean necesarios
conocimientos que exceden de los del hombre medio y exigían
conocimientos de naturaleza técnica o cientìfica125.
Según lo explica el profesor Español Xavier Abel Lluch, se puede
entender la prueba cientifica “como aquellos supuestos en los que la
determinación de los hechos relevantes para la toma de la decisión
judicial se funda en metodos o tecnicas cientificamente avanzados o
que por su grado de especialización no estan al alcance del juez126”.
Manifiesta este mismo profesor, que en el proceso civil español, se
utiliza el término prueba cientìfica cuando una actividad probatoria,
124
Taruffo, M. Ciencia y proceso, en páginas sobre justicia civil, ed. Marcial Pons, 2010,
p. 456, 462.
125
Denti, V. Cientificidad de la prueba, en relación principalmente con los dictámenes
periciales y la libertad de apreciación del juzgador, Revista de Derecho procesal
Iberoamericana, 1972, (2-3), pp. 277 y ss.
126
Abel Lluch, X. La valoración de la prueba científica. Derecho probatorio contemporáneo,
prueba científica y técnicas forenses. 2012 (1ra ed.). Medellín, p. 242.
casi siempre pericial, se ha desarrolado empleando tecnologías que

arrojan resultados altamente fiables.
Precisamente por estar revestidas estas pruebas de un aura cientifico,
gozan sus resultados de un indice alto de fiabilidad y confianza.
Existen muchas disciplinas o tècnicas como son las pruebas de ADN,
los dictamenes balisticos, la odontología forense, el estudio de las
huellas de calzado, la química forense, la dactiloscopia, la grafología,
la grafoloscopia, entre muchas otras, en donde el indice de fiabilidad
es diverso y hasta dudoso, sin existir en ellas una real cobertura
cientifica.
Pero esa fiabilidad y confianza con que están revestidas las pruebas
cientificas, han conllevado a que exista una sobrevaloracion de
ellas, lo cual, viene acompañado de un problema crucial; el que se
alimente una actitud de veneración o de consideración. Existe pues
una actitud deferencial de los jueces a las pruebas cientificas, es decir;
los jueces confían casi ciegamente en lo que dicen los expertos, y por
tanto, como lo manifiesta Marina Gascón Abellán, dejan de hacer un
examen crítico de los resultados que les presentan y de la validez de
las pruebas que los sostienen.
Esta veneración o deferencia que el juez tiene con las pruebas
cientificas es peligrosa, y plantea varios problemas básicamente:
1. El de que los peritos o expertos decidan sustancialmente el
proceso, es decir; quien decide un conflicto o quien reconoce
un derecho no sería el juez, sino el experto a travez del dictamen
o de la p
2. El juez se abstiene de hacer cualquier consideracion critica del
informe del experto, no se detiene a valorar la prueba bajo las
reglas de la sana critica, sino que simplemente se basa en lo que
él le dice, como si se tratara de un dogma de fe.
3. Producto de esa confianza irrestricta en la prueba cientifica, es
posible que ésta venga con hierros, como que los resultados de
la pericia estén sobrevalorados o sean erroneos, ya sea por que
la técnica que se utilizó no tenga solides cientifica, o por que el

experto sea un seudo experto, entre otras causas.
4. Al adoptar por parte del juez una actitud de veneración o
deferencial, sin ninguna clase de filtro o puerta de control a
la experticia científica presentada. Sencillamente lo que está
haciendo este administrador de justicia, es dejarle al experto
la vía libre para que entren en el proceso, lo que se denomina
ciencia basura127.
5. Si no hay ese control y esa valoración judicial, puede volverse
esa Junk Sciencie en el fundamento de la decision del juez, y
por consiguiente se estaría atentando contra la recta y cumplida
administración de justicia, y el objetivo fundamental de
actividad probatoria, que es la averiguaciòn de la verdad .
Pero fijense que guardando las proporciones, estos problemas que
se acaban de mencionar, también los podemos encontrar en personas
del común, que no están revestidos con la toga, en donde existe lo
que se ha denominado “el efecto CSI”, que no es más que el impacto
en el imaginario colectivo que nos presentan todas estas series de
televisión, en donde un grupo de expertos cientificos, resuelven de
la manera más acertada y sin refutación alguna, casos penales muy
complejos, basandose exclusivamente en las técnicas cientificas.
Carmen Vásquez Rojas nos explica que debemos manejar tres ideas
generales sobre la “empresa científica”:
“Primero, que pese a que el conocimiento científico es quizá, en
líneas generales, el mejor que tenemos, tanto ese conocimiento como
su aplicación son falibles. Y, si se argumenta, como se suele hacer, que
127 O como se conoce en inglés: Junk Science, es decir, resultados apoyados en un nulo
fundamento científico. El término “Junk Science” fue bastante popularizado por Peter
Huber, doctor en ingeniería empleado por la Corte Suprema y technical consultant del
Departamento de Justicia de los Estados Unidos, a través de su obra “Galileo’s revenge:
Junk Science in the Courtroom”. En principio, Huber considera que la “good science” es
la ciencia del consenso y del peer review; mientras que la junk science es el “espejismo de
la ciencia real, muy parecida en la forma pero sustancialmente muy diferente”. Puede
leerse más al respecto en Edmond y Mercer (1998).
los jueces y/o los sistemas jurídicos son “conscientes” de ello, entonces
conviene recordar la exigencia de que no se actúe “como si” la ciencia
fuera infalible y se adopten medidas o políticas públicas que presuponen
esta asunción. Ejemplo de ello podría ser considerar como prueba plena
los informes científicos de los peritos oficiales, asumiendo que entonces no
hay posibilidades de error; o, aplicar las reglas de la prueba testifical a
la pericial, enfocándose únicamente en el sujeto que la rinde y no en la
información que ofrece, suponiendo que los únicos motivos para desconfiar
de la prueba científica son que el perito no sea honesto o no sea buen
conocedor de su disciplina, porque si lo fuera entonces la información que
aportaría resultaría necesariamente fiable.
En segundo lugar, es necesario asumir el carácter probabilístico
de todo conocimiento científico. Según Esteve Pardo (2009: 16ss),
el derecho ha enfrentado el reto de la incertidumbre y complejidad
científicas entregando a los estamentos de la ciencia la solución de
aspectos determinantes de muchas decisiones que le correspondería
tomar, o inclusive entregando la decisión misma, cuando lo que obtiene
de ella son, como mucho, probabilidades. Por supuesto, reconocer que
la ciencia ofrece probabilidades no implica renunciar a ella; al menos
en el contexto jurídico-probatorio, lo que se requiere es repensar su
incorporación al razonamiento judicial sobre los hechos (por cierto,
también probabilístico). En otras palabras, plantear la suficiencia de
dichas probabilidades para tener por probado un hecho con una prueba
científica por sí misma o junto con otras pruebas.
En tercer lugar, en aquello que describimos como “ciencia”, pues, hay
tal heterogeneidad epistémica de actividades, métodos o técnicas, teorías,
creencias, etc., que parece poco fructífero buscar un criterio categórico
para diferenciarlos, esto es, un criterio de demarcación. Tal como muestra
el “tamiz del conocimiento” de Bauer (1992: 45ss), la información que
se va generando en la empresa científica, a través del tiempo y las diversas
prácticas implicadas, se va filtrando y refinando; es irrelevante a partir
de qué punto le llamaríamos “científica”, lo importante es más bien su
grado de prueba y su integración con otras informaciones tenidas como

probadas128”.
Así que dejemos claro dos situaciones, la primera que no debe estar
justificado atribuir una confianza extrema y a ciegas a una prueba
por el sólo hecho de presentarse como cientifica, y en segundo lugar
el perito o el experto cientifico no es el juez, él no debe solucionar,
ni resolver sustancialmente el problema de los hechos. Esa tarea
le corresponde al juez, ya que es éste, quien está en el centro del
problema, y es quien debe dirimir el proceso y administrar justicia.
Existe la necesidad urgente de prestar atención a este campo del
derecho probatorio, y de articular una reflexión exhaustiva y detallada
sobre las condiciones de validez y el valor probatorio de este tipo de
pruebas tan trascendental en la resolución de un proceso. Gascón
Abellán considera que esta reflexión reviste además una importancia
crucial, pues no está guiada por un simple prurito epistemológico,
sino que incide directamente sobre el sistema de garantías y de cautelas
que han de rodear esa parte trascendental de la aplicación del derecho.
Sólo cuando se toma conciencia de la fragilidad de algunas pruebas
científicas, o sea cuando se desconfía del carácter incontrovertible de
sus resultados, pueden ponerse en marcha las medidas y controles
necesarios para minimizar, y al máximo evitar, los errores judiciales.
Cuando, por el contrario, se confía absolutamente (o se actúa “como
si” se confiase absolutamente) en la infalibilidad de los resultados de
este tipo de pruebas, los controles sobre la calidad de las mismas se
relajan en exceso. Lo que desde el punto de vista de la justicia y de los
bienes esenciales que están en juego en el proceso puede tener efectos
perversos129.
El juez es el peritus peritorum130, por consiguiente, la última
decision es la del juez, el cual no puede limitarse a lo que el perito
ha dicho en un dictamen cientifico. El juez debe valorar y proferir
128
Vásquez Rojas, C. De la prueba científica a la prueba pericial. 2015. (1ra ed.).
129
Marina Gascón Abellán, Prueba científica: mitos y paradigmas, anales de la cátedra
francisco Suárez, 44 (2010), p. 84.
130
Es decir, el perito de los peritos. Es el juez quien tiene la última palabra sobre el valor
que debe ser atribuido a los datos expresados en el informe pericial (Gascón Abellán,
Prueba científica: mitos y paradigmas, 2010).
su propio juicio sobre lo que el perito ha dicho. Arazi131 manifiesta

que el dictamen de los peritos no tiene efecto vinculante para el juez
y por tanto, puede apartarse de las conslusiones expuestas por él,
indiscutiblemente de una manera razonada y motivada.
Y es que sin lugar a dudas, esta obligación del juez de servir de
garante, de portero o de guardian (Gatekeeper) del proceso y de la
verdad, se debe a que la ciencia no es infalible, ni es poseedora de
todas las verdades. Es precisamente por esta razón que los filósofos de
la ciencia, los epistemólogos, dicen que el cientismo o el cientificismo
es un mito que provoca errores, que produce una fe en la ciencia
que no tiene justificación, toda vez que, la ciencia es falible como
todos los tipos de conocimiento. La ciencia cambia, se desarrolla de
manera muy rapida e igualmente se equivoca. Así que los juzgadores
deberían ser los gatekeepers del conocimiento científico, y para valorar
la fiabilidad probatoria deberían considerar la validez científica del
método por el cual el experto habría llegado a sus conclusiones.
Además, ésta valoración debería centrarse exclusivamente en los
principios y la metodología subyacentes a la prueba en cuestión, y no
en sus conclusiones.
El mito del cientismo, como la idea muy difundida que la ciencia
nos ofrece verdades, y por consiguiente, lo que dice el cientifico en el
proceso es la verdad plena, es una idea errada, y por ende, la tarea del
juez no puede ser simplemente tener una posicion de veneración o de
deferencia automatica, y acritica con el perito cientifico.
Si este mito fuera cierto y valido, sería posible considerar las pruebas
científicas como el medio más adecuado y contundente para que las
partes demuestren con certeza132 sus afirmaciones sobre los hechos,
y/o el juez tomándolas como pruebas definitivas o concluyentes dado
su fundamento en relación con la premisa fáctica.
131
Arazi, R. (2008). Prueba Ilícita y prueba científica. (1ra ed.) Santa Fe, Argentina: Rubinzal
Culzoni.
132
Considero que por regla general no se debe hablar de certeza, toda vez que en primer
lugar, la certeza es un estado mental subjetivo y no es graduable, y en segundo lugar,
si hablamos de certeza racional, es inalcanzable, pero en este caso podemos encontrar
una excepción, dado que estamos hablando de un mito.
Como afirman Gascón, Lucena y González:

“[…] si los datos obtenidos mediante estas pruebas dijesen
directamente lo que el juez necesita saber […] y el grado de
probabilidad con que lo afirman fuese tan elevado que pudiera
considerarse infalible, no tendría ningún sentido deferir al juez la
valoración de dicho enunciado, pues ésta puede ser adelantada ya por
el perito de manera categórica [… ]Lo normal, sin embargo, es que
sea necesario realizar inferencias a partir de esos datos”133.
Pero bueno, ¿cómo le podemos exigir al juez que asuma su posicion
como gatekeeper, y que se sirva valorar y realizarle un control crítico
al informe del experto, si es que él no posee los conocimientos
requeridos que le exige la ciencia para realizar tal conducta?
Resulta paradojico que el juez sea denominado el peritus
peritorum, y que a su vez no sea un experto para entrar a valorar los
conocimientos cientificos, que le presentan los peritos en relación
con los enunciados o propocisiones que existen dentro del proceso,
dicha prueba cientifica, sin lugar a dudas, se escapa de su esfera de
conocimiento.
La comunidad científica estadouinidense publicó un informe
(NRC Report, Strengthening Forensic Science in the United States,
Washington - USA, February 2009) de las 12 técnicas forenses màs
frecuentes en los procesos judiciales, con el fin de determinar si ellas
contaban con una base solida de validez científica. La conclusión
de este grupo autorizado de científicos es que sólo una de las
técnicas tiene esa validez, la cual es la prueba de ADN. En las otras
11 técnicas (huellas digitales, peritaje caligrafico, balìstica, etc.) no
existe un respaldo científico válido y sólido, toda vez que a pesar de
que el perito se basa en unas reglas o técnicas, lo que consigna en el
informe es su valoración subjetiva sobre la correspondencia o no de
lo analizado.
133
Gascón A., M.; Lucena Molina, J.J.; González Rodríguez, J. 2010: “Razones científico–
jurídicas para valorar la prueba científica. Una argumentación multidisciplinaria”, en
La Ley, no. 5619.
El juez está llamado a convertirse en custodio del método científico,

a los fines de distinguir entre buena y mala ciencia134, es decir; debe
ocupar la posicion de garante de la admisibilidad de las pruebas
cientificas desde la perpectiva metodológica, procurando siempre
determinar la fiabilidad de las pruebas, sean estas cientificas o no.
De igual forma, digamos que toda la responsabilidad no recae
solamente en los jueces, también hay una parte que los peritos pueden
realizar para contribuir a la justicia, y es el modo como se expresan
ellos en los informes cientificos, ellos no pueden utilizar expresiones
individualizadoras, como por citar un par de ejemplos que Marina
Gascón utiliza:
1. [...] la voz analizada encontrada en una cabina telefonica, en
donde se realizó la llamada que manifestó acerca del atentado,
proviene o es del acusado X.
2. […] la muestra de sangre recogida en el escena del crimen
proviene o es del acusado y […]
El experto no puede por ningún motivo sugerir la vinculación
del vestigio con su fuente de procedencia, lo único que los peritos
pueden hacer es decirle a los jueces la fuerza con que los resultados
obtenidos en el analisis realizado, apoyan una hipotesis, es decir, lo
único que rigurosamente pueden hacer es expresar verosimilitudes135.
En relaciòn con lo anterior, podemos decir que existen dos
paradigmas, especialmente en lo relativo a la ciencia forense, por un
lado tenemos el Paradigma de la Individualizaciòn y por el otro el
de la Verosimilitud. En lo atinente al primero, podemos decir que
es aquí donde el experto le dice al juez lo que debe creer, en donde
el perito expresa y valora los datos cientificos y el juez solo se limita
134
En opinión de Haack (Susan Haack. 2007a: Defending Science -Within reason. Between
Scientism and Cynicism. New York: Prometheus Books), la categoría de la no-ciencia
incluye todas las actividades humanas que no son investigación, varias formas de
pseudo-investigación, investigación de carácter no empírico e investigación empírica
de carácter no científico. Además, existirían muchos casos límite y combinaciones entre
tales actividades
135
Es decir, que exista una apariencia de verdadero o con posibilidad de ser creído.
a otorgarles forma jurídica en la sentencia. En palabras de Gascón

Abellán, se asienta sobre la supuesta capacidad de llegar a identificar
plenamente a un individuo o a un objeto a partir de vestigios136. Dicho
paradigma se presenta como modelo a seguir para todas las técnicas
identificativas en criminalística, y en términos generales consiste en
sostener que el resultado de la prueba científica identifica (y además,
categóricamente) un vestigio con una fuente, con exclusión de todas
las demás.
Continuando con las palabras de Marina Gascón, existen fuertes
críticas por parte de la comunidad científica, en relación con este
paradigma de la individualización137, toda vez que no hay fundamento
científico alguno para que un perito sostenga que ha sido capaz de
identificar a una persona o un objeto a partir de los análisis llevados
a cabo en el laboratorio.
Por otro lado, encontramos el Paradigma de la Verosimilitud,
consistente en que el perito expresa lo que dicen los datos y el
juez los valora a la luz del resto de medios probatorios. De igual
forma, este paradigma se estructura sobre la distinción entre las tres
preguntas básicas que cabe formular cuando el perito ha realizado
ya los análisis pertinentes en una prueba científica: ¿qué nos dicen los
datos u observaciones resultantes de esos análisis sobre las hipótesis
en juego?, ¿qué debemos creer a partir de esos datos? y ¿qué debemos
hacer?138
136
francisco Suárez, 44 (2010), p. 85.
137
La obra de R. Royal Statistical Evidence, sobre el uso de la estadística en la ciencia
forense, denuncia explícitamente que el uso de métodos estadísticos estándar conduce
muchas veces a tergiversar los resultados de las pruebas: unas veces dándoles un peso
mayor o menor del que realmente tienen; otras, considerando que los datos estadísticos
apoyan un resultado cuando en realidad sucede justo lo contrario (R. Royal: Statistical
Evidence: A Likelihood Paradism, Monographs on Statistics and Applied Probability,
Chapman & Hall/ CRC, London, 1997, Prefacio, p. xi). Y esto último sucede, no
porque los expertos usen equivocadamente la estadística, sino justamente porque domina
el paradigma de la individualización.
138
francisco Suárez, 44 (2010), 81-103.
La distinción entre estas tres preguntas tiene una gran trascendencia

para un proceso de análisis científico de evidencias de la prueba
judicial, de hecho, permite realizar una demarcación entre las tareas
del perito (expresar lo que dicen los datos) y las del juez (valorarlos
a la luz de los demás datos y pruebas disponibles). Es por eso que
la primera pregunta, sin lugar a dudas es una cuestión netamente
del experto, el cual deberá interpretar los resultados arrojados en el
laboratorio de la prueba científica practicada y enfrentarlos con las
hipótesis planteadas. Una vez estén estructurados esos resultados
dentro del informe pericial, debemos proceder a la segunda y tercera
pregunta del paradigma, las cuales son del resorte exclusivo del juez.
El cual deberá entrar a analizar y a valorar el informe del experto con
fundamento en la libre valoración y en las reglas de la sana crítica,
llegando así a la determinación de que las proposiciones objeto del
proceso están o no probadas, y por consiguiente a la resolución de la
controversia procesal.
Teniendo claro estos paradigmas, así como las competencias y
límites de los peritos y de los jueces, podemos aminorar varios de los
problemas comentados anteriormente en relación con la deferencia
hacia las pruebas científicas, toda vez que delimitaremos el campo de
acción de los expertos, restándole atribuciones sustanciales para la
solución de los procesos, que como bien ya lo hemos manifestado, es
de competencia exclusiva de los jueces.
El experto le debe decir al juez los datos que se han obtenido en
el analisis, y la fuerza probatoria de esos datos en relación con las
hipotesis en las que deba pronunciarse.
Retomando el tema de los jueces, los cuales como bien hemos
dicho, deben evitar que ingresen pruebas que tengan una baja
calidad cientifica, o que el proceso se vea invadido de pseudociencias
o ciencias basuras, se hace necesario que para ello, existan algunos
criterios de selección que debe tener el juez a la hora de valorar la
admisibilidad de la prueba cientifica. La Corte Suprema de Justicia
de Estados Unidos estableció los parametros que deben ser tenidos en
cuenta por el juez dentro de un proceso en la sentencia Daubert, en
la cual el juez Blackmun planteó cuales son las condiciones mínimas

que deben existir para hablar de ciencia en un aspecto procesal.
La Suprema Corte manifestó que no se debe admitir el peritaje
sino se cumplen ciertos requisitos epistemológicos, como son:
1. La publicación en revistas sujetas a revisión
La Suprema Corte advirtió en relación con este criterio, que no tenía
una relación necesaria con la fiabilidad del conocimiento científico
y, por ello, no debía considerarse como condición sine qua non para
la admisión de las pruebas que se pretendieran incorporar al proceso.
Sin embargo, afirmó que la revisión por pares y/o la publicación sí
incrementaban las posibilidades de encontrar errores metodológicos
sustantivos en las mismas y, por tanto, permitían evaluar mejor su
fiabilidad139.
2. Del conocimiento de la probabilidad efectiva o potencial de
error
Es indispensable que las técnicas periciales sean sometidas a análisis
científicos y empíricos, o a estudios controlados que demuestren
su válidez o fiabilidad, y no que sean soportadas exclusivamente
con citaciones bibliográficas que conlleven a basarnos en simples
argumentos de autoridad. Sólo a partir de estos estudios se puede
evidenciar el rango de error existente en estas técnicas. Hay que
descubrir o saber cuales fueron las fuentes de error con que pudo
trabajar el experto.
El NAS Report on Forensic Science conceptuó: “Una agenda
de investigación completa debe incluir estudios para establecer las
fortalezas y limitaciones de cada procedimiento, fuentes de sesgos y
variación, cuantificación de las incertezas creadas por estas fuentes,
mediciones del rendimiento, los pasos procedimentales en el
proceso de analizar pruebas forenses y los métodos para continuar
monitoreando y mejorando los pasos de tal proceso”.
139
Vásquez Rojas, C. De la prueba científica a la prueba pericial. 2015. (1ra ed.).
3. La necesidad de que toda tesis científica sea sometida a

intentos de falsificación y refutación
Aquí el juez Blackmun se basa por un lado en el filósofo austríaco Karl
Popper, con su corriente epistemológica del falsacionismo o principio
de falsabilidad140, y por otro en el filósofo de la ciencia Carl Hempel,
en relación con su idea de que “los enunciados que constituyen
una explicación científica deben ser susceptibles de contrastación
empírica141”.
Este factor sostiene que para poder admitir una prueba científica al
procedimiento, las hipótesis que esta prueba sostenga han de haber
sido sometidas a intentos de refutación y que sin lugar a dudas los
haya superado.
4. La aceptación de la ciencia y de la técnica en el ámbito de la
comunidad científica de referencia
Estandar existente en Estados Unidos desde 1923, cuando la Corte
de apelaciones del distrito de Columbia resolvió la apelación del caso
Frye v. United States. Sin lugar a dudas, este constituye un cambio
importante en los criterios de valoración de las pruebas periciales,
al ir más allá de las calidades del experto y valorar un aspecto sobre
el conocimiento que fundamenta la técnica aludida. Es pues, un
importante giro epistemológico en la experiencia estadounidense,
que puso el énfasis en la información que se usa para la determinación
de los hechos y no en el sujeto que brinda dicha información.
Aqui lo relevante no es tanto la publicación, sino que ha dicho la
comunidad experta en relación con esa publicación y con la técnica
empleada. El juez debe evidenciar cual es la reacción de la comunidad
cientifica o experta en torno a esa publicación, la validez o el respaldo
que le han otorgado.
140
Posibilidad abstracta de que una hipótesis sea sometida a algún test o prueba que pudiera
mostrar su falsedad.
141
Hempel, Carl G. Philosophy Of Natural Science. 1966, pág. 76.
Estos factores Daubert, son guías o sugerencias para tener en

cuenta a la hora de hacer el escrutinio de la fiabilidad de las pruebas
cientificas por parte de los jueces. Aclaremos que el énfasis del sistema
estadounidense se centra en el examen de admisión que el juez realiza
sobre la prueba que el experto le presenta, y esto adquiere sentido,
dado que el jurado no está obligado a motivar sus decisiones, ni
cuenta con criterios previos para valorar los diversos tipos de pruebas,
por lo que el mayor control sobre la decisión en estos casos se puede
efectuar justamente en esa etapa procesal. Es decir, en Estados
Unidos de Norteamerica, los criterios Daubert sirven como filtros
en la etapa inicial del proceso, esto es, en el de admisibilidad de las
pruebas cientificas, por que en lo relacionado con la valoración de las
pruebas, sigue siendo un misterio academico. Es la caja negra (Black
Box) del sistema juridico estadinense, toda vez que cuando llegan
las pruebas periciales al jurado, no se sabe a ciencia cierta como ellos
valoran estas pruebas.
De igual forma, la Corte Suprema en el caso Daubert manifiesta
que esos factores son simples recomendaciones a considerar, que
bien se pueden seguir o guiar por otros casos jurisprudenciales o
doctrinales, como por ejemplo:
El caso Christophersen v. Allied – Signal Corp. (939 F.2d 1106),
resuelto por el Quinto Circuito en 1991, donde se alegaba que la
exposición al níquel había causado el mortal cáncer de colon del
esposo de la actora.
1. En ese caso, el tribunal formuló cuatro criterios para valorar la
admisión de pruebas científicas:
• La cualificación del perito como experto.
• Si los hechos considerados por el experto son del mismo tipo
de hechos que considerarían otros expertos en la materia.
• Si para llegar a su conclusión, el experto empleó una metodología
bien fundada.
• Asumiendo que el elemento de prueba presentado haya pasado

los criterios establecidos en las Rules 702, 703 y el criterio Frye,
el perjuicio que su potencial valoración inadecuada pudiera
causar.
2. En el “Weinstein’s Evidence Manual” de Weinstein y Berger,
donde se sugieren como criterios de admisibilidad para estas pruebas:
• La aceptación general de la técnica empleada.
• La preparación del experto y su nivel académico.
• El uso de la técnica en el caso concreto.
• El potencial rango de error.
• La existencia de literatura especializada.
• Su grado de innovación o novedad.
• La dependencia de los resultados de la interpretación subjetiva
del experto.
3. Mark MacCormick (1982) y los siguientes criterios:
• El grado potencial de error de la técnica empleada.
• La existencia y el cumplimiento de estándares durante su uso.
• La existencia, dentro de las características de la técnica, de
ciertas precauciones.
• Su analogía con otras técnicas científicas cuyos resultados sean
admisibles.
• La aceptación de la técnica en su correspondiente comunidad
científica.
• La naturaleza y amplitud de la inferencia realizada.
• La claridad y simplicidad con las que la técnica es descrita y sus
resultados explicados.
• La posibilidad de que el tribunal y el jurado puedan verificar

los “basic data”.
• La viabilidad de que otros expertos puedan probar y evaluar la
técnica.
• Su valor probatorio en las circunstancias del caso.
• La corrección que observó el experto en la aplicación de la técnica.
A pesar de esos multiples ejemplos, digamos que el caso Daubert
y sus factores para valorar la admisibilidad de las pruebas científicas
presentadas por los expertos, es el más significativo para toda la
comunidad jurídica en general.
Hay varios sistemas jurídicos en el mundo que han adoptado
jurisprudencialmente este referente de valoración, como son el
Peruano, Argentino, Italiano, Mexicano, etc; así como otros que
lo han incluido directamente por vía legislativa, como es el caso
Colombiano142, el cual en el articulo 226 de la Ley 1564 de 2012
– Codigo General del Proceso, y mucho màs concretamente en el
articulo 422 de la Ley 906 de 2004 los consignó, èste ùltimo reza lo
siguiente:
Artículo 422: Admisibilidad de publicaciones científicas y de

prueba novel. Para que una opinión pericial referida a aspectos
noveles del conocimiento sea admisible en el juicio, se exigirá como
requisito que la base científica o técnica satisfaga al menos uno de los
siguientes criterios:
142
Carmen Vásquez nos explica que en Estados Unidos, por ejemplo, Daubert no ha tenido
impacto en la jurisdicción penal, y para algunos críticos esta es una buena noticia, sobre
todo considerando algunos efectos colaterales de esta. Por ejemplo, el aumento en la
exclusión de pruebas periciales, el aumento de juicios sumarios debido, precisamente, a
la exclusión de pruebas determinantes para la continuación del proceso, el aumento en
los costos de presentación de pruebas periciales que satisfagan los criterios establecidos,
la renuencia de algunos buenos expertos a participar en un proceso judicial donde
un juzgador lego termina juzgando su trabajo, etc. (al respecto véase Tellus Institute,
2013). En cambio Daubert si ha sido “trasplantado” a la jurisdicción penal en otros
países como el colombiano, el italiano o el chileno.
1. Que la teoría o técnica subyacente haya sido o pueda llegar a ser

verificada.
2. Que la teoría o técnica subyacente haya sido publicada y haya
recibido la crítica de la comunidad académica.
3. Que se haya acreditado el nivel de confiabilidad de la técnica
científica utilizada en la base de la opinión pericial.
4. Que goce de aceptabilidad en la comunidad académica.
Sin embargo, pese a existir está guía epistemológica de valoración de
las pruebas científicas lo anterior no soluciona uno de los problemas
más importantes, la falta de formación necesaria del juez en las
distintas técnicas forenses para determinar y evaluar ese analisis, ni la
formacion estadistica para interpretar esos resultados.
Por tal razón, podemos decir que el gran reto para controlar la
veneración y la deferencia es la educación de los jueces, hay que
elevar su base cognositiva, brindarle formacion y adiestramiento,
con el fin de que hagan con sentido este control crítico, el cual sin
lugar a equivocos contribuye al mejoramiento de la administraciòn
de justicia y como ya se habìa mencionado, al objetivos primordial
de la actividad probatoria: la “verdad”.
4. BIBLIOGRAFÍA
Abel Lluch, X. La valoraciòn de la prueba cientìfica. Derecho
probatorio contemporàneo, prueba cientìfica y tècnicas forenses.
2012 (1ra ed.). Medellin.
Arazi, R. (2008). Prueba Ilicita y prueba cientìfica. (1ra ed.) Santa
Fè, Argentina: Rubinzal Culzoni.
Carrillo de la Rosa, Y. Cientificidad y racionalidad en la ciencia
jurìdica. 2013 (2da ed.). Cartagena.
Denti, V. Cientificidad de la prueba, en relaciòn principalmente
con los dictamenes periciales y la libertad de apreciaciòn del juzgador,
Revista de Derecho procesal Iberoamericana, 1972.
Devis Echandìa, H., 1967: “Iniciativa probatoria del juez civil”,

Revista de derecho procesal.
Gascòn Abellàn, M. (2010). Los hechos en el derecho. Bases
argumentales de la prueba. (3ra ed.). Madrid.
Gascòn Abellàn, M., Prueba científica: mitos y paradigmas, anales
de la cátedra francisco Suárez, 44 (2010).
Gascón A., M.; Lucena Molina, J.J.; González Rodríguez, J. 2010:
“Razones científico–jurídicas para valorar la prueba científica. Una
argumentación multidisciplinaria”, en La Ley, no. 5619.
Rodrigo Rivera-Morales, Derecho constitucional de la prueba,
en VIII Congreso Internacional de Derecho Procesal, (1ª ed.,
Universidad Libre Seccional Cúcuta, Cúcuta, 2012).
Susan Haack. 2007a: Defending Science -Within reason. Between
Scientism and Cynicism. New York: Prometheus Books.
Taruffo, M. Ciencia y proceso, en paginas sobre justicia civil, ed.
Marcial Pons, 2010.
Taruffo, M. Conocimiento cientifico y estandares de prueba
judicial, Boletìn Mexicano de Derecho comprado.
Taruffo, M. La prova dei fatti giuridici, Milano: Giuffrè.
Tirado Hernàndez, J. Curso de pruebas judiciales. Tomo I. Parte
General (2da. ed.). Ediciones doctrina y ley. Cartagena.
Vásquez Rojas, C. De la prueba científica a la prueba pericial.
2015. (1ra ed.).
LA ANTINOMIA ENTRE JUSTICIA Y POLÍTICA EN
COLOMBIA:
LOS ACUERDOS DE LA HABANA Y UN ORDEN
CONSTITUCIONAL EFICAZ
“Es un hecho sicológico que los actos de brutalidad tienen un efecto
brutalizador sobre los participantes y llevan a más la brutalidad”.
Erich Fromm
No existe vida verdadera en la falsedad”.
Theodor Adorno
David Enrique Mercado Pérez*
1. INTRODUCCIÓN
El Derecho Constitucional que conocemos es el más elaborado
y fino producto de la modernidad, nace como forma jurídica de
las Revoluciones Liberales que destruyeron revolucionariamente
algunas fuerzas políticas, transformaron otras de índole económica
en políticas, replantearon la función política de otras y, “creó una
nueva estructura de poder”
Por ello, la epistemología del derecho liberal y de las constituciones
liberales es históricamente monolítica al partir de la concepción de
que su razón de ser es conservar el orden político fruto del ciclo
de revoluciones liberales. De allí que adopte un carácter dogmático
con el objeto de no hacerse preguntas sobre el entorno político y
* El autor es Abogado de la Universidad de Cartagena, Especialista en D. Público del

Externado de Colombia, Profesor Titular de su Alma Máter y docente Investigador de
la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la misma en las asignaturas de Teoría
Constitucional y Derecho Constitucional Colombiano. E-Mail: davidmercadoperez@
yahoo.com.
la dimensión social de la fenomenología jurídica en general y de la

constitucional en particular. Este dogmatismo causó en el mundo
de lo jurídico contradicciones insalvables a partir de la revolución
industrial, el desarrollo de la clase obrera y la aparición del
pensamiento marxista, que no tenían cabida en el universo nacido de
esas revoluciones liberales.
La respuesta fue elaborar una teoría jurídica constitucional y
una filosofía que la soportase y respaldase, tarea ya comenzada en
el proceso de formación de la unión americana por los llamados
“Padres fundadores de la nación” en sus escritos en “The Federalist”.
Para 1848, estaba claro que la matriz cultural liberal, netamente
burguesa y anclada en la modernidad solo se verificaba en el mundo
anglosajón y en la Europa continental. Ni siquiera en la Francia hija
de 1789, existía esa matriz, como quedó comprobado al momento
de Napoleón estabilizar la revolución, cuando celebra un concordato
con los Estados pontificios y el trato “indulgente” dado a Francia
por maniobras del papa frente a Meternich en el congreso de Viena,
donde el ex obispo de Autun, Talleyrand la representó.
Esto conduce a que la racionalidad cartesiana del constitucionalismo
liberal se agote quedando presa de un puro formalismo jurídico. La
exégesis no fue algo que aparece porque si, es hija de las contradicciones
que mantuvieron un ropaje liberal en Francia. Siglos de evolución
del conocimiento jurídico de repente se muestran desfasados ante la
nueva realidad enunciada que es incapaz de explicar mientras esta se
despliega con fuerza y lo jurídico liberal se repliega.143
2. CONCEPTOS BÁSICOS
El eje temático que sirve de foco de reflexión es la relación entre
justicia y política, ya que la misma es muy problemática porque lo
político puede subvertirla y donde más lo observamos es en el campo
del Derecho Constitucional.
143
Realidad que sirve de telón de fondo a VICTOR HUGO en su novela “Los Miserables”.
Jean Val Jan es condenado porqué tenía hambre y roba un pedazo de pan, grave afrenta
para la santidad de la propiedad privada, base del orden liberal.
La Antinomia Entre Justicia Y Política En Colombia 195
Debe precisarse la relación entre el Derecho Constitucional

como creación de la concepción Iusfilosófica liberal, a partir del
contractualismo y del modelo de Estado de pesos y contrapesos,
expresados hoy en mecanismos idóneos de control con la democracia
representativa basada en partidos políticos, que por medio de leyes y
de su dinámica “controlan” los controles. ¿Cómo articular, entonces,
la concepción contractualista con el funcionamiento de los controles,
sobre la base de que el soberano que origina la legalidad y la
legitimidad es el pueblo?
Esta articulación se enmarca en un texto llamado Constitución,
cuyas reglas tienen la doble función de definir qué es lo legal y, a la vez,
suministrar los criterios para saber si la actuación de los órganos de
poder del Estado son o no legítimas. Pero, ¿En esta perspectiva que es
Constitución? André Hauriou nos dice que es el “encuadramiento
jurídico de los fenómenos políticos”.144
Con este concepto de “Constitución” en mente, abordamos el
segundo aspecto: ¿Qué es el Derecho Constitucional? Entendido
este, desde la perspectiva liberal actual, como rama del Derecho que
estudia las normas que buscan regular dicho encuadramiento jurídico,
por lo que se mueve entre dos polos que parecen excluirse y, que al
considerárseles en solitario, la concepción contractualista estima que
imposibilitan la vida social, el de la autoridad y el de la libertad. El
Derecho Constitucional es simultáneamente una técnica de autoridad
y una de libertad. El mismo busca, al decir de Hauriou, “organizar
en el marco del estado-nación una coexistencia pacífica del poder
y de la libertad”. Este objeto del Derecho Constitucional es titánico
y por serlo, le confiere a la labor de interpretar la normativa de una
constitución características muy concretas y específicas.
Constatamos así algo fundamental “EL DERECHO PROVIENE
DE LA POLÍTICA”, que es hijo de ella. El derecho no es una deidad,
ni la justicia tampoco. Las realidades políticas no cambian por
que cambien las normas, como en el uso del exagerado leguleyismo
144
MERCADO Pérez David. Manual de Teoría Constitucional, 1a. Edición, 2008. Bogotá
Rodríguez Quito Editores.
colombiano se ha pretendido o aún se pretende hacer. La Política es

fuente material del Derecho de modo especial y más que en cualquier
otro evento, lo es del Derecho Constitucional. El mentado artículo 22
de la carta del 91145 sobre la paz como derecho y deber de obligatorio
cumplimiento es ilusorio, ya que como derecho ¿Quién lo ejerce? y
como obligación ¿a quién se reclama? Es en realidad una confesión
de un buen deseo y nada más dado que la paz es un problema
político y no jurídico.
Si las normas constitucionales son de orden político porque nacen
de la política, solo pueden provenir de quienes controlen el poder y
estos son las fuerzas o factores de poder más fuertes dentro de una
sociedad, según una correlación que se dé entre ellos. pues bien, las
normas en mención figuran en lo llamado “Constitución del Estado”,
que es escrita o consuetudinaria. Ellas se desarrollan en los distintos
códigos, leyes, decretos, etc. Y algo esencial: la Jurisprudencia
constitucional. Es absurdo imaginar una Constitución a-política.
Se deduce que el Derecho solo es funcional dentro de un orden
político y en la medida que ese orden lo haga viable y, además,
nunca puede ir en contra del equilibrio de fuerzas de los sujetos
que generan tal orden.
Los jueces dictan sus sentencias en nombre de la República y
subordinados a la Constitución y las leyes, no puede ser de otra
forma, es una condición de su validez. Por último, pero no por ello
menos importante, en todas las sociedades existe una dicotomía
entre su ideal de justicia y la seguridad política, de modo tal que
en cada momento histórico sólo obtendrán tanta justicia como sea
posible siempre no peligre la seguridad. Esta es la base de cualquier
ordenamiento político. A su vez, el ideal de justicia es cambiante
ya que se desarrolla según la evolución cultural de cada pueblo, por
lo que es, primariamente, un importante componente ideológico
del orden constitucional; lo justo siempre da pie a rudos debates y
cambia con la historia, de allí que la guerra no es regulable por
145
“LA PAZ ES UN DERECHO Y UN DEBER DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO”.
Art. 22 de la Constitución Política de Colombia.
reglas per se146, sino que los beligerantes se imponen unas normas
mínimas a nombre de la civilización, eso es el Derecho Internacional
Humanitario.147
2.1. Estado Constitucional de Derecho
La Ley fundamental de Bonn de 1949 o Constitución de
Alemania, definió a esta como un Estado Social de Derecho. En
el aspecto jurídico, este se caracteriza por establecer, con carácter
casi de militancia ideológica, de compromiso ideológico, la defensa
y protección del orden definido en la constitución. Por eso, el
Estado Social de Derecho también recibe el nombre de “Estado
Constitucional de Derecho”, por el compromiso activo, responsable
y actuante de la defensa del orden constitucional. Eso explica la
evolución que ha tenido la teoría constitucional a partir de 1950.
Colombia, en la Carta de 1991, adopta esta fórmula seguida por otros
países antes. La Ley fundamental de Bonn de 1949 o Constitución de
Alemania, de modo expreso establece que el tribunal constitucional
de Alemania, que cumple entre ellos las funciones de defensa de la
supremacía de la constitución de nuestra Corte Constitucional, tiene
la obligación de defender activamente la democracia liberal, por
lo que necesariamente se fortaleció el control constitucional. La Ley
Fundamental le impone al tribunal constitucional alemán el que, aun
sin violar la letra o los procedimientos constitucionales, desaloje del
orden jurídico cualquier normatividad que vaya contra el espíritu,
sentido y alcance de la Constitución, es decir, que DEFIENDA LOS
FUNDAMENTOS IDEOLÓGICOS LIBERALES. La función de
146
“El prescindir del elemento de brutalidad a causa de la repugnancia que ésta inspira es
un despilfarro de fuerza, por no decir un error”. “No es posible introducir un principio
moderador en la filosofía de la Guerra sin incurrir en un absurdo”. “…La guerra es un acto
de violencia, no existe límite alguno a la manifestación de esta”. CLAUSEWITZ,
Óp. Cit.
147
Si la dinámica de la guerra lo demanda, las reglas de derecho dejan de ser tenidas en
cuenta o bien se reelaboran o se reinterpretan al son de los tambores bélicos. Al respecto
los romanos acuñaron una de sus tantas máximas que plasmaban en sentencias breves,
patrones a seguir de modo ineludible aunque en principio nos repugnen; la que aquí
nos ocupa reza: “INTER ARMA SILENT LEGES’’, es decir, “En medio de las armas
callan las leyes. ’’
defensa de la intangibilidad de la Carta es pues de índole política y

por serlo, es ideológica.
2.2. Democracia y Derecho Constitucional
El Derecho Constitucional es el que propende por el reforzamiento
del juego democrático protegiendo los derechos que hacen posible
la participación de todos en condiciones de “libertad e igualdad”.
Inducir cambios en los hábitos de comportamiento político por el
fácil expediente de modificar reglas constitucionales aprovechando
temporales “mayorías” o si se quiere, “mayorías arrolladoras”, viola el
consenso sobre lo mínimo o fundamental que es la materialidad de
una Constitución Liberal. La modificación de las reglas constitucionales
debe partir de una convergencia o de un consenso en el sentido de admitir
que la reforma está justificada para enmendar errores o imprevistas
injusticias que el orden vigente toleraba o hacía posible.
En el contexto de este debate, el Principio “Democracia” tiene
una gran fuerza porque se puede mover en todas las direcciones y
contribuye de modo decisivo no solo en la consolidación, sino en la
expansión del sistema de control de constitucionalidad. Expansión
que va de la mano con el reconocimiento de los derechos humanos
como factor determinante de la legitimidad de los gobiernos y con
un avance cualitativo de la democracia a raíz de las experiencias
traumáticas de los fascismos y totalitarismos que provocaron un
fortalecimiento de la jurisdicción constitucional como mecanismo
de salvaguardia de la “tiranía de las mayorías”, que en forma de
“procesos electorales” con ropaje democrático, destruyeron el sistema
de libertades y derechos fundamentales.
Por democracia constitucional se entiende hoy no solo que la
Constitución sea límite de los poderes públicos, sino que promueva
algo considerado esencial, posibilitar un gobierno democrático,
convencida de la bondad de la misma. Una Constitución es
democrática no solo por ser un instrumento de esta, sino que se
legitima a sí misma, por el fin al cual sirve.
La fuerza de una Constitución liberal depende del ejercicio

responsable, por el nivel de conciencia ética y cívica que implica, de
las tareas de todos los órganos de poder del Estado. La sola existencia
de la Jurisdicción Constitucional con su papel ampliado, no solo
como “Legislador Negativo”, sino como creador de derecho vía
“modulación” del efecto de sus sentencias y de la fuerza vinculante
de la Ratio Decidendi de estas, hace de ella un “Actor Político”, cuya
actividad jurisprudencial tiene la virtud de influir en los demás actores
de la política y encauza el debate político e, incluso, sus resultados,
de modo tal que un Tribunal o Corte Constitucional es en sí un
factor político.
2.3. Pregunta y sub pregunta problema:
¿Cuáles con las principales incidencias que en materia constitucional
genera el «equilibrio de poderes» frente a la desinstitucionalización
de la justicia?
¿Qué sucederá cuando se implemente el acuerdo de paz de la
Habana frente a los cambios y reformas a que deberá someterse el
ordenamiento jurídico nacional en un escenario pos conflictual?
3. CONTEXTO DE NUESTRA REFLEXIÓN

En nuestro país se han dado dos fenomenologías con relación al
juego democrático como democracia constitucional: La reelección
presidencial inmediata y la conjunción (Tormenta Perfecta)
del paramilitarismo, la parapolítica y la guerrilla de la mano de
la debilidad de los partidos convertidos en simples máquinas
clientelistas; nos proponemos abordar la segunda de estas por medio
de dos interrogantes:
¿Cómo considerar el caso Colombiano, donde el
paramilitarismo, la parapolítica, el clientelismo y la guerrilla
perturban e, incluso, invalidan la democracia?
¿Cómo considerar en el caso colombiano la sempiterna
debilidad de los partidos y su conversión en poderosas máquinas
clientelistas que al interior del sistema político corrompen la

democracia?
La Carta del 91 es formalmente un producto, de las “Fuerzas
Mayoritarias de la Constituyente”, de allí que sea necesario precisar
los actores de dicho acuerdo, que lo son las élites políticas,
económicas y sociales tradicionales del País, junto con las guerrillas
desmovilizadas, los indígenas, los intelectuales y la academia,
entre otros, antes excluidos del orden político-constitucional nacido
en 1886 a pesar de sus varias y diversas reformas. Por consiguiente,
bajo circunstancia alguna, debemos hacer de la Constitución de
1991 una hipostasis de “dioses” o “fuerzas divinas”, como cuando se
oye decir que ella es “Fruto del ángel de la paz guiando a los sufridos
Colombianos” o algo semejante. Si debemos ser críticos frente a algo,
analizar el proceso de la crisis del sistema de 1886 y su “cambio” por
el sistema de 1991, es la mejor razón.
¿Por qué no reformar la Carta de 1886 que contaba con 105 años
de vida y en cambio adoptar una nueva? Esta pregunta es el punto
de partida para realizar la valoración crítica del proceso en mención
En principio, puede decirse que la razón era la de la imposibilidad
de reformar, dentro de sus propias reglas, la carta del 86. Las que
intentaron hacer López Michelsen y Turbay Ayala, fueron declaradas
inexequibles por la Corte Suprema y el intento de Barco Vargas148
fue inicialmente abortado por el Consejo de Estado; luego, el sistema
político para superar las contradicciones acumuladas y “legalizar” a
las guerrillas desmovilizadas, debía hacer uso del recurso ya probado
ante en todas las reformas de la carta del 86 —el de generar una
“Superproducción Normativa” que obrase como un exorcismo
radical que provocase una profunda catarsis capaz de arrojar los
demonios del paramilitarismo y de las guerrillas, mientras estas
seguían practicando su cerco de violencia que les permitiese cooptar
el poder (AUC) o ejercerlo hegemónicamente (FARC).
148
Ver mi Ensayo “La Paz en Colombia, Marco Histórico, Político y Jurídico” Revista Jurídica
N°.12.1998. Universidad de Cartagena, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.
El “Reformismo” entre nosotros actúa como un fetiche jurídico-

ideológico que parece anular todas las contradicciones por medio de
“Disolverlas” en una “Legalidad”, que es en el imaginario cultural
popular una liturgia mágica; nunca nuestro pueblo se ha planteado
el problema de la colombianidad como proyecto de nación tal cual
es y coadyuva así a impedir los necesarios cambios sociales mediante
el uso de los mitos liberales de la “Voluntad del Constituyente” y de
la “Sabiduría del Legislador”. Es tan poderosa la carga cultural de
esta mitología política que ha sido capaz de garantizar la estabilidad
institucional y el conformismo de lo que DUGUIT llamó “La
Mayoría que obedece”.
El reformismo constitucional y los cambios de constitución han
sido instrumentos muy eficaces del “Culto” al orden que significa
en términos sociológicos impedir que cualitativamente nuestra
sociedad cambie. En otras palabras, los cambios de constitución y
el reformismo de las mismas han sido siempre eficaces para crear
capital político y valorización ideológica que legitimen el elemento
psicológico del poder, perpetuándose así la hegemonía pura y simple
de los factores reales siempre dominantes y de su expresión formal:
Los Partidos Políticos que actúan bajo la pretensión de “Representar
al Pueblo”.
Desde las Guerras de Independencia hasta hoy, tres cuartas partes
de esos 207 años de “Vida Republicana” han sido signados por
la Violencia. ¿Nueve Constituciones del orden nacional -por no
contar las del período de la patria boba, ni las de la época centro
federal y federal- qué representan frente a esto? La Democracia
colombiana se ufana de ser la más “estable” de América Latina, esto
puede ser formalmente cierto, en cuanto no hemos tenido muchas
dictaduras y se hacen elecciones para conformar el gobierno, pero
es en sí un atractivo sofisma distractor, ya que en el siglo XIX
padecimos 11 guerras civiles en el plano nacional, sin contar las
que se dieron al interior de las regiones, mientras fuimos centro
federalistas o federalistas. Además, la carta del 86 experimentó unas
70 reformas y desde 1948, solo fue viable por medio al usar con
abundante liberalidad los recursos propios de la Legalidad Marcial
permitidos en su célebre Artículo 121. Fuera de que la precedieron

siete constituciones nacionales. Se constata así la superproducción
normativa y su volumen ha resultado ser inversamente proporcional
a la eficacia democrática de los cambios adoptados.149
Responder la pregunta planteada en el párrafo precedente permite
encontrar la clave que nos posibilite comprender la endémica
coexistencia de violencia y de formalismo constitucional, sello
inconfundible del sistema político colombiano. Tal formalismo
ha escondido una realidad que siempre está allí para obligarnos a
vernos tal cual somos, en un espejo que evitamos mirar: el de no
haber podido construir un proyecto viable de nación. Esta es la
tragedia de los pueblos de la América Hispánica, sostener que solo
es válida la herencia cultural y católica hispánica, contra reformista,
encarnada por la antigua clase de los criollos y no la “Otra América”,
la precolombina (India), la afroamericana (Negra), la mulata, la
mestiza y la zamba. ¿Podemos imaginar al ex constituyente y Taita
Lorenzo Muelas como Presidente de la República?
Ninguna sociedad que practique exclusiones sociales como
parte esencial de su cosmovisión cultural y por tanto de su
ideología, puede ser tenida como democrática.
La Democracia es, desde que naciera en Atenas, un concepto
complejo que se desdobla en una concepción ética del hombre y
una eticidad de la vida en la polis; nada de eso ha existido entre
nosotros. La práctica de la democracia solo sirve para legitimar a las
élites que han raptado al Estado en su exclusivo beneficio por lo que
solo es dable considerar una mera “Democracia de Formas” y un
cuasi fascismo en el contenido material del sistema. Esa es nuestra
cruda realidad.
149
PIERRE BOURDIEU, en su obra “Poder, Derecho y Clases sociales”, propone que
cuando hablemos de “Campo Jurídico”, se entienda que el fenómeno de lo jurídico no
es aislado ni puede existir como tal ya que en el interaccionan los agentes especializados
en su operación que están en permanente disputa de su capital simbólico.
3.1. El proceso de la Constituyente

El Sistema Político Colombiano empezó a sufrir lo que los
politólogos denominan “Entropía Política”, fenómeno que consiste
en que se produce una degradación del sistema en sí, al igual que la
experimentada por la segunda ley de la termodinámica en los sistemas
físicos o naturales cerrados. Ello, en razón a que el bipartidismo
nunca desapareció, pues el frente Nacional formalmente se desmontó
con la reforma constitucional de 1968, el parágrafo del numeral 1º
del Artículo 120 de la Carta del 86, expresamente señaló que “para
preservar el espíritu de concordia de los partidos políticos, el segundo
partido en votos tendría derecho a una representación adecuada y
equitativa en el gabinete y en toda la burocracia nacional”; fue así como
el frente Nacional se perpetuó y las guerrillas siguieron usando el
argumento de que solo por la lucha armada era que podían acabar
con el monopolio Liberal-Conservador.150
Lo primero que se verifica es el accionar de una fuente material
capaz de crear Derecho básico o primario, ya que de hecho las
Constituciones son eso, un puro producto de la política. Es por eso que
en la carta del 91 se exponen tres concepciones de “modelos posibles”
de sociedad: El Social-Demócrata, ínsito en la expresión “Estado
Social de derecho”; el Neo Liberal, que lo está en la denominada
“Constitución Económica”, que por constar en textos abiertos, lo
posibilita; y el Multiculturalista, menos analizado, que debe hacer
viable la construcción de una nación desde el reconocimiento
inicial de que Colombia no es solo blanca e hispánica, sino también
precolombina o “india” y afroamericana o “negra”.
Dos hechos simultáneamente revelan una refinada estrategia de
las élites para “Limitar” los aspectos “indeseables” que se tuviesen
que aceptar, resultando así una Carta ideológicamente incoherente y
voluntariamente ambigua:
150
La aplicación de dicho parágrafo dependió del modo como lo interpretara el Presidente
respectivo y esto produjo contradicciones entre los Liberales y los Conservadores que
generaron el proceso de Entropía. Esto, fue acelerado por el narcotráfico transformado
en “Narco Para Política” y la escalada de la lucha de las FARC y los Elenos, ambas
metidas en el negocio del narcotráfico.
1º. César Gaviria, a la sazón presidente de Colombia, al mismo

tiempo que la constituyente sesionaba, preparó y puso en práctica
su Plan de “Apertura Económica”, es decir, impuso el modelo Neo
Liberal. Internacionalizando la economía colombiana quebrando
los sectores no competitivos con el extranjero al quitar la protección
arancelaria.151
2º. Recomponer las relaciones políticas internas por medio de
“Constitucionalizar” el proceso de reconciliación nacional iniciado
con casi todas las guerrillas en medio del contexto internacional
del final de la guerra fría, el colapso del bloque soviético y el de la
propia URSS, simbolizado con la “Caída del Muro de Berlín”, donde
las mismas quedaran neutralizadas; básicamente una “Izquierda
castrada”.
No olvidemos que las dos mayores guerrillas, las FARC y el ELN
despreciaron el proceso de la constituyente. La primera, al reivindicar
el Stalinismo y ridiculizar la perestroika, y la segunda, al reivindicar
el modelo castrista, que siempre se negó a seguir la perestroika.
Además, el Paramilitarismo también despreció a la Constituyente y
se fortaleció mientras ella sesionaba, al aumentar su píe de fuerza y su
mimetización en las CONVIVIR; mientras, en la Constituyente se
vivía la tragicomedia de la no extradición, para facilitar la “Entrega”
de PABLO ESCOBAR y su reclusión en la “prisión—hotel de cinco
estrellas” llamada “La Catedral”, construida por él.
El “Proceso” de la constituyente es, de acuerdo a la teoría política,
una “Revolución de Derecha”152 magistralmente ejecutada a niveles
tales que lo primero que nos llama la atención es el alto nivel de
“virtuosismo” con se manejó la dimensión jurídica de nuestro sistema
151
Ab Initium, el Estado Social de Derecho era inviable en su componente económico
con el cual nació en Alemania: la ECONOMÍA SOCIAL de MERCADO, ya que este
modelo se basa en una visión social-demócrata, propia del Liberalismo intervencionista.
152
Es de Derecha por ser promovida desde el gobierno para plasmar el objetivo político
de que el equilibrio de las fuerzas o factores reales que sostienen la estructura de poder
no se rompa. Es puro gatopardismo o Mac factorización del sistema vigente —“Las
cosas deben cambiar para que nada cambie”, dice el personaje de Lampedusa llamado
“Gato Pardo”--.
político para lograr un “cambio” o reforma de lo político, que para

nada modificó la estructura de poder económico-política vigente en
Colombia. La sentencia de 9 de Octubre de 1990 de la Corte Suprema
de Justicia logró lo hasta entonces imposible: que se “Obviase” lo
ordenado en el plebiscito de Diciembre de 1957, de que cualquier
cambio constitucional NO lo efectuase el pueblo y solo lo pudiese hacer el
Congreso por medio de Actos Legislativos, al darle valor como fuente
material de derecho a los dos pronunciamientos populares, el de la
séptima papeleta y el que convocara a una “Asamblea Constitucional”,
con abundantes citas de Kelsen.
Se lleva a cabo un control “Sfumatto” de las masas por medio
del “apoyo” a su participación para la adopción de una nueva
constitución, garantizándose así la “democratización” de todo el
proceso y fomentando la fortísima ilusión de que todo obedece a
una pura iniciativa popular. El tino de sincronizarlo con la caída
del muro de Berlín y de las políticas de Gorvachov—Perestroika y
Glasnost—nos habla bien a las claras del sentido de oportunidad
(Timing) de la operación. El “Sfumatto” se apoyó en la idea-fuerza
de que la Constituyente era sinónimo de paz, de modo tal que quien
se opusiese era necesariamente un “violento”; tal idea-fuerza fue bien
machacada por todos los medios de comunicación y por “Cuñas
Institucionales” de la programadora oficial en INRAVISION.153
Todo este mecanismo fue posible porque previamente se dio un
“Acuerdo en lo Fundamental” Liberal-Conservador como en los
“grandes días”, donde se pactó con el “Frente Nacional” y “se salvó
la República”. El entonces Ministro de Gobierno de Virgilio Barco y
luego Presidente de Colombia por el Partido Liberal, César Gaviria,
asesorado por las facultades de Ciencias políticas y de Derecho de
la Universidad de los Andes afinaron todo. La Coyuntura histórica
que permitió la ejecución permitió que la constituyente fuese como
un fruto de la angustia producida en los factores reales de poder
153
Una voz bien modulada con efecto de cinestesia teatral decía: “La Constituyente es el
camino”, mientras aparecía una senda en medio de un bosque frondoso similar a la que
se ve en los films de Disney como la “Caperucita Roja” o “La Bella Durmiente”, por
ejemplo.
por el asesinato de Luis Carlos Galán, el exterminio de la UP, las

bombas terroristas de Pablo Escobar y el asesinato de magistrados de
la Corte Suprema partidarios de la extradición de Narcos a Estados
Unidos y del Procurador general Carlos Mauro Hoyos, ordenados
por el citado Escobar, al igual que el varias docenas de agentes de la
policía acantonados en Medellín, donde alias “Popeye” en nombre
del “Patrón” pagaba Un millón de Pesos por cada uno de ellos que
resultare asesinado. Se convirtieron en “Dianas” de los “Alumnos” de
las “Escuelas de Sicarios” creadas en Medellín, para tener “Gatilleros”
al servicio de las bandas que se federaron en el conocido “Cartel de
Medellín”.
Sobre la base del papel de Fetiche que representa el derecho en
Colombia, donde todo debe expresarse en “Fórmulas Jurídicas”—
Simón Bolívar solía quejarse del excesivo protagonismo de los
abogados Neo Granadinos--, fetiche que supone tener a la palabra
“Constitución” como un conjuro, un salmodio o un exorcismo,
se dio comienzo a la ejecución del mecanismo aludido por medio
de “provocar” un movimiento popular de iniciativa ciudadana
capaz de crear un hecho político susceptible de generar una
juridicidad formal. (Movimiento de la Séptima Papeleta). Este
Movimiento lo lideró la “Juventud” expresada en un “Movimiento
Estudiantil” creado y alentado en la Facultad de Jurisprudencia de
la Universidad del Rosario, existente desde la colonia española. En
los meses de Febrero y Marzo de 1990, comenzaron a aglutinar
Opinión Pública al ser apoyados por los noticieros de Televisión y
demás medios de comunicación, posteriormente lo haría la Iglesia y
la prensa conservadora como eco de esta.
Dicho movimiento le propondría al gobierno que en las elecciones
para cuerpos colegiados del mes de Marzo de 1990 se adicionara una
séptima papeleta (De allí su nombre) que contenga una pregunta
planteada al pueblo como constituyente primario, que debía
contestarse con un SI o un NO, que se podría válidamente introducir
en las Urnas junto con las otras seis de las distintas elecciones
que se efectuarían en esa jornada electoral. De allí en adelante los
acontecimientos parecen desarrollarse automáticamente “guiados por
la mano de la divina providencia”, como varias personalidades solían

decir. Dicho automatismo está plasmado en dos Decretos de Estado
de Sitio —Se usa la legalidad marcial--, dos sentencias de la Corte
Suprema de Justicia y Dos Votaciones del pueblo que “muestran su
Voluntad democrática de crear un nuevo orden”. Todo ello quebró
el orden constitucional formal vigente sin que pareciese que así
había sucedido. Esto es de la esencia de las Revoluciones de Derecha:
modificar lo jurídico y lo político dejando incólume lo económico y
lo social.154
El primero de los dos Decretos aludidos es el 927 de 3 de Mayo
de 1990 expedido por el gobierno de Virgilio Barco, que plasmó la
idea del “Carácter constituyente” del pronunciamiento electoral
ya oficialmente llamado “Séptima Papeleta”155. Tal Decreto fue
declarado exequible por sentencia del viernes 24 de mayo de ese
mismo año, aplicándose en las elecciones del Domingo 27 de ese
mismo mes (¡3 días después de la sentencia!). La Corte Suprema
laboró a marchas forzadas, modificando su agenda normal de sesiones
de Sala Plena y de la Sala Constitucional en particular.
Debe anotarse que el conteo de los votos de la Séptima papeleta
lo harían los mismos integrantes del Movimiento que “abanderaba”
el proceso, autorizados por dicho decreto, ya que los escrutadores
oficiales solo se ocuparían de las seis papeletas que soportaban esa
jornada electoral.
154
Esta Modalidad es una Revolución Vertical porque es promovida desde el gobierno.
Cuando también se cambia lo social y no lo económico, junto con los dos primeros
aspectos, estamos frente a una REVOLUCIÓN DE MASAS de Derecha, es decir
Fascista—Mussolini, Hitler—donde las “Masas” están integradas por la Pequeño
Burguesía que pasan a tener un cierto poder político compartido con el de las élites
existentes (El Gobierno y la burocracia para el NSDAP y la Estructura de Poder para
los JUNKERS, los Industriales y el ejército),
155
Durante la vigencia de la Carta del 86 no existía el Tarjetón y se usaban Papeletas que
cada grupo político mandaba a imprimir por su cuenta y repartía entre sus electores,
guardadas en un sobre que era lo que se introducía en la urna.
Se aseguraba que los electores “votarían”, porque como clientelas

serían llevados a las urnas.156
El segundo de los Decretos mencionados es el 1926, lo expide el
nuevo gobierno de César Gaviria, al poco tiempo de posesionarse,
por él se le da viabilidad jurídica a la Asamblea “Ordenada” por el
pueblo en las elecciones presidenciales antes dichas. Para este efecto
se determinan los aspectos relacionados con su integración y su
funcionamiento, el día en que debía votarse para ello y sobre qué
temas debía ocuparse. En él se plasma lo que ya Gaviria dijese en
un Comunicado el día 22 de Julio de 1990 como presidente electo.
Es en esta fase que se abandona el ropaje de “iniciativa popular”
para convertirse oficialmente en Política de Estado, es decir, en una
estrategia de los factores reales de poder tradicionales en nuestro país.
El 9 de Octubre de 1990, la Corte Suprema de Justicia en decisión
dividida declara exequible el Decreto 1926, pero inexequible el
artículo por el cual se “limita” a la Asamblea, ya que el “Constituyente
primario es el soberano y decide sin restricciones”, por lo que
serán los que resulten elegidos los que definirán su propia agenda
temática y se darán su propio reglamento. Los que salvaron su voto
dijeron que lo hacían porque violaba el artículo 13 del plebiscito
de 1957, que rezaba: “en adelante las reformas constitucionales
solo podrán hacerse por el Congreso en la forma establecida por
el artículo 218 de la Constitución Política. En términos políticos,
156
Todas las elecciones de la carta de 1886 fueron despliegues de las clientelas Liberal—
Conservadoras. La hoy célebre Séptima papeleta contenía una pregunta que se redactó
en forma negativa, típica argucia abogadil colombiana, por parte de los estudiantes
líderes guiados por su profesor de Derecho Constitucional. 3,100.000 votantes—cifra
proporcionalmente baja dentro del censo electoral—dijeron que “Querían la Paz”, a
contrario sensu de la pregunta que decía “No queremos más guerra ni violencia”. Luego,
con este antecedente que es en sí un hecho político prefabricado, en las elecciones
presidenciales de 1990, 5,700.000 votantes junto con la papeleta para presidente
introducen otra, legalmente validados para ello, donde se expresa que “Debe convocarse
una asamblea Constitucional”, NO CONSTITUYENTE, algo propio de la semántica
abogadil citada para significar que dicha Asamblea solo se ocuparía “de los asuntos
que se le señalasen”.
con esta “tesis jurídica” el sistema hubiese colapsado asido a su propia

juridicidad.157
El episodio del 9 de Diciembre antes dicho es muy revelador y
simbólico, por una parte solo un 26% del total del censo electoral
votó—Abstención del 74%-- por lo que no es una mayoría real
la que apoya el proceso, careciendo del ropaje de democracia
participativa. En el ínterin, los “Milicos” y los “guerrilleros” escalan el
conflicto armado interno. Se ratifica así la constante histórica de que
el bajo musical del constitucionalismo colombiano es la guerra
civil. Tal fue la escalada que las FARC se aplicaran a usar el dinero
recaudado como coadyuvantes del narcotráfico para pasar de la Guerra
de guerrillas clásica al de la guerra a las ciudades, transformando sus
frentes en batallones como los de cualquier guerra clásica para así
llegar por fin al poder. Todo en un contexto donde las guerrillas de
El Salvador, Honduras y Guatemala negociaban su inserción en un
orden constitucional, permitiéndoles actuar como partidos políticos
en sus países por la disolución del bloque soviético.
La manera como se integró la Asamblea Constituyente ratifica
el carácter de Revolución de Derecha anotado. La dupla Liberal-
Conservadora ganó 45 de los 70 escaños, es decir un 65%, por ello,
el bipartidismo y el clientelismo se hicieron presente en la Asamblea
Constituyente y las terceras fuerzas integradas por el M-19, el EPL,
el PRT y el Quintín Lame fueron comparsas legitimadoras de un
sistema que demostró astucia política y osadía para cambiarse sin
157
Los magistrados ponentes FABIO MORÓN DÍAZ y HERNANDO GÓMEZ
OTÁLORA, argumentaron así la decisión: “para determinar si el Decreto 1926 de 1990 es
constitucional no basta compararlo con los artículos 218 de la Constitución y el artículo 13
del plebiscito de 1957, sino que se debe tener en cuenta su virtualidad para alcanzar la paz,
aunque sea imposible asegurar que esto sucederá, la Corte no puede cerrar esa posibilidad”,
además se dijo “la Nación, es decir el pueblo que habita nuestro país, es el constituyente
primario del cual emanan los poderes constituidos o derivados, siendo la nación capaz de
dar una constitución distinta a la vigente en cualquier tiempo, sin sujetarse necesariamente
a los requisitos que ya se encuentren plasmados. Por consiguiente no tendría más límites que
los que el mismo pueblo se imponga, ni los poderes constituidos revisar sus actos, esgrimiendo
que cuando las instituciones adoptan sistemas demasiado rígidos para su reforma, surgen
crisis y perturbaciones que pueden poner en grave peligro los valores fundamentales de la
convivencia y el sistema republicano democrático”.
cambiar. La Constituyente a pesar de todo lo dicho debe aceptarse

que es un experimento de cierta libertad del Constituyente primario,
de allí que la Carta del 91 sea la primera no nacida de un acto de
guerra de un partido sobre el otro, sino que con todas las limitaciones
dichas es un acto de democracia participativa, el primero de nuestra
atormentada historia. El Contrato social concretado en ella es parcial
o recortado y los sectores excluidos de ella, al no ser reducidos por
las armas, deben pedir que se haga otra constituyente para que una
nueva constitución les permita actuar en la legitimidad.
La Nueva Carta nace esquizoide, pero la Jurisprudencia de lo que
se ha dado en llamar la “Primera Corte” la proyectó como un Dr.
Hyde escondiendo el Mr. Jekyll que tenía. La Corte Constitucional
del período 1992 a 2000—Una Corte de Oro-- no permitió que
enseguida viésemos que las élites que a lo largo de nuestra historia
lo han controlado, lo seguirían haciendo por medio del seductor
atuendo del “Estado Social de derecho”, complementado con la
“Democracia Participativa”. Prosigue entonces el mismo esquema
de dominaciones hegemónicas con que nació la República.
Esa dura realidad que se expresa en la denominada “Tozudez de
la historia”, nuestra historia, mostraba que desde 1994 la “Narco
Política” era una fuerza definitoria—Proceso 8.000, para empezar—y
que todos los órganos de poder de los Departamentos de la costa
atlántica, de los llanos y algunos de la costa del Pacífico, eran
controlados por la “narco para política” y que las FARC controlaban
350 municipios de los 1.100 que tiene Colombia, lo que les permitían
“administrar” los presupuestos de dichas entidades territoriales.
(Salvatore Mancuso se jactó de eso en un discurso ante el Congreso
durante Uribe I). Todos Los factores reales de poder eran socios en
grados diversos de dicho narco paramilitarismo.
3.2. La Colombia de la Carta de 1991
Habían quedado dos cabos sueltos, Las FARC y el ELN y el Para
militarismo, cuando el sistema político mostró toda su debilidad
durante el proceso 8.000 las FARC pasaron a un contra ataque
vigoroso al que denominaron “Nueva Fase de la Lucha Armada”,
es decir, dejar la táctica guerrillera y con cada “Frente” actuando

como batallones de Infantería, agrupados en “bloques” al modo de
regimientos o brigadas, llevando así la lucha a las ciudades. Bogotá
fue bloqueada al situarse en la Calera y en el valle del Sumapaz, para
luego pasar a la tercera fase: la Toma del poder. El Ejército mostró
una infinita incapacidad, mientras las FARC aplicaban su variante
de la “Doctrina del Foquismo” de Castro y el Che Guevara, en el
entendido de que vencerían.
La debilidad de las FF.MM. evidenciadas con una serie larga de
derrotas de donde quedaron gran cantidad de “Prisioneros de Guerra”
o “secuestrados”, muchos de ellos durando en esa situación más de 10
años en poder de las FARC, dejaba muy visible el grado de corrupción
de dichas fuerzas por su claro y franco apoyo al para militarismo,
apoyándose en este para contener a las guerrillas, como se observa, a
modo de ejemplo, en los casos de los generales Rito Alejo Del Rio y
Yanine Díaz, entre muchos otros. Para 1998, la colcha que era la Carta
del 91 se mostraba cual era, pero la jurisprudencia constitucional aún
lo ocultaba, proyectando la ilusión de que Colombia era otra.
Las FARC controlaban, además, los departamentos del Caquetá,
Meta, Arauca, Putumayo, Huila, Vichada, Guainía y partes del Valle
del Cauca, Antioquia, Cauca y Nariño, junto con la región del Urabá
y casi todo el Magdalena medio, la zona de la Sierra Nevada de Santa
Marta y más de la mitad del Dpto. de Bolívar. Colombia corre el
riesgo de ver dividido su territorio y el gobierno Clinton, coetáneo
con el de Samper en Colombia, llegando a considerar que nuestro
país no era viable y que había de considerarse su desaparición
como tal. Samper autoriza a su ministro de defensa Botero, antes de
que el proceso 8.000 los distancie, que con base a un viejo decreto que
provenía de la época del gobierno de Lleras Restrepo, actualizado, se
creen “Cooperativas” de autodefensa complementarias de la Policía
Nacional, cuestión esta que venía siendo insistentemente solicitada
por el entonces Gobernador de Antioquia Álvaro Uribe; nacen las
CONVIVIR.
Simultáneamente las AUC —Paramilitarismo— dotadas de

mejores armas que las propias FF.MM. en ese momento fueron
los que enfrentaron la “escalada” de las FARC y del ELN. Los
Castaño, apoyados por helicópteros del ejército conseguirán llevar
al ELN a su virtual desaparición. Carlos Castaño “conquista” el
nudo de Paramillo, enclave histórico de los “Elenos” estableciendo
un campamento allí para “dormir”, retándolos descaradamente.
Acontece lo increíble, La seguridad política del estado depende de
fuerzas que no son las propias (FF.MM.). Para llevar al ELN a su
casi desaparición las AUC tratarán de “borrar” a los poblados que le
sirven de asiento geográfico y de necesario apoyo logístico, para cuyo
efecto sus habitantes serán sometidos a un genocidio sistemático,
originando el fenómeno de los “desplazados” y su migración a las
ciudades.
Lo mismo hará con los de las FARC en el Urabá, en la Sierra nevada
y en el Meta (Genocidio de Mapiripán). En el Urabá, el “Alemán”,
apoyado financieramente por la empresa estadounidense Chiquita
Banana (la antigua United Fruit Company, de ingrata recordación) y
el ejército nacional, exterminará a todos los líderes de los sindicatos
de trabajadores del banano y a muchos sindicalistas por considerar
su actitud sindical como un apoyo permanente de las FARC; en
Apartadó—Chocó- se decía en esa época que no había “Bala ni
Bomba Mala”.
Pero la Carta del 91 seguía desempeñando bien su papel de
“Conjuro Mágico” logrando, más que nunca, conservar la ilusión
de que éramos una nación. La Jurisprudencia Constitucional, como
nunca antes, nos mostraba dotados de un Derecho Constitucional
digno de ser imitado por el resto de América Latina, juristas de
otros países nos visitaban para comprenderlo y tratar de replicar
en los suyos lo que la Corte Constitucional hacía. Tan fuerte era la
ilusión que la “Izquierda” como forma de ver al mundo solo existía
en ese momento, entre nosotros, en dicha jurisprudencia. Con la
denominada “Segunda Corte” queda patente que la Narco Política
liderada por las AUC, someterá a tales tensiones al sistema político que
lo desgarrará, el Partido Liberal gestor del proceso de la Constituyente
y responsable de su penetración se divide (Constante histórica de

él) una vez más perdiendo el poder frente a Andrés Pastrana, para
luego profundizarse dando origen a la “Disidencia Uribista”. Como
toda la “derecha” liberal que controla los votos “Clientelistas” de la
“Máquina Roja”, apoyó la disidencia158, por primera vez el Partido
Liberal oficialista es derrotado por una de ellas y es desplazado del
control del Estado, siendo el primer gran damnificado de la narco
parapolítica. Nace, entonces, el fenómeno “Uribista”.
Al respecto dije: “Con el proceso 8.000 quedó claro que el Congreso
Nacional corrompido desde antes del proceso de la Constituyente,
seguía estándolo. Desde las elecciones efectuadas después de la célebre
“Revocatoria del mandato” del Congreso elegido en 1990 por parte
de la Constituyente, la tercera fuerza quedó sin representación en el
mismo y la dupla liberal-conservadora “Absolvió a Ernesto Samper
de responsabilidad legal y política” al ordenarse archivar las copias
remitidas por el entonces Fiscal General de la Nación Valdivieso
Sarmiento. Es tal la corrupción In Crescendo del Congreso que a nadie
escapa que la crisis llamada “PARA POLÍTICA”, es la más grave que
ha tenido nuestro país, incluso cualitativamente mayor que la del célebre
“Proceso 8000”, donde al final los congresistas condenados fueron 26.
Después, el número de congresistas investigados llega casi a 70 y el de
detenidos a 30 con la posibilidad de que aumenten los investigados.
Sobre la base de que entre Senado y Cámara, el Congreso tiene 260
integrantes, se enfrenta una situación donde una tercera parte del mismo
podría quedar condenada, inhabilitada o, con su credibilidad moral en
tela de juicio. Así, una de las ramas del poder quedó en un limbo político-
jurídico al ser su credibilidad en lo nacional y lo internacional nula lo
que se probó judicialmente al verificarse el aporte de votos parapolíticos
158
Para evitar castrar las posibilidades políticas de otras fuerzas sociales, debe desmontarse
la fórmula del cociente electoral que permite la manipulación técnica de las votaciones,
haciendo que los residuos tengan un amplio margen y las ‘’operaciones avispas’’ ignoren
la voluntad popular. No se olvide que aun existiendo la cifra repartidora, esta es una
fórmula de D’Hondt con otro nombre, y la del Cociente es la que se aplica para
determinar el “Umbral”.
a varios partidos que violaron la ética que la democracia necesita para

existir”. 159
Un pacto social debe ser capaz de incluir a todas las eticidades
excluidas en 1991 si se desea lograr la Paz como la actual Carta dice,
esta es una condición necesaria para que sea realmente pluralista e
incluyente y deje de ser una mera Institucionalización formal. Hoy,
constatamos que al controlar y manipular con una visión miope el
proceso de la constituyente—“Operación Avispa” adelantada por el
Partido Liberal para que el M-19 no obtuviese la mitad más uno
de los escaños--, las élites lo que hicieron fue “Constitucionalizar”
una mentira ideológica que desgarra esa Carta, ya que no somos
un Estado Social de Derecho real, puesto que los colombianos
no lo vivencian. Existe solo en la jurisprudencia constitucional. Tal
mentira permite obtener el mejor de los disfraces para enmascarar el
tradicional esquema histórico de dominio hegemónico.
Desde antes de la promulgación de la Carta del 91, dijimos, se
implantó el Neo Liberalismo y con él una política económica
por la cual “debía dejarse que los ricos se enriquecieran más para
que así creen puestos de trabajo para los pobres”; además, desde
1998, cada uno de los congresos elegidos ha desmontado por
Actos Legislativos el texto aprobado por la constituyente en un
proceso que deja sin sentido y sin contenido a la democracia
participativa, reducida a un mecanismo de “Recogida de firmas”
que busca “legitimar” a las fuerzas políticas que desde el año 2002
han iniciado la “Contra Reforma” de la Constitución en su empeño
por fortalecerse. Congresos “escogidos” por el más perfecto sistema
clientelar que existe: El Colombiano.
En efecto, durante el gobierno de César Gaviria, recién aprobada
la carta del 91, se aprobaron tres Actos legislativos, en el Ernesto
Samper, cuatro actos legislativos, en el Andrés Pastrana, siete Actos
159
En “DEMOCRACIA Y DERECHO CONSTITUCIONAL”, Conferencia dada por
David Mercado el día 4 de Agosto en el IV Encuentro de la Jurisdicción Constitucional.
17 años de Jurisprudencia. Balances y perspectivas. Celebrado durante los días 4, 5 y
6 de Agosto de 2008.
Legislativos, en el Álvaro Uribe Vélez, durante sus dos períodos,

catorce actos legislativos y, en el Juan Manuel Santos, doce actos
legislativos, incluyendo el del año 2016 para la implementación de
los Acuerdos de la Habana. Para un total de cuarenta Actos en 26
años para un promedio de uno y un cuarto de reforma por año, ¿por
qué tantas reformas?
La jurisprudencia Constitucional por el accionar político del
fenómeno Uribista deja de mantener la ilusión comentada facilitando
reformar* el período presidencial. Hoy no tenemos un eficaz sistema
de pesos y contrapesos, y para colmo, el sistema se bloquea por que
más de la mitad de los congresistas, aún los “moralinos” de muchas
confesiones protestantes que se presentan como el único cristianismo
válido, están unidos al Uribismo y a la narco parapolítica. Colombia
posee el Congreso más desprestigiado y corrompido del mundo
Occidental y, por serlo carece de legitimidad—“Aprueben las
Reformas (Contra Reforma de la carta del 91) aunque después sean
encarcelados”, dijo el gobierno. Se observa cómo se pretende que las
mayorías “democráticas” legitimen la invalidación del contrato
social vigente, arrasando con las garantías a las minorías y la
posibilidad de que estas alguna vez dejen de serlo, por medio de
una cuasi perpetuación del régimen uribista por períodos sucesivos
“aprobados” como sea en una comedia democrática.
La relación entre el modelo político-jurídico y lo que es la
sociedad colombiana como realidad en sí, que nace de la práctica
política y social de los colombianos, debe ser muy reflexionada.
La Narco Política no ha desaparecido, solo se ha abandonado el
paramilitarismo al potenciarse a las FF.MM. desde que se implantase
el “Plan Colombia”. No se olvide que en una democracia liberal
genuina la Constitución es intrínsecamente un control del ejercicio
del poder para garantizar la vigencia y la funcionalidad del Contrato
Social, vale decir, las libertades y Derechos Fundamentales de todos
y de cada uno en particular, por medio de un estricto régimen de
jurisdicciones y competencias, entre otras materias. Pero también,
es un proyecto de vida político-social o lo que es lo mismo, un
Thelos que demarca un proyecto o visión del Ethos colombiano por
medio de fijar en su texto principios y valores. Estos últimos son los

propios de la ideología liberal. Será que ¿los colombianos en general
no quieren vivir bajo un orden liberal, sino bajo uno autoritario y de
corte fascista?
Debe aceptarse así, que la carta del 91 sigue a la larga lista de las
que hemos tenido en nuestros 200 años de vida republicana. Siempre
es triste decirlo, pero Colombia, ni nadie escapa a su historia, a lo
que se ha sido, parafraseando a Santayana, los pueblos que ignoran
su historia, no ya que la olvidan, como Colombia, están condenados a
vivirla siempre como un eterno retorno, porque no pueden reconocerse
como una nación.
La legitimidad de la carta del 91 depende del mismo sector
reducido que ha practicado exclusiones desde la Colonia, donde
los que no pertenezcan a él son la “Chusma” o “Masa” siempre
manipulados diestramente en beneficio de ellos. Desde el Frente
Nacional la Democracia Colombiana es una partitura embrujadora
de esa “chusma” interpretada por diestros “flautistas de Hamelín” (El
Estado de opinión como forma elevada de la Democracia), mucho
más efectiva que el Estado Corporativista de Mussolini o la España
Nacional-Católica de Franco). Lo que Umberto Eco llamó “Fascismo
Fuzzi”, se concluye así que la “Democracia Colombiana” ha servido
siempre como un mero “dispositivo”, un “símbolo” masificador que
hace que la sociedad civil crea que accede a lo público y “participa”
en la “lucha por el poder”. Una sociedad con una derecha que ha
apoyado el paramilitarismo y se apoya en el fenómeno económico
del narcotráfico no tiene las condiciones morales para vivir en un
Estado Social de Derecho, ya que siempre busca “Mesías” salvadores
de las crisis políticas que debe afrontar.
El Profesor de la Universidad de París I y del Instituto de Ciencias
Políticas de dicha ciudad, Olivier Duhamel y el entonces Decano
de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes y luego
magistrado de la Corte Constitucional, Manuel José Cepeda, dijeron
sobre Colombia en el Anexo I titulado “Los Desarrollos recientes
en las democracias latinoamericanas (Hasta Agosto de 1996)” del
libro Las democracias, entre el Derecho Constitucional y la Política, lo

siguiente:
“[...] Lo anterior era tan impensable como la noticia de que el
dinero del cartel de Cali había ingresado, no solo a una veintena de
políticos regionales, sino a las arcas de la campaña presidencial del
candidato ganador. Este dinero, cuya cuantía podría representar entre
el 20% y el 35% del total de los fondos de la campaña, habría ido a
financiar los gastos de la segunda vuelta de la elección presidencial […]”
y más adelante, afirman: “Esta es sin duda, la mayor crisis política en
Colombia en la segunda mitad del siglo XX. También ha sido el más
duro episodio de la pelea de los renovadores contra los clientelistas, y de
los jueces contra los narcos en su manifestación de narco corrupción”.160
(Págs. 398 y 401).
En el párrafo final de dicho Anexo, clarividentemente dicen:
“Finalmente, en Julio, al celebrarse los cinco años de la Constitución
de 1991, nadie atacó su espíritu. Pero se ve venir la revancha y la
contrarreforma de una clase política acorralada pero arrogante.
Además de algunas reglas de juego electorales, la independencia
de la Fiscalía frente al Ejecutivo y los poderes de control de la Corte
Constitucional durante los estados de excepción son los principales
blancos. Es una muestra más de que la Constitución está sirviendo de
palanca para transformaciones concretas, pero también, un desafío más
para el nuevo constitucionalismo del cual Colombia, en 1994, presentaba
la aurora. La pregunta es: ¿Serán los grises nubarrones de mediados de
los noventa el presagio de una tormenta, o el comienzo del final de una
noche más larga y oscura?”. (Óp. Cita, Pág. 402). (Negrillas mías)
4. DESAJUSTE DEL SISTEMA DE CONTROLES POR LA

REELECCIÓN PRESIDENCIAL INMEDIATA
Hoy, la Carta de 1991 para nada se parece a la aprobada por la
Asamblea Nacional Constituyente hace 25 años, NO solo por la
multiplicidad de reformas realizadas, sino como resultado del Acto
160
DUHAMEL, Olivier—CEPEDA Espinosa, Manuel José. Las Democracias, entre el
Derecho Constitucional y la Política. Bogotá 1997.
Legislativo Nº 02 de 2004, declarado exequible por la Corte

Constitucional. Por él, desapareció el sistema original de pesos y
contrapesos diseñado por la Constituyente al originarse, como efecto
del mismo, que el Presidente de la República controlase los procesos
de nombramiento y elección del Consejo Superior de la Judicatura,
la Corte Constitucional, el Fiscal General de la Nación, la Junta
Directiva del Banco de la República, entre otros, así:
El Presidente en virtud del Artículo 77 de la Constitución
puede escoger dos de los miembros de la Junta Directiva de la
Comisión Nacional de Televisión. En lo pertinente la norma
dice:
“…El Gobierno Nacional designará dos de ellos…”.
El Presidente por mandato del Artículo 239 de la Carta,
interviene en la confección de las ternas para que el Senado
escoja a los Magistrados de la Corte Constitucional. En lo
pertinente la norma dice: “[…] Los Magistrados de la Corte
Constitucional serán elegidos por el Senado de la República para
períodos individuales de ocho años, de sendas ternas que le presente
el Presidente de la República,…”.
El Presidente por mandato del Artículo 249 de la Norma
Suprema, es el único que integra toda la terna para que la Corte
Suprema de Justicia escoja al Fiscal General de la Nación. Al
respecto la norma dice: “[…] El Fiscal General de la Nación será
elegido para un período de cuatro años por la Corte Suprema de
Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República…”
El Presidente conforme al Artículo 254 de nuestro
Ordenamiento Superior, es el que integra todas las ternas
de los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura, para que el Congreso haga
las designaciones respectivas. La norma citada dice: “[…] 2ª) La
Sala Jurisdiccional Disciplinaria, integrada por siete Magistrados
elegidos para un período de ocho años, por el Congreso Nacional de
ternas enviadas por el Gobierno […]”
El Presidente de acuerdo al Artículo 276 de la Carta Política,

presenta a uno de los ternados para que el Senado designe al
Procurador General de la Nación. Sobre esto dicha norma dice:
“El Procurador General de la Nación será elegido por el Senado,
para un período de cuatro años, de terna integrada por candidatos
del Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el
Consejo de Estado”.
El Presidente de acuerdo con el Artículo 281 de La Constitución
Nacional, es quien elabora la terna para escoger el Defensor del
Pueblo por parte de la Cámara de Representantes. La norma
reza: “El Defensor del Pueblo […] será elegido por la Cámara de
Representantes para un período de cuatro años de terna elaborada
por el Presidente de la República”.
El Presidente de acuerdo con el Artículo 372 de nuestra Carta,
nombra a cinco de los siete miembros de la Junta Directiva
del Banco de la República, el sexto miembro es el Ministro de
Hacienda, que hace parte del Gobierno y preside dicha junta y,
el restante es el Gerente General del Banco, quien es escogido
por los seis restantes. Al respecto, la norma establece: “La junta
Directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria,
cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne
la ley. […] Estará conformada por siete miembros, entre ellos el
Ministro de Hacienda, quien la presidirá. El Gerente del Banco
será elegido por la Junta Directiva y será miembro de ella. Los cinco
miembros restantes, de dedicación exclusiva, serán nombrados por
el Presidente de la República para períodos prorrogables de cuatro
años,…”
Se deduce que la Asamblea Nacional Constituyente al establecer la
no reelección presidencial, determinó los períodos de cada uno de los
funcionarios públicos antes señalados en función de la no reelección, ya
que así, el Presidente saliente ejercía los poderes a que se refiere los
Artículos 77, 239, 249, 254, 276, 281 y 372 de la Constitución
Política, y el Presidente entrante debía amoldar su accionar político
a los mismos. A su vez, ejercía estos poderes frente al próximo
presidente entrante. Con el régimen de Álvaro Uribe Vélez esto se

alteró, pues escogió, en su segundo período al Fiscal General, a la
Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al Defensor
del pueblo y a dos miembros de la Junta Directiva de la Comisión
Nacional de Televisión. Trató de controlar a la Corte Constitucional
donde puso a dos de sus magistrados y controla desde el año 2009 la
Procuraduría General de la Nación y a la Junta Directiva del Banco
de la República, con períodos próximos a vencerse, cuando la Corte
Constitucional expidió la Sentencia de exequibilidad.
Colombia se convierte así, en un Estado formalmente democrático,
pero materialmente autoritario en su funcionamiento político.
Es el “Estado Social de Derecho” el que se desmonta a hurtadillas
regresando a la hipertrofia del poder presidencial y a la atrofia de
las demás ramas del estado que teníamos antes de 1991, como si el
proceso que llevó a la misma careciese hoy de sentido.161
Fuera de lo acabado de analizar, La Carta del 91 ha sufrido 40
reformas, así:
Gobierno de César Gaviria:
En el año de 1993, sin cumplir aún 2 años y con el congreso elegido
en 1992 después de la Revocatoria del Mandato:
1. Se declara a Barranquilla distrito especial, industrial y portuario.
2. Transitoriamente el Presidente puede expedir la Ley del Plan
Nacional de Desarrollo.
Luego de cumplir 2 años:
161
Los defensores de esta figura en Colombia, bien pueden decir lo mismo que dijeron los
defensores de la Constitución de WEIMAR en Alemania en 1934, “Las campanas doblan
a muerto por la República de Weimar, porque ella era una “República” sin “Repúblicos”, una
democracia “impuesta” por la derrota de 1918 y nada más”, la sociedad, conservadora
y militarista, que idolatraba al soldado prusiano como símbolo de la nación, la odiaba.
Así acontece en Colombia, donde la reacción narco parapolítica muestra la faz de una
derecha que no acepta el juego democrático real considerando lo de “Estado Social de
derecho” un “purgante” necesario en 1990 que hoy no hace falta. Su héroe nacional es
el paramilitar transformado en “Bacrim” triste destino el de nuestra nación.
3. Se restablecen las suplencias de las corporaciones públicas

abolidas de plano por la constituyente. Sin esta reforma el
Congreso hubiese estado protegido de las injerencias de grupos
narco-paras y sus dineros ilícitos, que produjeron el proceso
8000 y luego la narco parapolítica.
Gobierno de Ernesto Samper:
En el año de 1995:
4. Se modifican los criterios de distribución de los recursos que la
Nación transfiere a las entidades territoriales. (Primera Vez)
5. Se ordena que los tribunales militares estén integrados por
militares en servicio activo o en retiro.
En el año de 1996:
6. Los diputados de las asambleas Departamentales adquieren el
carácter de “Servidores públicos”.
En el año de 1997:
7. Se restablece la extradición de nacionales por delitos cometidos
en el exterior, sin carácter retroactivo y a partir de la fecha del
acto legislativo.
Gobierno de Andrés Pastrana:
En el año 1999:
8. Se suprime la posibilidad de que el Congreso establezca la
expropiación de bienes sin expropiación por razones de interés
social.
En el año 2000:
9. La capital de la república se llamará Bogotá D.C. y no Santa Fe
de Bogotá D.C.
10. Se incluye el gasto en deporte y recreación en el gasto público
social.
En el año 2001:
11. Se establecen restricciones al monto del crecimiento del sistema
general de participaciones destinado para los gastos generales
de las entidades territoriales. (Segunda Vez)
12. Se reconoce la jurisdicción de la Corte Penal Internacional
(Estatuto de Roma).
En el año 2002:
13. Se otorga la nacionalidad a hijos de colombianos nacidos en el
exterior que se registren en una oficina consular.
14. Se amplía el período de Gobernadores, Alcaldes, Diputados,
Concejales y Ediles a 4 años.
En los Gobiernos de Álvaro Uribe:
Durante los dos cuatrienios sucesivos de la larga noche Uribista, se
atacó la obra de la constituyente con 14 reformas constitucionales,
tantas como en los tres gobiernos anteriores.
En el año 2002:
15. Se reforman las funciones de la Fiscalía para ajustarla al sistema
penal acusatorio.
En el año 2003:
16. Se establece la cifra repartidora, el voto preferente, las listas
únicas y el umbral, prohibiéndose la doble militancia. Los
miembros del Consejo Nacional Electoral serán nombrados
por el Congreso y el Consejo de Estado.
17. Se establecen restricciones a algunos derechos fundamentales
(Libertad, correspondencia, locomoción y funciones judiciales
a las FF.MM. para enfrentar el terrorismo). La Corte la declaró
inexequible por vicios procedimentales de su votación en la
Cámara de Representantes.
En el año 2004:
18. Referendo donde solo se aprueba la primera pregunta sobre

pérdida de derechos políticos a quienes hubiesen sido
condenados por delitos contra el patrimonio público. La Corte
establece en su sentencia las Doctrinas de la Instrumentalidad
de las formas y de los límites de la capacidad reformadora de la
carta por parte del Constituyente secundario.
19. Se aprueba la reelección presidencial inmediata.
En el año 2005:
20. Se reforma el régimen pensional ordinario y se preservan los
especiales para los integrantes de la Fuerza Pública y el presidente
de la República. Los maestros conservan las condiciones de
pensión establecidas en el Plan Nacional de desarrollo aprobado
en el 2003.
21. Se crea la “Circunscripción Internacional” para las elecciones de
los miembros de la Cámara de Representantes, adicionándose a
las territoriales y especiales.
22. Se establecen dos representantes por cada circunscripción
territorial y uno más por cada 365.000 habitantes o fracción
mayor de 182.500 que tengan en exceso sobre los primeros
365.000. Esto y la cifra repartidora hacen que el partido de la
U “barra” en las elecciones del 2006 para cuerpos colegiados.
En el año 2007:
23. Se modifica (Por Tercera Vez) el régimen de transferencia de los
departamentos, distritos y municipios. En la práctica ya no se
puede hablar de autonomía administrativa de las regiones ya
que se controla rigurosamente el gasto de estas.
24. El Concejo distrital de Bogotá se compondrá de 45 concejales.
25. Las ciudades de Buenaventura y Tumaco se convierten en
distritos especiales, Industriales, Portuarios, Biodiversos y
Ecoturísticos.
26. Adquieren rango constitucional las citaciones y requerimientos

al Congreso de Ministros, Superintendentes y Directores de
Departamentos Administrativos.
En el año 2009:
27. Se reforma el Artículo 49 de la Carta sobre el Sistema de Salud.
28. Se penaliza la dosis personal.
Gobierno de Juan Manuel Santos:

En el año 2011:
29. Por el cual se adiciona el parágrafo del artículo 183 de la
Constitución Política de Colombia
30. Por el cual se deroga el artículo 76 y se modifica el artículo 77
de la Constitución Política de Colombia
31. Por el cual se establece el principio de Sostenibilidad Fiscal
32. Por el cual se adiciona artículo transitorio
33. Por el cual se constituye Sistema General de Regalías, modifica
los artículos 360 y 361 de la Constitución Política, y define
Régimen de Regalías y Compensaciones
34. Por el cual se reforma el numeral 4 del artículo 235, el artículo
250 y el numeral 1 del artículo 251 de la Constitución Política.
En el año 2012:
35. Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos
de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones
36. Por el cual se reforman los artículos 116, 152 y 221 de la
Constitución Política de Colombia.
En el año 2013:
37. Por el cual se modifica el artículo 176 de la Constitución

Política para fortalecer la representación en el Congreso de la
República de los colombianos residentes en el exterior”.
En el año 2015:
38. Por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política
de Colombia.
39. Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de
poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones.
En el año 2016:
40. Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para
facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo
del acuerdo final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera.
Lo que previeron Olivier Duhamel y Manuel José Cepeda, en las
citas antes referidas, se ha producido: “finalmente, en Julio, al celebrarse
los cinco años de la Constitución de 1991, nadie atacó su espíritu. Pero
se ve venir la revancha y la contrarreforma de una clase política
acorralada pero arrogante.
5. A MODO DE CONCLUSIÓN
Nuestra historia nacional es igual al resto de la América hispánica,
una región colonizada y dependiente con un capitalismo atrofiado y
que aparece a finales del siglo XIX, cuando la revolución Industrial
tenía ya 100 años. El rol que debe jugar el Derecho Constitucional es
el un eficaz creador de tejido social democrático basado en los valores de
Justicia e Igualdad que impliquen la promoción de un fuerte sentido ético,
el derecho constitucional debe abandonar el clásico rol tenido entre
nosotros de defensor de un orden social que se sabe injusto como
defensor y promotor de las libertades y los derechos fundamentales,
mientras incluye a los que siempre han sido excluidos.
La democracia liberal se basa en una sociedad civil con cierta
fortaleza que le permita la posibilidad constante de crecer, pluralista
y por ende incluyente y que los ciudadanos que la integran sean

conscientes de sus derechos, que solo se pueden ejercer en condiciones
de igualdad y libertad; estos implícitos. Los politólogos los ven
en términos de “procedimiento” o de funcionamiento correcto
de sus mecanismos y, los constitucionalistas los ven en términos
“normativos”, lo democrático de las instituciones está en sus fines
y no solo en cómo se integran y funcionan, ya que el modelo de
Montesquieu o de Locke se supera por la evolución del estado--nación
liberal clásico a modelos intervencionistas y, ahora, neoliberales, en
un entorno económico cada vez más globalizado. De lo que se trata
es de garantizar la democracia sin indebidas restricciones, para que
se puedan dar la eficacia y la capacidad de respuesta del gobierno
en condiciones de estabilidad, continuidad y seguridad del orden
vigente, jamás perfecto, pero, el menos perjudicial que existe.
La Democracia constitucional NO es una teoría decantada, es una
eficaz “Solución” de tipo práctico para dar legitimidad a un sistema
de gobierno imperfectamente democrático donde las decisiones
colectivas no siempre serán justas, pero que quiere garantizar que los
procedimientos de adopción de las mismas lo sean. No se asegura un
gobierno perfecto, pero al poner el foco del sistema en la preservación
de la libertad y la seguridad de cada uno, el peligro de la tiranía de
los gobernantes o los excesos de las mayorías es menos aterrador.162
De lo dicho, colegimos que ninguna democracia puede sostenerse
frente a una cultura política débil o enemiga de la misma, pensar que
los derechos políticos esenciales pueden ser protegidos por la sola
garantía judicial es pecar de demasiada ingenuidad. Al no haber una
sola definición de democracia no existe acuerdo sobre las reglas de
ella, solo existe en relación a sus elementos básicos. Así, determinar
162
Al respecto, HAMILTON o MADISON en el Nº LI de los “Federalist Papers”, dicen:
“Si los hombres fueran Ángeles, no habría necesidad de ningún gobierno. Si los Ángeles
gobernaran a los hombres, no serían necesarios controles externos o internos sobre el gobierno.
Al establecer un gobierno que ha de ser administrado por hombres para los hombres, la
gran dificultad radica en esto: primero se debe capacitar al gobierno para que controle a los
gobernados; y a continuación obligarle a controlarse a sí mismo. El hecho de depender
del pueblo es, sin duda, el control fundamental sobre el gobierno; pero la experiencia le
ha enseñado a la humanidad que son necesarias precauciones auxiliares”. (Negrillas
nuestras).
el alcance de cada derecho político es esencial. Ningún Tribunal

Constitucional por más autoridad que se le dé, nada puede hacer
ante un contexto político antidemocrático que busque acabar con el
estado de derecho, como en la Italia de 1923, la Alemania de 1933 o
el Chile de 1973, el Uruguay de este mismo año o el Perú de 1992.
La crisis de los años setenta produjo un resultado interesante:
Una nueva fe en las constituciones expresada en una ola de creación
de constituciones liberales en países que tenían regímenes autoritarios o
deseaban evolucionar hacia una democracia más funcional que se apoyase
para ello en una democracia constitucional, proceso evidenciado a partir
del colapso del “Socialismo real”. Tal fe se apoya en la convicción de que
las constituciones liberales son herramientas eficaces para establecer
una democracia con una fuerte vocación de estabilidad, donde los
distintos contextos de los procesos constituyentes que la originan
nos permiten entender sus elementos más originales. De allí que en
todas ellas se acepta que la existencia de procedimientos idóneos que
garanticen la supremacía de la Constitución aprobada, es condición
indispensable para que el proceso democrático que la originó cristalice
en el funcionamiento idóneo del orden democrático erigido, ya que
para los países que lo hicieron es tan importante como contar con
una democracia, el de evitar retornos a regímenes autoritarios y conjurar
el peligro de derroteros no liberales.
Nuestra historia nos demuestra:
1. Colombia ha tenido una juridicidad en contravía, muchas
veces, del sistema económico.
2. El Partido Liberal fue incapaz de hacer una revolución burguesa
y frustró su política reformista.
3. La Iglesia Católica conspiró contra un orden liberal en lo
económico en el siglo XIX y parte del XX.
4. Nuestra democracia ha sido restringida primero y pactada
después, excluyendo siempre a las fuerzas sociales que NO
fuesen liberales o conservadoras.
5. La izquierda necesariamente debe tener un espacio político en

el sistema, a menos que este quiera seguir siendo autista.
6. La Derecha “Dura” o tradicionalista debe compartir el poder
o bien soportar el desgaste de la lucha guerrillera y de las
organizaciones armadas del narcotráfico, algo “impensable” en
la era de la globalización, donde Colombia ha suscrito más de
30 T.L.C.
6. BIBLIOGRAFÍA
BUSHNELL, David. Colombia, una nación a pesar de sí misma.
9ª Reimpresión, Bogotá. Editorial Planeta. 2007.
DUHAMEL, Olivier—CEPEDA Espinosa, Manuel José. Las
Democracias, entre el Derecho Constitucional y la Política. 1ª.
Edición, Bogotá Universidad de los Andes y Tercer Mundo editores
1997.
GARCÍA DE ENTERRIA Eduardo. La Constitución como Norma
y el Tribunal Constitucional. Editorial 3ª edición, 2ª reimpresión,
1991. Madrid, Editorial Civitas S.A.
Democracia, Jueces y Control de la Administración. 3ª edición
ampliada, 1997. Madrid, Editorial Civitas.
GARCIA VILLEGAS, Mauricio. La Eficacia Simbólica del
Derecho. 2ª. Edición, 2014. Bogotá Ediciones Universidad
Nacional—IEPRI—
HART, H.L.A. El Concepto de Derecho, 2ª. Edición (Reimpresión),
Buenos Aires, Abeledo—Perrot.
HESSE, Konrad – HÄBERLE, Peter. Estudios sobre la Jurisdicción
Constitucional, 1ª. Edición, 2005, México, Editorial Porrúa.
HOFMANN, Hasso. Filosofía del Derecho y del Estado, 1ª.
Edición, 2002. Bogotá, Universidad Externado de Colombia.
JOAS, Hans. Guerra y Modernidad—Estudios sobre la Historia

de la Violencia en el siglo XX—1ª. Edición, 2005. Ediciones Paidós
Ibérica S.A. 292 Páginas.
KAUFMANN, Arthur. Filosofía del Derecho, 2ª. Edición, 1999,
Bogotá. Universidad Externado de Colombia, Traducción; Dpto. de
traducciones del Externado.
KELSEN, Hans. Teoría Pura del derecho, 1ª. Edición, 1991,
México, Editorial Porrúa
La idea del Derecho Natural y otros Ensayos, 1ª. Edición, 2010,
México, ediciones Coyoacán
¿Qué es la Justicia?, 2ª. Edición, 1991, Barcelona, Editorial Ariel.
KENNEDY, Duncan. Libertad y Restricción en la Decisión
Judicial, 1ª. Edición, 1999, Bogotá. Universidades de los Andes y
Javeriana, Ediciones Uniandes.
LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. 2ª. Edición,
1ª. Reimpresión, 1982. Barcelona, Edit. Ariel.
MERCADO Pérez David. Manual de Teoría Constitucional, 1a.
Edición, 2008. Bogotá Rodríguez Quito Editores,
Coherencia del Derecho en la función judicial. Informe de
Investigación del Grupo “Filosofía del Derecho y Derecho
Constitucional”. U. de Cartagena. 1ª. Edición, 2009, C/gena. Alpha
Impresores Ltda.
Aproximación al concepto de ciencia y al de ciencia jurídica.
Colección de estudios Socio—Jurídicos Mario Alario D’Filippo.
Ed. Nº. 2. 1998. Universidad de Cartagena, Facultad de Derecho y
Ciencias políticas.
Globalización, Neoliberalismo y Democracia. Colección de
Estudios Socio--Jurídicos Mario Alario D’ Filippo. N° 3. 2000.
Universidad de Cartagena, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.
La Paz en Colombia, Marco Histórico, Político y Jurídico Revista

Jurídica N°.12.1998. Universidad de Cartagena, Facultad de Derecho
y Ciencias Políticas.
NOHLEN, Dieter. Sistema Electoral y Partidos Políticos, 1ª
Edición, 1ª reimpresión, 1995, México, Fondo de cultura económica.
PALACIOS, Marco. SAFFORD, Frank. Colombia, país
fragmentado y sociedad dividida.1ª Edición. 2002. Bogotá, Editorial
Norma.
TAMANAHA, Brian Z. En Torno al Estado de Derecho –Historia,
Política y Teoría- 1ª. Edición, 2011, Bogotá Universidad Externado
de Colombia. Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del derecho # 60.
TOURANE Alain. ¿Qué es la Democracia? 2ª edición, 1ª
reimpresión, 2001. México. Fondo de cultura económica.
LA FAMILIA EN LA CONSTITUCION:
SU INFORMACIÓN ANTECEDENTE Y
CONSTITUCIONAL
Alcides Morales Acacio*
1. EL VERDADERO ORIGEN
Cuando amaneció el mundo, y apareció el hombre, nació la familia.
Se dice por eso que tiene el mismo origen del hombre, está ligada a
la propia razón de ser del ser humano; y es la institución historia,
social y jurídica de mayor trascendencia a lo largo de las distintas
etapas de la civilización. Pues, ha existido en todos los estados de la
evolución de la humanidad, solo que con distintas nominaciones o
denominaciones, que es por lo que ha requerido regulación jurídica
dando lugar al surgimiento del derecho de familia.
Si en este estudio se parte del clan, la primera manifestación de
solidaridad humana, la forma más primitiva de prever una probabilidad
de defensa que hiciera factible la supervivencia en un medio hostil
en atención al instinto de conservación. Pero en la medida que los
sentimientos de los individuos se perfeccionaban ese vínculo común
* Especialista en derecho de familia de la UNAB, ex juez de la república, ex magistrado

sala civil – familia del tribunal superior del distrito judicial de Cartagena, profesor
titular de la facultad de derecho en pregrado y postgrado universidad de Cartagena,
autor de las siguientes obras: derecho de familia. Compilación legislativa. Tratados,
declaraciones y convenio sobre el menor. Editorial Leyer, enero 1996. Divorcio en la
legislación colombiana comentarios, jurisprudencia, doctrina. Segunda edición 2017,
ediciones doctrina y ley santa fe de Bogotá, D.c. lecciones de derecho de familia. Tercera
edición. Septiembre de 2013. Leyer Bogotá D.c. la adopción en derecho de familia.
Leyer 2009 Bogotá D.C. protección penal a la familia. Segunda edición. Mayo 2016
uniacademia Leyer Bogotá. D.C.
232 Alcides Morales Acacio
y general fue siendo reemplazado por el sentimiento familiar que

aunó grupos más pequeños y discriminados. Es decir, cuando el
hombre agrupado por criterios individuales basados en el instinto de
conservación y de defensa, se encontró allí con la mujer, comenzó a
girar a su alrededor, convirtió el fin instintivo en sentimiento familiar
dando lugar a la forma más elemental de familia: La unión de la
madre y de sus hijos que seguían viviendo en su clan de origen.
Después, en la fase sobreviniente, época pastoril en la familia se
echaron las bases de lo que hoy constituyen las grandes industrias:
las mujeres iniciaron utilizando la lana de las ovejas para elaborar
fibras, con ellas las telas y mantas con las que se abrigaban todas las
familias; para luego dedicarse a oficios como la repostería y cerámica,
la costura, el arte de hacer dulces, entre otras.
Pero cuando la economía primitiva fue reemplazada por otra más
compleja, el hombre comenzó a apoderarse de todas las formas de
trabajo remunerado, y ya adueñado del dinero y de esa situación se
convirtió en el señor de su grupo, estableciendo los fundamentos de
la familia patriarcal, con herencia en línea paterna y la exigencia de la
fidelidad a la mujer. Ahí comenzó el protagonismo del hombre en el
hogar relegando a la mujer a una sumisión en su casa, muy semejante
a la esclavitud.
En Colombia ese protagonismo se deshace así: I) con la Ley 8 de
1992, que saca a la mujer del hogar, que para ella era una especie
de gineceo, permitiéndole ser testigos en el estrado judicial con los
mismos requisitos y excepciones que los hombres. II) con la Ley 28
de 1932 que le da plena capacidad civil a la mujer sin distinguir entre
soltera, casada o viuda, lo que implica que ella pueda administrar
su patrimonio. III) con el Decreto 2820 de 1974, el de la igualdad
de los sexos en el hogar, quebrándose las bases que le permitían
la superioridad al hombre, que ejercía con la patria potestad y la
potestad marital, instituciones reguladas desde el Código Civil
originario, sancionado con la Ley 84 de 26 de Mayo de 1873.
La Familia En La Constitución: Su Información Antecedente Y Constitucional 233
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA FAMILIA

Como se dijo que la institución ha existido siempre con nombres
diferentes, sintetizados, he aquí su forma prehistórica:
Consanguíneas: se excluían las relaciones sexuales entre
descendientes y ascendientes (todos los abuelos y abuelas son marido
y mujer igual sucede con sus hijos, y con los hijos de sus hijos en
todas las generaciones sucesivas.
Punalua: excluía las relaciones sexuales entre progenitores e hijos y
entre hermanos (Punalua significa compañera(o) intimo).
Sindiasmica: ya el hombre vive con una sola mujer, que tiene que
serle fiel; pero el hombre conserva el derecho de serle infiel. Si la
unión se destruía la mujer se quedaba con los hijos.
Monogamia: la familia ideal, un hombre y una sola mujer, se
entiende esta forma de organización familiar como resultado de la
evolución mental del hombre, como el sistema de unión deseado
que consulta la mejor manera de establecimiento familiar en los
países desarrollados, (la heterosexual, monogámica y matrimonial).
Se originó en la Sindiasmica.
3. EL CONCEPTO
3.1. Etimológico; proviene del latín “familia”, que a su vez deriva
de “famulus”, palabra que viene del osco “famel” que significa
siervo y más remotamente deviene del sanscrito “vama” que
significa casa o habitación. La familia es el conjunto de personas
y esclavos que vivían con el señor de la casa.
Esta definición es el mismo concepto de familia extensa, vulgar
y común: Todas las personas que viven bajo un mismo techo
dependiendo de los recursos y autoridad del jefe del hogar.
3.2. El más completo es el sociológico: familia es una comunidad
natural, universal, con base efectiva, influencia formativa en
el individuo e importancia social tal que requiere regulación
jurídica.
3.1.1. Comunidad natural. Porque responde a una serie de instintos

y sentimientos de la naturaleza humana tales como la tendencia
gregaria la satisfacción del instinto sexual, la procreación, la
3.1.2. Comunidad universal. La historia de la familia puede decirse
que es la misma de la humanidad. En todos los grupos sociales
y en todos los momentos de la civilización, siempre se ha
encontrado alguna manera de organización familiar. La familia
ha variado, se ha modificado, pero siempre ha existido, por eso
es universal, la más universal de todas las instituciones.
3.1.3. Con base efectiva. Porque su fundamento está constituido
por un conjunto de los más profundos sentimientos humanos:
amor, comprensión, ternura, dedicación. Esa base efectiva, es
la que determina la diferencia entre la familia sustancial y la
meramente formal; pues, cuando los integrantes de la familia
están unidos por lazos afectivos es cuando puede hablarse de
3.1.4. Influencia formativa en el individuo. Es el primer ambiente
social del hombre en donde se aprende los primeros principios,
las nociones de lo bueno, de lo malo, de justicia, de lo injusto,
del deber y del derecho: lo que se debe o no se debe hacer, lo
que se puede o no se puede hacer; es el medio a través del cual
se transmiten, tradiciones, creencias, hábitos y ritos.
3.1.4. Importancia social. Es la célula social fundamental. Y ello
es así, porque es ella en donde el individuo se prepara para su
vida en sociedad. De allí que entre más sólida sea la familia
mejor será la organización social; o lo que es igual, una familia
bien estructurada es la mejor garantía de que la comunidad, la
sociedad, y, en general la organización social será buena. (Será
mejor entonces, que los Estados se preocupen de organizar
prioritariamente a la familia como célula para el desarrollo
social que darle prevalencia al desarrollo empresarial). No se
debe olvidar que en cualquier sistema político-filosófico, hay
familia, sociedad y Estado.
3.1.6. Regulación jurídica. Es un hecho, un fenómeno natural, el

derecho no la crea, pero si regula sus distintos aspectos, todas
las complejas relaciones o consecuencias legales que puede
engendrar; y a eso se debe la regulación jurídica requerida.
4. EN EL DERECHO CIVIL COLOMBIANO

El origen de la familia es indiscutiblemente la voluntariedad de los
seres humanos, cuando acuerdan vivir juntos de manera permanente
y singular para satisfacer sus relaciones heterosexuales y/o sexuales
en un ambiente de ética y respetabilidad (dado que esas relaciones
son instintivas, pero como el ser humano es racional y reflexivo, la
sublima cuando las acomete en la intimidad, que es mucho de lo ético
y respetabilidad, controlando el impulso animal que es el instinto).
Esa familia es natural, ilegitima o extramatrimonial, cuando
proviene de la naturaleza misma, de la atracción propia de los sexos
opuestos o no, siendo por ello que recibe la denominación de natural;
desde luego, debiendo ser permanente y singular esa unión.
Es matrimonial o legitima, cuando la misma unión convenida de
forma singular o permanente se ratifica con el matrimonio. El ideal,
entonces, aun, es que la familia sea voluntaria, permanente, singular,
matrimonial (civil o religiosamente), y hasta hace poco heterosexual.
Hay familia por adopción, que es la única en donde no
hay satisfacción de las relaciones sexuales. Esta es concebida
principalmente y por excelencia por una medida de protección (y
de restablecimiento) a través de la cual bajo la suprema vigilancia
del estado, se establece de manera irrevocable, una relación paterno
filial entre personas, extrañas, que no la tiene por naturaleza (CIA
arts. 61 y 53-5). En esta familia, un extraño, el adoptante asume
la condición de verdadero padre; y otro, el adoptivo la de evidente
y verdadero hijo. Doctrinariamente es inequívoca la afirmación de
que la única afiliación segura, por su cierta evidencia es la adoptiva;
es la que contiene la certidumbre del 100% de la paternidad y de la
maternidad.
Esa familia en una cualquiera de sus formas es una célula social

básica para el desarrollo de las naciones civilizadas que cumplen con
la más noble de las funciones de los grupos humanos: la procreación,
satisfacción sexual, conservación de la especie humana, crianza,
instrucción, recreación, educación y establecimiento.
La familia es un organismo autónomo que se sitúa equidistando
entre el individuo y el Estado, que en el sistema jurídico civil
colombiano se define en dos sentidos: restringido; ese grupo integrado
por madre padre e hijos que vive bajo un mismo techo, o lo que es
lo mismo formando una comunidad doméstica. A este sentido lo
caracteriza el parentesco y la comunidad doméstica.
En sentido amplio, el conjunto de personas que descienden de
un tronco común es decir, todos los descendientes, ascendientes
(generantes o engendrantes, engendrados o generados) y colaterales
que tienen un mismo linaje. Esta concepción tiene mucha mayor
importancia en el campo social y político que en el terreno jurídico,
donde lo que opera mayormente es el sentido restringido.
En esa triada, hombre-familia-Estado que viene para normalizar
las relaciones complejas que surgen entre los miembros de la pareja
inicial; y entre estos y los hijos, la intervención del Estado es la que
da lugar al surgimiento del derecho de familia.
5. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA

COMO NÚCLEO FUNDAMENTAL DE LA SOCIEDAD
5.1. Antes de 1991
Desde la Constitución del Estado libre e independiente del Socorro,
suscrita el 15 de agosto de 1810, la primera Constitución, hasta la de
1886, poco o nada se había establecido para regular a la familia, en sí,
como célula básica en el desarrollo de la sociedad y de la Nación o del
Estado; sin embargo en la de 1886 de manera tangencial se aludía a
ella sólo en dos artículos del Título II que reglamentaba los derechos
civiles y las garantías individuales, eran los arts. 23, “Nadie puede ser
molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni
detenido, ni su domicilio registrado, sino a virtud de mandamiento
escrito de autoridad competente [...]” y 50; “Las leyes determinarán

lo relativo al estado civil de las personas, y los consiguientes derechos y
deberes. Así como podrán establecer el patrimonio familiar inalienable
e inembargable” (art. 18 del Acto Legislativo. No 1 de 1936). Pero
no se precisaba qué era la institución; la ley, el Código Civil, en su
artículo 874 se acercaba un poco más a la precisión del concepto
cuando decía en su inciso segundo: “La familia comprende la mujer y
los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como
los que sobreviven después [....]. Comprende, así mismo, el número
de sirvientes necesarios para la familia [...]. Comprende, además, las
personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario, y
a costa de estos; y las personas a quienes deben alimentos”. Y eso
correspondía al señalamiento de la familia que podría gozar del
derecho de uso y de habitación; equivalente al concepto de familia
en sentido amplio; o la definición etimológica donde familia que
proviene del latín “familia” que a su vez deriva de “famulus” palabra
que viene del osco “fame”l, que significa siervo; y más remotamente
del sánscrito “vama” que equivale a casa o habitación, es el conjunto
de personas y esclavos que vivían con el señor de la casa.
5.2. En la actual Constitución
Ya en la Constitución actual, la de 1991, la situación es
absolutamente distinta. La familia no solo se define en su artículo
42, sino que se protege plenamente, sin discriminar su origen, que
entre nosotros puede ser matrimonial o extramatrimonial, en cuanto
al hombre y a la mujer que la forman como pareja, o adoptiva en
relación con ellos y respecto a sus hijos.
En efecto, el artículo 42 consigna:
“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye
por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre
y una mujer de contraer matrimonio o por voluntad responsable de
conformarla.
El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la
familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e
inembargable.
La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.

Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos
y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus
integrantes.
Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva
de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley.
Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o
pro-creados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales
derechos y deberes.
La ley reglamentará la progenitura responsable.
La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el
número-ro de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras
sean meno-res o impedidos.
Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo,
los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución
del vínculo, se rigen por la ley civil.
Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos
que establezca la ley.
Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con
arreglo a la ley civil.
También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los
matrimonios religiosos dictados por las autoridades de la respectiva
religión, en los términos que establezca la ley.
La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los
consiguientes derechos y deberes”.
La jurisprudencia ha perfeccionado y extendido la protección a esa
familia concebida como núcleo fundamental de la sociedad al señalar
en sentencia No. T-278 de 1994 que:
“Como lo consagra nuestra Constitución Política, la familia es la

base de la sociedad; independientemente de si viene del matrimonio
o de cualquier otra forma de unión entre dos personas de distinto
sexo; es el escena-rio de la protección y del desarrollo de la especie
humana.
La familia ha sido como la expresión primera y fundamental de la
naturaleza social del hombre. En efecto, la familia es una comunidad
de personas, para las cuales el propio modo de existir y vivir juntos
es la comunión: communio personarum (la cual se refiere a la relación
personal entre el “yo” y el “tú”). La familia comunidad de personas,
es por consiguiente la primera “sociedad”. Surge cuando se realiza la
alianza del matrimonio (en cualquiera de sus formas) que abre los
esposos “a una perenne comunión de amor y de vida” y se completa
plenamente y de manera específica al engendrar los hijos.
La familia que nace de esta unión basa su solidez interior en la
alianza entre los esposos. La familia recibe su propia naturaleza
comunitaria aún sus características de “comunidad” de aquella
comunidad fundamental de los esposos que se prolonga en los hijos.
Mediante esa unión de dos personas el hombre y la mujer dan origen
a la familia. El nuevo ser humano, igual que sus padres es llamado a
la existencia como persona y a la vida “en la verdad y en el amor”. Es
en el recién nacido que se realiza el bien común de la familia.
La familia es anterior a la sociedad y al Estado, (que en la concepción
de la familia como núcleo en el derecho moderno, la interviene para
regular las relaciones y consecuencias que surgen entre la pareja inicial
como entre los demás miembros de ella, originándose el derecho de
familia). Entidades que están instituidas, en primer lugar, para servir
al bienestar de la familia del cual dependen las condiciones de la
sociedad y del Estado. Nadie puede reemplazar a los padres en el
cumplimiento del primer deber ante los hijos, deber que dicta antes
el amor que la obligación. Pero a la sociedad y al Estado les competen
deberes no menos sagrados, como son velar por la integridad de la
familia, tutelar a los padres en el cumplimiento de sus obligaciones
y cooperar con la familia en la supervivencia y formación primera de

la infancia.
Expresamente el Constituyente de 1991 consagró el derecho que le
asiste a toda persona a tener una familia y la protección constitucional
que éste merece como núcleo esencial de la sociedad. Especial énfasis
se da a la necesidad de mantener la armonía y la unidad familiar,
fundamento de la convivencia social y de la paz.
De acuerdo a ello la unidad familiar es y debe ser pre-supuesto
indispensable para la efectividad de los derechos constitucionales
prevalentes de los niños.
Es la familia misma de donde surgen los comportamientos que
van a determinar la sociedad, puesto que estos comportamientos se
dan en personas concretas y éstas se reconocen, se identifican y se
estructuran en una familia; su familia.
La familia como poder dignificante, tiene la capacidad de formar
la conciencia de los individuos en los verdaderos alcances de lo que
constituye la inmensa fuerza de su naturaleza humana. Es, pues, en
el ámbito familiar en el que se reciben las bases de la realización y
por el núcleo familiar, hoy en una grave situación de violencia, falta
de unidad y de amor, que ha generado la proliferación de divorcios
y conflictos entre los padres, de confusión en las orientaciones sobre
las razones mismas de existir, hasta el punto de desatar un verdadero
caos al interior de los hogares”.
5.3. Cómo la norma del artículo 42 consolida la familia como
núcleo fundamental de la sociedad
Para poder llevar a la práctica su total protección a cargo del Estado
y la sociedad, la Carta Política ha desarrollado una serie de principios
y valores básicos que como núcleo autónomo, le son inherentes y
atribuibles; tales principios son:
5.3.1. La familia como institución básica de la sociedad
La familia es una célula social básica para el desarrollo social de
las naciones civilizadas que cumple con la más noble e importante
de las funciones que correspondan a los grupos humanos: la crianza,

educación y establecimiento de sus miembros, que son sus hijos,
produce la generación de la especie humana. En tal virtud es el primer
contacto del hombre con un grupo social, en donde se le enseña
los valores de respeto, de justicia, ética y moral. Allí se aprende lo
bueno, lo malo, lo justo, lo honesto, los valores cívicos, etc., para que
el hombre pueda ser un buen adulto, por eso es preferible el buen
desarrollo de la familia, al buen desarrollo empresarial e industrial de
los pueblos, pues es casi seguro que lo primero concluya en una mejor
Nación; además, cuando la familia surge deteriorada la sociedad será
conflictiva.
5.3.2. Naturaleza y reconocimiento jurídico de la familia
Independientemente de su origen, dado que no se hace ninguna
diferencia acerca de si nace de la libre voluntad de los seres humanos,
hombre y mujer, cuando acuerdan vivir juntos de forma estable o si
ratifican esa voluntad libre de unirse a través del matrimonio, hoy
la norma superior, lejos de toda discriminación ampara a la familia,
como núcleo básico de la sociedad.
5.3.3. Igualdad de derechos y deberes
Ya desde el Decreto 2820 de 1974 se habían hecho igualitarios
los derechos del hombre y la mujer en el hogar, que en cuanto a
la capacidad civil de la mujer comenzó con la Ley 28 de 1932, en
desarrollo de lo dispuesto en el art. 23 de la Ley 153 de 1887. No
obstante a ello, la Constitución en su artículo 42 primer inciso,
al reconocer que la familia se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por voluntad responsable de conformarla, respalda y
protege la familia extra-matrimonial en forma integral.
5.3.4. La familia como titular de derechos fundamentales
Es innegable afirmar que la familia es objeto de tutela del derecho.
El Estado dentro de su nueva concepción de Estado social, que
brinda bienestar, protege en su integridad a la familia al entenderla
como núcleo social, como organización primaria esencial para el
nacimiento de la sociedad. En esa calidad se ha hecho titular de

derechos funda-mentales, como los que consagra el inciso segundo
del artículo 42 de la Carta al establecer que: “[...] la honra, la
dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”. Y por eso se
dice que es titular de derechos o sujeto de derecho, entendiendo
que por conducto de miembros suyos, de ordinario cónyuges,
compañeros permanentes, padres, hijos, hermanos, pueden asumir
una responsabilidad patrimonial o personal, pudiendo uno de los
integrantes reclamar del Estado protección cuando éste es negligente
en otorgarla. Especialmente uno cualquiera de los derechos señalados
en el aparte transcrito. Es desde este punto de vista que se tiene como
sujeto de derecho, porque la familia no tiene personería jurídica, no
es sujeto imputable de derechos y obligaciones, al no ser persona aún.
Lo que está es concebida como núcleo fundamental de la sociedad,
concepción que le da a sus miembros derecho a exigir la satisfacción
de sus necesidades al Estado para que haga cierta la protección que
predica la máxima norma.
5.3.5. El derecho constitucional prevalente del niño a tener
una Famili o la familia como derecho del niño
Una inferencia forzosa de la importancia dada por el Constituyente
de 1991 a la familia, en su carácter de institución esencial para el
desarrollo de la personalidad humana, fue la consagración ostensible,
del derecho de todo niño a tener una familia, porque la situación
perfecta para un hogar es vivir bien, en familia. El ideal de quien
como los hijos o los niños integran el núcleo familiar es el de vivir
unidos para siempre entre sí y con sus hijos. El máximo desarrollo
para un niño es el que pueda lograr con sus padres y familia. Es por
eso que el derecho fundamental prevalente es tener una familia y no
ser separado de ella.
5.3.6. Obligaciones de la familia
La familia debe contribuir a la protección de los miembros que
la integran como los niños, los adolescentes y las personas de sus
miembros en la tercera edad, respetarse recíprocamente sus miembros
(Const., 1991, arts. 42, 46, 44 y 67).
6. DERECHOS CONSTITUCIONALES QUE TIENEN QUE

VER CON LA FAMILIA
6.1. Derechos de la persona y amparo de la familia Art. 5º.-
C.N
“El Estado reconoce sin discriminación alguna, la primacía de
los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como
Institución básica de la sociedad”.
Porque el principio fundamental del Estado es proteger “a la familia
como Institución básica de la sociedad”, institucionalizando para ello
la primacía de los derechos inalienables. Es decir, aquellos que no se
pueden vender, transferir y que por lo mismo, son exclusivos de la
persona humana, que tiene el poder de administrarlos y ejercerlos y
que tienen un carácter superior al mismo Estado. Tal primacía conlleva
en su positivización los mismos derechos fundamentales que señala
el Título II de la Constitución y se ampara por la acción de tutela,
art. 86, los que no pueden suspenderse por disposiciones generales
de los estados de excepción art. 214-2, ese interés proteccional se
complementa con lo que norman los artículos 42 y 44 ibídem.
6.2. Derecho a la intimidad Art. 15.- C.N
“Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar
y a su buen nombre y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar.
De igual modo tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las
informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de da-tos
y en archivos de entidades públicas y privadas.
En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán
la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La
correspondencia y demás formas de comunicación privada son
inviolables, sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante
orden judicial, en los casos y con las formalidades que establece la
ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección,
vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación
de libros de contabilidad y de-más documentos privados, en los
términos que señale la ley”.
La finalidad de este derecho es resguardar un ámbito de vida privada

personal y familiar, excluido de conocimiento ajeno y de cualquier
tipo de intromisiones de otros, sin el consentimiento de su titular.
El núcleo esencial del derecho a la intimidad define un espacio
in-tangible, inmune a intromisiones externas del que se deduce un
derecho a no ser forzado a escuchar o a ver lo que no desea escuchar
o ver, así como un derecho a no ser escuchado o visto cuando no se
desea ser escuchado o visto. (Sentencia No. T-530 de 23 de septiembre
de 1992)
Tanto el buen nombre como la honra de las personas son derechos
fundamentales. Instituidos en razón de la dignidad del ser humano,
en orden a reservar el respeto que a esos valores de tanta trascendencia
para cada individuo y su familia, deben la sociedad, el Estado y los
particulares. Los derechos a la honra y al buen nombre no son los
únicos que pueden resultar lesionados por la actividad informativa
de un medio de comunicación. También lo puede ser el derecho a
la intimidad personal o familiar protegido en el artículo 15 de la
Constitución Política. Aquí ya no se trata de informaciones falsas
o inexactas, susceptibles de rectificación, sino de publicaciones de
muy diverso género (caricaturas, fotografías, imágenes transmitidas
por televisión, comentarios radiales, informes periodísticos
“confidenciales” ampliamente difundidos, etc.), cuyo contenido
lesiona el núcleo de vida privada al que tiene derecho toda persona,
aunque se trate de un personaje público.
Tratándose del derecho a la intimidad, en principio no puede
hablarse de ratificación, pues la lesión se produce aunque los hechos
sean exactos salvo que, además de invadirse la esfera íntima de la
persona o familia, se estén transmitiendo o publicando datos que
riñan con la verdad. Allí habría doble quebranto de la preceptiva
constitucional y las consiguientes responsabilidades civiles y penales,
en su caso, además de la obligación en condiciones de equidad.
(Sentencia No. T-512 de 9 de septiembre de 1992).
6.3. Derecho a la igualdad ante la ley y las autoridades Art. 13.

C.N
“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la
misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones
de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real
y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o
marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias
de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan”.
Es la igualdad de los ciudadanos ante la ley, a lo que el origen
de la familia no es ajeno. Por ello no es factor que sirva para
discriminar a persona alguna y negarle derechos fundamentales
a la vida, la libertad, la igualdad y las oportunidades. Al efecto de
concretar este derecho, se prohíbe en el tratamiento por parte de las
autoridades, las discriminaciones por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Y
el constituyente estimó oportuno que el Estado colombiano debía
garantizar constitucional y solidariamente las condiciones para que
la igualdad sea real y efectiva y en consecuencia adoptar medidas en
favor de grupos discriminados y marginados.
La Corte Constitucional en sentencia No. C-588 de 12 de
noviembre de 1992 dijo que:
“Con arreglo al principio de igualdad, desaparecen los motivos de
discriminación o preferencia entre las personas. Basta la condición
del ser humano para merecer del Estado y sus autoridades el pleno
reconocimiento de la dignidad personal y la misma atención e igual
protección que la otorgada a los demás. El legislador está obligado
a instituir normas objetivas de aplicación común a los destinatarios
que representen concesiones inmerecidas a favor de algunos o trato

peyorativo res-pecto de otros”.
6.4. Libertad de locomoción o movimiento Art. 28.- C.N
“Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o
familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio
registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad
judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del
juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes
para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que
establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detención, prisión, ni arresto por
deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”.
En cuanto al derecho a la libertad el constituyente ha estructurado
demasiadas garantías sin antecedentes, en nuestra tradición jurídica.
La Corte Constitucional por sentencia No. T- 490 de 13 de agosto
de 1992 ha sostenido:
“La Constitución establece una reserva judicial en favor de la libertad
individual, siendo indispensable el mandamiento escrito de autoridad
competente, con las formalidades legales y por motivos previamente
definidos en la ley, para que una persona pueda ser reducida a arresto
o detención. En adelante solamente las autoridades judiciales tienen
competencia para imponer penas que conlleven la privación de
la libertad. En consecuencia a la autoridad administrativa le está
vedado imponer motu propio las penas correctivas que entrañen di-
recta o indirectamente la privación de la libertad salvo mandamiento
escrito de autoridad judicial competente... los jueces, son frente a la
administración y al propio legislador, los principales defensores de
los derechos individuales. Es inconstitucional la imposición de penas
de arresto por parte de las autoridades de policía”.
Claro que la misma Corporación con posterioridad, admitió la

retención de personas sin previa orden judicial, siempre que esté
debidamente motivada. Al mismo tiempo, adecuando el Código
Nacional de Policía, al nuevo ordenamiento legal del país, respaldó
la aplicación de normas eficaces para la realización de allanamientos
y registros domiciliarios, para combatir conocidas maneras
delincuenciales que producen la inseguridad de las ciudades.
6.5. Derecho a la inmunidad penal Art. 33.- C.N
“Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su
cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado
de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.
Tiene en cuenta la Constitución que frente a una obligación legal
del ciudadano de cooperar con la administración de justicia en el
esclarecimiento de los hechos para que se pueda dar justicia. Existe
otra obligación natural que brota de la familiaridad, que le permite
al declarante en tales casos abstenerse de rendir su testimonio sin
que sea forzado por la ley a que declare, (pero si antepuesto por el
juez del parentesco desea hacerlo, no se le prohíbe), prevaleciendo
la solidaridad con la familia si el testigo lo prefiere, tal vez porque
el vínculo familiar, que protege la Constitución, trasciende a aquel
deber que regula la ley penal adjetiva. Claro que si advertido por el
juez del parentesco y de la alternativa de no rendir su declaración
jurada, el testigo desea hacerlo, nada se opone a que lo haga; la
Corte Suprema de Justicia ha considerado que así como no se puede
obligar a declarar, tampoco se le puede negar el derecho a hacerlo, ya
advertido de que no tiene esa obligación, con miras a resguardar a su
pariente, porque se impone la unidad familiar.
Pero la norma constitucional que contempla en cierto sentido una
inmunidad, encierra estas situaciones: Nadie está obligado a declarar
contra sí mismo, es por eso que al imputado, sindicado o procesado,
cuando se le recepciona indagatoria, la diligencia lo que constituye es
una oportunidad de ejercer el derecho de defensa, exponiendo lo que
desee, sin la conminación juratoria; contra su cónyuge. El cónyuge
no es pariente, si se tiene en cuenta cualquiera de las tres clases
de parentesco que existen en derecho de familia (consanguinidad,

afinidad, adopción), es socio en el contrato matrimonial del artículo
113 del Código Civil, pero con él se dan los mayores vínculos afectivos,
por ser actor, o protagonista de la familia, que engendra o que gesta
y que de todas maneras cría, educa, dirige u orienta en la formación
y establecimiento, siendo por eso mismo protegido por la tendencia
natural que surge de los sentimientos, de las relaciones permanentes,
que hace que lo ampare la prohibición de la norma constitucional
del art. 33; contra los parientes que define la disposición, también
por la normal y lógica inclinación a defenderse o protegerse a tal
punto que para ello se le permita hacerlo aun mintiendo, lo que haría
dudosa su declaración, que en el fondo constituye el fundamento de
la exoneración del deber de declarar.
6.6 Derecho de asociación Art. 38.- C.N.
“Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las
distintas actividades que las personas realizan en la sociedad”.
Se refiere la norma al derecho fundamental de poder constituir
asociaciones de familia para acometer actividades encaminadas a su
desarrollo y fortalecimiento.
En este sentido, nuestra Corte Constitucional ha dicho en sentencia
No. T-542 de 25 de septiembre de 1992, según la síntesis inicial que
se hace en la presentación de la sentencia:
“El concepto de autonomía de la personalidad comprende toda
decisión que incida en la evolución de la persona en las etapas de la
vida en las cuales tiene elementos de juicio suficientes para tomarla.
Su finalidad es comprender aquellos aspectos de la autodeterminación
del individuo, no garantizados en forma especial por otros derechos,
de tal manera que la persona goce de una protección constitucional
para tomar, sin intromisiones ni presiones, las decisiones que estime
importantes en su propia vida. Es aquí donde se manifiesta el derecho
de opción y es deber de las personas respetar los derechos ajenos y no
abusar de los propios. Una de las manifestaciones de este derecho es
el derecho de asociación, pues toda persona puede optar por asociarse
o no asociarse y en esa medida lograr los fines de su desarrollo en

sociedad.
La asociación puede ser permanente o transitoria; que implique
renuncia de otras actividades o sea complemento de éstas. Pero
si se asocia tiene que respetar y acogerse a las reglas que rigen el
funcionamiento de la colectividad.
Se garantiza a la persona el derecho a asociarse y a la familia el de
formar parte de colectividades para el fortalecimiento y su progreso,
además, el Estado se compromete a amparar e impulsar las formas
asociativas y solidarias de propiedad, pudiendo las familias asociadas
adquirir bienes para su desarrollo integral”.
6.7. Derechos y deberes en la institución familiar Art. 42.- C.N
(Transcrito en el aparte II, numeral 2).
Esta disposición contiene la particularización del propósito del
constituyente en proteger íntegramente la familia como institución
básica y fundamental para el desarrollo social, como verdadero
“núcleo fundamental de la sociedad”. Por eso la norma que puede
calificarse como de derecho civil constitucional radica en la familia
sus derechos sociales, económicos y culturales, los derechos y deberes
en la institución familiar, comprendiendo:
1. La titularidad de los derechos constitucionales
a- A su protección integral, (inc. 2º).
b- A la honra, a la dignidad y la intimidad, (inc. 4º).
c- A que se determine el patrimonio inalienable e inembargable,
(inc. 3º).
d- A la igualdad y al respeto entre sus componentes, (inc. 5º).
e- Al sostenimiento y educación, asistencia y protección, (inc. 9º.,
art. 44, inc. 2º., art. 45, inc. 1º., y art. 68, inc. 3º).
f- Derecho a la armonía y a la paz de la familia, (inc. 6º).
g- Derecho a que se reglamente la responsabilidad de padre y

madre, (inc. 8º).
h- Derecho de la mujer cabeza de familia, (inc. 3º).
1.1. Tiene, además estos derechos:
i- Derecho de la familia a asociarse, (inc. 3º).
j- Derecho de la familia sobre tierras comunales, (art. 63)
k- Derecho a exigir la regulación de pretensiones originadas en
daños ocasionados al grupo familiar, (art. 88, inc. 2º).
2. Como deberes tiene:
a- Obligación de igualdad de derechos y deberes, (inc. 5º).
b- Obligación de respeto mutuo, (inc. 5º).
c- Obligación de mantener la honra, la dignidad y la intimidad,
(inc. 4º).
d- A mantener la armonía y unidad familiar y de rechazar toda
forma de violencia, (inc. 6º).
e- De reconocer la igualdad de los hijos, (inc. 7º).
f- De garantizar el desarrollo armónico e integral y el ejercicio
pleno de los derechos de sus menores, (inc. 9, arts. 44, inc. 2º.-
67, inc. 3º).
g- De asistencia y protección a sus miembros de la tercera edad,
(art. 46, inc. 1º).
Se prevé en la norma de este art. 42, el reconocimiento de toda
la familia independientemente a su origen o clase, para protegerla,
sin ninguna discriminación, de manera absoluta como unidad social,
poniendo especial énfasis e interés en la igualdad de derechos y de
deberes en relación con los hijos en general y luego de ese amparo
excesivo, regula la forma de disolver el matrimonio por el divorcio
o por la suspensión de efectos civiles, cuando en este último caso el

matrimonio es religioso.
Como de acuerdo a la diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana, no existe un tipo único y privilegiado de familia, sino
un pluralismo evidente de diversos vínculos que la originan pues ella
puede ser tanto de carácter natural como de carácter jurídico. En esas
condiciones, la familia legítima fundada en el matrimonio es hoy
uno de los tipos posibles.
6.8. La igualdad de deberes y derechos en la institución familiar
Art. 43.- C.N.
“La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades.
La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación.
Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia
y protección del Estado y recibirá de éste subsidio alimentario si
entonces estuviere desempleada o desamparada”.
En la regulación, es la verdadera dignificación de la mujer
igualándola al hombre en el desarrollo de sus actividades sociales,
económicas, laborales y políticas. Sin embargo, hay que decirlo,
es una pretensión ideal creer que el Estado pueda cumplir con lo
que legalmente predica del subsidio alimentario y de la asistencia y
protección, por cuanto la evidencia es infinitamente distinta a sus
propósitos; lo que se ofrece con mucha notoriedad es una desatención
grosera e increíble contra la mujer y la madre desempleada al punto
de tener ellas que realizar oficios poco honestos ante la necesidad
de subsistir, quedando el precepto constitucional irrealizable,
desvirtuando la concepción del Estado Social de Derecho.
6.9. Protección a la niñez Art. 44.- C.N
Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad
física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su
nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella,
el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán

también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en
las leyes y en los Tratados Internacionales ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen obligaciones de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo económico e integral
y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir
de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los
infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás”.
La jurisprudencia refuerza la importancia que tienen estos derechos
fundamentales de los niños, al reafirmar que
“[...] La expresión derechos fundamentales de los niños tiene una
doble connotación: implica el reconocimiento de la titularidad de
que disponen los derechos funda-mentales, para los enunciados en
el artículo 44 y prima-cía señalada, y simultáneamente muestra el
particular interés del constituyente de habilitar en el Estado Social
de derecho, los procedimientos legales y las acciones de familia, la
sociedad y Estado con el propósito claro de hacerlos una pronta
realidad en la parte de los derechos asistenciales, que se relacionan en
el primer inciso tal como lo estatuye con la lógica proteccionista que
le es propia al inciso segundo de la norma comentada”. (Sentencia
No. T-008 de 18 de mayo de 1992).
De cumplirse el mandamiento constitucional, nuestro país fuera
un verdadero paraíso para el desarrollo de la niñez, porque la solución
jurídica que brinda la norma es perfecta; pero ese amparo no es real,
ni siquiera desde lejos lo parece, porque contrasta grandemente con la
verdad que se vive en las calles de nuestras ciudades, donde la miseria
en que convive la niñez desvirtúa la concepción constitucional. El
legislador nuestro parece que viviera a espaldas de estas situaciones
aberrantes, en donde el niño trabaja en las calles informalmente,
mendiga, se droga y se prostituye, porque carece de protección y
de oportunidades adecuadas a su edad que contribuyan a su buena

formación.
6.9. Protección a los jóvenes Art. 45.- C.N
“El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación
integral.
El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los
jóvenes en los organismos públicos y priva-dos que tengan a cargo la
protección, educación y progreso de la juventud”.
Cómo puede garantizársele ese derecho fundamental al joven,
si los sitios u organismos con los cuales ese derecho se llevará a su
cumplimiento, sino no existen, son notoriamente insuficientes. De
todos modos son sanas y muy nobles las intenciones del legislador
supremo.
6.10. Protección a la tercera edad Art. 46.- C.N.
“El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección
y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su
integración a la vida activa y comunitaria.
El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral
y el subsidio alimentario en caso de indigencia”.
En sentencia No. C-546 de 1º. de octubre de 1992, dijo la Corte
Constitucional:
“Para la tercera edad, es necesario proteger el pago oportuno de la
pensión ya que su no pago [...] termina atentando contra el derecho a la
vida”.
En la sentencia No. T-426 de 24 de junio de 1992 dice que:
“[...] El derecho de seguridad social no está consagrado
expresamente en la Constitución como un derecho fundamental. Sin
embargo, este derecho establecido de forma genérica en el artículo 48
de la Constitución y de manera específica, respecto de las personas
de la tercera edad adquiere el carácter fundamental, cuando según las
circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad

de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como
la vida, la dignidad humana, la integridad física y moral o el libre
desarrollo de la personalidad de las personas de la tercera edad”.
El Estado aprovechando la experiencia de estas personas buscará
que se les integre a la vida activa y comunitaria, creándoles actividades
adecuadas y proporcionándoles asistencia. Por eso, hace suya la
obligación alimentaria cuando la familia no puede cumplirla.
6.11. Protección a los disminuidos físicos y psíquicos Art. 47.-
C.N
“El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación
e integración social para los discriminados físicos, sensoriales
y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran”.
Comprende la norma la obligatoriedad del Estado de ofrecer al
disminuido en salud, habilitación profesional y técnica a quienes lo
requieran incluyendo a los minusválidos y si de otra parte, aquél debe
garantizarle a estos “el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones
de salud”. Por eso cuando se capacita para acceder o reingresar al
mercado laboral debe gozar de las mismas condiciones laborales de
los demás trabajadores para que no se rompa el principio de igualdad,
condiciones que obviamente incluyan los derechos derivados de la
seguridad social. Es que no puede perderse de vista que la norma
apunta hacia la especial protección que el Estado debe dispensar a los
discriminados físicos, sensoriales y psíquicos. (Sentencia No. T-144
de 30 de marzo de 1995).
Entonces se ejerce actividades de previsión como las de rehabilitación
e integración en sociedad del disminuido, en su constitucional
protección a débiles físicos y psíquicos.
6.12. Derecho del niño menor de un año Art. 50.- C.N
“Todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo
de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención
gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del

Estado. La ley reglamentará la materia”.
El niño, por la debilidad que le es característica y por la indefensión
en que se encuentra, es sujeto de especial protección constitucional,
que le prestarán todas las instituciones de salud que reciban aportes
del Estado, nada más justo y apropiado en el Estado Social de
Derecho que tiene al hombre como un fin en sí mismo, procurando
su protección total. La norma constitucional busca garantizar la salud
de los menores de un año, cuando sus padres carecen de recursos,
para que el derecho a la vida sea real. Claro que este derecho,
afortunadamente reconocido está sujeto a reglamentación de la ley.
6.13. Derecho al trabajo o el Estatuto del Trabajo Art. 53.- C.N.
“El Congreso expedirá el Estatuto del Trabajo. La ley correspondiente
tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos
fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración
mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo;
estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos
establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar
sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable
al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de
las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales;
garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el
descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y
al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste
periódico de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente-te
ratificados hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenciones de trabajo no

pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos
de los trabajadores”.
Por mandato del constituyente el legislador en el Estatuto del
Trabajo, debe consagrar la protección especial al trabajador menor
de edad, como a la mujer embarazada trabajadora.
6.14. Derecho a educación gratuita en instituciones del Estado
Art. 67.- C.N.
“La educación es un derecho de la persona y un servicio público que
tiene una función social, con ella se busca el acceso al conocimiento,
a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura.
La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos
humanos, a la paz y a la democracia; y en la práctica del trabajo y la
recreación, para el mejora-miento cultural, científico, tecnológico y
para la protección del ambiente.
El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación
que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y
comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de
educación básica.
La educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin
perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan
sufragarlos.
Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y
vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el
cumplimiento de sus fines y para la mejor formación moral, intelectual
y física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del
servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su
acceso y permanencia en el sistema educativo.
La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección,
financiación y administración de los servicios educativos estatales, en
los términos que señalen la Constitución y la ley”.
A este respecto, veamos lo que predica la Corte Constitucional en

sentencia No. T-450 de 10 de julio de 1992:
¿“La educación es un servicio público que tiene una función social,
cuya prestación está a cargo del Estado o de los particulares, bajo
la suprema inspección y vigilancia del Estado. De su naturaleza de
servicio público se deduce que los fines de la educación son el servicio
a la comunidad, la búsqueda del bienestar general y la elevación a la
calidad de vida de la población. Las entidades particulares autorizadas
por las autoridades públicas competentes para prestar el servicio
público de la educación deben estar guiadas en primer término por
el servicio a la comunidad. La función social de la educación excluye,
por tanto, el manejo totalmente libre y patrimonialista propio del
derecho empresarial. Las entidades educativas no tienen como objeto
exclusivamente la explotación económica del servicio público que
pres-tan. Al contrario, su autonomía interna debe reflejar la constante
disposición a contribuir solidariamente con miras a la satisfacción de
las necesidades intelectuales, morales y físicas”.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la educación la Constitución
ex-presamente define la educación “como un derecho de la persona y
un servicio público que tiene una función social” (Const., 1991, art.
27). La doble naturaleza de la educación como derecho individual
y como servicio público impone una interpretación sistemática de
los artículos constitucionales que la regulan con miras a integrar sus
diferentes elementos constitutivos. Mientras que, por su carácter
de derecho de la persona la vincula estrechamente con el derecho
a la libertad de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra, su
categoría de servicio público incorpora el núcleo de interés general
que se vincula a su prestación (Const., 1991, arts. 365 y siguientes).
El carácter de derecho fundamental ha sido reconocido a la
educación de manera múltiple y reiterada por la Carta. En sentencia
No. T-02 de 1992 se afirmó que, tanto por su naturaleza inherente al
hombre como por su consagración expresa en relación con los niños,
el derecho a la educación es fundamental.
Luego en un caso en el cual se delimitó el alcance de la educación

especial se reafirmó la fundamentalidad de este derecho al asociarlo
indisolublemente con el derecho a la igualdad de oportunidades. En
efecto, en sentencia No. T-429 de 24 de junio de 1992, sostuvo la
Corte Constitucional que:
“Tanto por la naturaleza y función del proceso educativo como
porque reúna a plenitud los requisitos y criterios de esa categoría
constitucional abierta que es hoy el derecho fundamental, la Corte
ha reconocido que la educación es uno de tales derechos que realiza el
valor y principio material de la igualdad, consignado en el Preámbulo
y en los artículos 5 y 13”.
De otra parte, sostuvo que tratándose de los derechos de los niños,
no solo por el reconocimiento expreso de la educación como un
derecho fundamental a su favor, sino por el carácter obligatorio de
la misma, es inobjetable, lógica y jurídicamente, afirmar el carácter
funda-mental de este derecho (sentencia No. T-402 de 3 de junio
de 1992), para las personas obligadas por la propia Constitución a
educarse.
Se prohíja la doctrina constitucional que reconoce la educación
como derecho fundamental, con la consecuencia de su exigibilidad
ante el Estado o los particulares que prestan este servicio público, así
como su actitud para ser protegido de forma inmediata a través de la
acción de tutela.
6.15. Libertad de enseñanza Art. 68.- C.N
“Los particulares podrán fundar establecimientos educativos.
La ley establecerá las condiciones para su creación y gestión.
La comunidad educativa participará en la dirección de las
instituciones de educación.
La enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad
ética y pedagógica. La ley garantiza la profesionalización y
dignificación de la actividad docente.
Los padres de familia tendrán derecho de escoger el tipo de

educación para sus hijos menores. En los establecimientos del Estado
ninguna persona podrá ser obligada a recibir educación religiosa.
Los integrantes de grupos étnicos tendrán derecho a una formación
que respete y desarrolle su identidad cultural.
La erradicación del analfabetismo y la educación de personas con
limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son
obligaciones especiales del Estado”.
Contiene la libertad de enseñanza, un derecho fundamental que
se funda en la coexistencia de la difusión cultural del Estado con la
que realizan los particulares, siempre que estos cuenten con títulos
de idoneidad y reúnan determinadas condiciones para ello, y que
consiste en la facultad para instruir y educar al hombre, y a cada
cual, en su especialidad, en condiciones de desarrollar lo aprendido e
investigar y descubrir algo nuevo por cuenta propia. No es violatorio
al derecho a la libertad de enseñanza, la ley que ajustándose a los
indicados propósitos y a la Constitución Nacional, condicione el
ejercicio de ese derecho. (Sentencia No. T-219 de 9 de junio de 1993).
La norma también garantiza la libertad de conciencia, evitando
la obligación a que una persona reciba educación religiosa. Y se
pretende acabar constitucionalmente con el analfabetismo, se regula
la educación de personas con limitaciones físicas, mentales o con
capacidades excepcionales, porque rebasen lo normal y no puedan
educarse.
Radica en los padres la obligación de escoger la educación adecuada
a sus hijos menores, reconociéndose que las personas con mayor
idoneidad son ellos, para orientar la educación e instrucción de sus
hijos en minoridad, quizás porque lo más normal sea que ellos como
gesto-res de sus vidas quieran alejarlos siempre de un posible fracaso.
Y como en la tradición jurídica nuestra, cuando se expide la Ley
35 de 1888, el 27 de febrero, aprobatoria del Concordato del 31
de diciembre de 1887, en su artículo I se establecía que la religión
católica, apostólica, romana era la de oficial reconocimiento en
Colombia, se obligaba a los poderes públicos a reconocerla como

elemento esencial del orden social; y en el artículo XII se obligaba
a las universidades, colegios, escuelas, demás centros de enseñanza a
que la educación e instrucción pública se organizara en conformidad
con los dogmas y la moral de la religión católica; haciendo obligatoria
su enseñanza; dándosele a los ordinarios diocesanos, por sí, o por
medio de delegados especiales, en lo que se refiere a la religión y la
moral, la inspección y revisión de textos. Se libera ahora a los centros
educativos de aquella imposición y a las personas de no ser sujetos
pasivos del mismo deber.
La sentencia No. T-02 de 8 de mayo de 1992, señala:
“En cuanto al derecho de los padres a educar a sus hijos (C.P.
art. 42, inc. 8) podrán presentarse divergencias con los directivos
del centro educativo al cual asisten los menores de edad. En caso
de conflicto entre la autonomía del centro docente -expresada en
la libertad de enseñanza (Const., 1991, art. 27) y en la facultad
de fundar estable-cimientos educativos (C.P. art. 67, inc. 1º.)- y
los derechos de los padres a educar a sus hijos y a participar en la
dirección de las instituciones de educación (Const., 1991, art. 68,
inc. 2º.), el constituyente se ha manifestado en favor de los niños
al consagrar la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los
demás (Const., 1991, art. 42, inc. 2º.), lo que significa que la mejor
alternativa que responda objetivamente a su interés y al desarrollo de
su personalidad es lo que en cada caso concreto deberá promover-se”.
El inciso cuarto del artículo 68 se encuentra respaldado por el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual en su
artículo 18 expresa el derecho de los padres para escoger la educación
de sus hijos.
6.16. Derecho de propiedad privada
“Art. 58.- C.N. Modificado. Artículo 1º, A. L. 1 de 1999. Se
garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con
arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni
vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley
expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren

en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella
reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones.
Como tal, le es inherente una función ecológica.
El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias
de propiedad”.
Lo primero que corresponde decir es que este derecho de propiedad
nunca ha sido absoluto, porque siempre, aun desde la Constitución
de 1886, ha primado el interés general sobre el individual; a más que
en 1936 se le agregó la función social y ahora, en 1991, la función
ecológica. El mismo derecho puede ser expropiado por razones de
utilidad pública.
Es inequívocamente un derecho fundamental que según la norma
del artículo 58 establece dos protecciones:
6.17. Garantiza la propiedad privada
6.17.1. Se garantizan igualmente los derechos adquiridos con
arreglo a la ley
Como el hombre requiere apropiarse, por lo menos de lo que
necesita para subsistir, es un derecho inherente a la naturaleza
humana. La indispensable relación entre el hombre y la propiedad
resulta del derecho que liga a la persona con los bienes, siendo un
derecho fundamental en todos los regímenes políticos con excepción
del comunista donde la propiedad colectiva reemplaza a la individual.
En sentencia No. T-381 de 14 de septiembre de 1993, la Corte
Constitucional ha dicho que:
“El derecho de propiedad es uno de los derechos constitucionales
fundamentales, aunque ello no significa que sea un derecho absoluto.
La propiedad está garantizada en la Constitución en términos tales
que no pue-de ser desconocida ni vulnerada por leyes posteriores,
mucho menos por actos de autoridad pública. Respecto de esto, para
la defensa del núcleo esencial del derecho, cabe intentar la acción

de tutela siempre que no exista otro medio judicial con el mismo
propósito. Las posibilidades son escasas, salvo el caso del perjuicio
irremediable, habida cuenta de la consagración pormenorizada de
procedimientos y medidas de protección”.
La sentencia No. T-488 de 1992, dice que:
“El derecho de propiedad reconocido y garantizado por la Carta
Política, abarca todos los derechos patrimoniales de una persona, esto
es que recae sobre las cosas y los bienes, entendidos estos como objetos
inmateriales susceptibles de valor y que se desarrollan en el Código
Civil, no cabe duda que en este sentido es un derecho fundamental
“aunque es una función social que implica obligaciones”, según
la precisa evolución política, económica y social. Por virtud de la
regulación del ejercicio de este derecho en el Código Civil, y demás
le-yes que lo adicionan y complementan”.
7. LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN
Los derechos constitucionales que tienen que ver con la familia
son fundamentales
7.1. La persona en el Estado Social de Derecho
Como la mayoría, si no todos los derechos constitucionales que
tienen que ver con la familia son fundamentales. Es necesario mirar
qué es un derecho fundamental y para ello es importante señalar que
la actual Constitución concibe a Colombia como un Estado social de
derecho porque el sujeto, razón y fin de la compilación suprema es la
persona humana; la integridad del ser humano constituye razón de
ser, principio y fin último de la organización estatal. Razón por la que
el respeto de la dignidad humana debe inspirar todas las actuaciones
del Estado.
Se concibe que “el hombre es un fin en sí mismo. Las autoridades
están precisamente instituidas para proteger a toda persona en su
‘vida plena’. La integridad física, psíquica y espiritual, la salud, el
mínimo de condiciones materia-les necesarias para la existencia
digna, son elementos constitutivos de una vida íntegra y presupuesto

necesario para la autorrealización individual y social”. (Sentencia No.
T-499 de 21 de agosto de 1992).
7.2. ¿Cómo se manifiesta el Estado Social de Derecho?
El Estado Social de Derecho encuentra su primera manifestación
en “el estado de bienestar” y la segunda en la concepción de “Estado
constitucional democrático”.
Esos derechos fundamentales pueden ser objeto de protección a
través de la acción de tutela conforme lo prescribe el artículo 86 de
la Constitución Política.
7.3. Criterios para determinar el carácter de los derechos
fundamentales para poder reconocerlos
Pero como cuando se van a determinar los derechos fundamentales
se encuentra que ellos exceden la taxatividad constitucional, existen
criterios para determinar su carácter fundamental para poder
reconocerlos, que a la luz de la jurisprudencia, sentencia No. T-406
de 1992, de la Corte Constitucional, deben reunir unos requisitos
esenciales como:
7.3.1. Su conexión directa con los principios constitucionales
Que son entre otros los consagrados en los artículos primero y
segundo de la Constitución Nacional: el Estado Social de Derecho,
la forma de organización política y territorial, la democracia
participativa y pluralista, el respeto por la dignidad humana, el
trabajo, la solidaridad, la prevalencia del interés general, la soberanía
popular (art. 3° de la C.N) y la supremacía de la Constitución (art.
4° de la C.N).
7.3.2. Su eficacia directa
Para que un derecho constitucional pueda ser considerado como
fundamental debe ser el resultado de la aplicación directa del texto
constitucional, sin que implique una intermediación normativa, debe
haber una delimitación precisa de los deberes positivos o negativos a

partir del texto constitucional.
Pero esa eficacia no se reduce a los derechos humanos de la llamada
primera generación. En algunos casos los derechos económicos,
sociales y culturales pueden ser objeto de protección especial por
tutela. Tal es el caso del artículo 50 sobre los derechos a la salud y
a la seguridad social de los niños menores de un año, los derechos
consagrados en el inciso segundo del artículo 53, sobre principios
mínimos fundamenta-les de los trabajadores.
7.3.3. Su contenido esencial
Porque existe un ámbito necesario e irreductible de conducta que el
derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma o
de las formas en las que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho
fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida
a la dinámica de coyunturas o ideas políticas.
El concepto de “contenido social” es una manifestación del ius
naturalismo racionalista del siglo XVIII según el cual, existe un
catálogo de derechos anteriores a las normas positivas, que puede ser
establecido racionalmente y sobre el cual existe claridad en cuanto
a su delimitación conceptual, su titularidad y el tipo de deberes
y obligaciones que de él se dicen. Según esto, la norma no crea el
derecho de la persona, sino que simplemente se limita a reconocerlo
mediante la constatación racional de un dato dado por la naturaleza.
Según esto, quedan excluidos aquellos derechos que requieren
de una delimitación en el mundo de las mayorías políticas. Los
derechos sociales, económicos y culturales de contenido difuso
cuya aplicación está encomendada al legislador para que fije el
sentido del texto constitucional, no pueden ser considerados como
fundamentales; salvo aquellas situaciones en las cuales en un caso
específico, sea evidente su conexidad con un principio o con un
derecho fundamental.
7.4. ¿Qué es un derecho fundamental?

7.4.1. ¿Cómo se caracteriza?
Se caracteriza por su inalienabilidad, su inherencia y su esencialidad:
siendo inalienable “lo que no se puede enajenar, ceder ni transferir”;
inherente, “que constituye un modo de ser intrínseco a ese sujeto”,
y esencial “aquello por lo que un ser es lo que es, lo permanente e
invariable de un ser”.
Entonces, un derecho fundamental es aquél que tiene la cualidad
de ser inalienable por serle inherente al hombre dada su esencia
humana. Y se destaca la nota esencial de ser ellos inherentes al ser
humano, a su esencia, a su naturaleza e inalienables y sin los cuales
no podría subsistir como tal. (Sentencia No. T-462 de 13 julio de
1992)
De suerte que se puede también decir que dada la esencia del ser
humano tiene derechos inherentes, los cuales por lo mismo no puede
enajenar, ceder, ni transferir.
7.4.2. Su carácter fundamental
El carácter fundamental de un derecho no se puede determinar
sino en cada caso concreto, atendiendo tanto la voluntad expresa
del constituyente como la conexidad o relación que en dicho caso
tenga el derecho eventualmente vulnerado con otros derechos
indubitablemente fundamentales y/o con los principios y valores que
informan toda la Constitución. De tal manera que el juez no puede
rechazar “in limine” la tutela con el argumento de que el derecho no
es fundamental, pues es indispensable hacer previamente un análisis
concreto para establecer con suficientes elementos de juicio su
carácter de tutelable o no en las específicas circunstancias, sentencia
No. T-451 de 10 de julio de 1992.
7.4.3. ¿Cómo se determina?
Esos derechos fundamentales se determinan no solo por la
mención expresa que de ellos haga la Constitución, sino también por
su significación misma para la realización de los principios y valores

consagrados en ella y, además, por la conexión que tenga con otros
derechos fundamentales expresamente consagrados. Esa conexidad,
por supuesto, no debe valorarse en absoluto sino en cada caso
concreto, de acuerdo con las circunstancias particulares del mismo,
sentencia No. T-473 de 14 de julio de 1992.
7.4.4. La vulneración y amenaza de los derechos fundamentales
Son dos causales claramente distinguibles: la primera requiere
de una verificación objetiva que corresponde efectuar a los jueces
de tutela mediante la estimación de su ocurrencia empírica y su
repercusión jurídico constitucional; la segunda, en cambio, incorpora
criterios tanto subjetivos como objetivos, configurándose no tanto
por la intención de la autoridad pública o el particular, cuando sea
el caso, sino por el resultado que su acción o abstención pueda tener
sobre el ánimo de la persona presuntamente afectada. El criterio
constitucional para evaluar la existencia de amenazas de los derechos
fundamentales es racional. No supone la verificación empírica de los
factores de peligro, lo cual de suyo es imposible epistemológicamente,
sino la creación de un parámetro de lo que una persona, en similares
circunstancias podría razonablemente esperar. (Sentencia No. T-439
de 2 de julio de 1992).
En la norma superior y en la sentencia constitucional (C-577
de 2011: Familia matrimonial, unión permanente, heterosexual
y parejas homosexuales, familia flexible, nuclear intacta,
monoparental, ensamblada, crianza).
7.5. Es la Constitución de 1991, la que regula y define como
núcleo fundamental de la sociedad, sin discriminación, a todas
las familias
Matrimoniales, extramatrimoniales o unión marital de hecho,
monogámicas y heterosexuales, y la familia por adopción. Desde
luego, sin prohibir la que pudieran formar las personas del mismo
sexo, a la que nos vamos a referir, auspiciados por la norma superior y la
interpretación jurisprudencial, Sentencia C-577/11 principalmente,
debiendo, en tal caso, también ampararlas.
La norma contenida en el artículo 42 de la compilación suprema

en lo pertinente que transcribimos dice:
“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad, se constituye
por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre
y una mujer de contraer matrimonio, o por la voluntad responsable
de conformarla”, (inc. 1°).
“El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la
familia […]” (inc. 2°).
“La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el
número de sus hijos […]” (inc. 6°).
Pues, bien, hasta el momento la orientación jurisprudencial
Constitucional referida al concepto de familia se fundamenta,
básicamente en la interpretación literal del primer inciso del artículo
42 superior y, en lo que hace al matrimonio, se ha sostenido que
“el contrayente asume con conocimiento de causa, las consecuencias
que se siguen a la celebración del contrato”, una de las cuales
“directamente derivadas del texto constitucional es la que únicamente
es admitido en Colombia el matrimonio entre un hombre y una
mujer, pues la familia que se acoge por el constituyente no es otra que
la monogámica”. El requisito de heterosexualidad y el del carácter
monogámico de la unión también presiden la conceptualización de
la familia de hecho, originada en la convivencia de los miembros
de la pareja, quienes no expresan el consentimiento que es esencial
en el matrimonio, se refiere al consentimiento matrimonial, que
no lo hay, porque sencillamente, no existe el acto matrimonial o
la celebración de las nupcias civiles, judiciales o notariales, para las
parejas homosexuales, aún con lo resuelto en la Sentencia C-577.
Claramente la Corte ha señalado que la “unión libre de un hombre y
una mujer, aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni contractuales
formales”, debe ser protegida, pues ella da origen a la institución
familiar, y ha enfatizado que, según el art. 42 superior, la unión
marital de hecho es una “unión libre de hombre y mujer”. Basado
en eso es que la Corte ha afirmado que la Constitución “consagra
inequívocamente dos formas de constituir una familia: por vínculos

naturales o por vínculos jurídicos”. Lo que implica el reconocimiento
de su diverso origen y de la diferencia entre la unión marital y el
matrimonio, fincada en que mientras la primera forma “corresponde
a la voluntad responsable de conformarla sin mediar ningún tipo de
formalidad, la segunda exige la existencia del contrato a través del
consentimiento libre de los cónyuges”.
La interpretación textual del artículo 42 indica que la familia
sus-tentada en vínculos jurídicos se funda “en la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio”, en tanto que la familia
natural se constituye “por la voluntad responsable de conformarla”,
de donde se desprende que “la interpretación puramente literal de
la disposición suprema trascrita, lleva a la conclusión según la cual,
la familia que el constituyente quiso proteger es la monogámica y
heterosexual”. La consecuencia inevitable de la anterior conclusión
consistente en que si la familia prevista en la Constitución y objeto
de especial protección es la heterosexual y monogámica, “no cabe
interpretar unas disposiciones legales que expresamente se refieren
al matrimonio y a la unión permanente y que se desenvuelven en
el ámbito de la protección constitucional a la familia, en un sentido
según el cual las mismas deben hacerse extensivas a las parejas
homosexuales”. Así las cosas, conviene aludir a la protección que
a las personas homosexuales se le ha brindado en la jurisprudencia
de la Corte con el objetivo de establecer cuál ha sido su desarrollo,
qué efectos ha proyectado ese desenvolvimiento y si, en materia de
derecho de familia, la evolución ha tenido consecuencias distintas
de las acabadas de reseñar. Todo, porque simplemente la norma del
artículo 42 nunca ha prohibido las uniones que se integran entre
personas de un mismo sexo, ni su matrimonio.
7.6. Autodeterminación sexual comportamiento homosexual
En la Jurisprudencia de la Corte, ante todo, se advierte una
consideración referente a la persona individual del homosexual.
A fin de evitar el recuento de las transformaciones legales que en
sucesivos pasos condujeron, por ejemplo, a la discriminación de
la homosexualidad, la Sala considera suficiente hacer el análisis

desde la perspectiva constitucional recogidas en distintas sentencias
proferidas por la Corporación y al respecto reitera que, desde el
punto eminentemente personal, se ha estimado que “la conducta y
el comportamiento homosexual tienen carácter de manifestaciones,
inclinaciones, orientaciones y opciones válidas y legítimas de las
personas”. Para la Corte, del núcleo esencial de los derechos de la
personalidad y a su libre desarrollo, contemplados en los artículos
14 y 16 de la Carta, forma parte la autodeterminación sexual que
comprende “el proceso de autónoma asunción y decisión sobre
la propia sexualidad”, que conforme al contenido del artículo 2°
Superior deben asegurar las autoridades a todas las personas residentes
en Colombia.
Pero, la jurisprudencia se ha aproximado a la homosexualidad
desde la perspectiva del grupo situado en posición minoritaria y,
además, sometido, en su condición de colectivo, a prejuicio fóbico y
a “falsas creencias que han servido históricamente para anatematizar
a los homosexuales”. De conformidad con esta aproximación se ha
enfatizado que, aun cuando “la sexualidad heterosexual corresponde
al patrón de conducta más generalizado y la mayoría condene
socialmente el comportamiento homosexual”, le está vedado a la
ley “prohibirlo y sancionarlo respecto de los adultos que libremente
consientan actos y relaciones de este tipo”, porque el derecho
fundamental de libre opción sexual impide “imponer o plasmar a
través de la ley la opción sexual mayoritaria”.
En esta dirección se ha concluido que el principio democrático no
puede avalar “un consenso mayoritario que relegue a los homosexuales
al nivel de ciudadanos de segunda categoría”, y que el principio de
igualdad se opone, de manera radical, a que a través de la ley, por
razones de orden sexual, se subyugue a una minoría que no comparta
los gustos, hábitos y prácticas sexuales de la mayoría”. Y últimamente
se ha afianzado en la jurisprudencia la consideración de la pareja
integrada por personas del mismo sexo, “puesto que hoy, junto a
la pareja heterosexual, existen y constituyen opciones válidas a la
luz del ordenamiento superior parejas homosexuales”, cuya efectiva
existencia supone como en el caso de la pareja heterosexual, “una

relación íntima y particular de dos personas, fundada en el afecto, de
carácter exclusivo y singular y con clara vocación de permanencia”.
7.7. Parejas conformadas por personas del mismo sexo
En primer lugar, la protección a las parejas del mismo sexo
principalmente se brinda a partir de beneficios específicos previamente
re-conocidos en la ley a las parejas heterosexuales vinculadas en razón
de la denominada unión marital de hecho y que esta tendencia general
se mantiene cuando los titulares originales del beneficio o prestación
son los cónyuges, pues inicialmente se extiende el ámbito de los
favorecidos para incluir a la pareja que conforma la unión de hecho
y sobre esa base, se produce una extensión posterior que cobija a las
parejas homosexuales, por hallarse en situación que la Corte juzga
asimilable. Repárese en que la extensión del régimen patrimonial
entre compañeros permanentes a las parejas integradas por personas
del mismo sexo, justamente está precedida del establecimiento de ese
régimen legal a favor de los convivientes en unión marital de hecho,
cuyo propósito inicial fue procurar la protección de la mujer y de la
familia para que las medidas protectoras no quedarán limitadas a los
unidos mediante el vínculo matrimonial y comprendieran también a
la unión marital de hecho.
Así mismo, la ampliación del marco de protección referente al delito
de inasistencia alimentaria para que incluya a las parejas del mismo
sexo registra como antecedente explicitado en la correspondiente
decisión, el reconocimiento de que al prever la obligación alimentaria
únicamente para los cónyuges, se discriminaba a las parejas no
casadas y que, por lo tanto, debían entenderse que el artículo 411-
1 del Código Civil era exequible, siempre y cuando se entendiera
que resulta aplicable a los “compañeros permanentes que forman una
unión marital de hecho”. Igualmente cabe observar que la extensión
del derecho a la porción conyugal a las parejas del mismo sexo aparece
acompañada de la decisión previa y en idéntico sentido que favorece
a los compañeros permanentes.
En segundo término, la Corte advierte que la protección a las

parejas compuestas por personas homosexuales tiene un evidente y
predominante contenido patrimonial que ya se percibe en la Sentencia
C-075 de 2007, en el cual la corporación consignó que estas parejas
“plantean, en el ámbito patrimonial, requerimientos de protección
en buena medida asimilables a aquellos que se predican de la pareja
heterosexual”. Que la necesidad de reconocimiento jurídico de la
pareja homosexual en esa oportunidad se manifestaba “en el ámbito
de las relaciones patrimoniales entre los integrantes” y que la falta de
reconocimiento atentaba contra la dignidad de los integrantes de la
pareja, lesionaba su autonomía y capacidad de autodeterminación “al
impedir que su decisión de conformar un proyecto de vida produzca
efectos jurídicos patrimoniales”.
Similar contenido patrimonial se advierte en lo atinente a la
porción conyugal o la pensión de sobrevivientes y procede, admitir lo
propio respecto de la obligación alimentaria que, conforme lo anotó
la Corte, “hace parte del régimen patrimonial de las mismas uniones de
hecho” y, por lo mismo “debe estar regulada, al menos en principio,
de la misma manera en el ámbito de las parejas homosexuales o de
las parejas heterosexuales”, habida cuenta de que los compañeros
permanentes “pueden integrar una pareja homosexual o una pareja
heterosexual” y de que “el dato sobre la sexualidad de las personas
es completamente irrelevante a la hora de extender la protección
patrimonial de los miembros de las parejas y por consiguiente no
puede ser utilizado, al menos en principio y salvo alguna poderosa
razón fundada en objetivos constitucionales imperativos, para
diferenciarla”.
En tercer lugar, la Corte observa que en las sentencias reseñadas
no se estima indispensable abordar el concepto constitucional
de la familia protegida y la protección se brinda en nombre de la
realización de un proyecto de vida como pareja, mientras que en otras
decisiones, o aun en apartes diferentes de una misma providencia,
parece explícita la intervención del criterio de conformidad con el
cual la familia protegida es la heterosexual y monogámica y existe
una diferencia “entre el concepto constitucional de familia y el de
una relación homosexual permanente”, pues la concepción de la

familia en la Constitución no corresponde a la comunidad de vida
que se origina en este tipo de convivencia.
7.8. Derechos obtenidos por las parejas homosexuales por vía
jurisprudencial
7.8.1.La Corte declaró exequible la Ley 54 de 1990, relativa
a las uniones maritales de hecho y al régimen patrimonial de los
compañeros permanentes, con las modificaciones hechas por la Ley
979 de 2005 “en el entendido que el régimen de protección en ella
contenido, se aplica también a las parejas homosexuales”. Vale decir,
a las parejas del mismo sexo también les asiste el derecho de formar
sociedades patrimoniales de hecho (Sentencia C-075 de 2007).
7.8.2. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo
163 de la Ley 100 de 1993 sobre vinculación al régimen contributivo
en materia de salud, bajo la condición de que se entendiera que el
régimen de protección allí previsto es también aplicable a las parejas
del mismo sexo, cuya exclusión del sistema de seguridad social es más
grave que la exclusión del régimen patrimonial (Sentencia C-811 de
2007).
7.8.3. En el caso de la afiliación al régimen de salud, el requisito
de mantener la convivencia durante dos años que se exigía a los
compañeros permanentes fue declarado inconstitucional, porque
la Corte juzgó contrario al derecho a la igualdad que la afiliación
del cónyuge no dependiera de esta condición injustificadamente
impuesta sólo a los compañeros (Sentencia C-521 de 2007).
7.8.4. La Corte Constitucional considera que para acceder a la
pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo
deben acreditar dicha condición en los términos señalados en la
Sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales. Lo anterior,
al resultar extensivos los efectos de las normas relativas a pensión de
sobrevivientes, a las parejas integradas con personas del mismo sexo, a
las cuales les corresponde acreditar su condición de pareja acudiendo
ante un notario para expresar la voluntad de conformar una pareja
singular y permanente, que permita predicar la existencia de una

relación afectiva y económica responsable, de la cual posteriormente
pueden derivar prestaciones de una entidad tan noble y altruista
como la correspondiente a la pensión de sobrevivientes (Sentencia
C-521 de 2007).
7.8.5. La Corte, al examinar la constitucionalidad del parágrafo 1°
del artículo 1° de la Ley 1181 de 2007 que, tratándose del delito de
inasistencia alimentaria, ordenaba tener por compañero o compañera
permanente únicamente al hombre y a la mujer que forman parte de
la unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años,
estimó que, salvo la expresión “únicamente” el resto del artículo
era exequible, siempre y cuando se entiendan comprendidos los
integrantes de las parejas del mismo sexo (Sentencia C-798 de 2008).
Decisión que también adoptó respecto de la constitucionalidad de un
amplio conjunto de preceptos contenidos, al señalar que las alusiones
al cónyuge y al compañero o compañera permanente incluyen, en
igualdad de condiciones, a las parejas del mismo sexo (sentencia
C-029 de 2009).
7.8.6. Considera la Corte Constitucional que no existe justificación
alguna que autorice un trato discriminatorio en virtud del cual las
personas que conforman parejas homosexuales no pueden acceder a
la pensión de sobrevivientes en las mismas condiciones que lo hacen
quienes integran parejas heterosexuales, y, con el fin de remover el
trato discriminatorio hacia las parejas homosexuales en cuanto al
beneficio de la pensión de sobrevivientes, la protección otorgada a los
compañeros y compañeras permanentes de las parejas heterosexuales,
debe ser ampliada a los compañeros y compañeras permanentes
de las parejas homosexuales, por cuanto no existe un fundamento
razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual al que
vienen siendo sometidas las personas que en ejercicio de sus derechos
al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de opción sexual,
han decidido conformar una pareja con una persona de su mismo
género (Sentencia C-336 de 2008).
7.8.7. La Corporación consideró con respecto a la porción conyugal

que si se entiende como una forma de compensar y equilibrar las
cargas propias de compartir una vida en común, no hay motivo
válido para estimar que sólo se predica de los cónyuges, mas no de los
compañeros permanentes, sean personas de diferentes o del mismo
sexo, pues estos, al igual que aquellos, actúan con la convicción y en la
libertad de compartir un proyecto de vida, prodigándose solidaridad,
cui-dado y apoyo mutuo (Sentencia C-283 de 2011).
7.8.8. En relación con la vocación hereditaria, concluye la Corte
Constitucional que no hay motivo constitucionalmente atendible
que justifique negar al compañero o compañera del mismo sexo que
sobrevive al causante el derecho a recoger la herencia de la persona con
quien conformó una familia, menos aún si, con el propósito protector
que inspira la regulación superior de la familia, ese derecho ya ha sido
reconocido al compañero o compañera permanente que sobrevive
tratándose de la unión de hecho integrada por heterosexuales,
también reconocida como familia y, por este aspecto, equiparable a
la unión de hecho entre personas del mismo sexo (Sentencia C-238
de 2012).
7.9. Otras clases de familia
7.9.1. Familia carácter flexible
La doctrina ha resaltado que “la idea de la heterogeneidad de los
modelos familiares, permite pasar de una percepción estática a una
percepción dinámica y longitudinal de la familia, donde el individuo,
a lo largo de su vida, puede integrar distintas configuraciones con
funcionamientos propios. Así, una mujer casada con hijos, que se
divorcia experimenta el modelo de familia nuclear intacta; luego,
cuando se produce la ruptura forma un hogar monoparental;
más tarde, puede constituir un nuevo núcleo familiar (familia
ensamblada) y, al fallecer el cónyuge o compañero de nuevo,
transitar por la monoparentalidad originada en la viudez”, lo que
se ha denominado “cadena compleja de transiciones familiares”. En
relación a este punto la Corte ha indicado que “en su conformación
la familia resulta flexible a diversas maneras de relacionarse entre las
personas a las coyunturas personales, que marcan el acercamiento

y el distanciamiento de sus integrantes o a los eventos que por su
carácter irremediable determinan la ausencia definitiva de algunos de
sus miembros”, de manera que “la fortaleza de los lazos que gestan
en el marco de la familia y la interrelación y dependencia que marcan
sus relaciones entre cada uno de sus miembros, hace que cada cambio
en el ciclo vital de sus componentes altere el entorno familiar y en
consecuencia a la familia”. El “carácter maleable de la familia” se
corresponde con un Estado multicultural y pluriétnico que justifica
el derecho de las personas a establecer una familia “de acuerdo a sus
propias opciones de vida, siempre y cuando respeten los derechos
fundamentales”, esto, en razón de la variedad.
“La familia puede tomar diversas formas según los grupos
culturalmente diferenciados” por lo que “no es constitucionalmente
admisible el reproche y mucho menos el rechazo de las opciones que
libremente configuren las personas para establecer una familia”.
Conforme ha sido expuesto la interpretación tradicional del
artículo 42 de la Carta que ha permitido sostener que la única familia
constitucionalmente reconocida es la heterosexual y monogámica
consiste en ligar los vínculos jurídicos que le dan origen a la mención
“la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”
y los vínculos naturales a la frase “por la voluntad responsable de
conformarla”, de donde surge que sólo el matrimonio y la unión
marital de hecho entre un hombre y una mujer son las dos clases de
familia que la Constitución protege.
7.10. Otras clases de familia reconocidas
Por el precepto del artículo 42 Superior, la Corte Constitucional
hoy ha llegado a reconocer en Sentencia C-577/11, más que una
verdad, una evidencia familiar, denominada familia de crianza,
(antes Sentencia T-292 de 2004), que surge cuando “un menor
ha sido separado de la familia biológica y ha sido cuidado por una
familia distinta durante un período de tiempo lo suficientemente
largo como para que se hayan desarrollado vínculos afectivos entre
el menor y los integrantes de dicha familia”. La cual, por razones
poderosas puede ser preferida a la biológica, “no porque esta familia

necesariamente sea inepta para fomentar el desarrollo del menor,
sino porque el interés superior del niño y el carácter prevaleciente de
sus derechos hace que no se puedan perturbar los sólidos y estables
vínculos psicológicos y afectivos que han desarrollado en el seno de
su familia de crianza”.
Y sumado a la biológica y de crianza, las denominadas
monoparentales, debido a que están conformadas por un solo
progenitor, junto con los hijos, y su número va en aumento por
distintas causas, incluida la violencia que azota a nuestro país y
también el divorcio o las separaciones que dan lugar a hogares
encabezados por uno solo de los padres, siendo evidente que el
caso de las madres cabeza de familia es dominante y ha merecido la
atención del legislador, que ha establecido medidas de acción positiva
favorables a la madre, precisamente por “el apoyo y protección, que
brinda ésta a su grupo familiar más cercano”. Medidas que la Corte
ha extendido a “el hombre que se encuentra en una situación de
hecho igual”, no “por existir una presunta discriminación de sexo
entre ambos géneros, sino porque el propósito que se busca con ello
es hacer efectivo el principio de protección del hijo en aquellos casos
en que se encuentre al cuidado exclusivo de su padre, de forma tal
que, de no hacerse extensiva tal protección al progenitor podrían
verse afectados en forma cierta los derechos de los hijos” (sentencias
C-989 de 2006, C-722 de 2004).
También suele acontecer que después del divorcio o de la separación
se concilien nuevas uniones, en cuyo caso se da lugar a las llamadas
“Familias ensambladas”, que han sido definidas como “la estructura
familiar originada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja,
en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes
de casamiento o relación previa”, que todavía es objeto de disputa
doctrinaria lo concerniente a su formación.
En este sentido, conviene reiterar que “el concepto de familia
no incluye tan solo la comunidad natural compuesta por padres,
hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía incorporado aun a
personas no vinculadas por lazos de la consanguinidad, cuando faltan

todos o algunos de sus integrantes, o cuando por diversos problemas,
entre los relativos a la destrucción interna del hogar por conflictos
entre los padres, y obviamente los económicos, resulta necesario
sustituir al grupo familiar de origen por uno que cumpla con eficacia
y hasta donde se pueda, con la misma o similar intensidad el cometido
de brindar al niño un ámbito acogedor y comprensivo dentro del
cual puede desenvolverse en las distintas fases de sus desarrollo físico,
moral intelectual y síquico” (Sentencia T-049 de 1991).
Finalmente, entonces, es menester poner de presente que también
se impone una conclusión que “el concepto de familia no puede ser
entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio
de pluralismo”, porque “en una sociedad plural, no puede existir un
concepto único y excluyente de familia, identificando a esta última
únicamente con aquélla surgida del vínculo matrimonial” (Sentencia
T-572 de 2009).
8. BIBLIOGRAFÍA
Defensoría del pueblo, “Lo que usted debe saber acerca de la acción
de tutela”. Dirección nacional de recursos y acciones judiciales. Marzo
1996. Talleres de Peñuelas Impresión LTDA Santa Fe de Bogotá.
Gaitán Bohórquez Julio Cesar. Los Derechos Fundamentales objeto
jurídico tutelar, Págs. 66, 68, 69, 77, 326 y 327.
García Sarmiento Eduardo. La Familia el Menor y la Tercera Edad
en la Constitución. Fascículo 5 1o Edición 1992, editorial Librería El
Foro de la Justicia Bogotá, págs. 21, 25, 8, 11, 12, 13, 29 a 35.
Pérez Villa Jorge. Los Derechos en Colombia, Derechos
Fundamentales Civiles y Políticos, editorial Leyer, Bogotá. 1996
págs. 38, 40, 41.
Constitución Política de Colombia Derechos Fundamentales y
Políticos, Leyer Bogotá 1996 págs. 18, 58, 59, 74, 75, 91 y 104.
Sentencia Corte Constitucional. T-002, citada por Arenas Salazar

Jorge En la Acción de Tutela una Acción Humanitaria 2o edición
1993, Doctrina y Ley, Bogotá, Pág. 87.
Uribe Vargas Diego. Las Constituciones de Colombia. Vol. II.
Ediciones Cultura Hispana, Instituto de Cooperación Iberoamericana,
1985, Madrid, Pág. 50.
Alcides Morales Acacio. Lecciones de Derecho de Familia, 3o
Edición 2013, Editorial Leyer, Bogotá D.C. Págs. 1 a 39, 576 a 593.
Grisanti Aveledo De Luigi Isabel. Lecciones de Derecho de Familia,
págs. 21, 22 y 23 6o Edición 1994. Vadell Hermanos Editores,
Valencia. Venezuela.
Lafont Pianetta Pedro. Derechos de Familia. Derecho de Menores
y de Juventud (Régimen Sustancial y Procedimental). Librería
Ediciones del Profesional Ltda. 2007, Bogotá D.C. Colombia, Págs.
98, 261.
Luis Josserand. Derecho Civil. Tomo I, Vol. II. La Familia
traducción de Santiago Cunchillos y Manterola Abogado, Ediciones
Jurídicas Europa-América. Bosch y CIA Editores. Buenos Aires 1952
Págs. 3,4 y 16.
Manuel Somarriva Undurruga. Derecho de Familia. Editorial
Nascimento Santiago 1963 Chile págs. 9 y 10.
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Jorge Pallares Bossa*
1. INTRODUCCIÓN
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como
disciplina jurídica relativamente reciente, ha vivido un proceso de
evolución histórica, que tuvo su origen al momento de concluir
la Segunda Guerra Mundial con la expedición de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos en 1948, y adquirió su pleno
desarrollo en la década final de la centuria anterior y la primera del
presente siglo, una vez que termina oficialmente la “guerra fría”, con
la caída del Muro de Berlín y la desaparición de la Unión Soviética.
Nadie podía imaginar en ese momento, que el signo de la
nueva época iba a ser en el contexto jurídico internacional, el
extraordinario desarrollo de los derechos humanos y que estos
iban a terminar afectando no solo la estructura y los objetivos del
derecho internacional clásico, sino del mismo derecho, muchas
de cuyas instituciones tuvieron que claudicar frente a la fuerza
incontenible de una disciplina, si se quiere marginal, cuyos fracasos
en el ámbito interno eran reconocidos. Hasta ese momento, ninguna
asociación de derecho internacional, ni ningún especialista, por
reconocido que fuera se atrevió a vaticinar el cambio de paradigma
Iusinternacionalista cuando desaparecía el mundo bipolar, que había
* Profesor de planta de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de

Cartagena, Vicedecano Curricular del Programa de Derecho, Coinvestigador del Grupo
de Investigación Teoría del Derecho, Derecho Internacional y Problemas Jurídicos
Contemporáneos Categorizado por Colciencias.
280 Jorge Pallares Bossa
caracterizado al periodo de la postguerra y los Estados Unidos se

erigían como árbitro único en su condición de gran triunfador de la
última conflagración universal. Y menos, era previsible si ocurría casi
cuarenta años después del celebrado instrumento jurídico.
Se imponía así la conciencia moral universal, sometida por el
imperio de las circunstancias históricas a un prolongado letargo al
que la habían sometido las confrontaciones ideológicas directas y
militares indirectas de las dos grandes superpotencias militares que
rivalizaran por el poder mundial durante cerca de medio siglo. Y no
podría ser de otra manera, visto el balance de la guerra que sacrificó,
en el corto espacio de cinco años la vida de millones de personas y
dejó como discapacitados físicos o mentales a otro tanto, con un
resultado que no había conocido antes la historia de la humanidad.
Todo ese saldo royo, condujo a que la comunidad internacional
decidiera modificar los criterios de la vida de relación, tomando como
eje de sus actividades al ser humano y desdeñando el que había sido
hasta entonces su objetivo, el desarrollo de los Estados soberanos,
que habían cumplido un papel determinante en el siglo XIX y parte
del XX, pero que en el presente se revelaban como una institución
que era imprescindible renovar, si se quería asegurar la convivencia
planetaria.
Para ellos la comunidad internacional advertía que las organizaciones
internacionales de reciente creación se convertirían en una plataforma
válida para el desarrollo, en nombre de la democracia, de muchos
proyectos conjuntos, pero, especialmente para la protección y
promoción de los derechos humanos. Pero, frente a tales propósitos
los Estados soberanos encuentran un nuevo factor de limitación del
poder político, que a diferencia del periodo anterior no prevenían
de su propio ámbito, sino que se imponía desde afuera con una
fuerza inusual, que curiosamente, todos los Estados miembros de la
ONU, habían construido con la firma de los instrumentos de 1966
y demás tratados complementarios y en ausencia de estos, por las
autorizaciones que para el desarrollo del derecho internacional de los
derechos humanos, se habían hecho a los órganos de las Naciones
Unidas o de la Comunidad Europea, según el caso.
Aplicación Del Principio De Subsidiariedad En El Derecho Internacional De Los
Derechos Humanos 281
Esas tensiones entre el derecho internacional de los derechos

humanos y el poder, de los distintos Estados soberanos, dependiendo
de su influencia internacional, abrieron el espacio doctrinal a teorías,
como la del “principio de la subsidiariedad”, que la comunidad
internacional y especialmente, sus tribunales, reconocían a todos los
Estados, como entes responsables de la defensa y la promoción de
los derechos fundamentales, sobre la base de que la diversidad de
culturas sociales, políticas y jurídicas, que pudieran identificarse, en
el planeta serían su fundamento en el contexto de la universalidad
que los caracteriza.
Es decir, en primera instancia correspondía a los Estados, la tarea
de respetar y promover los derechos humanos en el ámbito de su
jurisdicción por medio del análisis de la situación presentada y su
respectiva interpretación y solo en defecto de estos, quedaba habilitada
la jurisdicción internacional para interponer la suya. De esa manera
surge el “principio de subsidiariedad”, con toda su variada gama de
manifestaciones que han enriquecido este concepto desde que la
Unión Europea promovió su implementación.
2. LA SOLUCIÓN PRINCIPIALISTA
El sistema democrático que había echado raíces en el continente
europeo y extendido sus dominios a América, sufrió sus primeros
reveses a comienzos del siglo XX, cuando al interior del contexto se
impusieron movimientos totalitarios, que como el fascismo, el nazismo
o el estalinismo, sacaron provecho de una serie de insatisfacciones que
generaron descreimientos en amplios sectores sociales y que amparados
en el liderazgo de sus promotores comprometieron al planeta en
dos guerras mundiales separadas en el corto lapso de 25 años. Los
nacionalismos que los mencionados movimientos promovieron, en
beneficio de la satisfacción de presuntos intereses auténticos, fueron
entonces el caldo de cultivo de ambas conflagraciones.
La premisa del “derecho por el derecho”, que había promovido
Kelsen con su teoría pura y el positivismo que fortalecería dejaron,
de ser, de un momento a otro, la garantía del funcionamiento de
los Estados, porque la pretendida autonomía del orden jurídico no
era razón suficiente para mantener la seguridad de los Estados. Al

culminar la guerra, se diseñan nuevos escenarios para el desarrollo de
la ley, que en teoría debía satisfacer la nueva vida ciudadana, orientada
por caminos que salvaguardaran la amenazada democracia liberal.
Al respecto, anota Botero Bernal:
“De esta forma, la exégesis termina siendo una herramienta de la
democracia para encauzarla. Pero cuando emerge la desconfianza
generalizada con respecto a la actividad del Estado que se autocalifica
de democrática y a su derecho aparecen fuertes críticas a la exégesis y a la
certeza de la ley, en tanto estas no garantizaban de modo alguno el ideal
democrático en tanto amarren la fuente normativa y cuerpos colegiados
que no siempre han mostrado lealtad a dicho ideal y mecanizan (e
insensibilizan) la labor del operador judicial y del sistema jurídico
mismo”.163
Fue en ese momento, cuando irrumpieron los principios generales
como una solución, según un modelo que le otorgaba jerarquía
sobre las normas jurídicas. El primer experimento en esta dirección
corre por cuenta de las propias Naciones Unidas, cuando al hacer
referencia a las fuentes del derecho internacional, recuerda al planeta
que existía, el artículo 38, que provenía de la clasificación que legara
la fracasada Sociedad de Naciones (SDN), disuelta por haber sido
incapaz de atajar a Hitler en el esfuerzo de provocar la Segunda
Guerra Mundial. Dicha clasificación, ponían en pie de igualdad,
como fuentes primarias, a los principios generales del derecho, y
agregaba reconocidos por las naciones civilizadas, junto a los tratados
y la costumbre internacional. Atendiendo a la formulación de las
cuatro o cinco grandes familias del derecho que existen en el planeta.
(Véase derecho continental europeo, sistema anglo norteamericano y
derecho asiático y africano).
Pero, luego la ONU no se limitó a reeditar ese esfuerzo técnico-
jurídico que provenía de los mismos inicios del siglo XX, más
163
BOTERO BERNAL, Andrés. La jerarquía entre principios generales del Derecho
P.33-34
exactamente de 1907, sino que comenzó a incluir los principios en

diversos instrumentos internacionales si se echaba mano de una
herramienta que venia del siglo XIX, de claro origen iusnaturalista
pero que fortalecía la posición positivista. Bien recuerda Valencia
Restrepo, quien afirma: “De todo el escrutinio de la historia
principal en las edades moderna y contemporánea, materializados
en acontecimiento de la codificación, un dato queda indemne e
inconcuso: el origen de la consagración positiva de los principios
generales del derecho se encuentra en el iusnaturalismo individualista,
así su interpretación se haya hecho y se continúe haciendo con base,
una en el iusnaturalismo, una en el positivismo”. Y más adelante
concluye Valencia Restrepo:
“[…] baste traer a cuento que, cuando con bastante posterioridad
a 1850 aparece el iuspositivismo, las expresiones principios generales
del derecho, ( o estos segundos principios del derecho natural) ostenten
una vida demasiado consolidada que hace imposible la invención del
primer giro por parte de aquel, vida de más de cinco décadas, desde
que por obra y gracia de Von Martini y Zeiller, iusnaturalistas de las
escuelas clásicas (Wolffiano el uno, Kantiano el otro), aparecieron
consagrados positivamente, en su orden, en los códigos gelizianos
(1797) y civil austriaco de 1812” 164
Pero, el desarrollo definitivo del principalísimo, vendría de la mano
de la Comunidad Económica Europea (CEE), hoy Unión Europea
(UE) cuya arquitectura jurídica se diseña y construye sobre la base de
los principios, a partir del de mayor importancia: la supranacionalidad.
Después, ese importante organismo, complementaría el
proceso erigiendo los principios de atribución, subsidiariedad y
proporcionalidad que sobre la base de las competencias distribuidas
entre la comunidad y los Estados miembros, y determinaría las que
sería a su vez, la estructura jurídica de tan peculiar institución, que
en el derecho derivado o legislado se fundamenta en los principios de
primacía, efecto directo y aplicabilidad inmediata, que los teóricos
del proceso construyeron.
164
VALENCIA RESTREPO, Hernán. Nomoárquica, principalistico jurídico filosofía y
ciencia de los principios generales del derecho. P 213.
Solo faltaba a la teoría de los principios que una figura de la estatura

de Ronald Dworkin, publicara a partir de 1969 una serie de obras
y criticaba la teoría positivista en la medida en que esa concepción
solo tiene en cuenta las normas jurídicas, dejando de lado lo más
importante: los principios. En ese sentido afirma Ávila: “De ahí
deriva la afirmación de que los principios, al contrario de las reglas,
poseen una dimensión de peso (dimensión of weight), demostrable
en el supuesto de colisión entre principios, en cuyo caso, el principio
con un peso relativo mayor se superpone al otro, sin que este pierda
su validez. Luego, Alexy a partir de la opinión de Dworkin precisó
aún más el concepto, en la medida en que los principios establecen
deberes de optimización aplicables en varios grados según las
posibilidades fácticas y normativas”.
3. EL CONCEPTO DE SUBSIDIARIEDAD
La subsidiariedad, como manifestación de lo subsidiario, tal como
lo define el Diccionario de la Real Academia, es un concepto no
solo polisémico sino complejo. Desde que se exploran sus remotos
orígenes militares, con el “subsidium” romano, como estrategia de
combate en la línea de apoyo, pasando por la doctrina social de la
Iglesia con un ascendiente medieval hasta la versión actual erigida en
calidad de principio jurídico, la noción de subsidiariedad ha jugado
siempre un papel determinante.165
En efectos, el concepto de “subsidiariedad”, tiene un componente de enorme

165
complejidad que después de una rápida revisión puede identificarse fácilmente la

filosofía, la política, la sociología y el derecho. Ya Aristóteles, en la Antigua Grecia
se refiere a ella en la “Política”, Tomas de Aquino, hace lo propio desde la filosofía
escolástica y aborda su análisis en la senateologíca y más recientemente Althusius y
Prochorn, utilizan el concepto, que en el caso de este último, ya en la época moderna,
desde el pensamiento anarquista que predicaba como una de las líneas ideológica
del socialismo utópico de Owen y Saint Simon. Pero, dentro de este variado manejo
del xxx de subsidiariedad está la subsidiariedad, está su versión dentro de la doctrina
social de la Iglesia Católica y que vale la pena relievar dada la circunstancia de que en
la creación dela actual Unión Europea (UE), uno de sus más decididos fue el ministro
Francés Robert Schumann, católico practicante que ha conocido la dignidad de los
altares como resto de la Iglesia.
En efecto, el “principio de la subsidiariedad”, ha sido una de las características más
destacadas de la doctrina social de la iglesia, que en distintas encíclicas manifiesta la
La raíz etimológica de la palabra subsidio, de donde deriva

subsidiariedad, proviene del latín “sub-sedere”, que significa, “estar
debajo de o apoyar”, que fue utilizada en sus particularidades por
distintas disciplinas, y no solo reducida al ámbito del pensamiento
filosófico.
Sin embargo, desde que Althusius jurista y politólogo del siglo
XVII, a quien se califica como el padre del federalismo, plantearon,
a diferencia de Aristóteles -de cuya vertiente filosófica provenía
esta noción- que la sociedad no estaba conformada básicamente de
individuos, sino de grupos sociales o comunidades articuladas en
torno a un principio de armonía y que sus demandas provenían de
la base social y principio de subsidiariedad, necesaria para realizarse
y proyectarse, hasta formar un “Ius federis” (confederación). El
concepto no recibió toda la consideración que merecía, en la medida
que se constituía en asidero de la soberanía popular, que el pensador
alemán de estirpe calvinista defendía.
Fue a partir de entonces, dentro del desarrollo de las instituciones
políticas cuando la subsidiariedad se convirtió en un principio de las
estructuras federales que entonces, comenzaban a formalizarse en la
Europa de la modernidad. Tanta que la doctrina social de la iglesia,
acogía con las encíclicas de León XIII, no siempre coincidentes con
las tesis de liberalismo filosófico entonces en boga. En ese momento,
fue viable contextualizarlo como límite de algo y para algo adquirir el
matiz particular que convalida la ineficacia estatal, en beneficio de los
niveles inferiores. La subsidiariedad, como principio, se acomodaba
así al incipiente modelo de democracia que alentaba a los líderes
del siglo XIX, en el afán de rescatar los privilegios de un lado, y
de animar los movimientos nacionalistas del otro, en el atardecer
imposibilidad de promover la dignidad de las personas, simultáneamente no se protegen

la familia, las asociaciones y la particularidades territoriales regionales y locales que son
las que han permitido, a criterio del Papado el desarrollo social. Esta orientación se
subraya, por ejemplo, en la encíclica “Cuadragésimo Año del Papa León XIII en cuyo
texto el “principio de subsidiariedad es considerado como el fundamento de la filosofía
social. Conforme a él, todas las sociedades de orden superior deben asumir una actitud
de ayuda (Subsidium) de las menores. En ese sentido, el principio protege a los índices
de los abusos superiores.
definitivo de las monarquías absolutas en beneficio de la naciente

soberanía popular.
Con la excepción de Althusius, cuyo pensamiento revela su origen
protestante, no es posible encontrar en la Edad Media, un antecedente
válido del concepto de subsidiariedad, en la medida en que la
herencia romana influía en la organización de las ciudades-estado, ya
fuere para asociarse en ligas o para enfrentarse en conflictos bélicos,
siempre que el Sacro Imperio Romano- Germánico, no tuviera la
intención de construir una unidad central fuerte, y que funcionara
como una asociación de pequeños reinos cuya identidad esencial era
el cristianismo.
Sobre el particular apunta Ascheri: “En aquel entonces la legitimidad
se discutía según los criterios provenientes del derecho romano:
“praescriptio”, “iura rogalía”, “Iurisdictio”, res publica”. Sobre todo se
habla de un consuetudo, porque las ciudades habían recibido grandes
privilegios de los reyes durante la crisis dinástica de la segunda mitad
del siglo X con el fin de fortificar y detener las invasiones como la de
los húngaros; los privilegios para ellos son entonces “consuetudines”,
que el emperador quiere denegar; paradójicamente las libertades de
las ciudades se reivindicaban gracias a las costumbres tradicionales.
Es decir, lo contrario de lo que la iglesia había hecho bajo la reforma
del Papa Gregorio VII: en efecto desea la “liberta ecclesica” contra las
tradicionales “árabe consuetudines” del Emperador y de las iglesias
locales al servicio de los poderes laicos”166
4. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
El principio de subsidiariedad; parte de la premisa de que en una
sociedad democrática, en la que entran en juego, distintas unidades
sociales que se desenvuelven en un mismo espacio territorial, le
corresponde a la de mayor dimensión asumir las funciones públicas
en el caso de que las más pequeñas sean incapaces de hacerlo. Es
decir, la idea de subsidiariedad presupone que toda organización
166
ASCHERI, Mario. Las ciudades – estado italianas de la Edad Media y la herencia de
Roma. p.10.
multinivel, tienen objetivos comunes aunque no necesariamente

idénticos, que como tales requieren de cooperación recíproca, siempre
que los límites de cada uno de ellos no estén delimitados con nitidez
y sus competencias concurren o se complementan en determinado
momento aunque mantengan sus características. (Del Toro)167
Independientemente de su aplicación en distintas áreas de
la política y del derecho, fue bajo el amparo de la primigenia
Comunidad Económica Europea (CEE), y más recientemente
Unión Europea (UE), que el “principio de subsidiariedad, adquirió
toda la importancia que se le reconoce en distintas disciplinas.
De hecho, se puede decir que fue desde la perspectiva jurídica,
como se rescató su innegable validez organizativa en el mundo de
hoy, tratándose de sociedades plurales y complejas, dueñas de una
tradición tendiente al modelo que privilegia, la autonomía de las
regiones y las nacionalidades. Particularmente, uno de los líderes del
proceso de integración europea: Alemania, tenia de tiempo atrás en
los “Lander”, el fundamento mismo de su organización territorial.
Ese tipo de modelo estaba construido en torno al criterio de que
quien más conoce de algo y está en posibilidad de cambiarlo es quien
está más cerca de la situación.
Al respecto, anota Isaac: “El criterio de localización del poder de
decisión no es nivel más eficaz, sino el nivel eficaz más bajo. Además
la posibilidad de intervención comunitaria parece tanto más limitada
cuanto que es solo debido a la dimensión o a los efectos cuanto que
es solo debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada
que la comunidad es reputada más eficaz para actuar”. (Isaac, 6-57)168
Es resumen, se puede afirmar que la idea de subsidiariedad es un
concepto moderno, que adquirió en el pasado reciente los perfiles
que lo caracterizan hoy y que a no dudarlo seguiré transformándose
en el inmediato futuro. Al referirse a la subsidiariedad, expresa
Corriente”: El renacimiento de tal concepto (que tuvo algunas “malas
167
DEL TORO, Mauricio. El principio de subsidiariedad en el derecho internacional de
los derechos humanos.p.25
168
ISAAC, Guy. Manual de derecho comunitario.p.57.
compañías” y llegó a ser asociado y confundido con conservadurismo

o inmovilismo social) se corresponden a la necesidad de utilizarlo
como instrumento para una evolución global y profunda y para
una devolución a la sociedad y a los grupos sociales de un mayor
protagonismo”.169
El concepto se ha difundido de tal manera en campos diversos como
la filosofía, la política, el derecho, la economía, y en las que es posible
identificar unos rasgos comunes que viabilizan una caracterización,
a riesgo de identificar otras particularidades, dependiendo de su
aplicación. En primer lugar, se trata de una noción fundamentalmente
personalista, que atiende al funcionamiento de la organización
desde la perspectiva del individuo. Por eso, su natural recibo en el
derecho internacional de los derechos humanos, que han hecho de
la operatividad de este principio uno de los más importantes. En ese
sentido afirma Delors: “La subsidiariedad procede de una protección
moral que nace del respeto de la dignidad y de la responsabilidad de las
personas que la componen como la finalidad de esta sociedad”.170
Una segunda característica, se refiere al hecho de que el concepto
de subsidiariedad incorpora en su naturaleza las ideas de suplencia
e intervención. Esto significa que con independencia de aquellos
aspectos que el nivel superior tiene dentro de sus funciones normales
y necesarias, el nivel inferior debe asumir aquellas responsabilidades
que vistas las circunstancias, está en condiciones de desempeñar con
eficacia. En esas condiciones la intervención se impone y se hace no
solo viable sino necesaria. La tercera característica es la oposición de
la subsidiariedad a los conceptos de regionalización y federalización.
Con ello, se dice que el poder político central debe limitar su
actuación a lo estrictamente necesario, en beneficio del nivel regional
o local. Reitera Corriente: “La subsidiariedad sirve a la revitalización
de las estructuras más cercanas a persona y, por ello, más íntimas y
con más seguridad para ella171. Una última característica es que se
trata de una noción, que solo es viable como componente, al interior
de una organización.
169
CORRIENTE CORDOBA, José A. Modelo político y concepto de subsidiariedad, p.40.
170
INSTITUT EUROPEEN D´ADMINISTRATION PUBLIQUE.p9.
171
CORRIENTE, Opcit.p.42
En el contexto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,

no existe como en el caso de la Unión Europea (UE), competencias
compartidas o concurrentes entre los niveles internacionales e interno,
sino que se deja a las autoridades nacionales la tarea de interpretar
y aplicar los derechos internacionalmente reconocidas dentro del
territorio de su jurisdicción y solo en defecto de que las primeras no
actúen las ultimas quedan facultadas para intervenir172.
Así las cosas, el principio de subsidiariedad; tiene en principio
una doble lectura: a) horizontal, según la cual la comunidad mayor,
como el Estado central, por ejemplo, tiene un papel subsidiario en
relación con los niveles menores como, las regiones o los municipios
y b) vertical que se identifica con el principio de intervención
mínima que implica que el sector público a cualquier nivel no debe
comprometerse, ejercer las funciones que pueden ser desempeñadas
por la sociedad civil. De la misma manera, eventualmente puede
presentarse como un principio: a) positivo, cuando se plantea como
un principio en que la unidad mayor no debe intervenir donde puede
hacerlo mejor la menor (principio de no injerencia) o b) negativo,
si se formula como un deber de suplencia y en este caso, el nivel
mayor debe intervenir donde ese nivel menor no puede. (Principio
de suplencia). Es decir, la no-injerencia y la suplencia se revelan,
como las dos caras de una misma moneda. En ese sentido, se toma,
por ejemplo, la centralización, es posible que quienes la defienden
y dos que la contradigan, podrían basarse en el principio de la
172
En el derecho comunitario europeo se identifican dentro del sistema competencial
tres tipos de competencia: a) Exclusivas, b) Compartidas o Concurrentes y c)
Nacionales o reservadas a los Estados. Así, las competencias exclusivas son las que
los Estados miembros de la UE, han atribuido a la organización para que las ejerza
por autorización de estas, como ocurre con la Unión Aduanera, política comercial
común de mercancías, políticas de gestión y conservación de recursos, política de
gestión y conservación de recursos pequeros o la política monetaria. Las competencias
concurrentes significa según Araceli Mangas, que la UE y los Estados miembros son
titulares de las competencias concurrentes y en consecuencia pueden regalarlos sin
embargo, la primera en una competencia concurrente de la UE desplaza al Estado
miembro correspondiente. Esto es el caso del mercadeo interior, agricultura y pesca,
política, social, política de cohesión social, ambiente, transporte y cooperación al
desarrollo.
subsidiariedad; tal como ocurre en alguna frecuencia en el contexto

de la Unión Europea (UE).
En todos esos casos los jueces nacionales actúan en aplicación
del “principio del desdoblamiento funcional” (dedoublement
fonctionnel), que denominaba Scelle y que son los agentes del
derecho internacional en el ámbito interno. En efecto, el derecho
reconoce a ellos la facultad de hacer efectivos frente a la comunidad
internacional su propio Estado y los mismos individuos, su
jurisdicción, los compromisos que soberanamente ha contraído que
derivan en responsabilidad internacional. Y en ese sentido concluye
Del Toro: “El principio de subsidiariedad parte de las premisas de
universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos, pero
también del reconocimiento de la pluralidad cultural e institucional que
caracteriza a la comunidad internacional173.
5. DIMENSIÓN SUSTANTIVA DEL PRINCIPIO DE

SUBSIDIARIEDAD
La dimensión sustantiva de este principio se fundamenta en cuatro
aspectos: a) el reconocimiento de la universalidad de derecho, b)
la progresiva confirmación de un orden público internacional que
se fundamenta en normas imperativas de derecho internacional
(Ius Cogens); c) el reconocimiento de la complementariedad que
establece normatividad internacional al derecho internacional de los
derechos humanos y d) el reconocimiento de la interculturalidad y
del pluralismo jurídico.
Respecto, del primer requisito referente a la universalidad de
los derechos humanos se puede afirmar que ese es, sin duda, la
característica más importante de los derechos humanos. Si bien el
debate acerca de las particularidades regionales es sano y constructivo,
si no se habla de universalidad esta categoría de derechos no tendría
razón de ser. Y es que todas las personas independientemente de
su condición tienen derechos humanos y se extienden a todo el
género humano en todo tiempo y lugar. La Declaración universal
173
DEL TORO, M. Opcit.p.27
de los Derechos Humanos dice en el preámbulo: “Considerando

que libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales
e inalienables de todos los miembros de la familia humana”.174 Y
agrega el artículo 7: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales
en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.175
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
dice en su preámbulo que, “los derechos esenciales del hombre no nacen
del derecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen
como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la
cual justifica una protección internacional de naturaleza coadyuvante
o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
miembros”176. La disposición reitera diáfanamente el planteamiento
incluido en la Declaración Universal de la ONU, pero sobre todo,
enfatiza en la superioridad que el individuo tiene sobre la ficción
legal que denominamos Estados, reflejando claramente el carácter
esencialmente humanista del sistema internacional de derechos
humanos, que pone al individuo en el lugar que le corresponde.
Esto supone una dramática renovación de la concepción del Estado,
por más que sigan siendo estos los eventuales responsables de las
violaciones de los derechos humanos.
Pero, adicionalmente la convención introduce el concepto de
complementariedad que tienen las normas del derecho internacional
de los derechos humanos acerca del catálogo de derechos y deberes
internacionales que impone, con lo cual se atiende a una segunda
caracterización respecto de la “dimensión sustantiva” del principio
de la subsidiariedad. Se trata de la manifestación en ese ámbito de la
función legislativa del derecho internacional de los derechos humanos.
Y en ese sentido, precisa acerca del rol que le corresponde, ya que este
no se entendería fuera del contexto de los deberes inherentes a todo
Estado, que de ser omitidos o mal aplicados ponen en marcha la
jurisdicción internacional.
174
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS. Preámbulo.
175
Ibid. art 1.
176
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Preámbulo.
Explica Solera: “La experiencia de los tribunales internacionales,

ad hoc, contribuyó a que se profundizara la nación de jurisdicción.
La primacía que se concedió a estos tribunales dio lugar a muchas
controversias, pues los Estados opinaban que estaban perdiendo
soberanía. Fue necesario establecer un nuevo tipo de relación,
para preservar la soberanía de los Estados sin alterar el objetivo de
reducir la impunidad. Así se consideró que la Corte Internacional,
en lugar de tener primacía sobre los tribunales nacionales, sería
complementaria de estas y solo intervendría cuando no se dispone
de una jurisdicción penal nacional para realizar sus tareas o esta es
incapaz de hacerlo” 177. Y más adelante continúa el referido autor: “La
nación de jurisdicción complementaria es bastamente nueva. Deriva
de la importancia creciente que ha cobrado la relación entre los
Estados y las organizaciones internacionales, puesto que la función
que desempeñan esas entidades internacionales, diferentes de los
Estados, ha forjado una nueva concepción del sistema internacional
y de la distribución de derechos, responsabilidades y tareas. No
es fácil anticipar cómo evolucionará la nación de jurisdicción
complementaria en las legislaciones nacionales. Por lo general, los
sistemas jurídicos internos poseen unas estructuras jerárquicas dentro
de las cuales los órganos judiciales tienen un ámbito de acción más o
menos definido. Es difícil imaginar un órgano judicial que no cumpla
sus funciones y que resuelva el asesto por una jurisdicción sustituta.
A nivel interestatal la tendencia predominante parece favorecer la
jurisdicción concurrente, más bien que la complementaria”178.
En consecuencia, el principio de complementariedad de la Corte
Penal Internacional (CPI), al que se refiere el último aparte juega
un papel similar al principio de subsidiariedad en la Unión Europea
(UE) y más exactamente en el marco del derecho internacional
de los derechos humanos. Sin embargo, existen entre ellas una
distinción fundamental, porque en el caso de la Corte Penal, los
actores principales llamado, a juzgar a responsables por la omisión
de crímenes internacionales son los Estados y solo cuando estas no
177
SOLERA, Oscar. Jurisdicción complementaria y justicia penal internacional.p.1
178
Ibid,p.2.
desean o no pueden hacerlo aparece aquella. En el caso, del principio

de subsidiariedad todo se reduce a la eficacia que puede generarse en
un nivel más bajo que en los más altos. Por tanto, el actor principal,
no está determinado, pero si orientado al nivel inferior.
Sobre el particular dice Carnevali: “Así mismo, a pesar de que se
cuestiona el termino complementariedad y hay quienes prefieren
hablar de la subsidiariedad de la Corte Penal, parece necesario mantener
tal noción. En efecto, aun cuando las facultades jurisdiccionales de
los Estados se mantienen inalteradas, estas se complementan con las
cortes lo que supone un mejoramiento en el sistema de persecución de
ciertos crímenes internacionales. De tal manera, que si eventualmente
actúa la Corte lo hace con la cooperación de los Estados, obligados
al haberse comprometido a través de la ratificación del Estatuto de
Roma, se está frente a un complemento y no ante una cesión de
competencias, como si acontece en la Unión Europea por aplicación
del principio de subsidiariedad”.179
6. DIMENSIÓN PROCESAL DE LA SUBSIDIARIEDAD

Afirma, Del Toro: “La dimensión procesal e institucional del
principio de subsidiariedad se refiere principalmente a la forma en que
operan los órganos de supervisión de los tratados de derechos humanos
respecto de las autoridades estatales. De esta forma, la subsidiariedad
orienta la distribución de tareas entre las autoridades estatales y el juez
internacional. Su efecto es el de concentrar en las manos de aquellas la
labor principal de garantizar los derechos y libertades internacionalmente
reconocidos y dejar al juez internacional como una forma de remedio
ultimo”180
La aplicación en el derecho interno de los tratados sobre derechos
humanos comienza con la interpretación del texto respectivo. Esa
responsabilidad le corresponde en principio a la rama ejecutiva, en
cabeza del Jefe del Estado, que en todos los países, y Colombia no es la
179
CARNEVALI, Raúl. El principio de subsidiariedad y sus papeles la determinación
de las competencias se caracteriza de la Unión Europea, relación con el principio de
complementariedad de la CPI. P 3
excepción, es el jefe de las relaciones internacionales (artículo 189 de

la Constitución)181. A esta figura se le denomina “margen de apreciación
o de discrecionalidad”, que el derecho internacional de los derechos
humanos, otorga a los Estados partes en el tratado y que debe ejercerse
de tal manera que el objeto de ellos, ni contraríe los principios generales
del derecho explícitos e implícitos inherentes a la hoy normatividad
internacional, según lo dispone la Convención Americana, mejor
conocida como Pacto de San José, en el artículo 29182
La doctrina del “Margen Nacional de Apreciación” se planteó por
primera vez, en la antigua Comisión Europea de Derechos Humanos
(hoy Tribunal Europeo de Derechos Humanos) y se creó para resolver las
tensiones existentes entre la universalidad de los derechos humanos, por
cierto lo más importante de sus características, la diversidad cultural del
planeta y los principios de seguridad nacional, inherentes a los Estados.
No se trataba incluso de una innovación absoluta, porque no hacia otra
cosa que replicar instituciones del derecho interno, como ocurre en el
Reino Unido o en los Estados Unidos con la prueba de la racionalidad
básica (rational basis test) 183 que tiene un contenido similar.
181
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, art. 189
182
CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. art.29
183
La prueba de la racionalidad (rational basis test) también conocida como la “revisión
de base racional; es una prueba utilizada en algunos contextos judiciales de los Estados
Unidos, que se emplean para determinar la constitucionalidad de una ley. La disposición
impugnada debe estar racionalmente relacionada con el interés gubernamental legítimo.
De alguna manera, en opinión de algunos, se trata de un procedimiento genérico porque
existen otros dos, llamados “escrutinio estricto” y “escrutinio amplio” que están dotados
de mayor rigidez en el análisis
El “escrutinio estricto”, por ejemplo, es una forma de revisión judicial que los tribunales
usan para revisar la constitucionalidad de ciertas leyes. Cuando se va a realizar un
“escrutinio estricto” la legislatura de haber aprobado una ley para promover un
“interés gubernamental convincente”, pero existe la preocupación de que un análisis
extremadamente rígido invalido otorgamiento de legalización, pero simultáneamente
permite a los tribunales, renunciar a una verdadera evaluación de su finalidad, porque
de cierta forma interfiere su acción. Para que un tribunal haga un “escrutinio estricto”
se requiere que el legislador haya restringido significativamente un derecho fundamental
a la expedición de una ley o haya aprobado una ley que implique una clasificación
sospechosa, que afecten la etnia, el origen nacional, la religión o la pobreza. Un caso
icónico de esta naturaleza se dio en La doctrina que sustenta este patrón icónico de
revisión judicial se originó en relación con violaciones de igualdad de protección. En el
En todo caso, el “margen de apreciación” se fundamenta en la

premisa de que cada sociedad, goza de discrecionalidad al momento
de ponderar la aplicación de los derechos individuales y frente a
los internacionales. Es decir “el margen de apreciación”, puede
definirse como el poder que tiene un Estado para evaluar de acuerdo
a las circunstancias, las medidas contempladas en los instrumentos
internacionales de derechos humanos. En ese sentido, siendo de
carácter ejecutivo, el margen de apreciación es análogo a la figura de
la discrecionalidad judicial (juditial discretion), por medio de la cual
un juez adopta una decisión frente a una gama de soluciones posibles,
siempre y cuando que esta no desemboque en la arbitrariedad.
Con relación al papel que juega el “margen nacional de apreciación”,
dice Barbosa Delgado: “La existencial del margen nacional de
apreciación definida como la acción del Estado de interpretar y aplicar
los derechos humanos está limitado tanto en el plano del derecho
interno […] como en el de la acción judicial internacional. La primera
implica que los Estados se encuentran sometidos a los tratados
internacionales de derechos humanos que firmaron y ratificaron y
que hacen parte del derecho interno, lo que obliga a los jueces a
aplicar las normas de derecho interno para adaptarlas a los estándares
internacionales. Esto reenvía a la función del Estado que debe respetar
y garantizar los derechos humanos. La acción internacional, por el
contrario, implica un diálogo entre las jurisdicciones bajo la égida de
caso Skinner vs. Oklahoma la Corte Suprema presentó un escrutinio estricto como un
medio para prevenir la discriminación injusta que sometió a las personas de un trato
desigual bajo la ley. Doctrinalmente, la aplicación de un escrutinio estricto es apropiada
sólo cuando una ley es discriminatoria. Cuando se aborda la consideración de las etnias
en los programas de acción afirmativa, por ejemplo, se requiere la aplicación de un
escrutinio estricto. La Corte Suprema afirmó recientemente esta proposición en Fisher
II . sin embargo la aplicación de un escrutinio estricto se extiende más allá de cuestiones
de protección. Por ejemplo las restricciones a los discursos basados en el contenido
también debe revisarse bajo la estricta norma de escrutinio. Cabe destacar que la Corte
Suprema se ha negado a aprobar la aplicación de un escrutinio estricto a las regulaciones
de armas de fuego, dejando abierta la cuestión de qué estándar preciso de revisión
se empleará al abordar la Segunda Enmienda. Un escrutinio estricto control opera
dentro de un marco más amplio de niveles estratificados de revisión judicial. Algunos
académicos y juristas, el famoso juez John Paul Stevens, han criticado este enfoque
categórico y han abogado por una forma más flexible y fluida de la revisión judicial.
la aplicación del principio de subsidiariedad. Los límites extrínsecos

aparecen en una situación en la cual el Estado no ha resuelto en el
plano interno la aplicación de los derechos humanos. Para establecer
como línea directiva de interpretación, debe existir un principio que
ayude al diálogo entre el derecho interno y el derecho internacional.
Por esta razón, el principio de subsidiariedad se apropia de una
función conceptual y metodológica”184
En lo que se relaciona con el aspecto internacional, en la práctica
se ha iniciado ya ese “dialogo de jueces”, recogido en un documento
llamado “Los principios de Bangalore para la conducta judicial de
2002”, que fue el fruto de una reunión celebrada en esa ciudad de la
India, capital del estado de Kamatake. El mencionado instrumento
internacional que materializó criterios que se habían discutido en
reuniones previas dice en el artículo 6.4: “Un juez se mantendrá
informado sobre los cambios relevantes en el derecho internacional,
incluidos los convenios internacionales y los otros instrumentos que
establezcan normas de derechos humanos”
Y en el aporte de los comentarios que la UNODC hizo a los
principios de Bangalore dice: sin menos cabo de las exigencias del
derecho interno y cualquiera que sea el carácter de las obligaciones
que le competen, como juez no puede en propiedad ignorar el derecho
internacional relativo a los derechos humanos, trátese del derecho
derivado del derecho internacional consuetudinario, de los tratados
internacionales aplicables o de los convenios regionales de derechos
humanos, ni puede alegar ignorancia del derecho internacional.
Con el fin de promover esta faceta esencial de las obligaciones de un
juez, el estudio relativo a los derechos humanos debe incluirse en los
programas de capacitación inicial y de capacitación en el servicio que
se ofrezcan a los nuevos jueces con especial referencia a la aplicación
práctica de ese derecho en el trabajo ordinario del juez en la medida
en que el derecho nacional lo permita”185
184
BARBOSA DELGADO, Francisco. El margen nacional de apropiación con sus límites
en la libertad de expresión. P. 267 – 268. PRINCIPIOS DE BANGALORE SOBRE
LA CONDUCTA JUDICIAL 2002 p. 64.
185
OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO-
UNODC. Comentarios relativos a los principios de Bangalore sobre la conducta
judicial. P. 125.
En el aspecto en que le ha llegado a ciertos acuerdos, al menos

desde la perspectiva doctrinal, que en derecho internacional es una
fuente de la mayor importancia, es en el ámbito nacional. García Roca
por ejemplo dice que le “margen de apreciación” tiene aplicación en
ciertos ámbitos especialmente sensibles para la comunidad nacional,
bien dada su acusada politicidad o ante la decisión influencia de la
diversidad de contextos históricos y culturales de los pueblos”.186
Pascual, por su parte remitiéndose al ámbito europeo insiste en que:
“al calor de las decisiones del TEDM y el CLDH, es posible concluir
que la preparación del principio de subsidiariedad representa uno
de los objetivos esenciales perseguidos al invocar este concepto. Se
pueden sistematizar los ámbitos materiales donde se aplica esta noción
ahora bien, resulta mucho más complejo identificar su naturaleza, el
no haber sido definido expresamente por estos órganos judiciales”.187
En este orden de ideas, la doctrina del “margen de apreciación”,
se aplicaría especialmente a cuestiones de pruebas de los hechos, la
interpretación de la legalidad nacional y la libre configuración de los
derechos fundamentales, que le corresponde a cada Estado. Por esa
razón, Yuval Sahny estima que “el margen de apreciación”, se expresa
en la aplicación de normas abiertas (discretionary norms), normas
orientadas a un fin de obligaciones de resultado (resul-oriented
norms) y a estándares normativos o directrices (standard-Type norms)
que a diferencia de los principios en sentido estricto se refieren a
políticas públicas, valores, buena fe, necesidad, razonabilidad y
proporcionalidad que se incorporan en cláusulas limitativas de
derecho o a circunstancias de carácter factico.
Adicionalmente, un punto esencial para el ejercicio de las
autoridades internacionales es el agotamiento de la Jurisdicción
Interna. La condición principal para que la petición sea admisible es
«que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna
conforme a los principios del derecho internacional generalmente
reconocidos» (Carta de la ONU, Art. 2-7) La esencia de cualquier
186
GARCÍA ROCA, Javier. El margen de apreciación nacional. P. 132
187
PASCUAL VIVES, Francisco. El margen de apreciación nacional en los tribunales
regionales de derechos humanos. p. 223
sistema internacional de protección de los DH está en su aplicación

subsidiaria. Ello, con el propósito de que el Estado involucrado ponga
en ejecución su aparato jurisdiccional y además, en desarrollo del
«principio de la no-intervención del derecho internacional general.
Sin embargo, este requisito plantea muchos interrogantes a la
hora de establecer comisiona la denuncia debe ser admitida. Los
elementos de si antela juicio en este caso son varios, como la eficacia
de los procesos desplegados, la duración que tiene, el excesivo
ritual innecesario, etc. Tales recursos deben agotarse íntegramente y
obtenido una decisión final en forma con autoridad de cosa juzgada.
La Comisión ha elaborado progresivamente distintos criterios para
definir cuando un recurso jurisdiccional ha sido agotado. En ese
sentido, se entiende como agotado si: a) Es un proceso judicial y no
una actuación carácter administrativo y b) Es efectivo, para reparar
la violación.
En consecuencia, son los recursos internos los que viabilizan la
dimensión procesal del principio de subsidiariedad, dada la naturaleza
de la justicia internacional, esto es esencialmente complementaria.
En ese sentido, ha dicho la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: “Que en atención al principio de subsidiariedad que
informa el sistema interamericano de derechos humanos, una orden
de adopción o ampliación de medidas provisionales bajo el artículo
63.2 de la Convención Americana se justifica en situaciones de
extrema gravedad y vigencia y ante la posibilidad de que ocurren
daños irreparables a las personas, respecto de las cuales las garantías
ordinarias existentes en el Estado respecto del que aquellas se soliciten
resulten insuficientes o inefectivas a las autoridades internas no
pueden o no quieren hacerlas prevalecer.188
7. LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

No es gratuito que el “principio de subsidiariedad”, como el
“principio de proporcionalidad”, sean a escala contemporánea una
188
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS- Considerando 15
construcción de la actual Unión Europea. En efecto, al momento

de construir el modelo de integración iniciado en 1957, los teóricos
del derecho comunitario europeo se empeñaron en diseñar un
sistema competencial que satisfaciera las expectativas de los Estados
miembros de la comunidad, especialmente si habiendo salido del
desastre de la guerra, había necesidad de proteger los derechos
humanos, atropellados en ese desastroso periodo.
Pero, también se tenía y se tiene claro, que el modelo de Estado
concebido en la modernidad, sobreviviría indefinidamente y que
habría que respetar unas competencias que el proceso de integración
no podía desconocer. Para ello, antes de entrar a elaborar criterios
como el del principio humanitario (principio ad hominem) que
se impone en beneficio del individuo por encima del Estado, cuya
importancia se reconoció, habrá que establecer unas reglas que
presentaran el derecho de los Estados miembros.
Ambos principios, subsidiariedad y proporcionalidad adquirieron
tal importancia, que se impusieron como principios institucionales
en Latinoamérica, en la medida en que ponderan dos aspectos de la
teoría política moderna: la distribución del poder político en formas
estatales federales o regionales y la gobernanza multinivel, que
requiere los modelos políticos actuales en el marco de los sistemas
democráticos liberales para poder articular al sector privado con el
público y las distintas divisiones que cada uno de los Estados tenía.
Particularmente, en el caso de Europa, el tema de los principios
de subsidiariedad y proporcionalidad requirieron por su
perfeccionamiento y aplicación en los 28 Estados miembros de la
elaboración de unos protocolos de los tratados que suscribieron, en
el que se precisan como actúan cada uno de ellos.
Al respecto, dice Girón Larrucea: refiriéndose al Protocolo 30:
”En primer lugar, queda muy claro en este texto que la idea de
la subsidiariedad se limita a las relaciones entre las instituciones
comunitarias y los Estados miembros, porque no entra en el ámbito de
los tratados, sino en el de las disposiciones de derecho derivado, teniendo
en cuenta la organización constitucional y administrativa de los Estados

miembros y, por lo tanto, en ellos corresponde establecer una especie de
reserva de ley respecto de las áreas de competencias comunitarias exclusivas
que suponga por sí misma una delimitación respecto de la actuación de
los órganos de los Estados miembros”.189
Pero, en ultimas, si bien el “principio de subsidiariedad”, requiere
de precisiones y hubo necesidad de suscribir protocolos aclaratorios
o complementarios de los tratados, en el caso especialísimo, de la
aplicación de la subsidiariedad, en los derechos humanos solo se
requiere, en beneficio del individuo, del examen preliminar del
texto y después del análisis para cada hecho en concreto, el principio
“ad hominem”, sin importar si la norma proviene del derecho
internacional o del derecho interno. En ese sentido, forman parte
incluso del “bloque de constitucionalidad; o ser, no solo de las normas
inscritas, sino de aquellas que constan o derivan de instrumentos
internacionales sobre la materia.
8. CONCLUSIONES
En un apretado resumen de lo afirmado, pueden extraerse las
siguientes conclusiones:
a. El concepto de subsidiariedad, es una noción inherente a la
naturaleza de las instituciones nacionales e internacionales. Por
ello, puede ser analizada desde distintas percepciones sociales,
políticas y jurídicas. Como puede observarse, desde una visón
de distribución del poder (federalismo) social(desarrollo social
de la iglesia católica) o jurídicas (justicia interna y justicia
internacional )
b. La naturaleza subsidiaria de las instituciones internacionales
conduce a la afirmación de que estas no buscan reemplazar
o suplantar a las instancias internacionales, sino además a los
fines perseguidos por un Estado de derecho.
189
GIRÓN LARRUCEA, José A,- La Unión Europea, la Comunidad y el derecho
comunitario p. 290
c. El principio de subsidiariedad tiene una dimensión sustantiva

y una dimensión procesal. En lo que respecta a la primera se
persigue armonizar al derecho internacional con los distintos
contextos sociales, políticos y culturales, en que se enmarca el
derecho interno.
d. En el proceso de interpretación, para la aplicación del
principio de subsidiariedad; el derecho internacional otorga a
los resultados un papel protagónico mediante el empleo del
“margen nacional de apreciación” que supone su intervención
inicial.
e. Los derechos humanos, requieren del principio de subsidiariedad
de origen internacional, no solo cuando ratifican tratados
sobre la materia, sino en la interpretación general de sus Cartas
Fundamentales.
9. BIBLIOGRAFÍA
• ACHA, Daniel. El principio de subsidiariedad, clave jurídica
de la integración. Quito, Universidad Andina Simón Bolívar,
Corporación Editora Nacional, 2016.
• ASCHERI, Mario, Las ciudades – estado italianas de la Edad
Media, y la herencia de Roma.
• AVILA, Humberto. Teoría de los principios. Madrid, Marcial
Pons, 2011.
• BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos,
escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales.
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008.
• BURGA CORONEL, Angélica. Derecho Internacional y
derecho interno: el caso de los tratados de derechos humanos
Bogotá, Leyer, 2016.
• CASSAGNE, Juan Carlos. Los grandes principios del derecho
público; constitucional y administrativo, Buenos Aires,
Thomson- Reuters, La Ley, 2015.
• CHICHARRO, Alicia. El principio de subsidiariedad en la

Unión Europea, Madrid, Aranzadi, 2002.
• DEL AGUILA, Rafael. Manual de ciencia política. Madrid,
Editorial Taccta, 1997
• DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona, Ariel,
1984.
• ESTRADA VÉLEZ, Sergio. Los principios jurídicos y el bloque
de constitucionalidad. Medellín, Universidad de Medellín,
2011
• FERRAJOLI, Luigi. La teoría del derecho en el sistema de
los saberes jurídicos. En la teoría del derecho en el paradigma
constitucional. Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo,
2008.
• GIRON LARRUCEA, José A. La Unión Europea, la comunidad
europea y el derecho comunitario. Sevilla, Universidad de
Sevilla, 2002.
• HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Buenos Aires,
Astrea, 2007.
• HABERMAS, Jûrgen. Facticidad y validez. Madrid, Trotta,
1998.
• MANILI, Pablo Luis. Manual Interamericano de Derechos
Humanos. Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2012.
• MARTIN, Claudia, RODRÍGUEZ PINZÓN, Diego y
GUEVARA José A. Derecho internacional de los Derechos
Humanos México, Universidad Iberoamericana, 2006
• SIECKMANN, Jane. La teoría principialista de los derechos
fundamentales, estudios sobre la teoría de los derechos
fundamentales de Robert Alexy.
• VALENCIA RESTREPO, Hernán: Nomoárquica,
principialista jurídica o filosofía y ciencia de los principios
generales del Derecho. Medellín COM libros 2007
• ZAGREBLEISKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madrid, Trotta,

1995.
ENSAYOS
• AREIZAGA HERNÁNDEZ, Juan Carlos. El papel de las
regiones en la aplicación y el control del principio de las regiones
en la aplicación y el control del principio de subsidiariedad tras
el tratado de Lisboa. Fundación Manuel Jiménez Abad.
• BAYÓN, Juan Carlos. Democracia y derechos: problemas de
fundamentación del constitucionalismo.
• BARBOSA DELGADO, Francisco. El margen nacional
de apreciación en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos: entre el Estado de Derecho y la sociedad democrática.
• BECHARA LLANOS, Abraham. Nuevos sujetos de especial
protección constitucional: defensa de la teoría principalmente
de los derechos fundamentales. Barranquilla, Universidad
Simón Bolívar Justicia, vol.21,núm.29 -2016
• BOTERO BERNAL, Andrés. La jerarquía entre principios
generales del derecho, la historicidad y la culturalidad del
principio de justicia. Barranquilla, Universidad del Norte.
Revista de Derecho, 23:29-68, 2005.
• CARNEVALI, Raúl. El principio de subsidiariedad y su papel
en la determinación de las competencias sancionatorias de la
Unión Europea.
• CORRIENTE CÓRDOBA, José Antonio, Modelo político y
principio de subsidiariedad en la Unión Europea.
• DEL TORO HUERTA, Mauricio. El principio de
subsidiariedad en el derecho internacional de los derechos
humanos con especial referencia al sistema internacional.
(www.juridicas.unam.mx)
• ESTRADA VÉLEZ, Sergio. Los principios generales del

derecho en el artículo 230, de la Constitución Política. ¿Normas
morales o normas jurídicas? Revista Opinión Jurídica, vol. 15,
No. 30, pp 47-68
• ESTRADA VÉLEZ, Sergio, Los principios jurídicos en
Colombia. Algunas recomendaciones para su incorporación.
Universidad Libre, Diálogos de Saberes.
• ESTRADA VÉLEZ, Sergio. La noción de principios y valores
en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Universidad
de Medellín (Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas,
Vol. 41, No. 114, 2011.
• FERRAJOLI, Luigi: Constitucionalismo principialista y
constitucionalismo garantista. Madrid, Doxa, Cuadernos de
Filosofía del Derecho, 234 (2011).
• FLÓREZ MUÑOZ, Daniel. El principialismo como espíritu
de la teoría neo constitucional; una aproximación a la obra
filosófica de Ronald Dworkin. Cartagena de Indias, Revista
Jurídica Mario Alario D´Filippo, núm. 8, julio- diciembre de
2012.
• GARCÍA ROCA, Javier. La muy discrecional doctrina del
margen de apreciación nacional según el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos: soberanía e integración. Madrid, uned,
Teoría y realidad constitucional, núm. 20, 2007, pp 177-143
• INSTITUTO DE ESTUDIOS DE LA SOCIEDAD. El
principio de subsidiariedad; 4 claves para el debate.
• SANTIAGO, Alfonso. El principio de subsidiariedad en el
derecho internacional de los derechos humanos.
• INSTITUT EUROPEEN AL ADMINISTRATIVE
PUBLIQUE.
• LLOREDO ALIX, Luis. Un paralelismo entre la teoría de
los principios y la jurisprudencia de conceptos: la ruptura del
puente entre las fuentes del derecho y la sociedad civil. (ver los
temas principialistas del Derecho – p1)
• MANGAS MARTIN, Araceli. Delimitación y medio de
ejercicio de las competencias en el tratado constitucional de la
Unión Europea. Eprints.ucm.ev
• SOLERA, Oscar. Jurisdicción complementaria y justicia penal
internacional.
• SUÁREZ RODRÍGUEZ, José Julián. El fundamento de los
principios jurídicos: una cuestión problemática. Civilizar,
16(30):51-62, Enero – Junio 2016.
• OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA
DROGA Y EL DELITO. Comentario relativo a los principios
de Bangalore sobre la conducta judicial.
• PASCUAL VIVES, Francisco. El margen de apreciación
nacional en los tribunales regionales de derechos humanos:
una apropiación consencialista. Madrid, Anuario Español de
Derecho Internacional, vol.29 2013, pp217-262
• QUINTANA BENAVIDES, Augusto. El principio de
subsidiariedad. Universidad de Chile. Revista de Derecho
Público.
TESIS DOCTORALES
• ALTERIO, Ana Micaela. Una crítica democrática al
Neoconstitucionalismo y a sus implicaciones políticas e
institucionales. Madrid, Universidad Carlos III, Marzo de
2015.
• DEL TORO HUERTA, Mauricio, Jueces, medialización y
derecho inhumano, Madrid, Universidad Complutense de
Madrid, 2011

INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
• CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS
HUMANOS – Preámbulo.
• DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS DE 1948 DE LA ONU.
INSTRUMENTOS NACIONALES
• CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA.
IDEA DE LO RAZONABLE EN LA NUEVA RETÓRICA:
DESARROLLOS Y LIMITACIONES
Raúl Puello Arrieta*
1. INTRODUCCIÓN
La Nueva Retórica de Chaïm Perelman, en tanto Teoría del
Razonamiento Práctico y Teoría de la Persuasión Razonada, se
caracteriza por haber propuesto, mediante un esfuerzo de “fontanería
filosófica”, es decir, de elucidación conceptual de nuestro sistema de
creencias sobre el razonamiento, una ampliación de la idea tradicional
de medio de prueba. Dicha ampliación insinúa e incluso conmina
a tener en cuenta la posibilidad de un modelo de racionalidad
alternativo al paradigma analítico-experimental. Así se expresa en las
consideraciones finales de Perelman y Olbrechts-Tyteca desarrolladas
en el Tratado: “Si una concepción reducida de la prueba y de la lógica
ha acarreado una concepción sucinta de la razón, la ampliación de
la noción de prueba y el enriquecimiento de la lógica que resultan
de ello sólo pueden, a su vez, influir en la manera en que se entiende
nuestra facultad de razonar”190.
En cuanto le asignó un estatuto epistémico a la argumentación
y en tanto le reconoció a ésta valor probatorio, en su articulación
entre Teoría del Razonamiento Práctico y Teoría de la Persuasión
* Filósofo de la Universidad de Cartagena. Magíster en Filosofía de la Universidad del

Zulia. Profesor Asistente del Programa de Filosofía en la Universidad de Cartagena.
Docente en la maestría en Derecho de la Universidad de Cartagena. Correo: rpuelloa@
unicartagena.edu.co
190
PERELMAN, Ch y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentación. La
nueva retórica. Madrid: Gredos, 1989, p. 767. En adelante haremos referencia a esta
obra como T.A
308 Raúl Puello Arrieta
Razonada, la Nueva Retórica pretendió superar la limitación en las

que incurrieron, tanto la tradición empirista como la racionalista,
respecto al campo en el que interviene nuestra facultad de razonar.
Este intento por superar las unilateralidades puede ubicarse, en
nuestra opinión, a medio camino de otras teorías que también se han
ocupado del tema de la racionalidad. En efecto, entre los esfuerzos
conceptuales que se han ocupado de la racionalidad podemos destacar
en términos generales tres tendencias:
La primera, asume una actitud de crítica y de defensa de un modelo
de racionalidad fuerte, de corte fundacionalista, en las que las ideas
de verdad, de coherencia y de objetividad juegan un papel central.
La segunda, adopta también una actitud crítica y de defensa, pero
a diferencia de la primera, dirige sus esfuerzos prioritariamente en
confrontación con aquélla, al resaltar las bondades de un modelo de
racionalidad débil, de corte no fundacionalista, en el que elementos
como la valoración, la responsabilidad y la praxis pasan al primer
plano de la consideración teórica en detrimento de las ideas de
verdad , de coherencia y de objetividad, enarboladas con frecuencia
en la tradición clásica occidental.
Y, la tercera, comparte con las anteriores la actitud crítica más no la
defensa, pues lo que caracteriza a esta última postura es precisamente
su rechazo a cualquier adscripción relativa a la idea de racionalidad
en favor de elementos místicos, instintivos o emocionales, entre otros
factores.
A nuestro juicio, el campo de acción del intento de ampliación de
nuestra facultad de razonar, a partir del señalamiento de la pluralidad
de los medios de prueba discursivos, lo constituye la segunda
posición reseñada. En este sentido, es que la Nueva Retórica es anti-
fundacionalista o anti-fundamentalista, pero no exagerada, como lo
es la tercera postura, sino más bien moderada.
Es una concepción de la razón contrapuesta a la racionalidad
analítico-experimental; en cuanto en ella se destacan elementos
históricos y sociales que ponen en entredicho la existencia de
soluciones definitivas. Este aspecto encuentra su confirmación al
Idea De Lo Razonable En La Nueva Retórica: Desarrollos Y Limitaciones 309
prestar atención a la siguiente afirmación de Perelman y Olbrechts-

Tyteca:
“Combatimos las opiniones filosóficas, tajantes e irreductibles, que
nos presentan los absolutismos de cualquier índole: el dualismo de
la razón y la imaginación, de la ciencia y la opinión, de la evidencia
irrefragable y la voluntad engañosa, de la objetividad universalmente
admitida y la subjetividad incomunicable, de la realidad que se
impone a todos y los valores puramente individuales. No creemos
en las revelaciones definitivas e inmutables, sea cual sea su naturaleza
u origen. Por otra parte, alejaremos de nuestro arsenal filosófico
los datos inmediatos y absolutos, llamadas sensaciones, evidencias
racionales o intuiciones místicas”191.
Y es que, tanto el razonamiento práctico como la persuasión
razonada remiten ambas al ámbito de la praxis, en el cual la pluralidad
de soluciones posibles está ligada indefectiblemente a las reacciones
de un medio social y responden a la necesidad de buscar un equilibrio
aceptado socialmente entre diversas exigencias contrapuestas.
Ahora bien, hasta el momento hemos hablado de insinuación, lo que
podría ser interpretado como si no estuviera presente en la propuesta
de Perelman, una elaboración teórica acerca de lo que se entiende por
racionalidad práctica. ¿Por qué? En nuestra opinión, porque la idea de
razón práctica es el punto de llegada de la Nueva Retórica. Su punto
de partida lo constituye la idea de argumentación. Y, sin embargo,
esta noción base la presupone, la insinúa como prerrequisito para
que adquiera sentido el esfuerzo teórico por justificar la importancia
epistémica y, sobre todo, práctica de la justificación.
En este sentido resulta necesario hacer explícita la idea de lo
razonable. Con el objeto de clarificar tal noción procederemos, en
primer lugar, a presentar la caracterización realizada por Perelman
de la idea de lo razonable, teniendo en cuenta algunos desarrollos
posteriores, específicamente en los casos de Luis Recaséns Siches y
191
Ibid., 767
John Rawls. Y en segundo lugar, llevaremos a cabo algunas reflexiones

críticas sobre las limitaciones de la idea de lo razonable.
2. EL CONCEPTO DE LO RAZONABLE EN PERELMAN

Recientemente Carlos Pereda192 ha llamado la atención sobre el
hecho de que palabras francesas como raison, raisonnable y raisonner,
que en lengua castellana traducen los términos “razón”, “razonable” y
“razonar”, tienen en común su proveniencia del latín ratus, expresión
gramaticalmente vinculada a reor que, por un lado, dice el uruguayo,
significaba “juntar”, “relacionar”, “vincular” y, por otro lado, en un
sentido figurado, aludía al “pensar”, lo que también expresaba una
manera muy particular de juntar o vincular. Pero en este último caso,
de lo que se trataba era de juntar o vincular conceptos o pensamientos.
Esta diversidad significativa que lengua latina fue usada para traducir
palabras griegas como dianoía y, sobre todo, logos, voces en las cuales
se concebía a la racionalidad en el sentido de capacidad de vincular
razones, de poder respaldar discursivamente nuestras palabras y
acciones, poniendo en conexión pensamientos. Y esta capacidad no
es otra que la facultad de razonar a partir de los diversos medios
de prueba discursivos, sean éstos demostraciones, inducciones o
argumentaciones prácticas. En todos ellos se despliega la racionalidad,
pero la forma en que se desarrolla adquiere múltiples matices. Este
hecho fue ignorado por el Logicismo y por el Positivismo Lógico,
los cuales sólo tuvieron en cuenta a los dos primeros medios de
prueba. En contraste con esas actitudes excluyentes Perelman resaltó
la preeminencia de la razón práctica para el Mundo de la Vida.
En su artículo titulado Le rationnel et le raisonnable, nuestro filósofo
sostuvo que en el lenguaje ordinario la idea de razón práctica se expresa
según el adjetivo “razonable”, el cual junto al adjetivo “racional”
deriva de un mismo sustantivo “racionalidad”, en conformidad con
la razón de lo que califican.
Según Perelman, estos adjetivos no son intercambiables: así, la
expresión deducción racional en correspondencia con las reglas de
192
Cfr. PEREDA, C. Razón e incertidumbre. México: Siglo XXI, 1994.
la lógica es comprensible, mientras que no sucede lo mismo con la

expresión deducción razonable. Por el contrario, se habla con sentido
de compromiso razonable y no de compromiso racional. Incluso
cuando son aplicables a un mismo término no comportan un mismo
sentido, de modo que una decisión racional puede no ser razonable
y viceversa. De hecho, afirma Perelman, en algunos casos lo racional
y lo razonable están en completa oposición. Es así que “la tesis de
Parménides sobre el ser al buscar eliminar toda incoherencia de las
opiniones que el sentido común tiene con respecto a ese tema, llega a
conclusiones que se presentan como racionales pero que ciertamente
no son razonables”193. Algo similar ocurre con la duda hiperbólica
de Descartes que, “presentada como racional, es ciertamente poco
razonable pues ella pediría la abstención cada vez que la evidencia de
una proposición no obligue a acordarle la adhesión”194.
La oposición entre lo racional y lo razonable, es un indicio, a juicio
de Perelman, de que la razón se manifiesta al menos de dos maneras
diferentes.
Lo razonable es caracterizado en términos negativos a partir de la
interpretación tradicional de lo racional. Desde esta óptica, lo racional
ha sido asociado al razonamiento matemático y a su correspondiente
facultad de análisis de las conexiones necesarias de verdades
evidentes e inmutables, que son absolutamente independientes de la
experiencia, del diálogo, de la educación y de la cultura de un medio
o de una época.
Para Perelman, esta concepción (de lo racional) vale exclusivamente
en el campo teórico, en donde se califica a la conducta “conforme a
principios, al espíritu del sistema que escoge los fines con conocimiento
de causa, [sirviéndose] de los medios más eficaces y [configurando la]
acción al resultado de sus reflexiones, y cálculos sin dejarse detener o
desviar por la emoción o las pasiones”195.
193
PERELMAN, Chaïm. “Le Rationnel et le Raisonnable”. En Estudios en honor del doctor
Luis Recaséns Siches. México: UNAM, 1980, p. 659.
194
Ibid., p. 659
195
Ibid., p.700. Los corchetes son nuestros.
La idea tradicional de lo racional ha configurado una visión

del hombre que en su unilateralidad desliga a la razón de las otras
facultades humanas y concibe a los individuos como máquinas
desprovistas de humanidad e insensibles por completo a la influencia
de su medio, de su mundo circundante.
A diferencia de esa visión parcializada derivada de la idea de lo
racional, Perelman sostiene que la idea de lo razonable, en cuanto
esté unido a la justificación y a la praxis, permite configurar una
visión mucho más completa, en la que los hombres en su conducta
sí se dejan influenciar por el sentido común; por el buen sentido.
Desde la perspectiva de lo razonable, el hombre:
“Se deja guiar por la búsqueda de lo que, en todos los campos,
es aceptable para su medio y aún, más allá de su medio, de lo que
podría ser aceptado por todos. Al ponerse del lado del punto de vista
de los otros, él no sería una excepción; al conformarse con principios
de acción, que serían aceptables para todos, el considerará como
poco razonable una regla de acción que no puede ser universalizada.
Partiendo de una concepción comunitaria de la razón llegaremos al
imperativo categórico de Kant que hace de lo que es universalizable
el criterio de la moralidad”196.
A partir de esta concepción comunitaria de la razón, se afirma que
los principios de acción que los demás considerarían aceptables en
modo alguno son susceptibles de favorecer arbitrariamente a ciertas
personas o a ciertas situaciones. En efecto, lo que es aceptado como
razonable puede instituirse en un precedente que invita, teniendo
en cuenta la correcta aplicación de la regla de justicia, a su empleo
dependiendo del carácter análogo de las circunstancias. De esto se
desprende que, lo que es razonable como criterio de conducta está
indefectiblemente vinculado al concurso del auditorio universal
y limitado a aquello que es susceptible de ser generalizado y
universalizado. Lo razonable es, entonces, un concepto social y no
subjetivo. No podría decirse “encuentro esto irrazonable y los otros
no lo encuentran así”. Este concepto adjetivado no se usa de una
manera arbitraria. Y ello, porque lo que el sentido común admite
196
Ibid., p.700.
es algo que está históricamente determinado: cada época tiene sus

propios lugares comunes que le son más entrañables; la cultura de
cada época incorpora su arsenal de valores y jerarquías.
Sin embargo, aclara Perelman, que lo razonable, al estar conectado
con el sentido común, con las opiniones generalmente aceptadas,
es capaz de variar. Por ello, “una regla de acción caracterizada como
razonable o aún como evidente en un momento y en un medio dados,
puede parecer arbitraria y aún ridícula en otro momento y en otro
medio”197. De este modo, lo razonable está ligado al flujo del tiempo.
197
Ibid., p.701.
La siguiente anécdota, reseñada por Luis Vega Reñon, sirve para ilustrar que los cánones
lógicos (reglas de inferencia) de nuestro pensamiento y de nuestras posibilidades de
comunicación son más dúctiles de lo que tradicionalmente se ha creído.
En los años 1931-32, Alexander Luria se dedicó a investigar las pautas inferenciales
vigentes entre los campesinos analfabetos de algunas aldeas de Uzbekistán. Uno de sus
informes de investigación consignó la transcripción de una conversación de Luria con
Abjurajmàn, campesino analfabeto de 37 años que vivía en una aldea apartada:
(L): «En el Norte, donde hay nieve, todos los osos son blancos. Terranova está en el
Norte y es un lugar donde hay nieve siempre. ¿De qué color serán los osos allí?
(A): -Hay animales distintos».
Luria reitera su pregunta inicial.
(A):«Yo no sé, yo sólo he visto osos pardos, otros no he visto…Cada región tiene
animales del mismo color: si la región es blanca, los animales serán blancos también;
si es amarilla, amarillos.
(L): -¿Y en Terranova? ¿De qué color son los osos allí?
(A): -Nosotros siempre decimos lo que vemos; lo que nunca hemos visto no lo decimos.
(L): Pero de lo que digo, que en el Norte, donde toda la tierra está cubierta de nieve,
los osos son blancos, ¿podría deducir de qué color son los osos allí?
(A): Si una persona tiene 70 u 80 años y ha visto el oso blanco y lo dice, se le puede
creer; yo no lo he visto y por eso no puedo decirlo»
Luria insistió, acerca de la misma cuestión, en otra conversación con otro campesino,
Rustam de 47 años y también miembro analfabeto de una comunidad apartada:
(L): « ¿De qué color son los osos de Terranova, en el Norte?
(R): -Si hubiera una persona con gran experiencia, que viajara por todas partes, a ella
le sería fácil contestar a la pregunta.
(L): -Pero, ¿puede sacar alguna conclusión sobre la base de lo que digo?
(R): -Quien ha viajado mucho y ha estado en países fríos y lo ha visto todo, puede
contestar a esa pregunta: esa persona sabe de qué color son todos los osos».
De hecho, hace algunos siglos se creía que era algo razonable la

esclavitud y la discriminación racial y de género. Es así, que respecto
a la discriminación de género, en el campo del derecho se sostenía
como “un axioma evidente” la inadmisibilidad de las mujeres en el
campo de la abogacía, aun cuando tal opinión no estaba justificada
por algún tipo de documento a este efecto. Esta posición, evidente,
y, por consiguiente, razonable, hace menos de un siglo en Europa y
en América, actualmente sería ridícula y absurda.
En la conexión entre lo razonable y el sentido común, Perelman
reconoce la presencia y la fuerte incidencia de la tradición. No
obstante, esta incidencia no lo lleva a defender dogmáticamente la
defensa del tradicionalismo y del inmovilismo social. Adviértase que
En esta anécdota se pone de manifiesto que Luria se propuso comprobar si sus
interlocutores comprendían y usaban el modus ponens, como es bien sabido, un patrón
deductivo admitido como elemental en el plano de la lógica proposicional; las preguntas
e incitaciones del investigador estaban orientadas a comprobar si los interrogados
lograban dar cuenta de qué se deduce de unas premisas dadas; los interlocutores, en
cambio, tomaban la pregunta como una cuestión sobre el color de los osos en Terranova
y por ello adecuaban sus respuestas, de forma congruente, con esa interpretación. Así
mismo, juzgaban que el asunto planteado sólo podría dirimirse por noticias dignas de
crédito-procedentes de una persona acreditada (según Abjurajmàn), o por experiencia
propia (según Rustam), con lo que se eludía o se ignoraba el valor de prueba que
puede tener una deducción puramente lógica. De hecho, lo que se seguía de los
supuestos estipulados por Luria no era suficiente, o pertinente, desde la perspectiva
de los campesinos, para establecer si hay osos en Terranova, posibilidad que ellos no
descartaron. Los interlocutores uzbecos, no habituados a obtener información y a extraer
conocimientos mediante inferencias y argumentos a partir del lenguaje y de los textos, se
vieron más bien ante un caso concreto de experiencia y de vivencia (en el dominio
personal o interpersonal), lo cual no les permitió considerarse en condiciones de asegurar
el color blanco de los osos.
Ahora bien, a partir de esta situación ¿se está habilitado para sostener que estamos
ante una prueba decisiva de la incompetencia lógica o deductiva de los analfabetos
uzbecos? ¿Es acaso el asunto tan simple? Es innegable que tanto el investigador como
los interlocutores siguieron cursos dispares de inferencia: uno hablaba de lógica y en
ella apoyaba sus test, los otros hablaban de experiencia, siguiendo una línea vivencial,
pero de esto no se sigue que el “pensamiento uzbeco” sea irracional, pues llegado el
caso, y en su terreno, esos campesinos pudieron discurrir bastante bien, si se tiene
en cuenta que esa manera de discurrir fue posiblemente el resultado de interacciones
con el ambiente, interacciones con una racionalidad muy diferente a la de la cultura
letrada e interconectada de la que hizo parte Luria y para la cual es elemental realizar
deducciones. Cfr. VEGA, L. Óp. cit., Si de argumentar se trata, pp. 49-52.
reconocer el papel que juega la tradición en la configuración de la

razón práctica no implica, ni lleva necesariamente a la afirmación
del conservadurismo. Perelman, es de la idea de que entre lo
racional y lo razonable existe una tensión dialéctica que ha llevado
a la afirmación de puntos de vistas extremos. En las antípodas
se encuentran, por un lado, los que se suscriben únicamente a la
visión racionalista y excluyen a la dimensión razonable, y, por otro
lado, los que aferrándose a la tradición, se adscriben a lo razonable,
rechazando a lo racional. Pues bien, Perelman intentó reconocer la
importancia de lo razonable, la cual había sido olvidada e ignorada
por la tradición inspirada por Descartes. Sin embargo, su aspiración
no es la de excluir a lo racional. Más bien lo que intenta es señalar sus
limitaciones y proponer una relación complementaria entre las dos
manifestaciones de la razón. Precisamente esta complementariedad
es la que se encuentra a la base, como condición de posibilidad, del
progreso del pensamiento. La prueba de su intento de mediación se
encuentra en el siguiente párrafo, en el que es manifiesto el peligro de
la unilateralidad que comportaría la prevalencia exclusiva del criterio
de lo razonable frente a toda idea novedosa que implicase ir más allá
de lo general y usualmente admitido por el sentido común de cada
época. Desde luego, si se cree dogmáticamente que:
“Lo razonable, está ligado a la opinión común, al sentido común,
todo esfuerzo científico o filosófico que se alejara de ello en nombre de
ciertos principios, de una coherencia interna, del espíritu de sistema
o de una teoría cualquiera, sería condenado de antemano; toda
novedad paradojal, toda idea salida de lo ordinario, pero conforme
a principios racionales, debería ser descartada. Pero se condenaría
al mismo tiempo todo espíritu renovador, todo progreso del
pensamiento, lo que resulta inadmisible (...) pero (...) [lo razonable]
(...) es con frecuencia un esfuerzo hacia una mayor coherencia, hacia
la mayor claridad, hacia una mirada más sistematizada de las cosas
que se encuentra en la base del cambio (...) es la dialéctica de lo
racional y de lo razonable, la confrontación de la coherencia lógica
con el carácter poco racional de las conclusiones lo que se encuentra

en la base del progreso del pensamiento”198.
Con esta opinión salta a la vista que la indicación de la confrontación
le sirvió a Perelman para señalar la dinámica del pensamiento, su
movilidad, y su fluidez. Si el pensamiento es un pensamiento
vivo, es gracias a la dialéctica entre lo racional y lo razonable. Lo
razonable contribuye, de esta manera, al esfuerzo de elucidación y
de coherencia. Para ilustrar esta tesis Perelman se apoya en el modelo
jurídico, en donde ambos elementos pueden estar articulados o en
confrontación.
A juicio de este filósofo de la argumentación, en el contexto
jurídico, mientras lo racional está vinculado al espíritu del sistema,
a la idea de continuidad, a lo adecuado con los precedentes y al
razonamiento lógico, lo razonable, por el contrario, está asociado a
las decisiones, a su aceptabilidad pública, a la utilidad o perjuicio
social de sus posibles consecuencias, las cuales pueden ser percibidas
como inocuas o equitativas.
En opinión de Perelman, en el Derecho, en el momento en que lo
racional y lo razonable se encuentran articulados mutuamente, no se
presenta ningún problema. Este es el caso del razonar según principios
apoyado en una decisión que provee de satisfacción social. Pero, en el
momento en que, siguiendo la fidelidad a la idea de sistema se llega a
conclusiones socialmente inaceptables, resulta necesario llevar a cabo
la revisión del sistema al que se alude para guiar la acción. Y el intento
de solución al conflicto da lugar a enfrentamientos frecuentes entre
los tribunales supremos, (sensibles al espíritu del sistema jurídico y
a la coherencia lógica de la decisión), y los tribunales de apelación,
(preocupados por la solución razonable del litigio).
Un ejemplo en el derecho belga, es el del caso Rosi, según el cual
una mujer, de esa nacionalidad que había sido abandonada por su
cónyuge de nacionalidad italiana, realizó una petición de divorcio
198
PERELMAN, Ch. Op. cit., “Le Rationnel et le Raisonnable”, p. 702.
debidamente justificada en el derecho belga, pero inadmisible en el

derecho italiano, que no admitía el divorcio.
Ahora bien, aunque los dos tribunales de apelación que examinaron
el caso aprobaron el divorcio, no obstante, respecto a esa decisión re-
afirmada, el tribunal supremo expresó su rechazo. De hecho, sostuvo
que, si se aprobaba el divorcio, esto conducía a la violación de la teoría
del cúmulo de las legislaciones, según la cual frente a un problema que
incluyera la legislación de dos o más naciones, la solución racional
sólo se podía establecer si ambas admitían y compartían un criterio
en cuestión, a saber, en el caso aludido, el tribunal defendía la tesis de
que el divorcio era posible, para las mujeres belgas siempre y cuando
la legislación italiana que protegía a sus esposos también lo aceptara.
Pero puesto que este no era el caso, como la legislación italiana del
momento prohibía el divorcio, el tribunal supremo, siguiendo al
espíritu del sistema, concluía que el divorcio era imposible.
Perelman cuenta199 que la consecuencia inmediata de esta decisión
era la condena de cerca de 300 mujeres abandonadas por sus esposos
a no poder rehacer una vida normal. Al encontrar irrazonable las
consecuencias de la jurisprudencia del tribunal supremo, el parlamento
belga procedió a introducir una disposición legislativa que permitía
el divorcio bajo las siguientes condiciones: a) Pertenencia de uno de
los cónyuges a la nacionalidad belga; b) incluso si uno de ellos era
extranjero; c) siempre y cuando la ley nacional del demandante no
prohibiera el divorcio. Al hacer prevalecer una solución razonable
sobre el espíritu del sistema, conciliando la justicia con el espíritu
del sistema, en ese caso el legislador impuso su voluntad al tribunal
supremo.
La lección extraída de este sugerente caso consiste en señalar que
lo razonable permite guiar el esfuerzo hacia soluciones racionales que
conduzcan a sistematizaciones. En efecto, lo razonable interviene
en el Derecho en ausencia de teorías que provean de criterios
precisos para justificar una decisión. Cuando las teorías elaboradas,
como la teoría de los cúmulos, se revelan insatisfactorias delante
199
Ibid., p.703.
de situaciones complejas, los jueces se remiten a lo razonable para

justificar sus decisiones, analizando los argumentos en pro o en
contra. Lo razonable muestra, así, su importancia en esos casos en
los que no es posible prever el resultado a partir de reglas precisas
aplicables mecánicamente: en ausencia de reglas precisas, lo razonable
corresponde en el Derecho a la solución equitativa, solución
provisoria que sirve de base a nuevas construcciones jurídicas mucho
más satisfactorias. Es así, que lo razonable sirve de condición de
posibilidad a la concreción de lo racional. De hecho, lo razonable
puede conducir a lo racional, aunque no ocurra lo contrario.
3. DESARROLLOS DE LA IDEA DE LO RAZONABLE EN

RECASÉNS SICHES Y RAWLS
Perelman no fue el único que se ocupó de la idea de lo razonable,
también filósofos como Luis Recaséns Siches y John Rawls se
preocuparon por tratar este tema.
Para el iusfilósofo Luis Recaséns Siches es un hecho indiscutible,
pues la experiencia lo ha mostrado, que la lógica formal constituye
un instrumento insuficiente para abordar la solución satisfactoria
de los problemas de orden práctico. A su parecer, la lógica “cuando
no resulta perjudicial y lleva a resultados insensatos y monstruosos,
por lo menos resulta inútil”200. En realidad, desde la óptica de este
teórico del derecho, ha sido un error pueril pensar que la lógica
formal pudiera agotar la totalidad de la razón, puesto que existen
otras regiones de naturaleza muy diversa a aquélla y, sin embargo,
pertenecen igualmente al campo de la racionalidad, en la medida en
que de ellas no es posible predicar por completo arbitrariedad. Este es
precisamente el caso del ámbito de la conducta práctica en donde lo
que se intenta, en actitud realizativa, es comprender sentidos o nexos
entre significaciones a partir de operaciones de valoración que tienen
por objeto el establecimiento de propósitos o finalidades.
200
RECASENS SICHES, L. Nueva filosofía de la interpretación del derecho. México: Porrúa,
1958, p. 278.
Siguiendo una posición antiformalista semejante a la de Perelman,

Recaséns Siches sostiene que en el campo práctico opera lo que él ha
dado en llamar el logos de lo razonable, el cual consiste en la aplicación
de la facultad de razonar con el objetivo, ya sea de descubrir los
valores éticos, políticos, jurídicos y religiosos que son pertinentes a
un caso en cuestión o de elegir los fines justificados adecuadamente.
Otra manera de decirlo consiste en afirmar que en el contexto de
lo razonable lo que está en juego es la realidad de la vida humana y,
por tanto, la complejidad y heterogeneidad de esa existencia social
que es siempre concreta, particular e imposible de abordar con las
pretensiones de exactitud y de evidencia inequívoca que se arroba
la lógica formal. Así, pues, por su inevitable pertenencia al mundo
social, lo razonable se encuentra en estrecha conexión con diversos
factores entre los que Recaséns Siches ha destacado201:
1) La aceptación social a ciertas reglas colectivas de conducta o
determinadas condiciones sociales, de las que son ilustraciones
las normas jurídicas, las costumbres, los usos y la opinión
pública en vigencia en una determinada colectividad.
2) La presencia de ideales, de sueños, de anhelos, o de aspiraciones
con las que los integrantes de ciertos grupos se apoyan en sus
pretensiones de transformar el statu quo por otro que consideren
mejor.
3) La existencia de jerarquizaciones respecto a los diversos rangos
de valores y en lo concerniente a la correcta realización de los
mismos. Esto supone tener en cuenta razones de congruencia:
a) entre la realidad social y los valores, respecto a cuáles serían los
valores apropiados para la organización adecuada de la realidad
social; b) entre los valores y los propósitos , en lo concerniente a
los fines valiosos y adecuados; c) entre los propósitos y la realidad
social en lo relativo a cuáles sería los propósitos concretables;
d) entre los fines y los medios, en cuanto a la conveniencia de
los medios para los fines; e) entre los fines y los medios, en lo
201
Ibid., p. 283.
referente a la corrección apropiada de los medios y f ) entre los

fines y los medios en lo referido a la eficacia de éstos últimos.
Todos estos factores ponen de manifiesto que el logos de lo razonable
en modo alguno estaría exento del elemento histórico y social.
Antes por el contrario, él se encuentra circunscrito y limitado a la
realidad del mundo social en el que opera. Lo cual, a su vez, pone en
evidencia que a la razón práctica si se la entiende como lo razonable,
no es posible desligarla de esas valoraciones o criterios estimativos
que sirven de base a la formulación y a la resolución de propósitos,
a saber, al establecimiento de finalidades. De modo que lo razonable
“constituye el campo de la elección, el cual sólo puede fundarse sobre
juicios de valor”202.
Así como lo hizo Perelman, Recaséns Siches también consideraba
que el espacio por excelencia en donde entra en juego el logos de lo
razonable es el Derecho. Desde luego, el Derecho, apoyándose en
criterios valorativos que le sirven de fuentes de inspiración, se instituye
en un fecundo instrumento que, de un lado, contribuye a la elección
de aquellas posibilidades actuales o potenciales que, con mayor grado
de plausibilidad, sirven de un modo u otro a la reconfiguración de
realidades colectivas determinadas y, de otro lado, proporciona
elementos de juicio para resolver los conflictos de intereses que, en
los niveles legislativo, ejecutivo y judicial, se presentan en ciertos
momentos. En síntesis, si hubo algo por lo que se destacó Recaséns
Siches fue por resaltar el carácter social e histórico del componente
práctico de nuestra razón.
Por su parte, el filósofo norteamericano John Rawls ha defendido
un sentido de lo razonable restringido al componente político. A
diferencia de lo que creyeron Perelman y Recaséns Siches, Rawls
sostiene la tesis de que lo razonable “no es una idea epistemológica.
Es parte, más bien, de un ideal político de ciudadanía democrática
que incluye la idea de razón pública”203. A decir verdad, a este filósofo
no le interesa proporcionar una definición directa de la idea de lo
202
Ibid., p.281.
203
RAWLS, John. El Liberalismo político. Barcelona: Crítica, 1996, p. 93.
razonable. Sólo le interesa detenerse en ella en la medida en que le

sirve para iluminar su propuesta de una concepción política de la
justicia en el marco de ese consenso entrecruzado, que permitiría
la concreción del liberalismo político. Desde ese nivel de análisis,
Rawls resalta dos elementos que, a su juicio, son característicos de la
razonabilidad, en tanto virtud de las personas comprometidas en la
cooperación social entre iguales: el primero, consiste en la disposición
a reconocer los principios equitativos de cooperación y a respetarlos
de buena gana siempre y cuando se asegure que los demás harán lo
mismo; el segundo, se apoya en la disposición a reconocer las cargas
de juicio, aceptando sus posibles consecuencias.
Salta a la vista que, de la forma como lo entiende el filósofo
norteamericano, lo razonable no descansa en una facultad, sino
en una disposición de aquellas personas que, estando en actitud
realizativa o implicadas, pretenden “gobernar su conducta de acuerdo
con un principio según el cual ellas y las demás puedan razonar en
común”204, por una parte, y tienen “en cuenta las consecuencias de su
acción sobre el bienestar de los demás”205, por otra. De esta manera, la
razonabilidad se constituye en una disposición a actuar moralmente
que se encuentra en contraposición con el egoísmo que en, actitud
objetivante, manifiesta el agente racional, del cual, dice Rawls, no
sabemos los fines que persigue, sino los medios que con inteligencia
elige. De ello se colige que, como parte de la noción de reciprocidad,
“lo razonable es un elemento de la idea de sociedad como sistema
de cooperación equitativa”206 De hecho, desde esta perspectiva,
una persona razonable sería aquella que posee la sensibilidad moral
suficiente para desear comprometerse en ese tipo de cooperación. En
estos términos,
“Decimos que las personas razonables no están movidas por el bien
general como tal, sino por el deseo mismo de un mundo social en el
que ellas, como libres e iguales, puedan cooperar con las demás en
términos que todo el mundo pueda aceptar. Esas personas insisten en
204
Ibid., p. 79.
205
Ibid., p. 79.
206
Ibid. p. 80.
que la reciprocidad debería imperar en ese mundo social, de manera

que cada uno resultase beneficiado junto con los demás”207.
Así, pues, lo razonable, en sentido político, sería la condición
de posibilidad del ingreso equitativo en el mundo público.
Razonabilidad y publicidad, se encuentran en el pensamiento de
Rawls estrechamente ligados.
Ahora bien, la idea de lo razonable no ha sido objeto únicamente
de recensiones positivas. Ella también ha sido objeto de algunas
críticas que precisan ser tenidas en cuenta.
4. ALGUNAS CRÍTICAS A LA IDEA DE LO RAZONABLE

En primer lugar, a Perelman se le ha criticado con frecuencia la
problematicidad e incluso la ambigüedad presente en su criterio
de definición de lo razonable. En efecto, hemos visto que para este
pensador el acuerdo del auditorio es el que marca el límite de lo
aceptable y de lo inaceptable. Pero, según algunos intérpretes, entre
ellos Alexy, Habermas y Atienza, lo razonable se torna confuso, dado
que si bien se constituye como un acuerdo ideal referido al auditorio
universal, parece estar al mismo tiempo vinculado a situaciones y
circunstancias contingentes. Y ante esta caracterización surge el
interrogante de si el consenso fáctico sería suficiente o serviría como
criterio único para decidir lo que es razonable en situaciones en las
que los auditorios son tan heterogéneos que resulta difícil responder
qué se entiende por comunidad. ¿Cómo decidir lo que es razonable
cuando, por ejemplo, una parte de la comunidad, un grupo A,
respalda la decisión X, mientras que otra parte, un grupo B, acoge la
decisión Y?. A propósito de este problema Atienza ha señalado que:
“La dificultad fundamental del consenso fáctico...radica... en el
hecho de que en la construcción de los acuerdos juegan siempre un
papel los prejuicios sociales, el nivel de información del auditorio,
la distinta habilidad argumentativa de quienes sostienen una y
otra opinión y, en general, una serie de circunstancias, de factores
<espurios>, que hacen que no pueda identificarse sin más <opinión
207
Ibid. p. 81.
mayoritaria> y <opinión razonable>. ¿Debemos excluir a priori

la posibilidad de que en ocasiones la opinión razonable-o la más
razonable-sea precisamente de hecho minoritaria?”208
Esta opinión obliga a retrotraernos a un problema más grave aún
que fue denunciado hace ya algunas décadas por el neokantismo
comunicacional de Alexy y de Habermas. El problema consiste en las
consecuencias nocivas y peligrosas que pueden derivarse de limitar
lo colectivamente válido a la vigencia social, pues se degeneraría en
una especie de relativismo que impediría la atribución de un sentido
crítico a aquello que es válido, que descansa en la racionalidad interna
de los argumentos independientemente de su vigencia social. Dicho
de otro modo, tanto para Alexy como para Habermas si se asimila
lo válido a lo vigente, entonces sería imposible la configuración de
una teoría crítica y comunicacional de la sociedad. Desde luego, si lo
válido depende de la habilidad retórica, entonces para algunos sería
razonable admitir amar al prójimo como a uno mismo y para otros
sería razonable matarlo si resultara molesto o incómodo. Y, como ha
afirmado Klein:
“También sería difícil ver por qué se sigue entonces investigando o
se busca adquirir conocimientos. Pues unos consideran válido que la
tierra es un disco, otros que una esfera y otros que un pavo. El primer
colectivo es el más numeroso, el tercero el menos y el segundo el más
agresivo; pero no se puede conceder más “derecho” a unos que a otros
(aunque qué duda cabe que la opinión correcta es la segunda)”209.
Si bien esta crítica resulta pertinente, desde nuestra perspectiva,
descansa en un supuesto erróneo que hemos intentado despejar en
la primera parte del trabajo, a saber, que todo aquello que no es
absoluto y universal, sobre la base de fundamentaciones últimas es,
aunque la expresión parezca paradójica, necesariamente arbitrario.
208
ATIENZA, Manuel. “Para una razonable definición de lo razonable”. En Doxa.
Cuadernos de filosofía del derecho. Nº 4, Alicante, 1987, p. 197.
209
Citado por Habermas. En HABERMAS, J. Teoría de la acción comunicativa. Madrid:
Cátedra, 1989. Introducción 1 c (excurso sobre teoría de la argumentación), p. 52.
Lo que a nuestro entender resulta más delicado es la ingenuidad

con que la Teoría comprendió la relación entre argumentación y
coacción. Dado que la manera como fue caracterizada tal relación le
sirvió de base a Perelman para postular su concepción de lo razonable
como una salida alternativa frente a la irracionalidad, una crítica a la
noción base afecta inmediatamente la defensa de la razón práctica.
En segundo lugar, resulta necesario abordar críticamente dos
supuestos que, con cierta ingenuidad, la Nueva Retórica admitió
en su intento por reivindicar la importancia de la argumentación
para la vida social. Los dos supuestos son 1) que la argumentación
y la coacción se excluyen mutuamente al pertenecer a dos órdenes
diferentes y 2) que es imposible que la obtención de la adhesión cierre
las condiciones para la discusión y la crítica ulterior. Consideramos
pertinente preguntar, sin embargo, si, por un lado, podemos rechazar
de plano la articulación entre argumentación y coacción, esto es,
¿podemos negar sin escrúpulos que el acto de argumentar justifique
o legitime a la coacción?, y, por otro lado, ¿es recomendable ignorar
las consecuencias negativas de la posible prolongación, reafirmación
e inmunización de los argumentos?
Para Perelman y Olbrechts-Tyteca, la argumentación es un acto de
libertad. De hecho, estaban tan convencidos de ello que casi al cierre
del Tratado lo reiteraron en los siguientes términos:
“Sólo la existencia de una argumentación que no sea apremiante
ni arbitraria, le da un sentido a la libertad humana, la posibilidad
de realizar una elección razonable. Si la libertad fuera solamente la
adhesión necesaria a un orden natural dado previamente, excluiría
cualquier probabilidad de elección, si el ejercicio de la libertad no
estuviera basado en razones, cualquier elección sería irracional y se
reduciría a una decisión arbitraria que se efectuaría dentro de un
vacío intelectual. Gracias a la posibilidad de una argumentación, que
proporciona razones, pero razones no apremiantes, es posible escapar
al dilema: adhesión a una verdad objetiva y universalmente válida o
recurso a... la violencia para conseguir que se admitan sus opiniones

y decisiones”210.
Nosotros sostenemos que, en la medida en que plantean la exclusión
tácita entre argumentación y coacción, Perelman y Olbrechts-Tyteca
incurren en caridad epistémica, es decir, solo tienen en cuenta las
bondades, los aspectos positivos de la acción argumental, pero
ignoran, para su tranquilidad, los peligros y dificultades que puede
llegar a encerrar la acción discursiva. Para no sucumbir a la caridad
epistémica es necesario percatarse del hecho de que la argumentación
que se opone a la coacción es susceptible de justificarla, calificándola
o descalificándola. En otros términos, un acto de libertad, como es la
argumentación, puede ser utilizado para negar o restringir la libertad
en sus posibilidades concretas. Respecto a esta situación es preciso
tener en cuenta que la argumentación y la coacción se articulan; el
recurso a la coacción no es des-interesado, ya que puede revestir cierta
dosis de “razonabilidad” al estar permeada por deliberaciones previas.
Nos centraremos en lo que consideramos una ilustración de esta
situación al remitirnos a la teoría del Estado de T. Hobbes211. Este
filósofo inglés, por medio de sus sutiles argumentos puede contribuir
a nuestra discusión en la medida en que en su teoría política se
encuentra una justificación explícita de la coacción. En su Leviatán
Hobbes se vale de un argumento pragmático, el cual sostiene que la
coacción es un recurso necesario y apremiante, ya que de no llevarse
a cabo correría peligro el bien más importante que ha de garantizar el
Estado: la paz interna y la seguridad jurídica de los ciudadanos. Así,
únicamente el monopolio de la coacción por parte del Estado sería
capaz de evitar el mayor mal de todos: la guerra civil o la regresión al
estado de naturaleza.
Este argumento por las consecuencias está apoyado además por
una argumentación amparada en la relación fin-medios, en la que
se plantea que el monopolio estatal de la coacción, entendida como
fuerza legítima, es la base de la legalidad que permite la dominación
210
PERELMAN, Ch y OLBRECHTS-TYTECA, L. Óp. cit., T.A, p. 773.
211
Cfr. HOBBES, Thomas. Leviatán. México: F.C.E, 1981. Especialmente los capítulos
13 al 18.
eficaz y garantiza la imposición de la paz interior. En este sentido,

como diría Benjamín, “fundación de derecho equivale a fundación
de poder”212; de un poder que considera legítima cualquier forma de
dominación con tal de alcanzar la paz. El peligro de esta perspectiva,
como lo ha señalado Habermas213, consiste en que subordina la
obediencia cualificada, el reconocimiento libre y por convicción a la
exigencia de obediencia incondicionada al Derecho, con lo que
excluye la posibilidad del disenso crítico: no hay espacio para la
desobediencia civil.
En el mundo social la coacción emocional, física y simbólica es
un hecho que permea constantemente nuestra vida cotidiana: no
podemos darle la espalda a la coacción, porque estamos sumidos en
ella; nuestra civilización y nuestra cultura son uno de sus resultados,
como ha demostrado Freud con su concepto de represión.
La coacción es el factum, es el hecho que sirve de base para las
calificaciones de las diversas formas de la imposición, la intimidación
y la coerción. Cuando se argumenta sobre la necesidad imperiosa
de la coacción, resulta inevitable la valoración y la interpretación de
los conceptos utilizados para su justificación. Así, son empleados los
términos “fuerza” y “violencia” en tanto parejas antitéticas respecto a
lo que sería legítimo o ilícito.
La idea de fuerza, analogía extraída del mundo físico, está en
relación con la autoridad, la obediencia y el respecto a la ley; ella
está vinculada con las exigencias que tienen por fin la restricción de
la libertad de los demás “aun si no se causan heridas corporales o
daños patrimoniales, aun si no se usa la fuerza física, sino [algún tipo
de amonestación moral como la amenaza]”214. En este contexto, se
entiende por fuerza el acto legítimo de obligar a alguien a que admita
una cosa o haga algo.
212
Cfr. “Para una Crítica de la Violencia”. En BEJAMIN, Walter. Para una crítica de la
violencia y otros ensayos. Iluminaciones IV. Madrid: Taurus, 1999, p. 40.
213
Cfr. “Derecho y violencia”. En HABERMAS, Jürgen. Ensayos políticos. Barcelona:
Península, 1997.
214
Cfr. “Violencia y Racionalidad”. En MARGAIN, Hugo. Racionalidad, lenguaje y filosofía.
México: F.C.E, 1998, p. 51.
La violencia, por su parte, está asociada al terror, al espanto, a la

guerra, a la destrucción, al estruendo. A esos sucesos que producen
traumas físicos y psicológicos severos. Por ejemplo, los asesinatos y las
amenazas de muerte. O más sutilmente la manipulación emocional.
Teniendo presente esto debe decirse que fuerza y violencia no son
sinónimas, pues pertenecen a campos valorativos diferentes. Esto
ocurre en el caso de las relaciones de fines y medios en las que todo
uso de la fuerza es legítimo y justificable mientras que el recurso a
la violencia es considerado justificable pero nunca loable. Pero, si
fines justos pueden ser alcanzados por medios legítimos y medios
legítimos pueden ser empleados para perseguir fines justos; y si, no
obstante, fines válidos para una situación concreta, no lo son para
otra, entonces cabe preguntarse ¿qué sucedería en caso de emplear
medios ilegítimos que estén en contradicción irreconciliable con
fines justos?
Respuesta: en otro contexto, la fuerza podría percibirse como
violencia y viceversa. La distinción entre fuerza y violencia sería
relativa, pues dependería, entonces, de la jerarquía de valores que cada
auditorio admite. Tal distinción dependería del contexto y aún más,
de la percepción y la sensibilidad de quienes califican o descalifican
el factum de la coacción, es decir, que la pareja antitética fuerza/
violencia es el resultado argumental de la interpretación y valoración
de este factum. Tanto la argumentación como la coacción son
respuestas diferentes ante los conflictos y dificultades sociales. Esto
es innegable, pero lo que rechazamos es que se ignore ingenuamente
que la coacción puede ampararse en procedimientos arguméntales
para evitar la reprobación moral o jurídica. No ignorar eso permite,
por ejemplo, denunciar al militarismo como “el impulso de utilizar
de forma generalizada la violencia como medio para los fines del
Estado”215.
215
BENJAMIN, W. Óp. cit., Para una crítica de la violencia y otros ensayos, p. 29; sobre las
relaciones entre poder y violencia Cfr. “Sobre la Violencia”. En ARENDT, Hannah.
La crisis de la república. Madrid: Taurus, 1998.
Por otra parte, quien defiende las ventajas de la argumentación

¿puede acaso ignorar la existencia de argumentaciones viciadas que
cierran el paso a la discusión ulterior? Pasamos con la formulación de
este interrogante al segundo aspecto de nuestra crítica: la perspectiva
interna.
En tercer lugar, la idea de fuerza es utilizada, en franca analogía,
por la Nueva Retórica, para dar cuenta del poder persuasivo de los
argumentos. Esta idea indica la seguridad y la solidez que patentiza la
capacidad de ganar la mayor adhesión posible y de evitar al máximo
la refutación. La fuerza discursiva está vinculada y depende incluso
de criterios como:
La intensidad de adhesión que poseen los argumentos.
La amplitud otorgada a las premisas y a las tesis
Y la capacidad de resistencia frente a las objeciones futuras.
Estos criterios, a su vez, están sujetos a variaciones contextuales de
acuerdo con los objetivos específicos y las situaciones concretas en las
que se desarrollan los argumentos. Vale decir que, si bien ese poder
es variable y gradual, no debe descuidarse, como hicieron Perelman
y Olbrechts-Tyteca, el hecho de que en la relación entre orador,
argumentos y auditorio, la fuerza de los argumentos puede llegar
a pretender ser tan contundente que la inmunización puede causar
serios estragos en las posibilidades ulteriores de la crítica.
Partiendo de la analogía de la fuerza de los argumentos, podemos
dar dos ejemplos que nos permitirían entender el problema de la
inmunización:
1. La apelación al auditorio universal y a la deliberación íntima, el
llamado a todo ser razonable, procurando convencer, tanto de
su carácter evidente y apremiante como de su validez absoluta
e intemporal, intenta, en últimas, desligarse por completo de
cualquier contingencia histórica y regional. De este modo,
en la recurrencia al auditorio universal está presente el interés
por alcanzar esa objetividad que superaría las limitaciones
del tiempo y del espacio. Filósofos como Platón y Descartes,

entre otros, se apoyaron en este recurso para rechazar el valor
probatorio de la opinión.
2. En la argumentación son empleados juicios que se valen del
superlativo; tal utilización manifiesta la intención de señalar
que de la argumentación puede predicarse que es la mejor,
que es contundente, inigualable, en suma, que su resultado
no admite punto de comparación al ser la única e inevitable
solución al problema planteado.
El recurso al auditorio universal y la consecuente utilización de
superlativos, en tanto expresiones de la fuerza de los argumentos,
son susceptibles de ser esgrimidos en el marco de lo que Arthur
Schopenhauer ha denominado Dialéctica erística, es decir, “el arte
de discutir, y de discutir de tal manera que uno mantenga siempre la
razón, o sea, con derecho o sin él”216. Sostenemos que cuando este es
el caso, la fuerza de los argumentos, que es prolongable, reafirmable e
inmunizable, puede dar paso a lo que desde la perspectiva de la ética
de la disputa ha sido denominado violencia intraargumental, y, cuya
ilustración encontramos en la analogía del vértigo argumental. Un
vértigo argumental es, en palabras de Pereda: “La amenaza potencial
en cualquier punto de vista de que la atención se fije sin medida y haga
desaparecer los otros puntos de vista, ante todo, haga desaparecer al punto
de vista opuesto del que se asume en el momento”217.
Debemos señalar que todo argumento tiende a la prolongación, la
reafirmación y la inmunización. El problema, en ciertos casos -pero
no en todos- entre la identificación de la fuerza de los argumentos
con la violencia interna reside en las siguientes pretensiones de quien
argumenta: a) intentar prolongar la discusión en una única dirección
sin tener en cuenta la importancia de argumentos alternativos
que permitirían explorar nuevas posibilidades. Desde esta óptica
unidimensional la indagación y el libre fluir de los argumentos son
cercenados; b) reafirmar acríticamente la orientación establecida,
216
SCHOPENHAUER, Arthur. Dialéctica erística. Madrid: Facultad de Filosofía de la
Universidad Complutense, 1997, p. 14.
217
PEREDA, C. Vértigos argumentales. Barcelona: Anthropos, p. 107.
lo que supone la pretensión de admitir a priori y para siempre el

punto de partida o las premisas de la argumentación; c) ignorar los
argumentos in contrario, desconociendo la importancia de atribuir
valor a la adhesión del auditorio.
A nuestro juicio, estas pretensiones que no son nada más que eso,
simples pretensiones, pueden, sin embargo, comportar el peligro de
configurar actitudes dogmáticas o escépticas. El dogmático rehúsa
considerar la posibilidad de someter los argumentos a libre discusión
y el escéptico se torna indiferente ante la realización de las condiciones
previas que posibilitan el desarrollo de la argumentación.
Llama nuestra atención que la teoría tradicional del conocimiento,
como la planteada por Hessen218, haya concebido al dogmatismo y al
escepticismo en tanto puntos de partida cuando también pueden ser
puntos de llegada. Las pretensiones esbozadas pueden ser el resultado
de la pérdida de la sensibilidad ante la contingencia y la finitud de
los argumentos. Tanto el dogmático como el escéptico pierden
la conciencia de que sus creencias constituyen puntos de vistas
susceptibles de revisiones y críticas. Ambos enfocan de tal manera su
atención en un aspecto que, simplificando, descuidan la riqueza y la
complejidad de lo desatendido, por lo que la atención al aspecto se
torna inadecuada; y des-atienden a tal grado lo que puede ser esencial
que vician el foco de su atención: atendiendo inadecuadamente.
El peligro del dogmatismo y el escepticismo radica en que ambos
pueden ser productos de argumentaciones viciadas; ambos pueden
ser la consecuencia del influjo en la deliberación y la discusión de una
idea de razón inflexible frente a las vicisitudes de la incertidumbre y
la indeterminación.
A pesar de los reparos esbozados a lo largo de esta tercera parte,
consideramos que solo la argumentación en conexión con una idea
de razón que postule la importancia de asumir responsablemente la
heterogeneidad conceptual, la gradualidad y el anti fundamentalismo,
abre las posibilidades para evitar el suicidio argumental. Abstenernos
218
Cfr. HESSEN, Juan. Teoría del conocimiento. México: Porrúa, 1997.
de esto constituye una lección de modestia y un modelo para

asumir en su radicalidad la contingencia y la finitud que muchas
veces el universalismo en su afán desesperado por obtener acuerdos
concluyentes y fundamentaciones últimas nos impide reconocer, es
decir, reconocer que no somos necesarios en el mundo. Tal vez esto
nos evite muchos problemas.
5. BIBLIOGRAFÍA
ATIENZA, Manuel. “Para una razonable definición de lo
razonable”. En Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho, Nº 4,1987.
Las Razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991
BENJAMIN, Walter. Para una Crítica de la Violencia y otros ensayos.
Madrid: Taurus 1999.
HABERMAS, Jürgen. Teoría de la Acción Comunicativa:
Complementos y estudios previos. Madrid: Cátedra, 1989.
HESSEN, Juan. Teoría del conocimiento. México: Porrúa, 1997.
HOBBES, Thomas. Leviatán. México: FCE, 1981.
MARGÁIN, Hugo. Racionalidad, Lenguaje y Filosofía. México:
F.C.E, 1998.
PEREDA, Carlos. Razón e Incertidumbre. México: Siglo XXI, 1994
Vértigos Arguméntales. Una Ética de la disputa. Barcelona:
Anthropos, 1994
PERELMAN, Ch. De la Justicia. México: Centro de Estudios
Filosóficos UNAM, 1964.
El Razonamiento Jurídico. Maracaibo: Centro de Estudios de
Filosofía del Derecho LUZ, 1973.
La Interpretación Jurídica. Maracaibo: Centro de Estudios de
Filosofía del Derecho LUZ, 1974.
The New Rhetoric and the Humanities. Essays on Rhetoric and its
Applications. Dordrecht: Riedel Publishing Company, 1979.
“Le Rationnel et le Raisonnable”. En: Estudios en honor del doctor
Luis Recaséns Siches. México: UNAM, 1980. (Traducción de Nadia
Morales).
La lógica jurídica y la Nueva Retórica. Madrid: Civitas, 1988.
PERELMAN, Chaïm y OLBRECHTS-TYTECA, Lucien. Tratado
de la Argumentación. La Nueva Retórica. Madrid: Gredos, 1989.
El Imperio Retórico. Bogotá: Norma, 1997.
RAWLS, John. El Liberalismo Político. Barcelona: Crítica, 1996.
RECASÉNS SICHES, Luis. Nueva Filosofía de la Interpretación del
Derecho. México: Porrúa, 1956.
SCHOPENHAUER, Arthur. Dialéctica Erística. Madrid: Facultad
de Filosofía de la Universidad Complutense, 1997.
VEGA, Luis. Si de argumenta. Madrid: Montesinos, 2003.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL LAVADO DE
ACTIVOS
Álvaro Salgado González*
1. INTRODUCCIÓN
La delincuencia organizada cada día se vale de inimaginables
estratagemas tendientes a blanquear dineros de actividades ilícitas.
De éste flagelo no escapa el mundo globalizado, hasta tal punto que
hoy día la legislación internacional se mantiene alerta de no quedarse
a la zaga ante la secuencia de actividades sofisticadas de quienes
socaban la economía a través del lavado de activos. Esto se logra con la
colaboración inter Estados, facilitando y viabilizando el intercambio
de normas que permitan la persecución de los blanqueadores de
capitales donde quiera que se encuentren.
Así, entre otras estrategias, la delincuencia organizada se vale de
personas jurídicas de papel y de otras reales, lo mismo que de personas
naturales, que tienen como misión específica servir para ocultar a
ultranza la procedencia de ilícitos recursos, tratando por todos los
medios de evitar que el Estado alcance su actividad criminal.
En consecuencia, el lavado de dineros es una actividad continua
y dinámica que se desarrolla por etapas. Generalmente, el activo
ilegal se va transformando hasta adquirir la apariencia legal que hace
* Abogado, Universidad de Cartagena. Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas

de la Universidad Externado de Colombia. Magister en Derecho Penal de la Universidad
de Salamanca en convenio con La Universidad Santo Tomás de Colombia. Docente
de Derecho Penal de la Universidad de Cartagena.
334 Álvaro Salgado González
posible su vinculación al torrente económico, es lo que se conoce

como la fase de prelavado, que constituye la primera etapa; luego
surge la etapa de conversión, y finalmente la etapa de integración a la
economía oficial del Estado.
La criminalidad económica y además organizada, mantiene un
antecedente directo con el lavado de activos como delito. El criminal
tiene la tendencia a esconder lo que ha sido el resultado de su
actividad delincuencial, por cuanto a todo trance quiere evitar que se
descubra por los organismos de control del Estado, los delitos que se
han concretado en las acciones criminales que generaron los ingresos
mal habidos. Es lo que se conoce como el delito previo, es decir
el que se torna inescindible para darle vigencia a la estructura del
blanqueo de capitales o lavado de activos.
Se puede decir entonces, que el lavado de activos consiste en lograr
que el capital producto de actividades delincuenciales, adquirido a
través de un delito previo grave como narcotráfico, trata de personas,
tráfico de armas, terrorismo, secuestro extorsivo, contrabando,
evasión tributaria, etc., sea llevado de manera mimetizada al torrente
económico normal de un Estado, para después usarlo y aprovecharlo.
Con el correr de los años, el fenómeno del lavado de activos
ha alcanzado proyecciones inimaginables lo que ha traído como
consecuencia un estado de alerta no solo de los gobiernos, sino de
los entes internacionales al respecto. La proliferación del blanqueo
de capitales es el corolario del aumento inusitado y acelerado de
las empresas delincuenciales que hacen posible el surgimiento de
estos bienes y servicios mal habidos, siendo el tráfico de drogas, aun
cuando no la única, una de las actividades más sobresalientes, sin
parar mientes en el narcoterrorismo, el secuestro extorsivo, la trata
de personas con alcances sexuales, el tráfico de armas, de piedras y
metales preciosos, animales exóticos etc.
Antecedentes Y Estructura Del Lavado De Activos 335
2. LEGISLACIÓN INTERNACIONAL SOBRE EL LAVADO DE

ACTIVOS
A partir de la Convención de Viena de 1988, un número considerable
de países han adoptado medidas tendientes a combatir el lavado de
activos. El aporte internacional en tanto normativas encaminadas a
combatir la transferencia y el encubrimiento de capitales de origen
criminal se torna prolífico. Así encontramos la recomendación
R (8) 10 del Comité de Ministros del Estatuto del Consejo de
Europa, reunido el 27 de junio de 1980 a los Estados Miembros; la
declaración de Basilea del 12 de enero de 1988; la Convención de
Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Drogas, Estupefacientes
y Sustancias Psicotrópicas del 20 de diciembre de 1988; la Resolución
de Interpol; Grupo de Trabajo FOPAC de 1 de diciembre de 1989;
las Recomendaciones adoptadas por el Grupo de Acción Financiera
sobre el blanqueo de Dinero (GAFI7FATF); el Convenio sobre el
blanqueo, seguimiento, embargo y confiscación del producto de los
delitos del 8 de noviembre de 1990; la Directiva 91/308/CCE del
Consejo de las Comunidades Europeas sobre prevención del Sistema
Financiera para el blanqueo de capitales del 10 de junio de 1991; la
Declaración de los Representantes de los Gobiernos de los Estados
Miembros de las Comunidades Europeas reunidos en el seno del
Consejo el 10 de junio de 1991; la Recomendación R(91) 12 del
Comité de Ministros a los Estados Miembros relativa a la creación y
al funcionamiento de los Tribunales Arbitrales previstos en el artículo
42.2 de la Convención del 8 de noviembre de 1990 sobre blanqueo,
seguimiento, secuestro y comiso de los productos del delito del 9 de
septiembre de 1991; entre otros.
El lavado de Activos como delito presenta antecedentes mediatos
e inmediatos. Los primeros apuntan a estudiar la Convención de
Viena, la Declaración de principios de Basilea, el Grupo de trabajo de
Acción Financiera del G-/, la Comisión de la Comunidad Europea, la
Organización de los Estados Americanos, la Convención de Palermo,
y otros acuerdos internacionales para controlar el lavado de Activos,
tal como ha quedado reseñado antes. Los segundos se dedican al
estudio del tipo de lavado de activos en el Estatuto Anticorrupción,

que constituyó la Ley 190 de 1995 en nuestro país.
3. EL LAVADO DE ACTIVOS EN EL DERECHO SUSTANTIVO

PENAL COLOMBIANO
1. El 20 de diciembre de 1988 se aprobó en Viena la “Convención
de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Narcóticos y
Sustancias Psicotrópicas”, la cual entró en vigencia en Colombia con
la Ley 67 de 1993. El propósito de esta adopción era la integración de
la normatividad penal que estuviera proyectada a los estupefacientes,
además de aceptar y reconocer todas aquellas normas encaminadas
a combatir el lavado de activos, es decir, la aparición del lavado de
activos como un nuevo tipo penal en el ámbito internacional debía
enmarcarse en la Convención de la Organización de Naciones Unidas
Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas.
Para destacar se transcriben algunos numerales contenidos en el
artículo 3º de la convención:
b) i) La conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que
tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados
de conformidad con el inciso a) del presente párrafo, o de un acto
de participación en tal delito o delitos, con el objeto de ocultar o
encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier
persona que participe en la comisión de tal delito o delitos, a eludir
las consecuencias jurídicas de sus acciones. ii) La ocultación o el
descubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el
movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a
tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los
delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo
o de un acto de participación en tal delito o delitos. c) Con sujeción
a sus principios constituciones y a los conceptos fundamentales de su
ordenamiento jurídico; i) La adquisición, la posesión o la utilización
de bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlas, de que tales
bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de
conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de
participación en tal delito o delitos.
2. La Declaración de principios de Basilea (Suiza), fue suscrita por

el grupo de los once, en diciembre de 1998, llamada así porque fue
firmada por los representantes de los bancos Estatales de Bélgica,
Canadá, Francia, Alemania, Italia, Japón, Holanda, Suiza, Reino
Unido, Estados Unidos y Luxemburgo. En ella, se acordó que:
Con el fin de estar seguros de que el sistema financiero no es utilizado
como medio para fines delictuosos, los bancos deben hacer esfuerzos
razonables para establecer la verdadera identidad de todos los clientes
que requieren los servicios de la institución. Especial atención se deberá
dar a la identificación de los titulares de todas las cuentas y de aquellos
que hacen uso de las facilidades de seguridad. Todos los bancos deberían
adoptar procedimientos efectivos para obtener la identificación de los
nuevos clientes que no produzcan evidencia de su identidad.
Sobre este tema Hernando Hernández Quintero219, cita al ex fiscal
Alfonso Gómez Méndez quien afirma: “A partir de esta declaración,
operó un cambio en la mentalidad de los operadores financieros, quienes
hasta ese momento defendían a tal punto el deber de mantener las
transacciones de sus clientes bajo la más estricta discreción y reserva, que
en oportunidades se convertían en verdaderos cómplices de actividades
delictivas, que generaban inmensos beneficios.”
3. En julio de 1989 tuvo lugar en París la Cumbre de los países que
conforman el Grupo de los siete (G-7). Estos son: Estados Unidos,
Japón, Alemania, Francia, Reino Unido, Italia y Canadá, quienes
conjuntamente con el presidente de la Comisión de la Comunidad
Europea, crearon el grupo de trabajo de Acción Financiera
Internacional sobre Blanqueo de Capitales (GAFI), la cual en
1990, como se anotó, señaló cuarenta recomendaciones tendientes
a combatir el lavado de activos. Entre ellas, se pueden destacar: la
identificación de los clientes de los bancos, criminalizar el lavado de
dinero, incentivo para denunciar transacciones sospechosas, fortalecer
los controles internos, auditorías, y por supuesto, la cooperación
internacional para erradicar esta delincuencia.
219
HERNANDEZ QUINTERO Hernando. Los delitos Económicos en la Actividad
Financiera. Bogotá Editorial Gustavo Ibáñez, 2008, p.492.
4. La Comisión de la Comunidad Europea reunida el 10 de junio de

1991 concluyó que la actividad del Lavado de Activos, se constituye
en un riesgo para la seguridad de las entidades bancarias, y acordó
que debía identificarse la clientela, no acceder a las transacciones
dudosas, y denunciar el lavado de activos.
5. En marzo de 1992 la Organización de los Estados Americanos
acogió las sugerencias del grupo de peritos de la Comisión
Interamericana contra el Abuso de las Drogas (CICAD), que
examinaba instaurar una ley estándar para vigilar el lavado de activos.
6. El 28 de octubre de 1992 en los Estados Unidos, se acogió la ley
de Annuncio-Wilie, por la cual se fortalecían las condenas contra los
bancos comprometidos en el lavado de activos.
7. En el año 2000, la Convención de las Naciones Unidas contra
el Crimen Organizado Transnacional se reunió en Palermo (Italia),
con el objetivo de suscitar la contribución para prevenir y combatir
de manera más eficaz la delincuencia organizada transnacional.
8. El 20 de noviembre de 1992, mediante Decreto 1872 el
gobierno de Colombia atendiendo las directrices de la Constitución
Política en cuanto a la intervención de actividades financieras,
bursátil y aseguradoras. Este dijo que la costumbre de la “reserva
bancaria” no puede constituir una protección de conductas
criminales, abusivas o contrarias a la buena fe que ha de regir el
tráfico mercantil, ni encubrir información que pueda facilitar la labor
de la administración de justicia220.El mencionado Decreto conmina
a las instituciones que están bajo el control de la Superintendencia
Bancaria, al implementar medidas de control encaminadas a evitar
que a través de sus operaciones puedan servir como instrumento para
el ocultamiento, manejo, inversión, o aprovechamiento de dinero u
otros bienes que provengan de actividades delictivas, o para darles
apariencias de legalidad a dichas actividades o a las transacciones y
fondos que tengan su origen en las mismas.
220
BERNATE OCHOA Francisco. Estudios de Derecho Penal Económico. Editorial
Gustavo Ibáñez, Bogotá Editorial Temis, 2006, p.134.
El artículo 2º, literal d) del Decreto señala los mecanismos de

control que deben utilizar las entidades financieras para alcanzar
los propósitos antes mencionados, resaltándose el levantamiento
de la reserva bancaria. Se prohíbe a las entidades y funcionarios
dar a conocer a las personas que hayan realizado o intenten realizar
operaciones sospechosas, que han avisado a la Fiscalía General de la
Nación información sobre las mismas guardando reserva sobre esas
informaciones.
Se señala la obligación de dejar constancia en un formulario
diseñado para tal fin, de la información relativa a transacciones
en efectivo que se lleven a cabo en moneda nacional o extranjera
cuyo valor sea superior a las cuantías que periódicamente indica la
Superintendencia Bancaria. Sobre este particular, cabe destacar las
Circulares Externas 075 del 1º de diciembre de 1.992; 015 del 15
de marzo de 1.993 y 061 del 19 de julio de 1.996, expedidas por la
Superintendencia Bancaria.
Anota el Decreto que las instituciones financieras solo estarán
obligadas a suministrar información que se obtenga en desarrollo
de los mecanismos previstos cuando lo soliciten los directores
regionales o seccionales de la Fiscalía General de la Nación, quienes
quedan facultados para solicitarla durante las investigaciones previas
o durante la fase de la instrucción, directamente o a través de los
agentes de la policía judicial, en los procesos relacionados con delitos
de competencia de la jurisdicción regional.
Importante es aclarar que hoy día, la Fiscalía General de la Nación
acompañada por la Policía Judicial, es la encargada de obtener las
evidencias, y elementos materiales probatorios que le permitan
formular imputación de cargos al indiciado de lavado de activos,
siendo a partir de aquí que surge la etapa de la investigación. Serán los
jueces con función de conocimiento especializados los encargados de
juzgar a las personas que hayan sido acusadas, entre otras conductas
punibles, por el lavado de activos.
9. Luego surge el Decreto 02 del 4 de enero de 1993 que adicionó
y modificó el Decreto 1872 del 20 de noviembre de 1992, en el
sentido de incluir cualquier clase de delito que sea objeto de

investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación. “En
desarrollo del Decreto 1872 de 1992, la Asociación Bancaria diseñó
un Código de Conducta uniforme de esa agremiación, en relación
con su función de detección, prevención y represión de movimientos
ilícitos de capitales, estableciendo la obligación para las entidades con
la Fiscalía General de la Nación, teniendo la obligación de reportarle:
a). Información relevante sobre operaciones que, por cuya cuantía o
características demuestren apartarse sustancialmente de la actividad
económica del cliente; y b). Transacciones de usuarios que por el
número, cantidad o características puedan conducir a sospechar que
los mismos están utilizando a la entidad en actividades ilícitas” 221
10. Surge el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF),
contenido en el Decreto 663 de 1993 y en el artículo 102 y siguientes
establece:
Artículo 102. Régimen General. Obligación y control a actividades
delictivas. Las Instituciones sometidas al control y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria estarán obligadas a adoptar medidas de
control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que en la realización
de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el
ocultamiento, manejo e inversión o aprovechamiento en cualquier
forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas,
o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictiva o a las
transacciones y fondos vinculados con las mismas.
1. Mecanismos de control. Para los efectos del numeral anterior,
esas instituciones deberán adoptar mecanismos y reglas de conducta
que deberán observar sus representantes legales, directores,
administradores y funcionarios, con los siguientes propósitos:
a. Conocer adecuadamente la actividad económica que
desarrollan sus clientes, su magnitud, las características básicas
de las transacciones en que se involucran corrientemente y, en
particular, la de quienes efectúan cualquier tipo de depósito a
221
BERNATE OCHOA Francisco, Op.Cit.p.136.
la vista, a término o de ahorro, o entregan bienes en fiducia o

encargo fiduciario; o los depositan en cajillas de seguridad.
b. Establecer la frecuencia, volumen y características de las
transacciones financieras de sus usuarios.
c. Establecer que el volumen y movimientos de fondos de sus
clientes guarde relación con la actividad económica de los
mismos.
d. Modificado por el art.11 Ley 526 de 1999. Reportar de forma
inmediata y suficiente a la Fiscalía General de la Nación, o a los
cuerpos especiales de policía judicial que ésta designe, cualquier
información relevante sobre manejo de fondos cuya cuantía o
características no guarden relación con la actividad económica
de sus clientes, o sobre transacciones de sus usuarios que por
su número, por las cantidades transadas o por las características
particulares de las mismas, puedan conducir razonablemente
a sospechar que los mismos están usando a la entidad para
transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos
provenientes de actividades delictivas.
e. Los demás que señale el Gobierno Nacional.
1. Adopción de procedimientos. Para efectos de implantar
los mecanismos de control a que se refiere el numeral anterior,
las entidades vigiladas deberán diseñar y poner en práctica
procedimientos específicos, y designar funcionarios responsables de
verificar el adecuado cumplimiento de dichos procedimientos. Los
mecanismos de control y auditoría que adopten las instituciones
deberán ser informados a la Superintendencia Bancaria a más tardar
el 30 de diciembre de 1992.
Este Organismo podrá en cualquier tiempo formular observaciones
a las instituciones cuando juzgue que los mecanismos adoptados no son
suficientes para los propósitos indicados en el numeral 2 del presente
artículo, a fin de que estas introduzcan los ajustes correspondientes.
Cualquier modificación a los mecanismos adoptados deberá ser
informada a la Superintendencia Bancaria para evaluar su adecuación

a los propósitos anotados.
2. Alcance y cobertura del control. Los mecanismos de control y
auditoría de que se trata este artículo podrán versar exclusivamente
sobre las transacciones, operaciones o saldos cuyas cuantías sean
superiores a las que se fijan como razonables y suficientes. Tales
cuantías se establecerán en el mecanismo que adopte cada entidad
atendiendo al tipo de negocios que realiza, amplitud de su red, los
procedimientos de selección de clientes, el mercado de sus productos,
capacidad operativa y nivel de desarrollo tecnológico.
Artículo 103. Control de las transacciones en efectivo.
1. Transacciones sujetas a control. Toda institución financiera
deberá dejar constancia, en formulario especialmente diseñado al
afecto, de la información relativa a las transacciones en efectivo que
realice, en moneda legal o extranjera cuyo valor sea superior a las
cuantías que periódicamente señale la Superintendencia Bancaria.
Estos formularios deberán contener por lo menos:
a. La identidad, la firma y dirección de la persona que físicamente
realice la transacción.
b. La identidad y la dirección de la persona en nombre de la cual
se realice la transacción.
c. La identidad del beneficiario o destinatario de la transacción, si
la hubiere.
d. La identidad de la cuenta afectada por la transacción, si existiere.
e. El tipo de transacción de que se trata (depósitos, retiros, cobro
de cheques o certificados, cheques de cajero u órdenes de pago,
transferencias, etc.)
f. La identificación de la institución financiera en la que se realizó
la transacción.
g. La fecha, el lugar, la hora y el monto de la transacción.
3. Las transacciones múltiples en efectivo, tanto en moneda legal

como extranjera que en su conjunto superen cierto monto, serán
considerados como una transacción única si son realizadas por o
en beneficio de determinada persona durante el día o en cualquier
otro plazo que fije la Superintendencia Bancaria. Las transacciones
realizadas entre instituciones financieras sujetas a control y vigilancia,
no requerirán de registro especial.
4. Control de múltiples transacciones en efectivo. Cuando el
giro ordinario de los negocios de un cliente determinado implique
la realización corriente de numerosas transacciones en efectivo, la
entidad financiera respectiva podrá llevar un registro de transacciones
en efectivo en lugar del formulario individual al que se refiere
el numeral anterior, en el cual se anotará, por lo menos, toda la
información que debe consignarse en dicho formulario, salvo por
lo previsto en el numeral 1 de la letra a) de la presente disposición.
Las entidades financieras que decidan llevar dichos registros deberán
informar mensualmente a la Superintendencia Bancaria las personas
que sean objeto de este procedimiento.
Artículo 104. Modificado por el artículo 27, Ley 795 de 2003.
Información Periódica. Toda institución financiera deberá informar
periódicamente a la Superintendencia Bancaria el número de
transacciones en efectivo a las que se refiere el numeral anterior y
su localización geográfica conforme a las instrucciones que al efecto
imparta ese organismo.
Artículo 105. Modificado por el artículo 11 Ley 526 de 1999.
Reserva sobre la Información Reportada. Sin perjuicio de la obligación
de reportar de forma inmediata y suficiente a la Fiscalía General de la
Nación o a los Cuerpos Especiales de Policía Judicial que esta designe,
la información a que se refiere la letra d del numeral 2 del artículo
102, las instituciones financieras sólo estarán obligadas a suministrar
información obtenida en desarrollo de los mecanismos previstos en los
artículos anteriores cuando así lo soliciten los Directores Regionales
o Seccionales de la Fiscalía General de la Nación, quienes podrán
ordenarlo durante las indagaciones previas o en la etapa de instrucción,
directamente o por conducto de las entidades que cumplen funciones

de policía judicial, exclusivamente para efectos de investigaciones
de delitos cuya realización les competa. Las autoridades que tengan
conocimiento de las informaciones y documentos a que se refieren
los artículos anteriores, deberán mantener reserva sobre los mismos.
Las entidades y sus funcionarios no podrán dar a conocer a las
personas que hayan efectuado o intenten efectuar operaciones
sospechosas, que han comunicado a la Fiscalía General de la Nación
información sobre las mismas, y deberán guardar reserva sobre dicha
información.
Artículo 106.- Modificación de normas sobre control. Con el fin
de asegurar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el
numeral 1 del artículo 102 y numeral 1 del artículo 103 del presente
Estatuto, el Gobierno Nacional podrá modificar las disposiciones de
este capítulo relacionadas con los requisitos y procedimientos que
deben adoptar con tal propósito las entidades sometidas al control y
vigilancia de la Superintendencia Bancaria.
Artículo 107. Sanciones. El incumplimiento de lo dispuesto
en los artículos anteriores por la no adopción o aplicación de los
mecanismos de control dará lugar a la imposición de las sanciones
administrativas correspondientes sin perjuicio de las consecuencias
penales a que hubiere lugar.
7. Circular externa 061 de 1966 de la Superintendencia Bancaria.
En esta circular se conmina a las entidades vigiladas a la obligación de
crear un sistema encaminado a prevenir el lavado de activos: (Sistema
Integral para la Prevención de Lavado de Activos SIPLA). En este
sentido, se señala que el sistema:
“Debe comprender medidas de control apropiadas y suficientes,
orientadas a evitar que en la realización de cualquier operación
en efectivo, documentarias, de servicios financieros y otras, sean
utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión
o aprovechamiento, en cualquier forma, de dinero u otros bienes
provenientes de actividades delictivas o para dar apariencia de

legalidad a las transacciones y fondos vinculados con los mismos”.
La circular advierte que no son incompatibles con la reserva
bancaria las peticiones que formulen las autoridades correspondientes,
atendiendo disposiciones de orden superior como la Constitución
Política o de orden legal como el Código de Comercio, Código de
Procedimiento Penal y Código de Procedimiento Civil. La circular
como mecanismo contra el lavado de activos resalta el conocimiento
que debe tener la entidad bancaria de los clientes; y también del
mercado.
En cuanto al conocimiento del cliente anota la resolución:
“De acuerdo con las características particulares de los diferentes
productos o servicios que ofrezca, cada entidad deberá diseñar y
poner en práctica mecanismos de control que le permitan alcanzar
un conocimiento adecuado de todos sus clientes, en cuanto a su
identificación y la determinación de su actividad económica, a
efecto de definir su perfil financiero. El conocimiento del cliente
debe empezar por el registro de entrada al sistema y el cumplimiento
de los requisitos que determine la entidad para cada uno de los
productos a través de los cuales se puede vincular. Es necesario que
la entidad indague, por los medios que considere más eficaces, acerca
de datos personales y comerciales relevantes. Todos estos datos deben
verificarse, estar soportados adecuadamente y actualizarse en forma
permanente.”
“La política de conocimiento del cliente supone el cumplimiento
de los requisitos específicos establecidos en normas de carácter general
para acceder a cualquier producto servicio, particularmente el de las
normas proferidas por el Banco de la República que reglamentan los
aspectos cambiarios”.
En lo que respecta al conocimiento del mercado, dice la resolución,
que con esto se busca: “determinar las características usuales de las
transacciones que se desarrollan dentro del mismo y compararlas con
las transacciones que realicen quienes negocian con esos productos o
servicios”. Además, se agregó en la resolución que constituyen motivo

de alarma, “aquellas operaciones cuya cuantía o características no
guardan relación con la actividad económica de los clientes, o que
por su número, por las cantidades transadas o por sus características
particulares, se salen de los parámetros de normalidad establecidos
para determinar el rango del mercado”.
8. Circular externa 012 del 5 de febrero de 1999 de la
Superintendencia Bancaria: amparándose en el Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero, Decreto 663 de 1993) en su artículo 326,
numeral 3º, literal a), la Superintendencia Bancaria, a través de la
Circular Externa 012 del 5 de febrero de 1999, determinó que las
entidades vigiladas debían cumplir con las normas sobre prevención
del lavado de activos. Dijo así: “Son clientes de una entidad vigilada,
aquellas personas naturales o jurídicas con las que se establece y/o se
mantiene una relación contractual para la prestación de cualquier
servicio y/o suministro de cualquier producto propio de su actividad”.
En cuanto a las operaciones de procedencia dudosa, que por lo
mismo, deben reportarse a las autoridades la circular señaló que
son “aquellas operaciones cuya cuantía o características no guardan
relación con la actividad económica de los clientes, o que por su
número, por las cantidades transadas o por sus características
particulares, se salen de los parámetros de normalidad establecidos
para determinado rango de mercado”. Y agrega la directiva:
“La confrontación de las operaciones detectadas como inusuales,
con la información acerca de los clientes y los mercados, debe
permitir, conforme el buen criterio de la entidad, identificar si una
operación es o no sospechosa. Con todo, la entidad podrá considerar
como sospechosas aquellas operaciones del cliente, que no obstante
mantenerse dentro de los parámetros de su perfil financiero, la
entidad con buen criterio estime en todo caso irregular o extraña, a
tal punto que escapa de lo simplemente inusual”.
A través de la circular que nos ocupa la Superintendencia Bancaria
afirmó que “Se hace necesario implementar medidas de control para la
prevención de actividades delictuales no solo con respecto a transacciones
en efectivo en moneda legal o extranjera, sino también con respecto a las

documentarias y frente a toda clase de servicios o productos financieros
y del sistema asegurador”, y agrega “los activos ilícitos son aquellos que
provienen de cualquier delito, como por ejemplo, secuestro, extorsión,
hurto de vehículos, piratería terrestre, asaltos bancarios o narcotráfico”.
La circular, teniendo en cuenta el artículo 103 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero tiene en cuenta los montos de las
transacciones que se encuentran sujetos a registro:
“Instituciones financieras: Diez Millones de pesos ($10.000.000.
oo) si es en moneda legal o diez mil dólares (U.S. $ 10.000.oo) o su
equivalente en otras monedas, según la tasa de cambio del día en que
se realice la operación conforme indique el Banco de la República.
Casas de cambio plenas y cambistas: Setecientos cincuenta dólares
de los Estados Unidos de América (U.S. $ 750.oo) o su equivalente
en otras monedas. Casas de cambio especiales o fronterizas: El
equivalente a quinientos dólares de los Estados Unidos de América
(U.S. $ 500.oo) en la moneda del país vecino”.
9. Circular externa 46 del 29 de octubre de 2.002 de la
Superintendencia Bancaria. Fundamentándose en el artículo 326,
literal a), numeral 3º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
la Superintendencia Bancaria por intermedio de la circular externa
número 46 del 29 de octubre del año 2.002, modificó la circular
externa número 7 de 1996, en cuanto dice relación a los mecanismos
de control y prevención del lavado de activos, agregándose al Título
I de la Circular Básica Jurídica el Capítulo undécimo que recibió por
nombre “Reglas relativas a la prevención y control del lavado de activos”.
Esta circular establece que: “El lavado involucra activos ilícitos, es
decir, aquellos que provienen de cualquiera de los delitos consagrados
como tales en las normas penales”, sin dejar de mencionar que las
entidades vigiladas deben auxiliar oficialmente la lucha contra el
delito.
Con ello, la circular deja claro que la reserva bancaria no se opone
a las autoridades que soliciten información específica dentro de las
investigaciones de su competencia, siguiendo así los parámetros

establecidos en el artículo 15 de la Constitución Nacional, en el
Código de Comercio, en el Código de Procedimiento Penal, en el
Código de Procedimiento Civil y en el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero.
Enfatiza la circular acerca de los mecanismos e instrumentos
mínimos de control que debe involucrar el Sistema Integral de
Prevención del Lavado de Activos, SIPLA, de cada entidad vigilada.
Se exige además que el SIPLA deba contar con mecanismos que
permitan el conocimiento de los clientes tanto los actuales, como los
que posteriormente llegaren a vincularse.
10. Circular externa 025 del 10 de junio del año 2003, de
la Superintendencia Bancaria. En este instructivo se agregan
modificaciones al capítulo undécimo, título I de la Circular externa
007 de 1997, que constituye la circular básica jurídica sobre reglas de
prevención del lavado de activos. La esencia de esta circular radica en
“otorgarle a las entidades vigiladas una mayor libertad en el diseño
y aplicación de sus propios SIPLA. Asimismo, se establece un nuevo
orden de las disposiciones y reglas del capítulo undécimo”.
Esta circular considera fundamental que la prevención del riesgo
por el lavado de activos, tiene su esencia en el adecuado conocimiento
del cliente, y llama la atención en el sentido de que la obligación
de darle trámite al formulario de vinculación del eventual cliente, a
veces resulta inocuo ya que no siempre su ingreso se produce como
tal en razón a que su actividad es en la práctica inexistente. Es por eso
que la circular dispone que debe obtenerse información documental
diferente como:
“La vinculación a entidades administradoras del sistema general de
pensiones en los productos propios de dicho sistema; la constitución
de fiducias de administración y pagos de obligaciones pensionales; los
seguros relativos a la seguridad social; los seguros de cumplimiento
cuando se celebren para organizar el cumplimiento de contratos con
entidades de carácter público; los seguros de accidentes personales
en vuelo; los títulos de capitalización colocados mediante mercadeo
masivos o bancapitalización, siempre que el pago de las cuotas se haga

mediante descuento directo de cuenta de ahorros, cuenta corriente
o tarjeta de crédito y que el cliente haya autorizado expresamente el
traslado2.
11. Circular externa 034 del 27 de agosto del año 2004 de la
Superintendencia Bancaria. Esta circular modifica el capítulo
Undécimo, Titulo Primero de la Circular Externa 007 de 1996
Básica Jurídica, sobre reglas de prevención de lavado de activos. Son
aspectos fundamentales de esta circular los siguientes:
1. Se adiciona un numeral 2.1.13, en el cual se señala que aquellos
eventos en los cuales las autoridades encargadas de la lucha contra
el lavado de activos identifiquen de manera particular y soliciten
por intermedio de la SBC un monitoreo especial de cierto tipo de
operaciones o de clientes, el SIPLA debe contar con procedimientos
que le permitan a la entidad atender oportunamente tales solicitudes
y reportar sus resultados en las condiciones en que cada caso se
determinen.
2. Se adiciona un literal m) al numeral 2.3.1.1.3, en el cual se
señala el deber de aplicar las reglas sobre conocimiento del cliente
y demás aspectos del SIPLA, a los clientes o personas naturales o
jurídicas con las cuales se celebren operaciones independientemente
de que se encuentren sometidas a algún tipo de vigilancia estatal o que
por virtud de dicha vigilancia cuenten con un SIPLA u otro sistema
similar de prevención y control del lavado de activos. De este modo,
si bien en el Capítulo Undécimo se señalan casos puntuales que no
requieren del diligenciamiento de formularios o de la realización de
entrevistas, la misma norma es clara en no eximir del cumplimiento
de las reglas sobre conocimiento el cliente, y de la aplicación integral
del SIPLA, a las personas vigiladas por la SBC u otra autoridad estatal.
3. Se adiciona un numeral 2.3.1.1.7, en el cual se indican las reglas
especiales para la realización de entrevistas previas a la vinculación de
clientes. En dicho numeral, si bien se reitera la regla general según
la cual las entrevistas deben ser de carácter presencial, se establece
la posibilidad de que las entidades vigiladas prevean dentro de su
SIPLA, de manera excepcional y por tipo de producto o servicio,

procedimientos de entrevistas distintos, evento en el cual, el mismo
sistema debe contar con mecanismos suplementarios que permitan un
adecuado conocimiento del cliente en los términos de los numerales
2.3.1.1.2 Y 2.3.1.1.3 de dicho capítulo. De otra parte, se establece
que las entidades que deseen implementar dentro de su SIPLA un
procedimiento de entrevistas distinto al presencial, debe remitir el
proyecto de modificación del mismo a la SBC para su aprobación
previa, el cual debe venir acompañado de concepto favorable por
parte del oficial de cumplimiento.
4. En el numeral 1.2.10 del anexo 1 se establece la posibilidad de
que el formulario de vinculación de clientes se diligencie ya sea de
manera electrónica o directamente por la entidad vigilada con base
en la información suministrada por el cliente. Se señala que en estos
casos la firma y huella debe ser impuesta dentro de los quince (15)
días hábiles siguientes a la fecha en que se diligenció el formulario
por cualquiera de tales sistemas.
5. En el mismo numeral se indica que si el procedimiento prevé
la posibilidad de que la firma y huella sean estampadas por el
cliente sin que un funcionario de la entidad vigilada esté presente,
el SIPLA debe contar con procedimientos y mecanismos adecuados
que, en todo caso, le permitan a la entidad establecer que los datos
suministrados en el formulario corresponden a los de la persona que
firma y estampa su huella, de modo que, en todos los casos, se den
los presupuestos de los numerales 2.3.1.1.1 y 2.3.1.1.2 del capítulo
Undécimo. Se indica además que de éste último procedimiento
debe quedar constancia en el respectivo formulario o en documento
anexo, en el que se identifique claramente a la persona que efectúa la
verificación a nombre de la entidad.
6. Se modifica el numeral 1.2.2 con el fin de hacer aplicable a todo
intermediario del mercado cambiario autorizado para pagar giros
del exterior, la obligación de exigir, al momento de efectuar el pago
de un giro, el diligenciamiento del formulario de vinculación que
tengan diseñado para el efecto, a las personas que sin ser clientes sean
beneficiarias del mismo. Con todo se establece que si el beneficiario
ya es cliente de la entidad (en los términos indicados en el numeral

2.3.1.1.1 del capítulo) no se debe diligenciar el formulario, sin
perjuicio del deber de actualización permanente.
7. Se adiciona un literal m) al numeral 2.3.1.1.4 en el sentido
de señalar que quedan exceptuadas del requerimiento de formulario
y entrevista las personas con las cuales se celebren créditos que se
instrumenten a través de libranza siempre que estas no excedan de
3 salarios mínimos legales mensuales y sean otorgadas a empleados
de empresas que se encuentren previamente vinculadas en calidad de
clientes con la entidad vigilada otorgante del crédito.
8. Se modifica el numeral 2.1.9 en el sentido de señalar que el
SIPLA debe contar con procedimientos internos que le permitan a
la entidad identificar a clientes que por su perfil o las funciones que
desempeñan podrían estar expuestos en mayor grado al riesgo del
lavado.
9. Asimismo, se adicionan los numerales 2.1.11 y 2.1.12 en
los cuales se reitera que el SIPLA debe permitirle a la entidad
detectar operaciones sospechosas que puedan estar vinculadas con
la canalización de recursos de origen ilícito hacía la realización de
actividades terroristas o que pretendan el ocultamiento de activos
provenientes de dichas actividades y de informar oportunamente de
ello a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), así
como permitirle determinar el riesgo implícito en las operaciones
que se realicen con personas o entidades de países que no aplican las
recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI).
10. Se modifica el numeral 2.4.1.1.1 con el fin de permitir que
una misma persona sea designada y se desempeñe como oficial de
cumplimiento en todas las entidades que pertenezcan a un mismo
Grupo Financiero Consolidable (GFC), de acuerdo con las normas
que sobre consolidación expídala SBC.
11. Se modifican los anexos 1 y 3, con el fin de adecuar los tipos
de identificación a la terminología a la Convención de Viena de
Relaciones Diplomáticas y Consulares de 1971 y a la Resolución

3571 de 2003 de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
12. Circular Externa 040 del año 2004 de la Superintendencia
Bancaria. Esta circular modifica el Capítulo Undécimo del Título
Primero de la Circular Básica Jurídica (007 de 1996), la cual tiene
que ver con las reglas atinentes a la prevención del lavado de activos,
fortaleciendo a las entidades vigiladas para tal fin. Además, impone
que una vez sean detectadas operaciones sospechosas, sean reportadas
a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF).
13. Circular Externa 022 del 19 de abril del año 2007 de la
Superintendencia Bancaria que entró en vigencia el 1º de enero
del año 2008. Se instruye a las vigiladas para que implementen un
Sistema de Administración de Riesgos de Lavado de Activos y de
la Financiación del Terrorismo (SARLAFT). Señalando que “con el
fin de prevenir que las mismas sean utilizadas para dar apariencia de
legalidad a activos provenientes de actividades delictuales o para la
canalización de recursos hacia la realización de actividades terroristas”.
Esta circular introdujo que las vigiladas deben reportar la
información de los servicios que están prestando o los productos
que tengan constituidos a favor de las campañas políticas, dentro
de los diez primeros días de cada mes (calendario) a la Unidad
Administrativa Especial de Información Análisis Financiero (UIAF).
4. ACOTACIONES A LOS ANTECEDENTES SECUNDARIOS

DEL LAVADO DE ACTIVOS EN COLOMBIA
Como ha sucedido en todos los Estados partes, el antecedente del
Lavado de Activos hunde sus raíces en el cumplimiento del Convenio
de Naciones Unidas, suscrito en Viena en 1988, sobre “tráfico Ilícito
de Estupefacientes y Sustancia Sicotrópicas”. Su preámbulo alude
a las consideraciones previas que explican la expedición del texto
convencional, cuando expresa: “[…] Reconociendo los vínculos que
existen entre el tráfico ilícito y otras actividades delictivas organizadas
relacionadas con él, que socavan las economías ilícitas y amenazan la
estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados; conscientes en
que el tráfico ilícito genera considerables rendimientos financieros

y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas
transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de
la administración pública, las actividades comerciales y financieras
licitas y la sociedad a todos sus niveles” Decididos a privar a las
personas dedicadas al tráfico ilícito del producto de sus actividades
delictivas y eliminar así su principal incentivo para tal actividad[…]”
Sin embargo, la conducta criminal derivada en ciertos aspectos del
delito de encubrimiento y de la complicidad, no estaba desvinculada
del tráfico ilícito de drogas, por cuanto dicha Convención incluía
esta acción delictiva dentro del concepto de tráfico ilícito de drogas.
Así, se registró una evolución propia del delito de lavado de activos,
al cual la doctrina más recibida y la propia política criminal de varios
países le confieren la calidad de delito autónomo. Adicionalmente,
un aspecto fundamental de la Convención de Viena fue estimular la
cooperación judicial entre naciones tendiente precisamente a hacerle
frente a la delincuencia transnacional organizada de manera eficaz,
lo mismo que enfrentar los llamados paraísos fiscales a través de
controles viables de la llamada reserva bancaria.
Como puede apreciarse la Superintendencia Bancaria, y la
Asociación Bancaria reiterativamente, en su cometido de proteger la
economía nacional en cuanto evitar la filtración de dineros espurios
al torrente de los dineros licitos, lo que ocasionaría un Estado
frágil desde la perspectiva económica, no ha escatimado esfuerzos
periódicos al expedir directrices o circulares que buscan anteponerse
a la serie de artimañas o ardides de que se valen las organizaciones
criminales, para tratar de lavar dineros o bienes provenientes de
actividades delincuenciales.
Con las circulares se examina que todos aquellos entes que están
sometidos a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, adopten
los mecanismos que le permitan descubrir la práctica de cualquier
maniobra artificiosa o ilícita. Como concretamente se señala en
la Circular externa 061 del 19 de julio de 1996, atrás citada, se
“debe comprender medidas de control apropiadas y suficientes,
orientadas a evitar que en la realización de cualquier operación

en efectivo, documentaria, de servicios financieros y otras, sean
utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo inversión
o aprovechamiento, en cualquier forma, de dinero u otros bienes
provenientes de actividades delictivas o para dar apariencia de
legalidad a las transacciones y fondos vinculados con los mismos.”
Las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria deben estar
atentas de saber quiénes conforman su clientela, es decir investigarla,
conocerla, pues a no dudarse si se aceptan clientes con transacciones
exageradas, sin que expliquen válidamente su procedencia, se está
cohonestando por omisión las actividades ilícitas que conducen a la
fragilidad financiera del Estado.
El lavado de activos no escatima capitales, compradores ni
diligencias reguladas por la sociedad, pero sí concurre una fracción
hondamente perceptiva y esencialmente perjudicada por esta
situación como lo son las entidades financieras. La corrupción que
crean las estructuras delictivas encaminadas a justificar el beneficio
procedente del crimen, cubre todos los estratos de los asociados.
Las entidades bancarias, continuamente han de ser utilizadas como
instituciones inevitables para lavar dinero ilícito, ya que su actividad
resulta de ventaja en cualquier ciclo o dinamismo integrante, los que
acumulados y sistematizados facilitarán al delincuente el beneficio
conclusivo de su acción.
La variedad de actividades que desarrolla un banco hacen posible
y viabilizan los fines de los lavadores, que entre otras se pueden
mencionar la adquisición de bienes de capital, inversión en el
mercado de capitales, financiación de proyectos de inversión, etc.
Todas estas operaciones legales y vigiladas por la Superintendencia
Bancaria, así como resultan normales para el banco, también lo son
para el lavador de dinero, quien esconde el origen espurio de tales
capitales, suprimiendo de esta manera el vestigio que permita llegar a
su verdadera procedencia.
Quienes se dedican a lavar dinero, a no dudarlo son personas sin
ninguna clase de escrúpulos que se valen de cualquier subterfugio
con el fin de sacar adelante su delincuencia, y procurando por todos

los medios evitar ser individualizados e identificados.
Toda esta serie de recomendaciones nacidas e implementadas por
Naciones Unidas a través de las distintas reuniones y convenciones,
y proyectadas en cada país como en el caso nuestro por intermedio
del Código Penal y las directivas de la Superintendencia Bancaria, y
de la Asociación Bancaria están encaminadas a que los bancos, sus
dirigentes, empleados y contribuyentes deben en todo momento
adoptar las medidas necesarias que marchen en la consecución
de blindar a la entidad, procediendo con sigilo y tacto, pero
además procurando poner en conocimiento de la comunidad, su
disponibilidad de trabajar de la mano con las autoridades sacando
adelante políticas para prevenir el lavado de activos.
Ante este panorama, cabe preguntarse si es dable o no actuar con
toda la rigurosidad que el tema amerita, instituyendo los bancos
mecanismos que hagan posibles la vigilancia y recelo en el lavado
de activos. A ello se responde que dada la vulnerabilidad que le es
inherente a las entidades crediticias, lo que les corresponde hacer,
como algo óntico a su razón de ser, es trazar permanentemente
lineamientos que permitan conjurar cualquier asomo de violar su
diseño de seguridad.
Una planificación que conduzca a evitar el lavado de activos en los
bancos, se traduce en una agenda de pautas que incluyan instrucciones
y medidas rígidas, que hagan posible descubrir procedimientos no
acostumbrados o fuera de lo común por parte del cliente.
Uno de los factores que definitivamente ha de incidir en la
prestación de los servicios bancarios, a no dudarlo lo constituyen
los clientes, pues son estos los que por antonomasia se convierten
en la materia prima para que una entidad financiera tenga éxitos
o fracasos. Al cliente es preciso hacerle una evaluación más que
periódica atendiendo los productos más solicitados, y que en un
momento determinado puede facilitársele la operación que pretende
llevar a cabo de manera simulada. De manera pues, que conocer el
cliente es un mecanismo insoslayable de suspicacia por cuanto se
convierte en la esencia para advertir procedimientos de lavado de

dinero.
Como quedó anotado, todas las directrices trazadas
administrativamente en Colombia, a través de la Asociación Bancaria,
y de la Superintendencia Bancaria constituyen el eco para hacerle
frente a delitos como narcotráfico, financieros, terrorismo y otros,
que han venido a encontrar en las entidades bancarias el entorno más
expedito para activar y encubrir sus exagerados dividendos.
Cabe resaltar que en nuestro país, se institucionalizó la intervención
del Estado en la Economía, desde la Constitución Política de 1886
en los artículos 18, 31, 32, 33 y 34. Luego fue incluida en la reforma
1945, artículos 4 y 10; más tarde en la reforma de 1968 en el artículo
32; y finalmente en la Constitución de 1991 en los artículos 333,
334, y 335.
La intervención del Estado, además de que consulta con el
fortalecimiento de las estructuras financieras que permiten su
estabilización y equilibrio, hace al mismo tiempo viable que el
legislador penal evite que se socave a la administración de justicia,
al utilizarse por el lavador de dineros toda clase de maniobras
distractoras encaminadas a su recta impartición.
Toda esta serie de anotaciones, pueden encontrar en un momento
dado que la estructura bancaria mirada desde la perspectiva genérica,
pueda sucumbir ante los tentáculos del poderío económico, en el
sentido de pretender entronizarse en su manejo, dando lugar así al
surgimiento de bases endebles para la economía nacional. Lo anterior
sin mencionar el tema de los paraísos fiscales, aspecto éste definitivo
como tronera para el lavado de activos. En consecuencia, el Estado
debe estar atento a intervenir cualquier entidad bancaria, que no se
ajuste a la diafanidad y transparencia en su funcionamiento.
5. ANTECEDENTES PRIMARIOS DEL LAVADO DE ACTIVOS

EN COLOMBIA
Cabe resaltar que fue el Estatuto anticorrupción, Ley 190 de 1995,
la que en su artículo 31 plasmó típicamente el lavado de activos. En
efecto, éste artículo modificó el 177 del Código Penal vigente para la
época Decreto 100 de 1980. Decía:
Artículo 177. Receptación, legalización, y ocultamiento de bienes
de actividades ilegales. El que fuera de los casos de concurso en el
delito oculte, asegure, transforme, invierta, transfiera, custodie,
transporte, administre o adquiera el objeto material o el producto del
mismo o les dé a los bienes provenientes de dicha actividad apariencia
de legalidad o los legalice, incurrirá en pena de prisión de tres (3) a
ocho (8) años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado
con pena. La pena imponible será de cuatro (4) a doce (12) años
de prisión si el valor de los bienes constituye el objeto material o
el producto del hecho punible es superior a mil (1.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes al momento de la consumación
del hecho.
La pena imponible con base en los incisos anteriores se aumentará
de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes en los siguientes casos:
1. Si los bienes que constituyen el objeto material el producto del
hecho punible provienen de los delitos de secuestro, extorsión,
o de cualquiera de los delitos a que se refiere la Ley 30 de 1986.
2. Cuando para la realización de la o las conductas se efectúen
operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introduzcan
mercancías al territorio aduanero nacional o se celebren
contratos con personas sujetas a la inspección, vigilancia o
control de las Superintendencias Bancarias o de Valores.
3. Si la persona que realiza es importador o exportador de bienes de
servicio, o es director, administrador, representante legal, revisor
fiscal u otro funcionario de un entidad sujeta a la inspección,
vigilancia o control de las Superintendencias Bancaria o de
Valores, o es accionista o asociado de dicha entidad en una
proporción igual o superior al diez por ciento (10%) de su
capital pagado o del valor de los aportes cooperativos.
El 23 de agosto de 1993, se sancionó la Ley 67, “Por medio de
la cual se aprueba la convención de las Naciones Unidas contra el
tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, suscrita

en Viena el 20 de diciembre de 1988”. Esta ley no consideró los
párrafos 6º y 9º del artículo 3º, y el artículo 6º de la Convención,
por mostrarse contrarios al artículo 35 de la Constitución Política, en
cuanto a prohibir la extradición de colombianos por nacimiento. La
Corte Constitucional, a través de la sentencia C-176, del 12 de abril
de 1994, declaró exequible la mencionada Ley 67 de 1993.
A su vez, en la Convención de Viena se estableció que cada
Estado debía adoptar lo concerniente para tipificar como conductas
punibles, entre otras, el lavado de activos. Sobre este tema, un primer
anteproyecto presentado por el Ministro de Justicia Andrés González
Díaz, durante el gobierno del presidente Cesar Gaviria Trujillo
fracasó, al no tener acogida en el Congreso Nacional. Pero en 1994
en el gobierno del presidente Ernesto Samper Pizano, el Ministro
de Justicia y el Derecho, Humberto Martínez Neira presentó un
proyecto de ley modificado, que finalmente vendría a ser la Ley 190
de 1995. Vale resaltar que en ese momento el código penal vigente
era el Decreto 100 de 1980. El proyecto de la mencionada ley, en los
artículos 43 y 44, sobre el Régimen Penal tipificó el delito de lavado
de activos así:
Artículo 43. El artículo177 del Código Penal quedará así:
Artículo 177. Receptación, legalización y ocultamiento de bienes
provenientes de actividades ilegales. El que a sabiendas y fuera
de los casos de participación en el delito oculte, asegure, conserve,
transforme, invierta, transfiera, Transporte, administre o adquiera
el objeto material o el producto de una actividad ilícita o ayude a
realizar una cualquiera de las conductas anteriores, o pretenda darle
o efectivamente les dé a los bienes provenientes de dicha actividad
apariencia de legalidad, incurrirá en pena de prisión de cuatro (4) a
seis (6) años.
Si el valor de los bienes que constituyen el objeto material o el
producto de la actividad ilícita es superior a mil salarios mínimos
legales mensuales vigentes o si la actividad ilícita es constitutiva de
los delitos de secuestro, homicidio, terrorismo, cultivo producción o
tráfico de estupefacientes o sustancias psicotrópicas o de cualquiera

de los delitos de que trata la Ley 30 de 1.986, las penas previstas en
el inciso anterior, se aumentarán en la mitad.
Cuando para la ejecución de las conductas descritas en el presente
artículo se realicen operaciones de cambio o de comercio exterior, o se
introduzcan ilícitamente mercancías al territorio aduanero nacional
o se celebren actos o negocios jurídicos con el Estado o con personas
sujetas a la inspección, vigilancia o control de las Superintendencias
Bancaria o de Valores, las penas de que tratan los incisos anteriores se
aumentarán hasta en una tercera parte.
Si la persona que realiza la conducta descrita en el primer inciso del
presente artículo es importador o exportador de bienes o servicios,
o es director, administrador, representante legal, revisor fiscal u
otro funcionario de una entidad sujeta a la inspección, vigilancia o
control de las Superintendencias Bancaria de Valores, o es accionista
o asociado de dicha entidad en una proporción igual o superior al
cinco por ciento (5%) de su capital pagado o del valor de los aportes
cooperativos, la pena prevista en dicho inciso se incrementará en una
tercera parte.
Artículo 44. El Código Penal tendrá un artículo con el número 241
B del siguiente tenor: Artículo 241 B. Incremento patrimoniales
no justificados de particular. Sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, adoptado como legislación
permanente por el Decreto 2266 de 1991, el particular que obtenga
incremento patrimonial no justificado, incurrirá en prisión de cinco
(5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento
patrimonial.
Cuando el proyecto de la Ley 190 de 1995 fue aprobado por las
dos cámaras del congreso, el artículo 177 del Decreto 100 de 1980
finalmente, se convirtió en el artículo 31 de la citada ley, y quedó
redactado de la siguiente manera:
Artículo 31. El artículo 177 del Código Penal quedará así:
Artículo 177. Receptación, legalización y ocultamiento de bienes
provenientes de actividades ilegales. El que fuera de los casos de

concurso en el delito oculte, asegure, transforme, invierta, transfiera,
custodie, transporte, administre o adquiera el objeto material o
el producto del mismo o les dé a los bienes provenientes de dicha
actividad apariencia de legalidad o los legalice, incurrirá en pena de
prisión de tres (3) a ocho (8) años, siempre que el hecho no constituya
delito sancionado con penal mayor.
La pena imponible será de cuatro (4) a doce (12) años de prisión si
el valor de los bienes que constituye el objeto material o el producto
del hecho punible es superior a mil (1.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes al momento de la consumación del hecho.
La pena imponible con base en los incisos anteriores se aumentará
de la mitad (1/2) a las tres cuartas partes en los siguientes casos:
Si los bienes que constituyen el objeto material o el producto del
hecho punible provienen de los delitos de secuestro, extorsión, o de
cualquiera de los delitos a que se refiere la Ley 30 de 1986. Cuando para
la realización de la o las conductas se efectúen operaciones de cambio
o de comercio exterior, o se introduzcan mercancías al territorio
aduanero nacional o se celebren contratos con personas sujetas a la
inspección, vigilancia o control de las Superintendencias Bancaria
o de Valores. Si la persona que realiza la conducta es importadora
o exportadora de bienes o servicios, o es director, administrador,
representante legal, revisor fiscal u otro funcionario de una entidad
sujeta a la inspección, vigilancia o control de las Superintendencias
Bancaria o de Valores, o es accionista o asociado de dicha entidad
en una proporción igual o superior al diez por ciento (10%) de su
capital pagado o del valor de los aportes cooperativos.
El profesor Francisco Bernate222 al comentar esta disposición anota:
1. Se trata en principio de un delito común, estableciendo algunos
requisitos para el agente cuando se trate de la modalidad
agravada.
222
BERNATE OCHOA Francisco, Op.Cit.p.143-144.
2. El responsable del lavado de activos no debe haber participado

en el ilícito que produjo los bienes que se buscan legalizar.
3. El interés jurídicamente tutelado lo constituye la administración
de justicia. Lo anterior debido a que con este comportamiento se
obstruye la labor de la justicia impidiendo el cabal seguimiento
del producto y de sus responsables. Igualmente, se busca evitar
que el delincuente aproveche lo indebidamente obtenido, con
lo que se desestimula la comisión de punibles que producen
ganancias.
4. El objeto material de este delito lo constituye el objeto material
de otro punible y el derivado del mismo, es decir, el dinero
percibido por el delito principal, siendo suficiente que el agente
conozca del origen ilícito de los bienes sin que sea necesario
que tenga pleno conocimiento sobre el delito previo.
5. Como verbos rectores cuenta con los siguientes: “a). Ocultar:
esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista; b). Asegurar: dejar
en firme y seguro, preservar y resguardar de daño a las personas
y a las cosas; defenderla y estovar que pasen a poder de otro;
c). Transformar: hacer cambiar de forma a una persona o cosa;
transmutar una cosa en otra; d). Invertir: hablando de caudales,
emplearlos, gastarlos o colocarlos en aplicaciones productivas;
e). Transferir: pasar o llevar una cosa desde un lugar a otro;
ceder o renunciar en otro al derecho, dominio o atribución que
se tiene sobre una cosa; f ). Custodiar: guardar con cuidado y
vigilancia; g). Transportar: llevar una cosa de un paraje o lugar a
otro; llevar de una parte a otra por el porte o precio convenido;
h). Administrar: gobernar, regir, aplicar; servir o ejercer algún
ministerio o empleo; i). Adquirir: ganar, conseguir con el
propio trabajo o industria, comprar. Coger, lograr o conseguir.
Hacer propio un derecho o cosa que a nadie pertenece, o se
transmite a título lucrativo u oneroso, o por prescripción; j).
Legalizar: dar estado legal a una cosa”.
6. Igualmente, en este primer modelo se trataba de un delito
subsidiario, en tanto que solo se configuraba cuando el sujeto
activo no hubiere concurrido en cualquiera de las formas de

participación en el delito previo.
7. En cuanto a las agravantes, se establece que la pena se incrementa
de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes cuando: a). Los
bienes que constituyen el objeto material o el producto del
hecho punible provienen de los delitos de secuestro, extorsión,
o de cualquiera de los delitos a que se refiere la Ley 30 de
1986; b). Cuando para la realización de la o las conductas
se efectúen operaciones de cambio o de comercio exterior, o
se introduzcan mercancías al territorio aduanero nacional
o se celebren contratos con personas sujetas a la inspección,
vigilancia o control de las Superintendencias Bancarias o de
Valores; c). Si la persona que realiza la conducta es importador
o exportador de bienes o servicios, o es director, administrador,
representante legal, revisor fiscal u otro funcionario de una
entidad sujeta a la inspección, vigilancia o control de las
Superintendencias Bancarias o de Valores, o es accionista o
asociado de dicha entidad en una proporción igual o superior
al diez por ciento (10%) de su capital pagado o del valor de los
aportes cooperativos.
Los inconvenientes que se generaron con esta norma no fueron
pocos, la imposibilidad de procesar al interviniente en el delito
previo por lavado de activos, la clara falta de proporcionalidad entre
varias modalidades de receptación frente al lavado de activos, y el
tener como bien jurídico a la Administración de Justicia, generaron
que pronto esta norma fuera modificada por la Ley 365 de 1997
que creó el lavado de activos como conducta atentatoria contra el
orden económico y social, incrementando sustantivamente las penas,
permitiendo el concurso entre el blanqueo y la conducta previa,
creando el delito de omisión de control y modificando el Código
Penal para entonces vigente de la siguiente manera:
Artículo 9º. El Título VII del Libro II del Código Penal tendrá
un Capítulo Tercero denominado “Del lavado de Activos” con los
siguientes artículos:
Artículo 247-A. Lavado de activos. El que adquiera, resguarde,

invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que
tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión,
enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión o relacionada
con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, le dé a los bienes provenientes de dichas actividades
apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera
naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre
tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su
origen ilícito incurrirá, por ese solo hecho, en pena de prisión de seis
(6) a quince (15) años y multa de quinientos (500) a cincuenta mil
(50.000) salarios mínimos legales mensuales.
La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el
inciso anterior se realicen sobre bienes que conforme al parágrafo
del artículo 340 del Código de Procedimiento Penal, hayan sido
declaradas de origen ilícito.
Parágrafo 1º. El lavado de activos será punible aun cuando el delito
del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados
anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente en el
extranjero.
Parágrafo 2º. Las penas previstas en el presente artículo se
aumentarán de una tercera parte (1/3) a la mitad (1/2) cuando para
la realización de las conductas se efectuaron operaciones de cambio
o de comercio exterior, o se introdujeron mercancías al territorio
nacional.
Parágrafo 3º. El aumento de pena previsto en el parágrafo
anterior, también se aplicará cuando se introdujeron mercancías de
contrabando al territorio nacional.
Artículo 247- B. Omisión de control. El empleado directivo de
una institución financiera o de una cooperativa de ahorro y crédito
que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero
omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control
establecidos por los artículos 103 y 104 del Decreto 663 de 1993
para las transacciones en efectivo incurrirá, por ese solo hecho, en
pena de prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de cien (100) a diez
mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales.
Artículo 247-C. Circunstancias específicas de agravación. Las
penas privativas de la libertad en el artículo 247-A se aumentarán
de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea desarrollada
por persona que pertenezca a una persona jurídica, una sociedad o
una organización dedicada al lavado de activos y de la mitad (1/2) a
las tres cuartas (3/4) partes cuando sean desarrolladas por los jefes,
administradores o encargados de las referidas personas jurídicas,
sociedades u organizaciones.
Artículo 247-D. Imposición de penas accesorias. Si los hechos
previstos en los artículos 247-A y 247-B fueren realizados por
empresario de cualquier industria, administrador, empleado, directivo
o intermediario en el sector financiero en el sector financiero, bursátil
o asegurador según el caso, servidor público en el ejercicio de su
cargo, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de
pérdida del empleo público u oficial o la de prohibición del ejercicio
de su arte, profesión u oficio, industria o comercio según el caso, por
un tiempo no inferior a tres (3) años ni superior a cinco (5).
El Código Penal Colombiano, Ley 599 del año 2.000, mismo
que ha sufrido modificaciones, tipifica el Lavado de Activos de la
siguiente manera:
Artículo 323 del Código Penal. Modificado, por el artículo 8º de
la Ley 747/2002. Modificado, Ley 1121 de 2.006, artículo 17. El
que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie
o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en
actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión,
enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de
armas, financiación del terrorismo, y administración de recursos
relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, delitos contra el sistema
financiero, delitos contra la administración pública, o vinculados
con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir,
o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia
de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza,

origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes
o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito,
incurrirá por esa sola conducta, en prisión de ocho (8) a veintidós
(22) años y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil
(50.000) salarios mínimos legales vigentes.
La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el
inciso anterior se realicen sobre bienes cuya extinción de dominio
haya sido declarada. El lavado de activos será punible aun cuando las
actividades de que provinieren los bienes, o los actos penados en los
apartados anteriores, se hubiesen realizado, total o parcialmente en
el extranjero.
Las penas privativas de la libertad previstas en el presente artículo
se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando para la
realización de las conductas se efectuaren operaciones de cambio o de
comercio exterior, o se introdujeren mercancías al territorio nacional.
El aumento de pena previsto en el inciso anterior, también se aplicará
cuando se introdujeren mercancías de contrabando al territorio
nacional.
Artículo 324. Circunstancias específicas de agravación. Las
penas privativas de la libertad previstas en el artículo anterior se
aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando la conducta
sea desarrollada por quien pertenezca a una persona jurídica, una
sociedad o una organización dedicada al lavado de activos y de la
mitad a las tres cuartas partes cuando sean desarrolladas por los jefes,
administradores o encargados de las referidas personas jurídicas,
sociedades u organizaciones.
Con todo ello, el lavado de activos en el Código Penal colombiano
del año 2000, sigue la misma trayectoria de lo señalado en la Ley 365
de 1997, en cuanto a los verbos rectores, con la diferencia de haber
señalado otros delitos que pueden dar lugar al lavado de activos.
6. OBSERVACIONES A LOS ANTECEDENTE PRIMARIOS

DEL LAVADO DE ACTIVOS EN COLOMBIA
El artículo 3° de la Convención de Viena señala que Colombia se
compromete a implementar la normatividad necesaria para elevar
a la categoría de delitos conductas como el lavado de activos. Lo
anterior, fue la resultante de la Ley 190 de 1995, conocida como el
Estatuto Anticorrupción, en el cual quedó plasmado como delito en
su artículo 31 el lavado de activos, que a su vez modificó el artículo
177 del Decreto 100 de 1980, que constituía el Código Penal vigente
para la época.
Mírese cómo en el Estatuto Anticorrupción, atendiendo la
ubicación del Lavado de Activos y aun su redacción, se tiene como
un delito cuyo bien jurídico tutelado lo es la Administración de
Justicia, y el sujeto pasivo lo es por tanto el Estado, por cuanto lo
que se buscaba era proteger la Recta y Eficaz Impartición de Justicia.
Pero por supuesto también es dable aceptar que se trata de una
conducta pluriofensiva, ya que es innegable, además que afecta otro
bien jurídico como lo es el Orden Económico Social, que también
resulta lastimado con la incorporación al torrente circulatorio de la
economía de enormes cantidades de dinero de naturaleza ilegítima.
En este punto se hace importante referirnos al delito previo como
origen de capitales indebidos, ya que la penalización del delito de
lavado de activos al limitarse exclusivamente al narcotráfico, como
se evidenció en la Convención de Viena de 1988, lo restringe a los
dineros de dicha clase de delitos, derrotero éste que han acogido
algunos países, posición que resulta asaz controvertida e inaceptable
ya que limita el campo de acción que busca erradicar la corrupción
de los Estados Latinoamericanos en los que políticos deshonestos se
han apoderado, sin ninguna clase de recato, de altísimas cantidades
de dinero que hubiesen podido ser utilizadas para resolver, así fuera
en parte, las enormes desigualdades sociales.
Y es que precisamente de aceptarse pensamiento de tal laya, ello sin
más se traduce en un encubrimiento a quienes tienen la oportunidad
de adquirir capital manchado de delito, no indefectiblemente
resultante del narcotráfico. Es esta la razón por la cual en países como
el nuestro afectados de manera constante por la corrupción en las

encumbradas, y aun de menor nivel esferas públicas y políticas, la
tendencia es extender la aplicabilidad del lavado de activos a todo
paradigma de ganancias que provengan de hechos delincuenciales,
distintos al narcotráfico.
Cuando se estudian los antecedentes tanto mediatos como
inmediatos en el lavado de activos, se llega a la conclusión que están
inescindiblemente ligados el delito de encubrimiento en la modalidad
de receptación, porque como se puede observar no se queda
únicamente en los delitos previos, señalados en el artículo 323 del
Código Penal Colombiano, sino que trasciende al entorpecimiento
de la administración de justicia tratando el sujeto activo de encubrirlo
dándole visos de legalidad a lo obtenido con la comisión de ese delito
previo.
Agréguese a lo anterior, que la Administración de Justicia no podrá
llevar a cabo de manera eficiente su actividad investigadora, sanción
y resarcimiento de las infracciones realizadas antecedentemente, ya
que el autor encubre la obtención indebida de sus dividendos con el
lavado de estos dineros.
Ni Orden Económico Social, ni Administración de Justicia
aisladamente deben ser considerados como poseedores de la
tutela penal, en tanto lavado de activos. Es a no dudarlo un delito
pluriofensivo, ya que como quedó dicho el desvalor de acción no se
agota en un solo bien jurídico, sino que encubre, y es el fundamento
para la sustentación de esta posición.
En torno al delito subyacente, que deviene en el artículo 323 del
Código Penal que consagra el lavado de activos, la Corte Suprema de
Justicia, (Sentencia de Casación Penal, 2007).M.P. Alfredo Gómez
Quintero se pronunció así:223
Lavado de Activos. El delito origen puede acreditarse mediante inferencia lógica. “Por
223
ello, dada la autonomía de la conducta del lavado de activos el objetivo del proceso
penal (determinar la responsabilidad por lavado de activos) se cumple aunque no se
pueda establecer de manera plena la actividad legal subyacente (fuente del recurso).
Es por ello que, demostrar el amparo legal del capital que ostenta o administra etc., es
cuestión a la que está obligado el tenedor en todo momento; y cuando no demuestra
“ […] Pero además, si las actividades delictivas, necesariamente

debieran estar judicialmente probadas en el proceso penal, mediante la
existencia de narcotráfico u otro delito proferida en sentencia en firme, se
llegaría a considerar legítimo el aumento patrimonial arbitrario de una
persona, por haber tenido origen en la actividad delictiva de otra en cuyo
favor se hubiere pronunciado la extinción de la acción penal por muerte,
o por prescripción, o por haberse acreditado una causal de inculpabilidad.
De esta manera solo se podría procesar por enriquecimiento ilícito a
quien recibiera dinero después de la condena ejecutoriada, perdiendo
también eficacia jurídica figuras como la confesión o la captura en
flagrancia, e impidiendo siquiera iniciar una simple investigación penal
por enriquecimiento ilícito. Serían estos elementos con que cuenta el
Estado de Derecho manifestaciones no tenidas en cuenta dentro de un
juicio penal por este delito”.
7. SEMBLANTES CONSTITUCIONALES Y LAVADO DE

ACTIVOS
A no dudarlo, y siempre teniendo en cuenta que lo que se pretende
con este trabajo, es ubicar de manera coherente dentro del Código
Penal el delito de lavado de activos, en cuanto que no debe figurar
dentro de aquellos que solamente afectan el orden económico social,
sino que además se impone reconocer que de manera simbiótica
ofende la administración de justicia, es significativo y de vital
ese amparo legítimo es dable interferir, con la certeza argumentativa que exige el
ordenamiento jurídico penal, que la actividad ilegal consiste en “…encubrir la verdadera
naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes”, de
manera que por esa vía se estructura la tipicidad y el juicio de reproche a la conducta
de quien se dedica a lavar activos.
iii) Es claro entonces que para sentenciar por lavado de activos no se requiere de una
decisión judicial que involucre al procesado en la comisión del comportamiento
subyacente delito base, entre otras razones porque el delito base puede ser cometido
por terceros (este es el caso) y no necesariamente por el lavador de activo. La norma
tampoco exige de la existencia de una condena (contra el procesado o contra terceros)
por el comportamiento subyacente que genera el activo.
Se insiste: la imputación por lavado de activos es autónoma e independiente de cualquier
otra conducta punible y para fundamentar la imputación y la sentencia basta que se
acredite la existencia de la conducta punible subyacente a título de mera inferencia por
la libertad probatoria que marca el sistema penal colombiano.”
importancia traer a colación los referentes jurisprudenciales de la

Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional. Estos altos
Tribunales, desde siempre, cuando han abordado el estudio crítico
y analítico del lavado de activos, invariablemente establecen la
relación existente de temas de suyo importantes como son los verbos
que lo componen, el delito subyacente, con el énfasis en la actitud
encubridora del sujeto que realiza el tipo que se comenta.
La jurisprudencia para la tesis que se proyecta sacar adelante, es
definitiva por cuanto viene a consolidar el pensamiento de que hablar
del delito de lavado de activos, es afirmar que cuando se incurre
en él, se está diciendo que están presentes dos bienes jurídicos: el
orden económico social y la administración de justicia de manera
simultánea.
Sentencia Corte Constitucional C-127 del 30 de marzo de
1993224
A principios de 1993, los ciudadanos Reinaldo Botero Bedoya y
María Consuelo del Río Mantilla en ejercicio de la acción pública
de inconstitucionalidad demandaron la inexequibilidad del Decreto
2266 de 1991, por medio del cual adquirieron el carácter de
normas permanentes varias disposiciones contenidas en Decretos de
excepción dictados desde 1986 hasta 1991. El Decreto incorporó
varias normas penales dictadas en ejercicio de las facultades del
Estado de Sitio declarado por el Decreto 1038 de 1984, entre ellas
las que consagraban los tipos penales de terrorismo, instigación o
constreñimiento para ingreso a grupos terroristas, y homicidio con
fines terroristas, contenidas en el llamado “Estatuto para la Defensa de
la Democracia”, y el delito de enriquecimiento ilícito de particulares,
tipificado originalmente en el Decreto 1895 de 1989.
Los demandantes argumentaban que todas las disposiciones
contenidas en el Decreto acusado contenían “tipos penales abiertos,
abstractos, ambiguos, e indeterminados”, que daban lugar a una
224
Jurisprudencia Corte Suprema de Justicia, 1042 (Corte Suprema de Justicia 17 de
octubre de 1995)
discrecionalidad del juez “a efecto de que éste legisle sobre la tipicidad y

la culpabilidad, determinando la existencia del hecho punible atendiendo
a valoraciones subjetivas”, violándose de esta manera el principio
de tipicidad de la ley penal. El Procurador General de la Nación
conceptuó que la falta de precisión y claridad en cuanto a los valores
protegidos que subyacen a las conductas definidas en el Decreto
acusado, en efecto lesionaban el principio de legalidad; en cuanto a
la violación del principio de tipicidad, compartió la posición de los
demandantes.
El asunto fue decidido a través de la sentencia (Sentencia Corte

Constitucional, 1993) con ponencia del magistrado Alejandro
Martínez Caballero. Los fundamentos jurídicos del fallo están
divididos en dos partes. En la primera, la Corte hace un análisis
general del Decreto 2266 de 1991: transcribe los considerandos del
Decreto 1038 de 1984 por el cual se decretó el Estado de Sitio y hace
un estudio sobre la teoría de los tipos penales abiertos. En la segunda
parte se analiza el articulado del Decreto acusado.
Dentro del numeral 3º, “Análisis General del Decreto 2266 de

1991”, dice expresamente: “La Corte Constitucional estima que
el Decreto 2266 de 1991 es conforme con la Constitución, en lo
relativo a la acusación de los tipos abiertos”.
El Decreto 1895 fue declarado exequible por la Corte Suprema de

Justicia mediante Sentencia de octubre 3 de 1.989. En el artículo 1º
de dicho Decreto, incorporado por la norma revisada, dice:
Artículo 1º: “ El que de manera directa o por interpuesta persona
obtenga para sí o para otro, incremento patrimonial no justificado,
derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrirá por ese
sólo hecho, en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente
al valor del incremento ilícito logrado.
La expresión “de una u otra forma”, debe entenderse como incremento
patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en
cualquier forma que se presenten éstas. Las actividades delictivas deben
estar judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso, y el

artículo 248 de la Constitución Política, según el cual únicamente las
condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la
calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes
legales.”
Sentencia Corte Suprema de Justicia sobre el lavado de activos.

12 de junio de 1996:225
Mediante Auto fechado el 12 de junio de 1996, (Sentencia Corte
Suprema de Justicia , 1996) la Corte Suprema de Justicia no estuvo
de acuerdo con la decisión de la Corte Constitucional, habiéndose
pronunciado así:
“[…] El ingrediente normativo que contiene el tipo, según el
cual el incremento patrimonial debe ser “derivado de actividades
delictivas”, entendido según la sentencia de revisión constitucional
como de narcotráfico, no puede interpretarse en el sentido de que
debe provenir de una persona condenada por ese delito, pues el
legislador hizo la distinción refiriéndose únicamente a la “actividad”,
y dejando en manos del juzgador la valoración si es delictiva o no,
independientemente de que por ese comportamiento resulte alguien
condenado”.
“[…] Sería absurdo que se considerara legítimo el incremento
patrimonial injustificado de una persona, por haber sido derivado
de la actividad del narcotráfico de otra en cuyo favor se declaró
la extinción de la acción penal por muerte, o por prescripción, o
por el reconocimiento de una causal de inculpabilidad etc., pues
eso implicaría que la norma únicamente se podría aplicar a quien
recibiera dinero después de la condena ejecutoriada, alternativa que
si el legislador hubiera considerado la habría incluido en el tipo con
la redacción correspondiente que era muy sencilla, pero lo que dijo
fue una cosa totalmente diferente…”
225
Sentencia Corte Suprema de Justicia (Corte Suprema de Justicia 12 de junio de 1996.
Sentencia Corte Suprema de Justicia 17 de octubre de 1995.

Radicado 10412. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla226
Esta jurisprudencia (Jurisprudencia, Corte Suprema de Justicia,
1995) tiene su antecedente al haber sido recurrida en reposición por
el requerido en extradición Sabatino Nicolucci, en esa oportunidad
la Sala negó por impertinentes las pruebas solicitadas por la defensa.
Fundamentó la Corporación su negativa en el hecho de que las pruebas
solicitadas por la apoderada de Nicolucci apuntaban, a demostrar la
inocencia o irresponsabilidad de su asistido.
El fundamento de la defensa consistía en que debía revocarse la
decisión que negó las pruebas y en su lugar se decretaran, argumentando
que ellas iban dirigidas a probar no la inocencia o responsabilidad de su
asistido, sino la ilegalidad de la extradición porque el delito de lavado
de dólares o de dineros por el cual se le juzga en el país requirente solo
vino a ser tipificado como delito en Colombia, a partir de la ley l90 de
6 de junio de l995.
La Corte dijo en esa oportunidad, que el artículo l7 del Código
Penal ordena que el trámite de una extradición se regule conforme a
lo establecido en los Convenios o Tratados Internacionales de carácter
bilateral o multilateral y, en su defecto, de acuerdo a lo previsto en el
Código de Procedimiento Penal lo que significa que existiendo Tratado
entre los Estados requirente y requerido, sus disposiciones prevalecen
sobre las contenidas en las respectivas legislaciones ordinarias.
Y si en el caso examinado, la extradición se rige por el Tratado de
Extradición entre la República de Colombia y la Gran Bretaña de 27
de octubre de l888, el cual se encuentra vigente para Canadá en virtud
de la Sucesión de Estados; la Convención Única sobre estupefacientes
de l96l y la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas, firmado en Viena el 20
de diciembre de l988; instrumentos internacionales ratificados por
Colombia mediante las leyes l48 de l888, l3 de l974 y 67 de l993,
respectivamente, a ella le son aplicables dichos dispositivos”
226
Jurisprudencia Corte Suprema de Justicia,10412 (Corte Suprema de Justicia 17 de
octubre de 1995)
Los artículos 3° y 6° de la ley 67 de l993, aprobatoria de la Convención

de Viena contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas, permite la extradición de personas sindicadas, entre otras
conductas punibles, por la distribución, la venta, el transporte, la
importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia
sicotrópica.
Sentencia Corte Suprema de Justicia 24 de enero de 2007. M.P.

Dr. Yesid Ramírez Bastidas227
Dijo la Corte Suprema de Justicia mediante Auto fechado el 24
de enero de 2007, (Sentencia Corte Suprema de Justicia, 2007), con
ponencia del Magistrado Yesid Ramírez Bastidas en torno al Lavado
de Activos, que no es imperioso que exista una condena previa, por
una cualquiera de las conductas punibles señaladas en el artículo 323
del Código Penal.
“La demostración del origen del dinero en un particular delito no está
sujeta a un especial elemento de prueba, tampoco a un pronunciamiento
judicial sobre el punible que la origina…”.
En el mismo Auto, la Corte Suprema de Justicia se refirió al tema
de los “correos humanos”, esto es personas cuya única misión es
trasladar el dinero de un sitio a otro. Para la Corte es viable la condena
cuando estos correos humanos, no han justificado satisfactoriamente
el origen del dinero que transportan, pues se puede inferir que forma
parte de la organización criminal que tiene por actividad el lavado de
activos.
Sentencia Corte Suprema de Justicia 19 de marzo de 2006.
M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero.228
Pero el criterio anterior no se muestra pacifico, pues es la misma
Corte Suprema de Justicia, (Sentencia Corte Suprema de Justicia,
2006), con ponencia del Magistrado Alfredo Gómez Quintero, dijo:
227
Sentencia Corte Suprema de Justicia, 25219 (Corte Suprema de Justicia 24 de enero
de 2007).
228
Sentencia Corte Suprema de Justicia (Corte Suprema de Justicia 19 de marzo de 2006).
“Tratándose particulares a quienes se acusa de enriquecimiento

ilícito – como delito subyacente al del lavado de activos, tal y como
sucede en este caso - es propósito de su represión penal la sanción
que se deriva de la obtención de bienes o intereses de contenido
económico, pero en forma “ilícita” o “delictiva”, configurando este
elemento no el imperativo judicial de que exista previa decisión
declarativa de la ilegalidad de la actividad, pero sí que converjan
elementos de prueba con la idoneidad suficiente para que más allá de
una presunción – inviable en su demostración- , permitan establecer
el nexo objetivo suficiente para afirmar que emanan de actividades al
margen de la ley.
Por tanto, siendo que los elementos del hecho punible están
definidos en la ley en forma clara e inequívoca, por predicarse de ellos
una estricta configuración legislativa que preserva los derechos de
quienes son sus destinatarios y que en dicha medida compete al juez en
la valoración de cada caso establecer a plenitud su concurrencia típica
con miras a edificar el juicio de reproche y la consiguiente declaración
de responsabilidad penal, la circunstancia de no ser en el caso concreto
posible afirmar con certeza que las sumas en dólares encontradas en
poder de Brígida Troiano, Roberto D Giovandoménico y David Di
Bitetto provenían de actividades delictivas por carecer el plenario
de una sola prueba en dicho sentido, no permite decisión distinta
a su absolución, toda vez que no basta , en modo alguno y como lo
postula la demanda, con que los implicados no hayan suministrado
respuestas creíbles o verificables para – en una evidente inversión de
la carga de la prueba-, asumir que el origen de los mismos es ilícito.
Sentencia Corte Suprema de Justicia 28 de febrero de 2007.
M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón229
En Sentencia de Casación (Sentencia Corte Suprema de Justicia,
2007), con ponencia del Magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón
la Corte Suprema de Justicia, en lo que tiene que ver con el delito
229
Sentencia de Casación, Corte Suprema de Justicia, 23.881 (Corte Suprema de Justicia
28 de febrero de 2007).
subyacente, es decir el que genera los recursos que se pretende

legalizar o lavar dijo:
“Como en el asunto analizado los funcionarios judiciales infirieron ese
hecho punible del propio material probatorio que conforma el expediente
por el lavado de activos, no cabe ninguna observación al respecto, así no
se hubiera establecida el autor o autores del mismo”
Sentencia Corte Constitucional C-319 del 18 de julio de 1996
En 1996, el ciudadano Jaime Gaviria Bazzani, (Sentencia Corte
Suprema de Justicia , 1996), en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad demandó la inexequibilidad de los artículos
148 del Código Penal y 1º del decreto ley 1895 de 1989. La
primera norma consagra el tipo penal de enriquecimiento ilícito de
servidores públicos y la segunda, como se expuso arriba, el tipo de
enriquecimiento ilícito de particulares.
El actor consideró que la expresión “no justificado”, contenida
en ambas normas, violaba el debido proceso, ya que a su juicio
trasladaba la carga de la prueba al sindicado, quien “debe ponerse en
la tarea de justificar todos y cada uno de los ingresos y de los bienes
de fortuna que posea”, cuando es a la administración de justicia a
quien le corresponde la función investigadora en aras de recaudar
los medios probatorios idóneos para abrir las causas penales del caso.
Con respecto al artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, el
Fiscal y el Procurador General de la Nación solicitaron a la Corte
Constitucional, se declarara inhibida para fallar, ya que se trataba de
una cosa juzgada, pues la norma había sido declarada constitucional
a través de sentencia C-127/93.
El asunto fue decidido a través de sentencia (Sentencia Corte
Constitucional, 1996), con ponencia del magistrado Vladimiro
Naranjo Mesa. Los magistrados Alejandro Martínez Caballero y
Carlos Gaviria Díaz salvaron el voto en escrito conjunto; también
salvó el voto el magistrado Jorge Arango Mejía.
La Corte, siguiendo un criterio eminentemente formal, asumió la

competencia para conocer del artículo 1º del Decreto 1895 de 1989,
argumentando que aunque la redacción de la norma es idéntica a
aquella que fue objeto de la sentencia C-127/93, las normas son
diferentes “en razón a las fuentes formales de validez” y que el artículo
demandado aún está produciendo efectos en forma autónoma.
La mayoría de la Sala consideró que se hacía necesario “reconsiderar”
el planteamiento hecho en la parte motiva de la sentencia C-127/93:
Sostuvo la Corte que el ingrediente normativo “derivado, de
una u otra forma, de actividades delictivas”, “en manera alguna
debe interpretarse en el sentido de que deba provenir de un sujeto
condenado previamente por el delito de narcotráfico o cualquier
otro delito no fue eso lo pretendido por el legislador; si ello hubiera
sido así, lo hubiera estipulado expresamente. Lo que pretendió el
legislador fue respetar el ámbito de competencia del juez, para que
fuera él quien estableciera, de conformidad con los medios de prueba
y frente a cada caso concreto, la ilicitud de la actividad y el grado de
compromiso que tuviese con la ley el sujeto activo del delito”
Concluyó la mayoría de la Sala que el delito de enriquecimiento
ilícito de particulares es un “delito especial y autónomo”, al cual
puede adecuarse la conducta, sin esperar un fallo previo de otro
sujeto por otro delito.
Finalmente precisa la Sala con respecto a la sentencia C-127 de
1993, que “no se trata en este caso de un cambio de jurisprudencia,
por cuanto, por una parte, la decisión adoptada en esa providencia
fue de exequibilidad de las normas acusadas, es decir del delito de
enriquecimiento ilícito tal como estaba concebido en ellas. Por
otra parte, el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la
Administración de Justicia, que fue declarado exequible por esta
Corte establece, respecto de las sentencias de la Corte Constitucional
proferidas en cumplimiento del control constitucional que “solo
serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su
parte resolutiva”, y que “la parte motiva constituirá criterio auxiliar
para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho

en general”.
En consecuencia, la Corte resolvió declarar “EXEQUIBLE el
artículo 1o. del Decreto 1895 de 1989”.
El salvamento de voto suscrito por los magistrados Carlos Gaviria
Díaz y Alejandro Martínez Caballero, éste último a la vez ponente
de la sentencia C-127 de 1993, contiene un aparte que se refiere
expresamente al problema de la interpretación del ingrediente
normativo del tipo penal de enriquecimiento ilícito de particulares:
“derivado, de una u otra forma, de actividades delictivas”:
Los Magistrados que disienten de la posición mayoritaria, explican
que el delito de enriquecimiento ilícito de particulares es un delito
derivado, y lo es a tal punto, que el tipo penal lo establece. En su propia
descripción normativa está incorporada la acepción “derivado”.
Se apartan de la mayoría porque en la posición adoptada por la
Sala no hay cabida para pensar cómo se estructuran dos conductas
derivadas, cómo obra la conexidad entre ellas, qué tipo de declaraciones
judiciales se requieren para deducir los efectos de una conducta sobre
la otra. “Se evade así el estudio riguroso de aspectos de fondo en relación
con la figura de enriquecimiento ilícito de particulares”.
En el salvamento de voto se hace un estudio completo, a partir
del aparte pertinente de la sentencia C-127/93 (se transcribe
íntegramente el párrafo en cuestión), de los problemas jurídicos que
a juicio de los Magistrados se omitieron en el fallo mayoritario.
Con respecto a la cuestión del momento procesal en que debe
existir la declaración judicial exigida por el fallo de constitucionalidad
del 30 de marzo de 1993, el salvamento de voto expresó lo siguiente:
“Para iniciar, el proceso por enriquecimiento ilícito, no se exigiría
que el delito anterior haya sido establecido judicialmente mediante
sentencia en firme. Si no se ha iniciado el proceso por el delito previo,
el juez adelantará lo pertinente frente a las autoridades competentes,
para que se inicie. Si por alguna razón no es posible acumular los dos
procesos, el juicio por enriquecimiento ilícito queda aplazado hasta
que no haya una declaración judicial definitiva sobre el otro proceso.
En todo caso la condena por enriquecimiento no puede tener lugar
si primero no se ha reconocido judicialmente como existente, en
todos sus elementos esenciales de acuerdo a la aplicación estricta del
principio de demostrabilidad, el delito precedente”.
“Así entonces, no se requeriría de condena definitiva por el delito
previo, para comenzar a investigar el enriquecimiento ilícito, pues no
es delito querellable, sino de investigación oficiosa, y todo hecho punible
origina acción penal (Código de Procedimiento Penal art. 23)”
“La Sala estima que el párrafo de la Sentencia C-127 de 1993, en el
que se hace alusión al delito de enriquecimiento ilícito de particulares
y se dice que el incremento patrimonial no justificado debe derivarse
de actividades delictivas, y que las actividades delictivas deben
estar judicialmente declaradas para no violar el debido proceso, ni
el artículo 248 de la Constitución Política, no constituye la ratio
decidendi de la constitucionalidad de la norma que contiene dicho
tipo penal, por las siguientes razones”:
“En primer lugar porque no se trata de una constitucionalidad
condicionada, sino de una constitucionalidad simple”.
En segundo lugar, porque es la misma Sala Plena de la Corporación,
la que así lo ha afirmado en dos oportunidades. La primera, en la
misma sentencia C-319 de 1996, en la que se precisó la jurisprudencia
anterior, y la segunda, en la sentencia SU-047 de 1999, con ponencia
de los Magistrados Alejandro Martínez y Carlos Gaviria, el primero
de los cuales fuera el ponente de la C-127 de 1993. Dice expresamente
la sentencia de unificación:
“En segundo término, en varios casos, esta Corte ha aplicado las
anteriores distinciones (hace referencia a los conceptos de ratio decidendi
y Obiter dicta), con el fin de mostrar que una aparente variación de una
doctrina constitucional sentada en una decisión anterior, en realidad no
tenía tal carácter, sino que constituía la mera corrección de una opinión
incidental de la parte motiva. Así, al reexaminar el alcance del delito de
enriquecimiento ilícito en la sentencia C-319 de 1996, esta Corporación
explícitamente se apartó de los criterios que había adelantado sobre ese
delito en una decisión anterior (sentencia C-127 de 1993), en donde
había sostenido que para que una persona pudiera ser condenada por ese
hecho punible, las actividades delictivas de donde derivaba el incremento
patrimonial debían estar judicialmente declaradas. Sin embargo, la
Corte invocó las anteriores decisiones y concluyó que no había cambio de
jurisprudencia, por cuanto esas consideraciones no eran vinculantes, al
no estar indisolublemente ligadas a la decisión de exequibilidad.”
“En tercer lugar, porque en la sentencia C-064 de 1994, en la cual
se estudió la constitucionalidad del tipo penal de enriquecimiento ilícito
derivado del secuestro, si bien se entendió que el incremento patrimonial
no justificado debe derivarse del secuestro de manera directa o indirecta,
no se reiteró la consideración de que debería existir una condena judicial
del delito de secuestro, para que el enriquecimiento derivado del mismo
fuera una conducta típica”.
Como se explicó arriba, son los fallos de los jueces posteriores,
o del mismo juez en casos ulteriores, los que determinan si una
consideración tiene el alcance de ratio decidendi, y si en consecuencia,
adquiere fuerza vinculante. En el caso que ahora estudia la Corte,
se demostró que la consideración que se hizo sobre el delito de
enriquecimiento ilícito de particulares en la sentencia C-127 de
1993, no fue recogida por la misma Corte Constitucional en los
fallos posteriores, como en la sentencia C-604 de 1994 en la que
se estudió la norma que contenía el tipo penal del enriquecimiento
ilícito derivado del secuestro.
La Sala concluye que la supuesta regla que pretende hacer valer
el peticionario en el caso, no pasa de ser un Obiter dicta o “dicho de
paso”, que carece de valor normativo”.
Sentencia Corte Constitucional SU- 1300 de 2001230

Esta sentencia (Sentencia Corte Constitucional, 2001) plantea
el caso de un ex parlamentario que fue condenado por el Juzgado
Regional de Bogotá el 12 de junio de 1997; el Tribunal Nacional el
24 de noviembre de 1997, y la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia el 2 de abril de 2001, como autor responsable
de los delitos de falsedad en documento privado y enriquecimiento
ilícito de particular.
Se adujo que en la sentencia condenatoria se violó el principio de
legalidad por cuanto se aplicó retroactivamente la concepción del
delito como autónomo en vez de haberse entendido, conforme a la
sentencia C-127 de 1993, que se trataba de un delito derivado y en
consecuencia la conducta imputada era atípica, ya que la ilicitud de
ese incremento se ha supuesto a partir del nombre de la persona que
supuestamente ordenó los pagos, y que para la época de los hechos
no solo no estaba sindicada, sino que ni siquiera registraba en su
contra orden de captura.
Dijo la Corte Constitucional:
“De la revisión detallada que se acaba de hacer de los fallos de
constitucionalidad, resulta que la interpretación del ingrediente
normativo del tipo de enriquecimiento ilícito: “derivado de una u
otra forma, de actividades delictivas” que formula el peticionario,
según la cual el delito fuente debe estar judicialmente declarado (en
sentencia condenatoria) al momento de la ocurrencia de los hechos
que configuran el enriquecimiento, no se desprende del fallo C-127
de 1993”
“[…] El único párrafo del fallo del 30 de marzo de 1993 que se
refirió expresamente al tipo de enriquecimiento ilícito de particulares,
cuyo texto completo se transcribió arriba, dice que la expresión ‘de
una u otra forma’, debe entenderse como incremento patrimonial no
justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que
230
Sentencia Corte Constitucional SU 1300 (Corte Constitucional 2 de abril de 2001).
se presenten éstas”, y que dichas actividades deben estar judicialmente

declaradas, para no violar el debido proceso ni el artículo 248 de la
Constitución.
Como puede verse, si bien la Corte Constitucional entendió en este
primer fallo que el tipo de enriquecimiento ilícito de particulares era
un delito derivado, en el sentido de que el incremento patrimonial
se “deriva” de la ocurrencia de otro delito, no hizo alusión alguna al
momento en que debía proferirse la sentencia condenatoria del delito
fuente para que se configurara el delito de enriquecimiento ilícito.
Es cierto que dentro de esta concepción jurisprudencial del tipo,
las “actividades delictivas” (delito fuente) deben estar judicialmente
declaradas, pero no es cierto, como lo pretende hacer ver el
peticionario, que la sentencia condenatoria del delito fuente deba
existir al momento de la ocurrencia de los hechos que constituyen el
enriquecimiento.
Es claro que dentro de la comprensión del enriquecimiento ilícito
de particulares como “delito derivado” que había hecho la Corte
Constitucional en el fallo del 30 de marzo de 1993 y que siguieron
sosteniendo los Magistrados Martínez y Gaviria, la determinación
judicial de la ocurrencia del delito fuente es un requisito para la
condena penal por el delito de enriquecimiento ilícito, pero no para
su investigación.
La Corte considera que la exigencia de la sentencia judicial
condenatoria previa del delito del cual se deriva el enriquecimiento
ilícito de particulares formulada en la sentencia de constitucionalidad
de 1993, significaba que para la condena de una persona por este delito,
se requiere la existencia de una sentencia previa en la que se determine
la ocurrencia del delito del cual se deriva el enriquecimiento, y no
que la sentencia previa deba existir al momento de la comisión de los
hechos que dan lugar a la imputación del delito de enriquecimiento
ilícito.
Es decir, para que se tipifique el delito de enriquecimiento ilícito
de particulares, aún dentro de la interpretación de la Corte en el
fallo C-127/93, NO se requiere que la persona de la cual se recibe el

dinero, los bienes o servicios que constituyen el enriquecimiento, esté
condenada penalmente por un delito, verbigracia el de narcotráfico,
en el momento en que se obtenga el incremento patrimonial no
justificado”.
De manera que como bien lo dijo la Corte Constitucional en su
momento, y aun a fecha de hoy lo ha venido ratificando la Corte
Suprema de Justicia, no es necesario que exista condena por el delito
previo para que sea procedente una acusación por enriquecimiento
ilícito, aspecto éste, que igual, es predicable respecto del delito de
lavado de activos, por cuanto la descripción legal se refiere a una
actividad ilícita y no precisamente a antecedentes penales, en tanto
sentencia condenatoria.
Otras decisiones de la sala de casación penal de la corte suprema
de justicia referentes al lavado de activos
La Corte Suprema de Justicia231, reitera su posición en el sentido
de que el lavado de activos es una conducta autónoma “…de ahí
que para la acreditación que los bienes objeto del mismo proviene de
algunas de las actividades ilícitas a que se refiere el artículo 323, no es
necesario la existencia de una sentencia previa sino que en el trámite
debe estar patente esa situación, ya sea atribuida a quien se investiga o
a un tercero”.
Por tanto la Sala considera nuevamente oportuno reiterar su
posición que adoptó el 5 de agosto de 2009 en el Radicado No
28300, que textualmente dijo: “En el auto del 27 de octubre de 2004
(Radicado 22.673), la Corte precisó que el lavado de activos o blanqueo
de capitales como también se le denomina, consiste en la operación
realizada por el sujeto agente para ocultar dineros de origen ilegal en
moneda nacional o extranjera y su posterior vinculación a la economía,
haciéndolos aparecer como legítimos…”
231
Corte Suprema de Justicia, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés, auto de 27 de julio de
2011.
La Corte Suprema de Justicia en esta misma decisión cita la Sentencia

del 5 de octubre de 2006 (Radicado 25.248) y expone: “…se explicó
la razón de ser de su acriminación, en atención al “cumplimiento
de compromisos internacionales adquiridos por Colombia, con el
fin de prevenir , controlar y reprimir la práctica de actividades que
afectan el normal funcionamiento de las economías interna de cada
uno de los países, como consecuencia del ingreso o salida de recursos
de contenido económico provenientes de actividades delictivas”.
Para enfatizar el carácter autónomo del lavado de activos dijo la
Corte Suprema de Justicia:
“Observa la Sala entonces, que con total fundamento la Corte
Constitucional (Se refiere a la Sentencia C-326 de 2000), tiene
establecido que ‘el lavado de activos y su repercusión no solo en el
ámbito nacional, sino internacional ha llevado a los distintos Estados
y organizaciones internacionales a elaborar una serie de instrumentos
tendientes a prevenir, controlar y reprimir esta conducta delictiva, de
alcances transnacional, que durante algunos años estuvo asociada a
delitos como el de tráfico de estupefacientes y sustancia sicotrópicas y
toxicas’, y que en el año 1988, con la Declaración de Principios de
Basilea y la Convención de Viena, pasó a convertirse en un delito
de carácter autónomo” (se destaca en el texto)”.
“Tema que fue abordado nuevamente en las sentencias del 28 de
noviembre de 2007 y 9 de abril de 2008 (Radicados 23.274 y 23.754
respectivamente), en las que se ratifica que es necesario demostrar en
el proceso que los bienes objeto del mismo proviene de alguna de
las actividades ilícitas a que se refiere el artículo 323, aclarando, sin
embargo, que para su acreditación no es necesario la existencia de
una sentencia previa en ese sentido, sino que en el proceso debe estar
patente esa situación, bien sea que la conducta se le cargue a quien
se investiga o a un tercero, sin que esa particularidad demande una
prueba específica”.
Y concluye la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia:
“Es decir, dentro del trámite penal y en razón de las pruebas allegadas
al mismo, no debe emerger el grado de conocimiento de certeza que
permita dar por demostrada la actividad subyacente, sino que solo se
requiere de una inferencia lógica que conduzca a evidenciar que los
objetos o instrumentos para la comisión del delito previo (extorsión,
enriquecimiento ilícito, tráfico de drogas etc.) vinculan al acusado al
lavado de activos”.
Corte Suprema de Justicia, auto de 27 de julio de 2011232
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante Auto
del 27 de julio del 2011, (Corte Suprema de Justicia, 2011), M.P.
Augusto Ibáñez Guzmán, dijo que el lavado de activos es punible
aunque el delito del que provienen los bienes, se haya cometido total
o parcialmente en el extranjero. Se pronunció así:
“El libelista olvida que se trata de un delito transnacional, cuya mayor
fuente de ingresos de activos ilegales la constituye el narcotráfico, pues
tal actividad, como lo tiene dicho la Corte (Se refiere a la Sentencia del
5 de agosto de 2009, radicado 28300) “puede determinarse fácilmente
a partir del gran número de procesos penales y trámites de extradición
que ha tenido oportunidad de conocer la Sala, en los que ha detectado
igualmente, que mientras las actividades de narcotráfico se inician en
el país y se consuman en el exterior, la ejecución del delito de lavado
de activos se inicia en el exterior y se perfecciona en el país, cuando por
medio de diferentes conductas se pretende darle apariencia de legalidad
a bienes de origen ilícito”; luego nada se oponía a que los juzgadores
de instancia hubieran judicializado a (…) por una conducta iniciada
en un país extranjero- como al parecer equivocadamente lo entiende el
libelista- pues justamente y como viene de verse, esa constituye una de las
principales modalidades”
8 . NUESTRA P OSI C ION ANTE LOS RE F ERIDOS

JURISPRUDENCIALES
Recordemos en principio, y a guisa de introducción, a fin de
dejar sentada nuestra postura en torno al referente jurisprudencial,
232
Corte Suprema de Justicia, Auto de 27 de julio de 2011 (Corte Suprema de Justicia,2011)
que la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia

Organizada llevada a cabo en Palermo (Italia), el 15 de noviembre de
2000 (Convención de Palermo), que fue firmada por 147 Estados,
entre ellos Colombia, y ratificada por el Congreso de la República
mediante la expedición de la Ley 80 de 2003, en donde no solo
se consintió que el delito de lavados de activos tuviera carácter
transnacional, sino que conforme al artículo 6° se insistió en la
obligación de tipificar el blanqueo de capitales, ampliando su radio
de acción a actividades ilícitas diversas del tráfico de estupefacientes,
reforzando de esa forma su naturaleza no subordinada.
Esto ocurría entre los años 2000 y 2003, pero ya desde mucho
antes frente al flagelo que siempre ha constituido el narcotráfico, el
espectro de la manera como se llegaba al lavado de activos gravitaba
sobre la economía nacional, ante las cada vez más acciones asumidas
por la delincuencia a fin de convertir dineros de procedencia espuria
en legales, y no precisamente siempre con origen en el narcotráfico,
lo que obviamente venía a permeabilizar la solidez del Estado
mismo, en tanto Social y Democrático de Derecho, por cuanto su
esencia económica y de libre mercado estaba siendo asediada por la
delincuencia que incursionaba en el delito subyacente.
Paradójicamente, fueron las mismas Naciones Unidas las que
contribuyeron en un primer momento a limitar las actividades de
los Estados, en tanto el delito subyacente porque la Convención de
Viena del 20 de diciembre de 1988 estuvo enmarcada únicamente
dentro del Tráfico Ilícito de Narcóticos y Sustancias Sicotrópicas.
A no dudarlo, la Sentencia C-127 de 1993 constituyó en su
momento un pronunciamiento que dio lugar a que surgieran variadas
posiciones en cuanto al enfoque que le dio la Corte Constitucional,
esencialmente respecto a la necesidad de condena del delito previo.
Aspecto importante a tener en cuenta son los delitos subyacentes
que conforman los elementos del tipo del artículo 323 del Código
Penal, encontrándose entre las actividades que constituyen conducta
punible el enriquecimiento ilícito. Su relevancia radica en que su
presencia en el delito de lado de activos, ha dado lugar a enfoques

nada pacíficos plasmados en la dicha Sentencia C-127 de 1993.
La Corte respecto al delito previo de enriquecimiento ilícito de
particulares, dijo que la expresión “de una u otra forma”, debía
entenderse, como lo señala el artículo 327 del Código Penal, como
incremento patrimonial no justificado derivado de actividades
delictivas, pero estas debían estar judicialmente declaradas para de
esta manera ser consecuente con el artículo 248 de la Constitución
Política en el entendido de que únicamente las condenas proferidas
en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de
antecedentes penales.
Como se aprecia en la Sentencia C- 127 de 1993, que tuvo a su cargo
el estudio en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,
de la inexequibilidad del Decreto 2266 de 1991, ciertamente que
allí se estudió el enriquecimiento ilícito de particulares, pero no
hay que olvidar que además de ese reato son muchos los que vienen
relacionados en el lavado de activos, por lo tanto lo que es predicable
respecto de aquel, lo será para todas las conductas que viabilizan el
lavado de activos, señaladas en el artículo 323 del Código Penal.
Pareciera deducirse de esta Sentencia C-127 de 1993 que, no podía
haber investigación y condena de un particular por enriquecimiento
ilícito, si no existía condena previa de otra persona por el delito del
cual habría provenido aquel, posición que fue dejada de lado por la
Sentencia C-319 de 1996, no pudiéndose aplicar retroactivamente en
punto al enriquecimiento ilícito por ser menos favorable al particular
que es investigado por este delito. Pero después se concluyó que no
era cierto que en la Sentencia C-127 de 1993 se hubiera señalado, con
fuerza vinculante la doctrina constitucional sobre el inconveniente
de investigar o condenar a alguien por enriquecimiento ilícito de
particular, sin que hubiese una condena previa por el delito fuente.
Cabe resaltar que entre 1993 y 1996, las decisiones de control
constitucional sobre el tipo penal de enriquecimiento ilícito de
particulares no fueron únicamente las sentencias C-127 de 1993
y la C-319 de 1996, sino que también hubo la Sentencia C-069 de
1994 que estudió la constitucionalidad del artículo 6º de la Ley 40

de 1993, que regulaba este delito, pero derivado del secuestro, con
una redacción prácticamente idéntica a la prevista por el artículo
10 del Decreto 2266 de 1.991, estudiado por la sentencia C-127
de 1993. La Sentencia 069 de 1994 declaró la exequibilidad del
enriquecimiento ilícito de particulares, sin decir por parte alguna que
debía existir una condena previa por el delito fuente.
Se itera que el enriquecimiento ilícito de particular se asemeja
mucho a otros tipos penales que atentan contra la administración
de justicia y el orden económico social. En efecto, recordemos el
encubrimiento en sus dos modalidades como son el favorecimiento
personal, el real, y la receptación. Estos delitos presentan naturalezas
comunes con el enriquecimiento ilícito. En consecuencia, debe
haber un delito originario; no ha debido existir concierto por quien
incurre en favorecimiento, receptación o enriquecimiento ilícito para
cometer el delito primario, por cuanto si lo hubo, ya se estaría en
presencia de una coparticipación que bien podría ser una coautoría
o una complicidad; y la persona que favorece, recepta, lava o se
enriquece ilícitamente, debe saber que las conductas originarias era
delictiva, y a pesar de eso quiere, o al menos acepta, a sabiendas,
encubrir el delito previo o favorecerse de él.
Concluyese de lo expuesto que han sido las decisiones de la Corte
Suprema de Justicia, a mi juicio, las que han venido a sentar una
posición, en donde sí ha sido pacifico el criterio, en cuanto considerar
que el delito subyacente, constituido por todas las conductas punibles
señaladas en el artículo 323 del Código Penal, en manera alguna
requiere que haya habido respecto de ninguna de ellas sentencia
condenatoria.
Agregase a lo anterior, que es la misma ley sustantiva penal la que
hace del lavado de activos, un delito de consumación anticipada en
cuanto basta que el sujeto activo se ubique dentro uno cualquiera de
los verbos que conforman su tipicidad, sin que exista un subsiguiente
tipo subjetivo, para que se tenga por consumado.
Ahora bien, es claro, y es una verdad apodíctica, que la Corte

Constitucional se explayó en explicar el tema que nos ocupa,
haciendo el estudio del enriquecimiento ilícito de particulares,
y si se paran mientes en la redacción del artículo 323 del Código
Penal. Este delito es uno de los tantos que conforman el tipo de
lavado de activos, y por consiguiente, atendiendo la regla que acogió
finalmente la Corte Constitucional respecto de la ratio decidendi,
en punto a la no necesidad de una sentencia previa para que se
entienda consumado el enriquecimiento ilícito de particulares, se
puede afirmar que es de carácter decisum, esto es tiene efectos erga
omnes y fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos. Y por
corolario, donde cabe la misma razón, cabe la misma decisión, de
allí que sin hesitaciones lo decidido respecto del enriquecimiento
ilícito es aplicable o si se quiere deducible de todos los delitos que
conforman el tipo normativo del lavado de activos, reseñado en el
artículo 323 del Código Penal Colombiano.
Estas apreciaciones me permiten, sin pretensiones a ultranza
obstinadas, consolidar lo que será el epilogo de este trabajo en tanto
sostener que definitivamente quien incurre en el delito de lavado
de activos, a no dudarlo simultáneamente viola dos bienes jurídicos
de manera simultánea: el orden económico social y la recta y eficaz
impartición de justicia.
9. BIBLIOGRAFÍA
Bernate Ochoa, Francisco, Edit. Gustavo Ibáñez, 2006, Estudios
de Derecho Penal Económico.
Hernández Quintero Hernando. Edit. Gustavo Ibáñez, 1998,
pag.492
Sentencia Corte Constitucional C-127 del 30 de marzo de 1993
Sentencia de la corte suprema de justicia sobre el lavado de activos.
12 de junio de 1996
Corte Suprema de Justicia 17 de octubre de 1995. Radicado 10412.

M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla Corte Suprema de Justicia 17 de octubre
de 1995.
Sentencia Corte Suprema de Justicia 24 de enero de 2007. M.P.
Dr. Yesid Ramírez Bastidas Sentencia.
Sentencia corte suprema de justicia 19 de marzo de 2006. M.P. Dr.
Alfredo Gómez Quintero.
Sentencia Corte Suprema de justicia 28 de febrero de 2007. M.P.
Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.
Sentencia Corte Constitucional C-319 del 18 de julio de 1996
Sentencia Corte Constitucional SU- 1300 de 2001
Corte Suprema de Justicia, auto de 27 de julio de 2011
Este libro se terminó de imprimir
en el mes de Mayo 2018, en
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LA TEORÍA CONSTITUCIONAL

Yezid Carrillo de la Rosa

Reservados todos los derechos. No se permite la reproducción total o parcial de esta

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puello arrieta raul

hernandez tous alfonso

salgado gonzalez alvaro

luna salas fernando

mercado perez david e.

universidad de cartagena facultad de derecho

MARCO TEÓRICO, DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL

EL EFECTO IRRADIADOR DE LOS DERECHOS

REGULACIÓN POR EL JUEZ Y DEMOCRACIA, UNA

ESCRUTINIO CONSTITUCIONAL DEL CONCEPTO

EL DERECHO A LA PRUEBA Y LA VALORACIÓN

LA ANTINOMIA ENTRE JUSTICIA Y POLÍTICA EN

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

LA IDEA DE LO RAZONABLE EN LA NUEVA

ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL LAVADO

Es un hecho indiscutible que a lo largo de 26 años de vigencia la

I. LA RÁPIDA EXPANSIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO

muchos más estudios, la permeabilización de la cultura occidental a

de salvaguardia de la “tiranía de las mayorías” que en forma de “pro-

Constituting Democracy—Law, Globalism and South Africa’s Political Reconstruction,

editado por Cambridge University Press en 2000.

cepto de “Estado Social de derecho” por lo que cabe afirmar que el

la tierra. Esa es la apuesta de 1991, cuando fue llamada la Carta de

David E. Mercado Pérez

Para nadie es un secreto que vivimos en sociedades complejas cuya

* Docente de la Facultad de Derecho y ciencias políticas de la Universidad de Cartagena

de múltiples formas. Uno de ellos es el conflicto de nacionalidades

ellos son el producto de los ideales y la forma como internamente

procesamiento y arbitraje, pues ella se concretiza en demandas de

metas colectivas, asignar a los ciudadanos una identidad cultural,

No obstante, con la anterior conceptualización no se ha resuelto

de sus instituciones, las condiciones para que el individuo alcance

primarios que le permitan alcanzarla en igualdad de condiciones con

el error de considerar a éstos como entidades individualizadas que

parece enfrentarlas a ciertas reivindicaciones de las minorías, pues

La categoría de nación debe entenderse como equivalente a pueblo o cultura.

minorías sería la de los grupos inmigrantes voluntarios, sobre todo

4. MARCO CONSTITUCIONAL Y JURISPRUDENCIAL

encuentren un número considerable de preceptos que hacen alusión

en casos acontecidos en el país. A modo de ejemplo se puede señalar el caso de la

4.1. Reconocimiento de la diversidad étnica y cultural

lo anterior, la Corte también admite que existe una tensión entre el

los miembros de las comunidades indígenas se les garantiza no sólo

los usos y costumbres indígenas, siempre que protejan directamente

Para la Corte la noción de territorio indígena es algo más que la

4.4. Las comunidades indígenas como sujetos de derecho

poder sobre los miembros que las integran, hasta el extremo de

5. TIERRA Y TERRITORIOS DE LAS COMUNIDADES

de los beneficios de la explotación de los recursos naturales de sus

en contacto con sus tradiciones y los lazos ancestrales que permite la

que no tiene la calidad de indígenas puedan arrogarse la propiedad

estos territorios estarán gobernados por consejos que se conformarán

Sentencia T -973, T-973 (Corte Constitucional 2009).

Al interior de esta nueva realidad normativa, adscrita al